UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ DERGİSİ Altı Ayda Bir Yayımlanan Ulusal Hakemli Dergidir SAYI: 3 •CİLT: 1 ISSN: 2147-8376 HAZİRAN 2014 Dergide yayımlanan makaleler yazarlarının kendi kişisel görüşleri olup, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görüşlerini yansıtmamaktadır. Eserde yer alan görüş ve değerlendirmeler, Uyuşmazlık Mahkemesi’ni bağlayacak mahiyette resmi bir yorum olarak kabul edilemez. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ DERGİSİ Altı Ayda Bir Yayımlanan Ulusal Hakemli Dergidir * Sahibi Serdar ÖZGÜLDÜR Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı * Editör Ufuk YEŞİL Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Sekreteri * Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Şafak ŞAKAR Uyuşmazlık Mahkemesi Yazı İşleri Müdürü * Yayın Kurulu Ufuk YEŞİL Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Sekreteri Doç. Dr. Ali KARAGÜLMEZ Yargıtay 17. Hukuk Dairesi Üyesi Doç. Dr. Mustafa TAŞKIN Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü Daire Başkanı Dr. Hüseyin EKİNCİ Anayasa Mahkemesi Başraportörü Yrd. Doç. Dr. Musa SAĞLAM Anayasa Mahkemesi Başraportörü * Yayın Yönetim Merkezi Ahlatlıbel Mahallesi, İncek Yolu Serpmeleri, No: 4, 06805, Çankaya - Ankara / TÜRKİYE E-Posta : bilgi@uyusmazlik.gov.tr Telefon : 0312 489 82 04 – 07 Faks : 0312 489 80 59 Web : www.uyusmazlik.gov.tr * Baskı Kalkan Matbaacılık Büyük Sanayi, 1. Cadde,No:92/32, İskitler/ANKARA Tel : 0 312 431 92 34 * ISSN: 2147-8376 YAZIM KURALLARI VE YAYIN İLKELERİ 1.Uyuşmazlık Mahkemesi dergisi altı ayda bir yayınlanan hakemli bir dergidir. 2.Daha önce başka bir yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere gönderilmemiş eserler kabul edilir. 3. Derginin yayın dili Türkçe’dir. 4 Yayınlanan makalelerden kaynaklanan her türlü sorumluluk yazarlarına aittir. 5. Gönderilecek eserlerin; * Word 97-2003 formatında veya bununla uyumlu bir programda yazılmış olması, * A 4 sayfa ebadında, sayfanın alt, üst, sağ ve sol taraflarından 2,5 cm kenar boşlukları bırakılmış, 12 punto Times New Roman karakteriyle, çift satır aralığı bırakılarak yazılmış olması, * Tablo ve referanslar dahil en az 4.000 en fazla 10.000 kelime arasında olması gerekmektedir. 6. Yayınlanması talep edilen makalelerin bilgi@uyusmazlik.gov.tr adresine eposta ile gönderilmesi gerekmektdir. 7. Gönderilecek eserlerin ilk sayfasında yazar(lar) hakkında aşağıdaki bilgiler bulunmalıdır: *Ad-soyad, ünvan, varsa çalışılan kurum, telefon, e-posta ve yazışma adresi bilgileri. 8.Gönderilen makalelerin başlığı metne uygun; kısa ve açık ifadeli olmalıdır. 9. Gönderilen makalelerin başlığının sayfanın en üstünde, sayfaya ortalanmış olarak ve tüm harfleri büyük olacak şekilde düzenlenmiş olması, başlığın hemen alt kısmında başlığın İngilizcesinin sayfaya ortalanmış ve sadece kelimelerin ilk harfi büyük olarak yazılmış olarak yer alması gerekmektedir 10. Başlıklardan sonra ilk önce Türkçe olarak özet ve anahtar kelimeler, daha sonra İngilizce özet ve anahtar kelimeler yazılır. Özet ve Abstract ortalanmış olarak koyu ve sadece ilk harfi büyük yazılır. Anahtar kelimeler ve keywords sola yaslı koyu ve sadece ilk harfleri büyük olarak yazılır. Anahtar kelimeler ve keywords yazıldıktan hemen sonra kelimeler aralarına virgül konulmak suretiyle sıralanır. Özetler en fazla 150 kelime, anahtar kelimeler en az 5 en fazla 10 adet olmalıdır. Özetler, makalenin amacını, araştırma yöntemini (yazı eğer bir araştırma ise), yazıldığı sahaya katkılarını ve sonuçlarını açıkça göstermelidir. 11. Eserlerde kullanılacak tüm referanslar, Tablo ve Şekiller APA 5. Basım sitili (APA Style 5th edition) kullanılarak düzenlenmelidir. APA hakkında daha fazla bilgi için lütfen http://owl.english.purdue.edu/owl/resource/560/01/ internet sitesini ziyaret ediniz. 12. Başlıklardan sonraki ilk satırda paragraf girintisi kullanılmaz sola yaslı olarak paragraf başlatılır. Sonraki paragraflar için paragraf girintisi kullanılmalıdır. 13. Eserde irdelenen konuyla doğrudan ilgisi olmayan ancak açıklanmak veya detay bilgi verilmek istenen kısımlar dipnot yöntemiyle esere eklenmelidir. 14. Eserlerin sonunda APA referans sistemine göre hazırlanacak alfabetik biçimde dizilmiş bir kaynakça bulunmalıdır DANIŞMA KURULU Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Dr. Ahmet BİLGİN Ahmet GÜRBÜZ Ahmet M. KILIÇOĞLU Ahmet Nezih KÖK Ali AKYILDIZ Ali ŞAFAK Arif KÖKTAŞ Ayşe Füsun ARSAVA Cemil KAYA Cevdet YAVUZ Cumhur ŞAHİN Emine Tuncay KAPLAN Erol ULUSOY Faruk TURHAN Fethi GEDİKLİ Gülay ALTUN Gürcan ALTUN Hakan PEKCANITEZ Halil AKKANAT Hasan Hüseyin ÇEVİK Hasan TUNÇ Hayati AKYOL İhsan ERDOĞAN İlhan ÜZÜLMEZ İsmail KIRCA Kayıhan İÇEL Kemal BAŞLAR M. Macit KENANOĞLU Mahmut KOCA Metin GÜNDAY Mustafa Fadıl YILDIRIM Osman DOĞRU Ömer ANAYURT Pervin SOMER Ramazan ÇAĞLAYAN Salih CENGİZ Selçuk ÖZTEK Selma CETİNER Seyithan DELİDUMAN Sibel İNCEOĞLU Prof. Dr. Şebnem AKİPEK ÖCAL Prof. Dr. Tayfun AKGÜNER Prof. Dr. Timur DEMİRBAŞ Prof. Dr. Ümit BİÇER Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK Prof. Dr. Veysel BAŞPINAR Prof. Dr. Yasin SEZER Prof. Dr. Yusuf KARAKOÇ Doç. Dr. Ali Rıza ÇOBAN Doç. Dr. Çetin ARSLAN Doç. Dr. Elif GÖKÇEARSLAN ÇİFCİ Doç. Dr. Elif Sibel ÇAKAR Doç. Dr. Faruk AŞICIOĞLU Doç. Dr. Hasan PETEK Doç. Dr. İbrahim ÖZBAY Doç. Dr. Mehmet Emin BİLGE Doç. Dr. Mustafa ÖZEN Doç. Dr. Mustafa TAŞKIN Doç. Dr. Müslüm AKINCI Doç. Dr. Rauf KARASU Doç. Dr. Serdar Kenan GÜL Doç. Dr. Yusuf Solmaz BALO Doç. Dr. Yüksel METİN Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK Yrd. Doç. Dr. Bülent ALGAN Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN Yrd. Doç. Dr. İdris Hakan FURTUN Yrd. Doç. Dr. İlke GÖÇMEN Yrd. Doç. Dr. İştar CENGİZ Yrd. Doç. Dr. Oğuz Sadık AYDOS Yrd. Doç. Dr. R. Murat ÖNOK Yrd. Doç. Dr. Recep MAKAS Yrd. Doç. Dr. Sinan BAYINDIR Yrd. Doç. Dr. Timuçin KÖPRÜLÜ Dr. Ahmet M. GÜNEŞ Dr. Gürsel ÖZKAN Dr. Hasan Mutlu ALTUN Dr. İlyas ŞAHİN ÖNSÖZ Anayasada; adlî, idarî ve askerî olmak üzere birbirinden bağımsız üç ayrı yargı düzeni kabul edilmiştir. Birbirinden bağımsız yargı düzenleri arasında görev ve hüküm uyuşmazlıklarının doğması kaçınılmazdır. 1924 tarihli Teşkilâtı Esasiye Kanununda sözü edilen üç yargı düzeni arasında doğacak görev ve hüküm uyuşmazlıklarını çözecek bir mercie yer verilmemiş ise de, “yargı ayrılığı” ilkesinin zorunlu bir sonucu olarak ve kişilerin hak arama hürriyetlerinin güvence altına alınması için 9.7.1945 tarihli ve 4788 sayılı Kanunla, yalnızca hukuk alanında doğan uyuşmazlıkları çözümlemek üzere Uyuşmazlık Mahkemesi kurulmuştur. 1961 Anayasasının 142. maddesinde ise Uyuşmazlık Mahkemesi yüksek mahkeme olarak düzenlenmiştir. Anayasanın bu hükmü gereğince 12.6.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun 1. maddesinde de, Anayasanın bu hükmüne paralel olarak bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça belirtilmiştir. Mahkemenin bu konumu 1982 Anayasasının 158. maddesiyle aynen korunmuştur. Üç ayrı yargı kolunda faaliyet gösteren yerel ve yüksek mahkemelerden mahkememize dosyalar gelmektedir. Ayrı yargı kollarının, aynı konulara ilişkin verdikleri farklı kararlar nedeniyle hakkın tesisinin bir an önce gerçekleşmesi ve usul ekonomisi açısından da dosyaların en hızlı şekilde sonuçlandırılabilmesi adına daha önce Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları Dergisi hazırlanmıştı. Bu dergimiz ile, farklı yargı kolu içerisinde faaliyet gösteren yerel ve yüksek mahkemelere, ne tür konularda görev ve hüküm uyuşmazlıkları çıktığı ve bu konularda mahkememizin nasıl karar vermiş olduğu hususlarında yardımcı olunmaya çalışılmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi’nin üçüncü sayısında kıymetli yazarlarca kaleme alınan on adet bilimsel inceleme yer almaktadır. Mahkememizin görev alanının neredeyse tüm Türk hukuk sistematiğini kapsaması nedeniyle, birbirinden farklı ve hakem incelemesinden geçmiş hukuk konularının siz değerli okurların beğenisini kazanacağını umuyor, yayının oluşumunda emeği geçen değerli meslektaşlarımıza ve Mahkememiz Genel Sekreteri Sayın Ufuk YEŞİL’e kıymetli katkılarından dolayı teşekkür ve şükranlarımı sunuyor, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisinin bu sayısının da hukuk camiasına faydalı olmasını diliyorum. Serdar ÖZGÜLDÜR Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı İÇİNDEKİLER Habip Oğuz - Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum............................ 1 Ayhan KILIÇ - Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu................................................................................... 3 9 Yusuf BAŞLAR - Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri........................ 8 2 Fatih Halil KAPLAN - Ruanda ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu...................................... 1 0 6 Akif YILDIRIM - Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi.................................. 1 3 0 Hasan Tuna GÖKSU - 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu.......... .161 Şenol ÇOŞKUN / Şevki DAVUT - Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri ve Görevleri Açısından Türkiye ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi................................................................................... 1 8 2 Hacı SARIGÜZEL - Uluslar Arası Ceza Mahkemesi ....................... 2 3 0 Dr. Oktay BAHADIR/İsmail Turgut KILDAN - Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi.......................................................... 2 7 4 Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK - Anayasa Mahkemesi Tarafindan Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar ...................................... 3 1 1 ELEKTRONİK ORTAMDA KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI, BAZI ÜLKE UYGULAMALARI VE ÜLKEMİZDEKİ DURUM 1* Protection Of Personal Data Around The Digital Media, Some Countries’ Practices and the Situation in Our Country Habip Oğuz2** ÖZET Günümüz teknoloji çağında, bilginin çok hızlı şekilde toplanması, işlenmesi ve aktarılmasının kişinin mahremiyet, rahatsız edilmeme, anonim kalma gibi özellikle manevî varlığına ilişkin haklarını tehdit etmesiyle birlikte, dünya üzerinde kişinin aidiyetini belirleyen kişisel verilerinin korunması gerektiği fikri ortaya çıkmıştır. Elektronik cihazlar ve sistemlerle bilginin otomatik hâlde işlenmesi bu fikrin tohumlarının atılmasına sebep olurken internetin icat edilmesi ve çok hızlı bir şekilde toplumların gündelik yaşamlarında kullanılmaya başlaması ise bu gerekliliği hayatî hâle getirmiştir. Avrupa’da 1960’lı yıllarda atılan ilk adımlardan sonra, 108 sayılı Sözleşme ve 95/46/EC sayılı Yönerge ile kişisel verilerin korunması bağlayıcı yasal bir çerçeveye kavuşturulmuşken ülkemizde 1995 yılında başlayan çalışmalardan halen sonuç alınamamıştır. Ezcümle “Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı” üzerinde çalışmalar devam etmektedir. Anahtar kelimeler: Elektronik Ortam, İnternet Ortamı, Kişisel Veri, Kişisel Verilerin Korunması, Veri Sahibi, Veri Sorumlusu, Veri Koruma Yönergesi ABSTRACT Around today’s age of technology,while collecting quickly, processing and transfering of knowledge is beginning to threaten especially spiritual entity concerning rights such as a person’s privacy rights,undisturbed rights and remaining anonymous rights, the notion of keeping personal data which is a vital necessity and that identifies the person’s character and belonging in the world has turned out to be protected. While processing knowledge in an automated maner with a number of electronic devices and systems has led to this idea of laying the foundation, the invention of internet and starting to be used quickly in the daily life of communities has made it a vital necessity. After 1 2 Bu makale, 25/04/2014 tarihinde Çağ Üniversitesi’nde düzenlenen “Elektronik Ticaret Hukuku Sempozyumu”nda yapılan sunumun genişletilip makaleye çevrilmiş hâlidir ** Ceyhan Cumhuriyet Savcısı, habip.oguz@adalet.gov.tr * -1- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum the first steps in Europe in the 1960s, while the protection of personal data was binding in a legal framework with the No.108 conctracting and No.95/46/ EC directive, no results could have been achieved from the studies that started in 1995 in our country.Still the studies on “Personal Data Protection Draft Law” continue to work on. Keywords: Digital Media, Internet Media, Personal Data, Personal Data Protection, Data Owners, Data Management, Data Protection Directive *** I. GİRİŞ Günümüz modern hukuk sistemlerinin en önemli hak süjesi insandır. Bu bakımdan hukuk sistemleri temelde insanın kişiliğinin ve kişilik haklarının korunması üzerine kurulmuştur. Çalışmamızın maddî unsurunu oluşturan kişisel veriler ise kişilik haklarının önemli bir bölümünü teşkil eder. Çünkü kişisel verilerin korunması, kişinin şeref ve haysiyeti gibi manevî varlığına ilişkin haklarının korunması ile doğrudan ilgilidir. Teknolojide yaşanan süratli gelişmeler, bilginin çok hızlı bir şekilde üretilmesine, işlenmesine, depolanmasına ve dağıtılmasına imkân sağlamaktadır. Özellikle bilginin çok hızlı bir şekilde üretiliyor, dağıtılıyor olması bir takım endişeleri ve bazen de problemleri beraberinde getirmektedir. Bugün, dünya üzerinde milyonlarca insan elektronik ortamlara dâhil olmaktadır ve artık sayılamayacak kadar çok bilgiyi bu ortamlara aktarmaktadır. 2012 yılının ikinci yarısında Facebook’un günde beş yüz terabyte veri topladığı, günde ortalama 300 milyon fotoğrafın Facebook’a yüklendiği belirtilmiştir3. Bugün 1.23 milyar civarında kullanıcısı olan Facebook’un sosyal medyanın aktörlerinden sadece bir tanesi olduğu göz önüne alındığında kişisel verilerin korunmasının önemi daha iyi anlaşılacaktır. Kişisel verilerin artık ticarî meta hâline getirilmesi, her geçen gün yeni bir boyut kazanan siber suçlardaki hızlı artış ve buna bağlı olarak toplum psikolojisinde ortaya çıkan kaygılar; izleme, gözetleme, dinleme ve kaydetme imkânlarının olağanüstü derecede artması, yaygınlaşması ve kolaylaşması, bilgisayar ya da diğer mobil cihazlar başında insanoğlunun olağanüstü sosyalleşme çabaları ve buna bağlı olarak sosyal medya aracılığı ile çok fazla 3 Webrazzi, www.webrazzi.com/2012/08/23/facebook-gunde-500-terabyte-veri-topluyor/ (E.T.: 09/03/2014) -2- Habip OĞUZ miktarlarda paylaşılan kişisel veriler dikkate alındığında kişisel verilerin genel mevzuat hükümlerine göre korumada yetersiz kalacağı açıktır. Ancak yapılacak düzenlemelerin gelişen teknoloji ve değişen toplum düzeni karşısında güncelliğini koruyabilmesi için kazuistik yöntemlerle hazırlanmaması gerekir. Kişisel verilerin korunması hakkı, insanın temel hak ve özgürlükleri arasında yer almakta olup, kişiliğinin korunması, hukuk devleti ilkesi ve demokrasinin derinlik kazanması açısından hayatî öneme sahiptir4. II. ELEKTRONİK ORTAM NEDİR? Elektronik ortam, sayısallaştırılmış verilerin üzerine kaydedilip saklandığı ortamların genel adıdır. Dolayısıyla anladığımız manada bilgisayarlardan, sayısallaştırılmış veri aktarıp kaydedebildiğimiz flash disklerden tutun akıllı kahve makinalarına, akıllı buzdolaplarına kadar tüm bileşenleri ifade eder. Elektronik ortam bu denli geniş iken çoğu kez internet ortamı yerine de kullanılır. Oysa internet ortamı, elektronik ortamlardan sadece bir tanesidir. İnternet ortamı, haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan, kamuya açık, İnternet bağlantısı aracılığı ile erişilebilen bütün alanlardır5. İnternet ortamı herkese açıktır6. Elektronik ortam ise İnternet ortamının dışında kalan haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemlerini de kapsar. Elektronik bir ortam, herkese açık olmayabilir. Kişisel verilerin, bilgi depolama yeteneğine sahip bütün cihazlara kaydedilmesinin, saklanmasının ve bu cihazlardan dağıtılmasının mümkün olduğu göz önüne alındığında en geniş platformda konunun ele alınıp irdelenmesi zorunluluğu ortadadır. III. ELEKTRONİK VERİ VE KİŞİSEL VERİ KAVRAMLARI Elektronik veri, bilişim sistemlerinin temelidir ve bilgilerin belirli bir formata dönüştürülmüş hâlini ifade eder7. Bilgi depolama ve 4 5 6 7 T.C. Cumhurbaşkanlığı, Devlet Denetleme Kurulu, 27/11/2013 Tarih ve “Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Ulusal ve Uluslararası Durum Değerlendirmesi ile Bilgi Güvenliği ve Kişisel Verilerin Korunması Kapsamında Gerçekleştirilen Denetim Çalışmaları” Konulu Denetim Raporu, s.778, http://www.tccb.gov.tr/ddk/ddk56.pdf (E.T.: 09/04/2014) OĞUZ, Habip: İnternet Ortamında Kişilik Haklarının İhlâli ve Korunması, B.2, Ankara 2012, s.45. ÇEKER, Mustafa: “İnternet Ortamında Yapılan Usulsüzlüklerden Bankaların Hukukî Sorumluluğu”, Prof. Dr. Bilge ÖZTAN’a Armağan, Ankara 2008, s.249. YAZICIOĞLU, R. Yılmaz: Bilgisayar Suçları Kriminolojik Sosyolojik ve Hukuki Boyutları İle, -3- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum işlemede araç olan elektronik ortamlar ve bir bölümünü oluşturan internet, fonksiyonlarını yerine getirebilmek için bazı kişisel verileri kullanıcının bilgisi ve/veya onayı olmaksızın toplayabilmektedir8. Her şeyden önce biz istemesek de internet ortamına bağlandığımız bilgisayar, tablet, mobil telefon gibi cihazların IP adresleri trafik kayıt günlüklerine işlenmektedir. Bu itibarla tek başına bir IP adresi bile, en azından kamusal internet bağlamında, çoğu kez bir kişisel veridir9. Çünkü buradan internet hattının sahibi, bu itibarla çoğu kez internet hattını kullanan kişi, tespit edilebilir10. Kişisel veri, 15/03/2013 tarihli Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısında “kimliği belirli ya da belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi” olarak tanımlanmıştır. Yapılan tanım dikkate alındığında kişi hakkında toplanan her bilgi, doğrudan ya da dolaylı olarak belirli bir kişiyi işaret ediyorsa artık kişisel veri olarak kabul edilecektir. Yani kişi; adının, e-posta adresinin verilmesi gibi doğrudan belirlenebileceği gibi fiziksel, psikolojik, ekonomik, kültürel veya sosyal kimliğine ait özellikler işaret edilmek suretiyle dolaylı olarak da tespit edilebilir11. Tasarının bu hâlinde, sadece gerçek kişiye ait bilgiler kişisel veri olarak kabul edilmiştir. IV. KİŞİSEL VERİLERİN ELDE EDİLME YÖNTEMLERİ İnsanlar elektronik ortamlara dâhil oldukları anda bir takım kişisel verilerini de kullanıma açmış olurlar. Bu gün veri toplayabilen birçok elektronik sistem, kullanıcı ile etkileşime geçtiği ilk anda, hiçbir bilgi kaydedemese dahi kullanıcının benzersiz numarasını ve sisteme bağlandığı zamanı, sistem günlüğüne12 kaydeder. Her ne kadar, yazılım uzmanları kişisel verileri kaydetmeyi, güvenlik gerekçesi ile ortaya çıkan bir ihtiyaç olarak açıklamaya çalışsalar İstanbul 1997, s.29; ERGÜN, İsmail: Siber Suçların Cezalandırılması ve Türkiye’de Durum, Ankara 2008, s.6. 8 TOPALOĞLU, Mustafa: Bilişim Hukuku, Adana 2005, s. 163. 9 SMITH, Graham J. H.: Internet Law and Regulation, B.4, Londra 2007, s.679. 10 IP adreslerinden, internet servis sağlayıcısının internet hizmeti sağladığı aboneye ulaşılabilir. Ancak bu, interneti bizzat kullanan kişiye ulaşılmayacağı anlamına gelmez. Zira mevzuatımızda toplu kullanım sağlayıcıları olarak yer alan İnternet kafelerde dahi iç IP dağılımı yapma, her bilgisayarı görecek şekilde kamera kaydı tutma ve bunları belirli bir süre saklama yükümlülüğü vardır. (İnternet kafelere ilişkin daha detaylı inceleme için bkz: OĞUZ, 208 vd.) 11 TOPALOĞLU, 165. 12 Her ne kadar “logfile” ifadesi dilimize “sistem kütüğü” olarak çevrilmekte ise de kütüğün fonksiyonunun daimi kayıt ve belgelendirme, günlüğün ise belirli bir zaman dilimi sonuna kadar kayıt ve analiz olduğu göz önüne alındığında “günlük” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı kanaatindeyiz. -4- Habip OĞUZ bile kanaatimizce bu, insanoğlunun karşısındaki kişi hakkında daha fazla şey öğrenme merakından başka bir şey değildir. Zira hangi türden bir elektronik ortam olursa olsun, çoğu zaman ihtiyaç duyulandan çok daha fazla kişisel veriye erişme eğilimindedir. Bunun en güzel örneği, bugün çok popüler olan Android uygulamalarıdır. Bir Android uygulamayı mobil cihazlarınıza yüklemek istediğiniz zaman telefon rehberi, görüşme detayları, mesajlar dâhil, olabildiğince çok veriye erişim için izin istemekte, kullanıcılar ise uygulamayı yükleyebilmek ve kullanabilmek için istemeseler de erişim isteğini kabul etmektedirler. Zaman içerisinde kişisel verilerin elde edilme yöntem ve yoğunluğu farklılık gösterse de bugün devletlerin kendi mevzuatında kişisel verileri koruma gayretleri ile paralel olarak ilgilinin rızası doğrultusunda kişisel verilerin elde edilme yöntemi yaygındır. Yukarıda da belirtildiği üzere, kişi, bir programı, bir siteyi kullanabilmek ya da sunulan bir hizmetten yararlanabilmek için istemese de bir takım kişisel verilerinin elde edilmesine rıza göstermekte ya da bizzat bilgi girişi yapmak suretiyle kişisel verilerini karşı tarafa iletmektedir. Elektronik ortamda yapılan ticaretin çok yaygın olduğu günümüzde, kullanıcı hangi türden bir alışveriş sitesine girerse girsin, alışveriş yapmak istediği zaman adı, soyadı, eposta adresi, T.C. Kimlik Numarası, kredi kartı bilgileri gibi bilgileri istenmekte, bu bilgiler verilmediği zaman işlem gerçekleşmemektedir. İstenen bu bilgiler arasında T.C. Kimlik Numarasının önemi üzerinde durmak gerekir. VUK’un 230. maddesi, 157 numaralı VUK Tebliği ve 3 numaralı Vergi Kimlik Numarası Genel Tebliği göz önüne alındığında nihai tüketicilere yapılan satışlar için düzenlenecek faturalarda nihai tüketicinin T.C. Kimlik Numarasının belirtilme zorunluluğu bulunmamaktadır. Buna rağmen bütün alışveriş sitelerinde, fatura düzenlenirken ihtiyaç olduğu gerekçesiyle kullanıcıların T.C. Kimlik Numaraları istenmekte, verilmediği zaman ya da yanlış verildiği zaman alışveriş süreci devam ettirilemediğinden işlem gerçekleştirilememektedir. Günümüzde halen kişisel verilerin korunması kanunu olmadığı gibi maalesef e-devlet sistemimizde de bir bütünlük bulunmamaktadır. Bugün her kamu kurumu, bir diğerinden bağımsız ve çoğu kez birbiri ile entegre edilemez şekilde kendi e-devlet sistemini kurmuştur. Bu -5- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum siteler ziyaret edildiği zaman bir takım bilgiler istenir, bu bilgilerle kişinin yetkili kişi olup olmadığı kontrol edilmeye çalışılır, kişinin yetkili kişi olduğu kanaatine varılırsa13 kişi ile ilgili sistemdeki diğer bilgiler gösterilir. Bu dağınık yapının en büyük sakıncası, bir kişiye ait kişisel verilerinin tamamının kötü amaçlarla kullanmak için parça parça toplanma olanağıdır. “Kişisel veri zinciri kurma” olarak tabir edebileceğimiz bu yöntemde, kişinin bilinebilir adı ve soyadının yanına önce T.C. kimlik numarası eklenir, sonra çalışmış olduğu kurum sicil numarası, anne baba adı derken her e-devlet sisteminden elde edilen fazladan bir bilgi ile sonuçta kişinin hiç de istemeyeceği şekilde A’dan Z’ye tüm bilgisine ulaşılabilir. Kişisel verilerin elde edilmesine ilişkin diğer yöntemler ise çerezlerdir. Çerezler (cookiees), web sunucuları tarafından tarayıcı marifetiyle kullanıcıların bilgisayarlarına sonraki kullanımlar için yerleştirilen bilgi parçacıklarıdır14. Kullanıcı siteyi her ziyaret ettiğinde, site kullanıcının bilgisayarına istemi dışında bırakılan çerezi kontrol eder. Böylece daha kullanıcının daha önceki işlemleri hakkında bilgi sahibi olur. Bu yöntem kullanıcıların internet ortamındaki eğilimlerini analiz için en garanti sonuç veren yöntemlerden bir tanesidir. Çerezlerin bu kadar popüler hâle gelmesinin nedenlerin bir tanesi, kuşkusuz, kullanıcıların çerezlerin bilgisayarında saklanmasından rahatsız olmuyor olmalarıdır15. Çerezler virüs de taşıyamazlar herhangi bir kod da çalıştıramazlar. Genel olarak sonraki ziyaretler, kullanıcıyı çabuk tanıma ve kullanıcı tercihleri hakkında bilgi almak için gönderilirler. Silinmeleri ve engellenmeleri mümkündür16. Kişisel verileri ele geçirmenin sayısız yolu olmasına rağmen, son günlerde ülkemizde yaşanan gelişmelere bağlı olarak kullanıcılara zarar vermesi muhtemel bir yöntemden bahsetmek gerekir: VPN17. 13 14 15 16 17 Bazen gerçek durum, sanılanın aksidir. TOPALOĞLU, 164. TIPTON, Harold F., KRAUSE, Micki: Information Security Management Handbook, B.6, Northwest 2007, s.2134. EC-Council: Ethical Hacking and Countermeasures: Web Applications and Data Servers, New York 2010, Bl.5, s.4. VPN (Virtual Private Network, Sanal Özel Ağ), İnternet üzerinden başka bir ağa bağlanmayı sağlayan bağlantı çeşididir. VPN istemcisi, TCP/IP (tünel protokolleri) tabanlı sanal bir bağlantı noktasına sanal bir arama gerçekleştirir. VPN istemcisi, İnternet üzerinden bağlantı kurmak istediği kaynakla sanal bir noktadan noktaya bağlantı kurar, kaynak ya da uzaktan erişime geçmek istediği sunucu kimlik bilgilerini kontrol eder ve doğruladıktan sonra VPN istemcisiyle uzaktan erişime geçtiği sunucuyla veri akışı gerçekleşir. (Wikipedi, tr.wikipedia.org/wiki/VPN, E.T.: 25/03/2014) -6- Habip OĞUZ Özellikle sitelere erişim yasağı uygulanmaya başladıktan sonra internet kullanıcılarının DNS18 değiştirerek sitelere girmeye devam ettikleri 5651 sayılı Kanun’un yürürlüğü süresince biliniyordu. Ancak IP bazlı site engelleme yöntemi uygulanmaya başladıktan sonra DNS adreslerini değiştirerek sitelere bağlanmak mümkün olmadığında kullanıcılar VPN servislerini veya programlarını kullanmaya başladılar. VPN servisleri temelde ücretlidir. Ancak ücretsiz olduğu bildirilen birçok VPN servis veya programı, sitelere erişim engellendikçe, binlerce Türk internet kullanıcısı tarafından bilgisayarlarına, mobil telefonlarına indirilmiş ve kullanılmıştır. Bu programlara eklenebilecek çok küçük yazılımlarla kullanıcıların kişisel verilerinin ele geçirilmesi mümkün olduğu gibi kullanıcıların bilgisayar ve mobil cihazları DOS19 saldırılarında birer araç olarak da kullanılabilir20. Bu sebeple kullanılması düşünülen bu tür program ve servislerin kullanımına başlanmadan önce mutlaka güvenirliğine dikkat edilmeli, program ve servisler hakkında detaylı bilgilere ulaştıktan sonra ilgili program veya servis kullanılmalıdır. V. AVRUPA’DA KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI A. OECD 14 Aralık 1960 tarihinde imzalanan Paris Sözleşmesi’ne dayanılarak, 1961’de kurulan ve savaş yıkıntıları içindeki Avrupa’nın Marshall Planı çerçevesinde yeniden yapılandırılması amacıyla 1948 yılında faaliyete başlayan Avrupa Ekonomik İşbirliği Örgütü’nün (OEEC) doğrudan mirasçısı olan İktisadi İş Birliği ve Kalkınma Teşkilatı’nın üyelerinin büyük bir bölümü AB üyeleridir21 ve 1980 yılında 18 DNS (Domain Name System, Alan Adı Sistemi), internet uzayını bölümlemeye, bölümleri adlandır-maya ve bölümler arası iletişimi organize etmeye yarayan bir sistemdir. İnternet ağını oluşturan her birim sadece kendine ait bir IP adresine sahiptir. Bu IP adresleri, “www. siteadi.com” gibi kullanıcıların kolay hatırlamalarına yarayacak URL adreslerine dönüştürülür. DNS sunucuları, internet adreslerinin IP adresi karşılığını kayıtlı tutmaktadır. (Wikipedi, tr.wikipedia.org/wiki/DNS, E.T.: 25/03/2014) 19 DoS (Denial of Service) Attack olarak bilinen yöntemlerle sunuculara aşırı istek gönderilerek sunucu-lara erişim güçleştirilir ve ileri safhalarda sisteme ağır zararlar verilir (OĞUZ, 137). 20 DoS saldırılarının birçok bilgisayardan aynı anda yapılmasına DDoS (Distributed Denial of Service) denir. DDoS saldırıları “kaptan” olarak tabir edilen az sayıdaki bilgisayarları kullanan kişilerin saldırılarıyla başlar. Kaptan bilgisayarlar kullanıcı ağlarını tararlar ve kullanıcının bilgisayarına küçük kod ya da servis kurmak için sistem açıklarını (genellikle en iyi bilinenlerini) kullanırlar. Bu bilgisayarlar artık birer “zombi” hâline gelir ve kaptan bilgisayarlar tarafından İnternetteki diğer bilgisayar veya ağlara saldırıda kullanılmak için tetiklenir (HENMI, Anne/ LUCAS, Mark/SINGH, Abhisbek/CANTRELL, Chris: Firewall Policies and VPN Configurations, Canada 2006, s. 322.). 21 http://tr.wikipedia.org/wiki/OECD (E.T.: 09/04/2014) -7- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum “Gizliliğin ve Sınır Aşan Kişisel Veri Trafiğinin Korunmasına Dair Kurallar”ı benimsemişlerdir22. Bu kuralların bağlayıcılığı yoktur ve tavsiye niteliğindedir. Kurallar, 2013 yılında “2013 OECD Gizlilik Kuralları23” olarak yeniden düzenlenmiştir. B. Avrupa Konseyi Avrupa Birliğinden farklı bir yapıda, 1949 yılında, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğünü savunmak amacıyla Avrupa çapında kurulmuş hükümetlerarası bir kuruluş olan Avrupa Konseyi’nin 28/01/1981 tarihli, “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulma Sürecinde Şahısların Korunması”na ilişkin 108 sayılı sözleşmesi, Avrupa’da kişisel verilerin korunmasına dair ilk uluslararası hukuk belgesi olarak karşımıza çıkmaktadır24. 1985 yılında yürürlüğe giren Sözleşme güçlü bir koruma yapısı içermemekle birlikte kişisel verilerin korunması konusunda kabul edilmiş bağlayıcılığı olan ilk uluslararası belge olması bakımından önemlidir25. Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulma Sürecinde Şahısların Korunmasına ilişkin bu sözleşme, kişisel verilerin kullanılması ve depolanması yanında, kişilerin başkaları tarafından toplanan verileri üzerinde kontrolünü belirlemeyi amaçlar ve bu konuda bir takım kurallar getirir26. Bu sözleşme Konsey üyesi diğer devletlerle birlikte Türkiye tarafından da imzalanmıştır ancak Türkiye sözleşmenin onaylanabilmesi için bir kanun çıkarma zorunluluğunu henüz yerine getirmemiştir. C. Avrupa Birliği Malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbestçe dolaşması düşünceleri üzerine kurulu Avrupa Birliği’nde, bu hedeflerin yerine getirilmesinde kişisel verilerin işlenmesi ve korunmasının zorunlu olması sebebiyle, Avrupa Birliği’nde kişisel verilerin korunmasını amaçlayan kurallar, bilgi teknolojilerinin gelişimi ile beraber 22 www.oecd.org/internet/ieconomy/ oecdguidelinesontheprotectionofprivacyandtransborderflowsofpersonaldata.htm (E.T.: 09/04/2014) 23 http://www.oecd.org/sti/ieconomy/2013-oecd-privacy-guidelines.pdf (E.T.: 09/04/2014) 24 BAŞALP, Nilgün: Kişisel Verilerin Korunması ve Saklanması, Ankara 2004, s.24. 25 ATAK, Songül: “Avrupa Konseyi’nin Kişisel Veriler Açısından Sağladığı Temel Güvenceler”, TBB Dergisi, S.87, y.2010, s.90. 26 BEYLİ, Ceylin: “Bilgi Toplumunda Kişisel Veriler - Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Üzerine Eleştiriler”, Bilişim Hukuku, der. Mete Tevetoğlu, İstanbul 2006, s.71. -8- Habip OĞUZ Avrupa Birliği içinde ortak pazarının gereklerini dikkate alma ve serbest veri trafiğini temel haklara uygun işleme düşüncesiyle yürürlüğe konulmuştur27. Bu anlamda, 24/10/1995 tarihinde 95/46/EC sayılı “Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması Yönergesi” kabul edilmiştir28. Yönerge ile üye devletlerin kişisel verilerin korunmasına ilişkin mevzuatlarında yeknesaklığı ve Avrupa Birliği sınırları içerisinde kişisel nitelikli verilerin serbest dolaşımının sağlanması hususlarında üye devletlerin düzenlemeleri arasında uyumu sağlamaları29 amacıyla kişisel verilerin korunmasına ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur. Kişisel verilerin korunmasının dayanağı olan hakların, kişilik hukukundan doğduğu düşüncesiyle Yönerge sadece gerçek kişilerle sınırlı tutulmuştur. Tüzel kişilerin kişisel verilerinin korunması Yönerge kapsamında değildir. Hâl böyle olmakla birlikte yönergede tüzel kişilerin kişisel verilerinin korunmasına ilişkin düzenlemelere üye devletlerin kendi iç hukuklarında yer verebilecekleri belirtilmiştir. Yönergede kişisel veri yanında hassas veri kavramlarına da yer verilmiştir. Buna göre, etnik ve ırksal köken, politik, dinî ve felsefî görüş, sendika üyeliği, sağlık ve cinsel yaşama ilişkin bilgiler hassas veriler olarak kabul edilmiştir. Kural olarak, hassas verilerin işlenmesi yasaklanmıştır. Ancak istisnaî olarak, veri sahibinin açık rızası, verilerin umuma açıklanmış olması, iş hukukundan kaynaklanan yükümlülükler, üstün nitelikli bir hakkının korunması, adlî makamlarda iddia ve savunma, suçla mücadele gibi konularda bu hassas veriler işlenebilir. Yönergede bir takım ilkeler benimsenmiştir. Buna göre, veri sahibinin veri işlemesi konusunda bilgilendirilmesi gerekir, veri sahibinin eksik ve hatalı verileri düzeltme, verilerinin işlenmesini engelleme ve verilerinin işlenmesine itiraz etme hakları vardır. Verilerin işlenebilmesi için hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması gerekir. Veriler ancak yasal amaçlar doğrultusunda işlenebilir ve toplanma amacını aşan mahiyette kullanılamaz, toplanma amacının gerektirdiği süreden daha uzun süre saklanamaz30. 15/12/1997 tarihinde 97/66/EC sayılı “Telekomünikasyon 27 BAŞALP, 25. 28 Çalışmamızın bundan sonraki bölümlerinde bu düzenleme “Yönerge” şeklinde ifade edilecektir. 29 SAVAŞ, F. Burcu: “İş Hukukunda ‘Siber Gözetim’”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S.22, y.2009, s.103. 30 http://bilgitoplumuhukuku.blogspot.com.tr/ (E.T.: 10/04/2014) -9- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Mahremiyetin Korunması Yönergesi” yürürlüğe girmiştir. Bu düzenleme Yönergenin tamamlayıcısı niteliğindedir31. 31/07/2002 tarihinde yürürlüğe giren 2002/58/EC sayılı “Elektronik İletişimde Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Yönergesi” de Yönergenin tamamlayıcısıdır. Bu düzenleme Yönergeden farklı olarak tüzel kişilerin kişisel verilerinin de korunmasını amaçlamaktadır. D. Avrupa Birliği Veri Koruma Yönergesi 07/02/1992 tarihinde imzalanan Maastricht Anlaşması ile Avrupa Ekonomik Topluluğu, Avrupa Topluluğu’na dönüştürülmüştür. Daha sonra Lizbon Anlaşması ile Avrupa Topluluğu32 terimi Avrupa Birliği terimine dönüştürülmüştür33. Veri Koruma Yönergesi ile üye devletler arasında kişisel verilerin serbest dolaşımının sağlanması hedeflenmiştir. Gerçek kişilerin haklarının korunması ve özellikle özel hayatın korunması gibi sebeplerle veri trafiğinin engellenmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Zira birliğe üye ülkelerdeki veri koruması düzenlemeleri arasındaki farklılıklar, ortak pazarın oluşumu ve işleyişi açısından bir engel oluşturacaktır34. Bu sebeple Yönerge ile bir taraftan kişisel verilerin serbest dolaşımının sağlanması 31 32 33 34 BAŞALP, 27. “Çoğu zaman Avrupa Birliği, her birine ‘sütun’ adı verilen görev alanlarına bölünmüş olarak tanımlanır. Avrupa Topluluğu Yönergeleri birinci sütunu oluştururken, ikinci sütun ortak dışişleri ve güvenlik politikasını ele alır. Üçüncü sütunda ilk olarak adalet ve içişleri konuları ele alınmışsa da Amsterdam ve Nice antlaşmalarında yapılan değişiklik ve eklentilerle bu sütunun görev alanı günümüzde yalnızca güvenlik güçleri ve adalet alanında iş birliğini kapsar. Bu bağlamda, ikinci ve üçüncü sütunlar devletler arasındaki işlemler olarak tanımlanabilir çünkü Komisyon, Parlamento ve Adalet Divanı gibi uluslar üstü kurumlar bu işlemlerde ya hiç rol oynamazlar ya da konuya çok az dâhil olurlar. Avrupa Birliği’nin yürüttüğü etkinliklerin çoğu birinci sütun çatısı altında gerçekleştirilir. Bu etkinlikler çoğunlukla ekonomik merkezlidir ve uluslar üstü kurumlar bu sütunun konularında daha etkilidir.” (BİLGEN, Mustafa: “Uluslararası Birlikler - 2 Avrupa Birliği (AB)”, http://www.tv5haber.com/yazar_6906_618_ab.html, E.T.: 10/04/2014) Lizbon Anlaşması ile Avrupa Topluluğu ve Avrupa Birliği arasındaki ayrım ortadan kalktığı için üç sütunlu yapı da artık tek çatı altında toplanmıştır. Üye Devletlerde uygulanan kişisel verilerin işlenmesine dair başta kişisel mahremiyet hakkı olmak üzere bireylerin hakları ve özgürlüklerinin korunma seviyesindeki farklılıklar, bir Üye Devlet toprağından diğer Üye Devlete bu tür verilerin iletilmesini engelleyebilir; bu nedenle bu fark, Topluluk seviyesindeki birtakım ekonomik faaliyetlerin takibi için bir engel oluşturabilir, rekabeti bozabilir ve Topluluk hukuku kapsamında makamların sorumluluklarını yerini getirmesini engelleyebilir; koruma seviyesindeki bu fark, çok çeşitli ulusal kanunlar, yönetmelikler ve idari hükümlerin varlığından dolayıdır. (Yönergenin 7 numaralı gerekçesi.) (http://www.ihop.org.tr/dosya/coe/EC_DIRECTIVE_95_46_Kisisel_Veriler.pdf, E.T.:10/04/2014); BAŞALP, 30. -10- Habip OĞUZ amaçlanırken diğer taraftan da kişisel verilerin işleme usul ve yöntemleri belirlenerek kişilerin mağdur olmalarının önüne geçilmeye çalışılmıştır. E. Almanya Dünyanın ilk veri koruma kanunu, Almanya’nın Hesse Eyaletinde 1970 yılında kabul edilmiştir35. 1977 yılında ise Federal Veri Koruma Kanunu yürürlüğe girmiştir. 23/05/2001 tarihinde de Yönerge, Federal Veri Koruma Kanununda yapılan değişiklikle uygulanmıştır. Son olarak 2009 yılında bazı değişiklikler yapılmıştır. Federal Veri Koruma Kanunu’na ek olarak verilerin korunmasına dair kurallar Sosyal Güvenlik Kanunu, Tele Medya Kanunu36, Telekomünikasyon Kanunu gibi kanunlarda da mevcuttur37. Federal Veri Koruma Kanunu, gerçek ve tüzel kişilerin, şirketler, dernekler – vakıflar ile diğer özel kuruşların yanı sıra kamu otoritelerinin ve organlarının hem federal hem sınırlı olarak eyalet düzeyinde kişisel verileri toplamasına, işlemesine ve kullanmasına her iki sektör için farklı şekilde uygulanır38. Kanunda, Yönergeden faklı olarak kamu sektörüne ve özel sektöre uygulanacak kurallar birbirinden ayrılmıştır. Tüzel kişiler ve ölüler kanun kapsamına dâhil değildir. Ancak tek kişilik ticarî faaliyetlere ilişkin bilgiler kişisel veri olarak kabul edilmiştir. Hastanelerle ilgili özel kanunlarda ve meslekî gizlilik kurallarında ölümlerin kişisel verilerinin korunmasına ilişkin hükümler mevcuttur39. Yönergeden farklı olarak, Federal Veri Koruma Kanunu veriden uzak durma ve veri minimizasyonu ilkesine yer verilmiştir. Buna göre veri sorumluları, yeter düzeydeki asgarî kişisel veriden fazlasının toplanmaması ve kişisel verilerin mümkün olduğunca anonim hâlde ya da maskelenmiş (psodonim) şekilde tutulmasını sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdürler. Seçilen veri 35 RODRIGUES, Roberto/WILSON, J, Petra/SCHANZ, Stephen J.: The Regulation of Privacy and Data Protection in The Use of Electronic Health Information: An International Perspective and Reference Source on Regulatory and Legal Issues Related to personal-Identifiable Health Databases, Washington 2001, s.76. 36 Kanunun 1. bölümünde, bu kanunun tüm elektronik bilgi ve iletişim servisleri hakkında uygulanacağı belirtilmiştir. 37 KUSCHEWSKY, Monika: Data Protection and Privacy: Jurisdictional Comparisons, “Germany”, Londra 2012, s.169. 38 Kuschewsky, 170. 39 DDK, 123. -11- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum işleme yöntem ve tasarımı, kişisel verilerin tamamını toplamaya, işlemeye ve kullanmaya yönelmemelidir40. Bu ilkenin Yönergedeki “verilerin ilgili olması ve aşırı olmaması” ilkesine karşılık geldiği düşünülse de Federal Veri Koruma Kanunu daha sıkı bir koruma sağlamaktadır. Yine Federal Veri Koruma Kanununa göre kural olarak kişisel verilerin veri sahibinden alınması esastır. Diğer kaynaklardan verilerin toplanması istisnadır. Diğer kaynaklardan verilerin toplanması, kanunda açıkça gösterilmesi, kişisel verilerin veri sahibinden toplanmasının orantısız bir çabayı gerektirmesi, kişisel veri sahibinin yasal çıkarlarının zarar göreceği bir duruma yol açmaması, verilerin toplanmasının ilgili ticarî amaç için ya da kamu görevi için gerekli olması gibi hâllerde mümkündür41. Federal Veri Koruma Kanununda yer alan kurallar Yönergenin iç hukuka aktarılmış şeklidir. Ancak Almanya’da veri koruma ilkeleri Yönergeden daha önce şekillenmeye başlaması sebebi ile kısmen farklı ifadeler içermektedir42. Kişisel veriler ile hassas verilerin hangi durumlarda işlenebileceği gibi hususlar Yönerge ile paralel düzenlenmiştir. Almanya’da veri kütüğü sahipleri üzerindeki devlet denetimi, farklı otoriteler tarafından yerine getirilmektedir. Federal Veri Koruma Komiseri, federal düzeydeki kamu kurumları tarafından yürütülen veri işleme faaliyetlerinde yetkilidir. Federe düzeyindeki Veri Koruma Komiserleri de yetki alanlarında işlem yaparlar. Komiserlerin bağımsızlıkları güçlü bir teminat altındadır. Özel sektörde veri işleme faaliyetleri de Federal Veri Koruma Kanununa tâbi olmakla birlikte bazı eyaletlerde denetleme yetkisi içişleri bakanlığına verilirken bazı eyaletlerde de oluşturulan Eyalet Veri Koruma Otoritelerine verilmiştir43. F. Fransa Fransız veri koruma ve gizlilik ilkelerinin yasal çerçevesi, 2004801 sayılı Kanunla değişen veri işleme, veri dosyaları ve bireysel özgürlükler ile ilgili hükümlerin yer aldığı 78-17 sayılı Kanunla sağlanmıştır. Bu Kanun daha sonra Yönerge ile uyumlu hâle getirilmiştir. Buna ek olarak, Medenî Kanun (özellikle 9. maddesi), İş Kanunu, Ceza Kanunu, 82-689 sayılı İş Kanunu, güvenlikle ilgili 40 FISCHER-HUBNER, Simone: IT-Security and Privacy-Design and Use of Privacy-Enhancing Security Mechanisms, Heidelberg 2001, s.17. 41 DDK, 124. 42 DDK, 122. 43 DDK, 131. -12- Habip OĞUZ 95-73 sayılı Kanun gibi diğer yasal kaynaklar gizliliğin korunması ve kişisel veriler ile ilgili hükümler içermektedir44. Kanunda kişisel veri, bir kişi ile ilişkilendirilebilecek, onu bir kimlik numarası ya da bir veya birden fazla özellik ile doğrudan ya da dolaylı olarak tanımlayan, her türlü bilgi olarak ifade edilmiştir. Veri öznesi ise, işleme kapsamındaki veri ilgilisi gerçek kişidir. Kanunda rızanın tanımı yapılmamıştır. Bu konudaki yorumlar Fransız Medenî Kanununa bırakılmıştır. Kanun da hassas verilerden ve ek olarak “adlî veriler”den de bahsedilmiştir45. Tanımlar dikkate alındığında tüzel kişiler Kanun kapsamında değildir. Kanun, Avrupa Birliği dışında kurulu bulunan ve Fransa’da faaliyette bulunan veri kütüğü sahiplerine temsilci bulundurma zorunluluğu getirmiştir ve Kanunun uygulanmasında veri kütüğü sahibi adına ülkedeki temsilciyi sorumlu tutmuştur46. 1978 yılında çıkarılan kanunla “bağımsız bir idarî otorite” olarak düzenleme yetkisine sahip CNIL (Bilişim ve Özgürlükler Ulusal Komisyonu/Commission Nationale de l’informatique et des Libertés) kurulmuştur. Bu Komisyon, Fransa’da hükümetten yasal olarak bağımsız kurulan idarî kuruluştur. Komisyon, Fransız Veri Koruma Kanununun uygulanmasını veri işleme faaliyetlerinin Kanuna uygun gerçekleştirilmesini sağlamakla yükümlüdür ayrıca belirli bilgi sistemleri otoritelerinin talepleri ile ilgili cevaplar verir ve bu konuda kararlar alır47. G. İngiltere İngiltere’de, ilk olarak 1984 yılında kabul edilen Veri Koruma Kanununda, Yönergenin sonucu olarak yeni bir takım düzenlemeler yapılmış ve 1998 yılında kabul edilmiştir ve halen yürürlüktedir. Veri Koruma Kanunu, kişisel verilerin adil, yasalara uygun olarak ve belirtilen amaçlar için işlenmesi, belirli süre saklanması, kişisel verileri doğru ve güncel tutma, kişisel verileri koruma, veri sahibinin hakları, bilgi güvenliği ve kişisel verileri Avrupa Ekonomik Bölgesi’nin dışına gönderme olmak üzere sekiz bölümden oluşur48. 44 DANA, Raphaël/TAVELLA, Ramiro: Data Protection and Privacy: Jurisdictional Comparisons, “France”, Londra 2012, s.149. 45 DANA/TAVELLA, 151. 46 DDK, 112. 47 U.S. Congress, Office of Technology Assessment: Federal Government Information Technology: Electronic Record Systems and Individual Privacy, Washington 1986, s.151. 48 CUNHA, Mario Viola de Azevedo: Market Integration Through Data Protection: An Analysis of -13- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum 1998 Veri Koruma Kanununda kişisel veri tanımı büyük ölçüde Yönergeye benzemektedir. İngiliz Temyiz Mahkemesinin 2003 yılında “Durant v. FSA” davasında yaptığı “kişisel veri” tanımı, veri kontrolörlerinin sorumluluklarının kapsamın belirlemede kaynak olmuştur49. Temyiz Mahkemesi, “bireylerin kişisel ya da aile yaşantıları, iş veya meslekî kapasiteleri yönünden özel hayatını etkileyen bilgiler” olması hâlinde bireyle ilişkilendirilebileceğini belirtmiştir. Mahkemeye göre, bir bilginin kişisel veri sayılabilmesi için, “kişinin birlikte olduğu diğer kişiler veya yer aldığı faaliyetlerden ziyade kendisini odağına almış olması” gerekmektedir. Bir belgede kişinin tek başına bulunan adı, kişisel veri sayılmaz50. Bu tanımlamalardan, kişisel veri kavramının İngiliz Hukukunda oldukça dar yorumlandığı anlaşılmaktadır. İngiltere’de kişisel verilerin korunması ile ilgili kurum, ICO (The Information Commissioner’s Office/Bilgi Komiserliği Ofisi) adlı, malî yönden Adalet Bakanlığı’na bağlı bir kurumdur. Bu durum ICO’nun oldukça sıkı bir şekilde hükümetin kontrolü altında olduğunu sonucu doğurmaktadır ve bu hâliyle Yönergede belirtilen bağımsızlık ilkelerini taşıdığı söylenemez51. VII. TÜRKİYE’DE KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI Ülkemizde henüz başlı başına bir “Kişisel Verilerin Korunması Kanunu” bulunmamaktadır. Hâl böyle olmakla birlikte, başta Anayasamız olmak üzere bir takım kanun ve yönetmeliklerin ilgili hükümleri ile kişisel veriler koruma altındadır. Anayasamızın ikinci kısmının ikinci bölümünde “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” başlığı altında yer alan 20. maddesine göre, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” Yine aynı fıkranın devamında kural olarak hâkim kararı olmaksızın kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı belirtilmiştir. Anayasamızın anılan maddesine 2010 yılında yeni bir fıkra eklenmiştir. Ek fıkrada herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin 49 50 51 the Insurance and Financial Industries in the EU, Dordrecht 2013, s.101. TAYLOR, Mark: Genetic Data and the Law: A Critical Perspective on Privacy Protection, Cambridge 2012, s.119. DDK, 136. DDK, 147. -14- Habip OĞUZ korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Bugün, bir türlü kanunlaşamayan tasarının anayasal dayanağını bu madde oluşturmaktadır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunumuzda da kişisel verilerin koruma altına alındığında tereddüt bulunmamaktadır. Türk Medenî Kanunumuz “Kişiliğin Korunması” başlığı altında 24. maddesinde hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimsenin, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebileceği belirtilmiştir. Devamında kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırının hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir. Yine 25. madde de kişilik haklarına saldırı hâlinde ne tür davaların açılabileceği belirtilmiştir. Konunun takdiminde de belirtildiği üzere, kişisel veriler, kişilik haklarının bir bölümünü teşkil etmektedir ve kişisel verilerin korunması, kişinin şeref ve haysiyeti gibi manevî varlığına ilişkin haklarının korunması ile doğrudan ilgilidir. Bu bakımdan, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak toplanması, işlenmesi ve dağıtılması durumlarında en azından şu aşamada, Medenî Kanun hükümlerine göre koruma istenmesi gerektiği açıktır. Mevzuatımızda konunun ceza hukukuna ilişkin düzenlemeleri ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, ikinci kısmında bulunan “özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde yer almaktadır. Kişisel verilerin korunması gerektiği hususunda farkındalığın artmasına paralel olarak 06/03/2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunla, Türk Ceza Kanununda yer alan kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ile verileri yok etmeme suçlarında cezaların alt sınırları artırılmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunumuz, soruşturma ve -15- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum kovuşturma yürütülürken, şüpheli, sanık, mağdur ve müştekinin haklarını, bu arada kişisel verilerini ve özel hayatının gizliliğini, korumak ve için birçok düzenlemeye yer vermiştir. CMK’da düzenlenen, gözlem altına alma, şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması, diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, moleküler genetik incelemeler ve bunların gizliliği, fizik kimliğin tespiti, eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara el konulması, el konulamayacak mektuplar, belgeler, taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma, postada el koyma, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması gibi hükümler kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliğinin korunması ile ilgilidir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunun “Vergi Mahremiyeti” başlıklı 5. maddesinde; vergi muameleleri ve incelemeleri ile uğraşan memurların, vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay’da görevli olanların, vergi kanunlarına göre kurulan komisyonlara iştirak edenlerin, vergi işlerinde kullanılan bilirkişilerin görevleri dolayısıyla, mükellefin ve mükellefle ilgili kimselerin şahıslarına, muamele ve hesap durumlarına, işlerine, işletmelerine, servetlerine veya mesleklerine müteallik olmak üzere öğrendikleri sırları veya gizli kalması lazım gelen diğer hususları ifşa edemeyecekleri ve kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamayacakları belirtilmiştir. Maddenin devamında açıklama ve ifşa yasağının istisnaları sayılmış ve açıklanan bu bilgiler ele alınarak dahi mükelleflerin haysiyet, şeref ve haklarına tecavüz edilemeyeceği belirtilmiştir. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında “abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak” sayılmıştır. Kuruma, elektronik haberleşme sektörüyle ilgili kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirleme yetkisi verilmiştir. Yine işletmecilere de kişisel veri ve gizliliğin korunması yükümlülüğü getirilmiştir. 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunda, sağlık alanındaki birçok kanun ve yönetmelikte, sosyal sigortalar ve genel sağlık sigortası ile ilgili mevzuatta, tapu-kadastro mevzuatında, Adli Sicil Kanununda, -16- Habip OĞUZ Bankacılık Kanununda da kişisel verilerin korunması, bilgi güvenliği, özel hayatın gizliliğinin ve mahremiyetinin korunması ile ilgili birçok hüküm mevcuttur. 5809 sayılı Kanundan önce yürürlükte olan Telgraf ve Telefon Kanunu ve yine bazı maddeleri yürürlükten kaldırılan Telsiz Kanununa dayanarak “Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik” yayımlanmıştır. Daha sonra 5809 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile Yönetmelik de güncellenmiştir. 24/07/2012 tarih ve 28363 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik” telekomünikasyon alanında Avrupa Birliği tarafından çıkarılan direktifler göz önüne alınarak güncellenmiş ve kişisel verilerin korunması ile ilgili olarak, arayan numaranın gizlenmesi ve gizli numaradan gelen aramaların kabul edilmemesi, kişisel verilerin, trafik verilerinin işlenmesi gibi hükümlere yer vermiştir. VII. KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KANUN TASARISI A. Genel Olarak 28/01/1981 tarihinde kabul edilen ve 1985 yılında yürürlüğe giren Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulma Sürecinde Şahısların Korunmasına İlişkin 108 Sayılı Sözleşmesi Türkiye tarafından imzalanmış ancak onaylanamamıştır. Avrupa Birliği çevresinde kişisel verilerin korunması konusunda yaşanan gelişmeler karşısında Adalet Bakanlığı tarafından Avrupa Birliği uyum yasaları çerçevesinde uzun zamandır kişisel verilerin korunmasına ilişkin tasarı çalışmaları yürütülmektedir. Özellikle bilişim alanında yaşanan hızlı gelişmeler, artık bu alanda bir kanunun çıkarılması gerektiği hususunda hem toplumda bir algı hem yasama üzerinde bir baskı oluşturmaktadır. Kişisel verilerin korunması kanun tasarısı çalışmaları kapsamında 13/09/1995 yılında kurulan komisyon çalışmalarını tamamlayamadan 2000 yılında yeniden oluşturulmuştur. 2003’te hazırlanan bir tasarı, 2008’de yeni hâli ile meclise sunulmuş ancak kanunlaşamamıştır. Bazı değişiklikler yapılmak suretiyle Tasarı, 2012 yılında Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü’nce -17- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum Başbakanlık’a gönderilmiştir. 2013 yılına gelindiğinde ise bu kez 2012 yılındaki tasarı üzerinde yine değişiklikler yapılmıştır. Çalışmamızın bundan sonraki bölümlerinde “15/03/2013 tarihli Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı” dikkate alınacaktır52. B. Amacı Tasarıda, kanunun amacı, “kişisel verilerin işlenmesinde kişinin hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin uyacakları esas ve usulleri düzenlemek” olarak belirtilmiştir. Tasarının önceki yıllardaki hâllerinde ise kanunun amacı “kişisel verilerin işlenmesinde kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı ile temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin uyacakları esas ve usulleri düzenlemek” olarak belirtilmiştir. Kanunun amacında böyle bir değişikliğe gidilmesi bizce de isabetlidir. Zira temel hak ve özgürlüklerinin içerisinde kişinin dokunulmazlığının, maddî ve manevî varlığının da bulunduğu açıktır. C. Kapsamı Tasarıda, bu hükümlerin, kişisel verileri işlenen gerçek kişileriler ile bu verileri kısmen veya tamamen işleyen gerçek kişiler ve tüzel kişiler hakkında uygulanacağı belirtilmiştir. Tasarının ilk hâllerinde Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nden ve 95/46/EC sayılı Yönergeden farklı olarak tüzel kişilerin korunmasından bahsedilmekte idi. Daha sonra yapılan değişiklikle tüzel kişilerin kişilik haklarının korunması kapsam dışında bırakılmıştır. Bu yaklaşım, kişisel verilerin çoğu kez kişinin manevî varlığına ilişkin hakları arasında yer alması dolayısıyla, tüzel kişilerin manevî tazminat isteme hakkının olup olmadığı tartışmalarını53 akıllara getirmektedir. Tasarının kapsamı dikkate alındığında hukuka aykırı olarak ele 52 53 Bugüne kadar kaç tane “Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı” hazırlandığını söylemek güçtür. Zira ortada taslak halinde bir metin vardır ve bu metin her gün, gelen talimatlarla, yapılan toplantılarla değişebilmektedir. Bu sebeple tasarının incelemesinde, madde madde tasarıdan bahsetmek yerine, elde edebildiğimiz son tasarı olan 15/03/2013 tarihli Tasarı’da yer alan kavramlar, Tasarı’ya hâkim olan genel ilkeler üzerinde durulacaktır. Ancak kavramlar ve ilkeler anlatılırken 15/03/2013 Tasarı’nın madde numaralarından bahsedilmesinde bir sakınca görülmemiştir. Bu metin bundan sonra “Tasarı” olarak anılacaktır. Doktrin ve uygulamada, genel olarak, tüzel kişilerinin manevi haklarının olduğu ve manevi haklarının ihlali halinde yetkili organları aracılığı ile kişilik haklarında meydana gelen azalmaların giderilmesi için dava açabilecekleri kabul edilmektedir. (OĞUZ, 181; EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B.11, Ankara 2009, s.765; UYGUR, Turgut: Açıklamalı - İçtihatlı Borçlar Kanunu – Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, B.2, C.2, Ankara 2003, s.2271) -18- Habip OĞUZ geçirilen veriler nedeniyle kişilik hakları ihlâl edilen tüzel kişiler, Medenî Kanun ve Borçlar Kanundaki genel hükümlere göre koruma talep edeceklerdir. Kişisel verilerin korunmasına ilişin bir kanuna sahip 99 ülkeden 86’sının kanunlarının hem özel hem kamu sektörünü kapsadığı göz önüne alındığında, Tasarının kapsam açısından genel eğilimlerle uyumlu olduğu söylenebilir54. D. Temel Kavramlar 1. Anonim Hâle Getirme Tasarının “Tanımlar” alt başlığı altında anonim hâle getirme, “kişisel verilerin, kimliği belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişiyle ilişkilendirilemeyecek hâle getirilmesi” olarak tanımlanmıştır. 2008 yılında TBMM’ye sunulan tasarıda ise “kişisel verilerin, belirli veya kimliği belirlenebilir bir gerçek kişiyle ilişkilendirilemeyecek veya kaynağı belirlenemeyecek hâle getirilmek suretiyle işlenmesi” olarak tanımlanmıştır. 24/07/2012 tarih ve 28363 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik’in 3/1.c maddesinde anonim hâle getirme, “kişisel verilerin, belirli veya kimliği belirlenebilir bir gerçek ya da tüzel kişiyle ilişkilendirilemeyecek veya kaynağı belirlenemeyecek hâle getirilmesi” olarak tanımlanmıştır55. Tasarı ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik arasında önemli bir fark vardır. Şöyle ki, kaynağın belirlenemeyecek hâle getirilmesi zaten “kimliği belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişiyle ilişkilendirilemeyecek hâle getirilmesi” ile aynı düşünceyi ifade etmesi sebebiyle tasarının son hâlinde çıkarılan bu ifadenin Yönetmelikten de çıkarılması gerektiği kanaatindeyiz. 2. İlgili Kişi İlgili kişi, kişisel verisi işlenen gerçek kişidir. Buna göre artık tüzel kişilerin kişisel verilerin işlenmesi hâlinde çıkarılması plânlanan 54 55 DDK, 289. Bu tanım, 11/07/2013 tarih ve 28708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi Ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 1. Maddesi ile değiştirilmiş hâlidir. -19- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum kanun çerçevesinde korunmayacaktır. Bunun yerine tüzel kişiler, kişilik hakları ihlâl edildiğinde, Türk Medenî Kanunu ve Türk Borçlar Kanunundaki önleme, durdurma, tespit, maddî - manevî tazminat, vekâletsiz iş görme gibi davaları açabilirler. 3. Kişisel Veri Çıkarılması plânlanan kanunun korumayı hedeflediği ana unsur kişisel veridir. Tasarıda, “kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi” kişisel veri olarak tanımlanmıştır56. Bu bağlamda kişinin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler, IP adresi, e-posta adresi, cihaz kimlikleri, hobiler, tercihler, iletişimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri gibi kişisel veri sahibini doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler kişisel veri kapsamındadır57. Yine Yargıtay, kamu oyunda çokça tartışılan bir kararında kimlikleri tespit edilemeyen mağdurelerin uygunsuz fotoğraflarının çekilmesini kişisel verilerin kaydedilmesi kapsamında değerlendirmemiştir58. 56 Yargıtay, “…suçun maddî konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı, herkes tarafından bilinmeyen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerektiği; bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, “kişisel veri” olduğunda kuşku bulunmamakta ise de, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesinin, bilgisi dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 134/1. maddesinin 2. cümlesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kişinin özel hayatına ilişkin görüntü, fotoğraf ya da sesin, 5237 sayılı TCK’nın 135. maddesi kapsamında kişisel veri olarak kabul edilemeyeceği, iddiaya konu olayda, mağdurenin çıplak vaziyetteki görüntü ve fotoğraflarının kaydedilmesinden ibaret eylemin, “Kişisel verilerin kaydedilmesi” suçunu oluşturmayacağı…” şeklinde verdiği bir kararında, bir kişinin görüntü ve fotoğraflarının kaydedilmesinin özel hayatın ihlâli kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır (Y. 12 C.D., 11/09/2012 T., 2012/17703 E., 2012/18222 K.). 57 DDK Raporu, 778. 58 “…sanığın, resim çekme sistemi çalışır vaziyetteki taşınabilir telefonunu, kimlikleri tespit edilemeyen mağdurelerin, etek altına ve bacak, göğüs gibi erojen bölgelerine odaklayarak, onların bilgi ve rızaları dışında, fotoğraflarını çekmesi şeklinde gelişen eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 134/1. maddesinin 2. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı, anılan suçun aynı Kanunun 139/1. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, mağdurelerin tespit edilememiş ve sanık hakkında usulüne uygun şikayette bulunulmamış olması karşısında, sanık hakkında açılan kamu davasının şikayet yokluğu nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 139/1, 73/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmesi -20- Habip OĞUZ 4. Kişisel Verilerin İşlenmesi Tasarıda, “kişisel verilerin tamamen veya kısmen, otomatik olan veya olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlem” kişisel verilerin işlenmesi olarak tanımlanmıştır. Tanıma göre verilerin toplanmaya başlamasından itibaren verilerin yok edilmesine kadar tüm işlem adımları kişisel verilerin işlenmesi kapsamında değerlendirilmiştir. Yine kişisel veriler, bilgisayar gibi otomasyon sistemlerinin kullanılması yöntemiyle işlenebileceği gibi, otomasyon sistemleri kullanılmadan, örneğin, defter tutmak suretiyle, işlenmesi hâli de tanım kapsamındadır. 5. Veri Kayıt Sistemi Tasarıda, “kişisel verilere ulaşımı kolaylaştıracak şekilde, belirli bir kritere göre yapılandırılmış kayıt sistemi” olarak tanımlanmıştır. Böylece belirli bir kritere göre yapılandırılmamış sistemler, veri kayıt sistemi olarak nitelenemeyecektir. Kişisel verilerin rastgele bir metin dosyasında saklanmasından sonra her zaman bu verileri, belirli bir sistem dâhilinde işlemek mümkündür. Bu bakımdan “belirli bir kritere göre yapılandırılmış olma” şartı uygulamada sorunlara neden olabilir. 6. Veri Sorumlusu Veri kayıt sisteminin kurulmasından ve yönetilmesinden sorumlu olan gerçek veya tüzel kişidir. Bu kişiler, verilerin saklanmasını, işlenmesini kontrol eden ve bundan sorumlu olan örneğin bir web sitesinin sahibi gibi gerçek kişi olabileceği gibi, kamu kurumları veya ticarî şirketler, dernek - vakıflar gibi tüzel kişiler de olabilir. gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanığın yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi…” karşısında hükmün bozulmasına karar vermiştir (Y. 12 C.D., 11/09/2012 T., 2012/16872 E., 2012/18221 K.). Her ne kadar Yargıtay verdiği karar sebebiyle çokça eleştirilere maruz kalmış ise de, gerçekten de fotoğrafların kişisel veri sayılabilmesi için öncelikle kime ait olduklarının belirlenebilir olması gerekir. Diğer bir husus ise, kimliği belirli ya da belirlenebilir kimseye ait fotoğraf ya da video görüntülerinin kişisel verilerin kaydedilmesi mi özel hayatın gizliliğini ihlâl mi olduğunu failin yöneldiği amaç belirleyecektir. Yani failin amacı, kişinin özel hayatına müdahale ederek mağdurun özel yaşamına vâkıf olma amacı taşıyorsa özel hayatın gizliliğini ihlâlden, kişisel verilerini bir sistem dâhilinde toplama ve/veya işleme iradesi taşıyorsa kişisel verilerin kaydedilmesinden sorumlu tutulabilecektir. -21- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum 7. Veri İşleyen Veri sorumlusundan aldığı yetkiye dayanarak, onun adına kişisel verileri işleyen gerçek veya tüzel kişidir. Tasarının tanımlar başlıklı 3. maddesinde, önce veri işleyen, sonra veri sorumlusu tanımlanmıştır. Veri işleyen kişinin de veri sorumlusundan aldığı yetkiye dayanarak işlem yaptığı belirtildiğine göre öncelikle veri sorumlusunun tanımlanması gerektiği kanaatindeyiz. Kişisel verilerin, her zaman veri sorumlusu adına işlenmesi söz konusu olmayabilir. Buna en güzel örnek UYAP sistemidir. UYAP ortamında herhangi bir dosyaya taraf dâhil edilmek istendiğinde kişinin daha önceden UYAP kayıtlarında kimlik ve adres bilgileri varsa dosyanın sistem kütüğüne oradan eklenir. Ancak daha önceden UYAP kaydı yoksa sistem, Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü’nün veri tabanına (Mernis’e) bağlanır ve oradan kimlik ve adres bilgilerini alarak UYAP ortamına aktarır. UYAP kullanıcısının Mernis’e erişmesinde, veri sorumlusu olarak nitelendirilmesi mümkün olan Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü’nün erişim yetkisi verdiği açıktır. Ancak bu bilgilerin Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü adına işlendiğini söylemek güçtür. Bu bakımdan tanımdan “onun adına” ibaresinin çıkarılması gerektiği kanaatindeyiz. Tasarıda, veri işleyen ve veri sorumlusu ayrı ayrı tanımlanmakla birlikte, bazı yerlerde “veri işleyen” ifadesinin hem veri işleyen hem veri sorumlusu yerine kullanıldığı görülmektedir. Örneğin, kanunun kapsamıyla ilgili maddesinde, “kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin uyacakları esas ve usulleri düzenlemek” ifadesinde kastedilen, hem veri sorumlusu hem veri işleyendir. Aksi, veri sorumlularının kanun kapsamında olmadığı anlamına gelir ki bu yorum kanunun, temel amacı ile de örtüşmez. E. Kişisel Verilerin İşlenmesine İlişkin Genel İlkeler 1. Genel Olarak Kişisel verilerin işlenmesine ilişkin genel ilkeler, Avrupa Konseyi’nin Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulma Sürecinde Şahısların Korunmasına ilişkin 108 sayılı sözleşmesi ve Yönergede yer alan “verilerin kalitesine dair ilkeler” ile paralel olarak düzenlenmiştir. -22- Habip OĞUZ 2. Hukuka Ve Dürüstlük Kurallarına Uygun Olma Her şeyden önce kişisel veriler hukuka ve dürüstlük kuralına uygun olarak işlenebilir. Zaten hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma hukukun genel ilkelerindendir. Bu ilkeler objektif niteliktedir ve herkesin göstermesi gereken davranış modelini çizer59. Toplum içinde orta zekâda, makul, mantıklı bir insanın kişisel verileri işlerken göstereceği davranış modeli, dürüstlük kurallarına uygun bir davranış modeli olacaktır. Veri işleyen kimse, veri işleme amacını açık ve kesin bir biçimde belirlemelidir. Yani veri işleyen, kişisel verileri neden topladığını, ne şekilde topladığını, hangi amaçlarla ve hangi biçimde kullanacağını kişisel verilerle temas kurmadan önce veri sahibine bildirmelidir. Bu itibarla verilerin toplandığının, işlendiğinin kişisel veri sahibi tarafından biliniyor olması gerekir. Bu, dürüstlük kuralının ve hukuka uygunluğun bir gereğidir. 3. Doğru Olma Kişisel veriler işlenirken, ilgili verilerin doğru olduğunun denetlenmesi gerekmektedir. Doğru olmayan verilerin, veri işleyen kimseye vermesi muhtemel zararları bir yana, özellikle verilerin üçüncü kişilere aktarıldığı durumlarda, kişisel veri sahibini de zarar tehlikesi ile karşı karşıya bırakma ihtimali mevcuttur. 4. Güncel Olma Bu ilke kişisel verilerin doğru olması gerektiği ilkesi ile doğrudan irtibatlıdır. Zira bir kişisel veri güncel değilse, güncelliğini yitirmişse doğru olduğundan da söz edilemez. Dolayısıyla güncel olmayan bir kişisel verinin, kişisel veri sahibini zarar tehlikesi ile karşı karşıya bırakma ihtimali de aynı şekilde mevcuttur. 5. Belirli, Açık Ve Meşru Amaçlar İçin İşlenme Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olarak toplanan verilerin, hukuka aykırı bir biçimde kullanılması tâbi ki düşünülemez. Bu açıdan kişisel verilerin hangi amaçlarla işleneceği, tereddüt bulunmayacak biçimde açık ve net olmalıdır. 59 ZEVKLİLER, Aydın/ACABEY, M. Beşir/GÖKYAYLA, M. Emre: Zevkliler Medeni Hukuk, B. 6, Ankara 2000, s.32.; EDİS, Seyfullah: Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, B. 6, Ankara 1997, 290 vd. -23- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum 6. Amaçla Bağlantılı, Sınırlı Ve Ölçülü Olma Kişisel veriler, açık ve net bir şekilde belirlenen amaçlarla bağlantılı, bu amaçların çizdiği sınırlar dâhilinde ve ölçülülük genel kuralı çerçevesinde toplanabilir ya da işlenebilir. Örneğin sadece belli bir okuldan mezun olan kişileri bir araya getirmeyi amaçlayan bir mezunlar derneğinin, kişinin etnik kökenini, cinsel eğilimlerini, mensup olduğu siyasî, felsefî görüşlerini toplaması ya da işlemesi karşısında elbette ki amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü davrandığı söylenemez. Ancak aynı türden kişisel verilerin, bir arkadaş bulma sitesinde toplanması ya da işlenmesi hâlinde, toplama veya işlemenin amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olduğu söylenebilir. Zira kişinin yakınlık kurduğu diğer kişi ile ilgili olarak, onun etnik kökenini, cinsel eğilimlerini, mensup olduğu siyasî, felsefî görüşlerini bilme hakkı vardır. 7. Amaç İçin Gerekli Süre Kadar Saklanma Kişisel veriler ilanihaye saklanmamalıdır. Toplandıkları ya da işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilmelidir. Kişisel verilerin, veri sahibinin teşhis edilmesine imkân sağlayacak şekilde toplandığı veya işlendiği amaçlar için gerekli olan süreden daha fazla saklanmaması gerekir. Söz konusu amaca ulaşıldıktan sonra veriler anonim hâle getirilmeli veya silinmelidir. Yönergenin 6/1. maddesinde de paralel düzenlemeler mevcuttur. F. Kişisel Verilerin İşlenme Şartları Tasarının 5. maddesinde kişisel verilerin işlenme şartları belirtilmiştir. Buna göre, kural olarak, kişisel veriler ilgili kişinin rızası olmaksızın işlenemez. Rızaya bağlanmamış işlem hukuka aykırıdır60. İlgilinin rızası, bir hukuka uygunluk nedenidir. Rıza tek taraflı hukuki bir işlemdir ve bu itibarla işlemin geçerlilik şartlarına sahip olması gerekir61. Buna göre, veri sahibinin fiil ehliyetinin bulunmaması, veri sahibinin rızası alınırken iradesinin fesada uğratılması gibi hâllerde geçerli bir rızadan bahsedilemez. Ancak kanunlarda kişisel verilerin rıza aranmaksızın işlenebileceğinin açıkça öngörülmesi, fiilî imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya fiil ehliyeti bulunmayan kişinin kendisinin veya bir başkasının hayatı 60 61 BAŞALP, 39. OĞUZ, 124; EREN, 563. -24- Habip OĞUZ veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması, bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olmak kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması, veri sorumlusunun hukukî yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması, kişisel verinin, veri sahibi tarafından alenileştirilmiş olması, bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması durumlarının birinin varlığı hâlinde veri sahibinin rızası olmaksızın kişisel verileri işlenebilir. G. Özel Nitelikli Kişisel Veriler Tasarının 6. maddesi özel nitelikli kişisel verilerden bahsetmektedir. Buna göre, kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasî düşüncesi, felsefî inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı veya cinsel hayatıyla ilgili verileri, özel nitelikli kişisel veriler olup bunların işlenmesi yasaktır62. Tasarı’da özel nitelikli kişisel veriler, Yönergede belirtilen hassas verilerin karşılığı olarak kullanılmıştır. Yönergenin 8. maddesinde, sağlık durumuna veya cinsel yaşama ilişkin verilerin işlenmesini ve sendika üyeliğini, dinî veya felsefî inançları, siyasî görüşleri, ırk veya etnik kökeni açıklayan kişisel verilerin işlenmesini yasaklama yükümlülüğü getirmektedir. Özetle ırk ve etnik unsurlara, düşünce özgürlüğüne, sağlığa ilişkin veriler hassas olarak belirtilmiştir. Bunların ortak paydası ayrımcılık tehlikesidir63. Tasarının 6/2. maddesinde Yönergenin 8/2. maddesinde olduğu gibi özel nitelikli verilerin işlenmesinde hukuka uygunluk sebepleri gösterilmiştir. Bu hukuka uygunluk sebepleri, Tasarının 5/2. maddesinde ve Yönergenin 6. maddesinde öngörülen hukuka uygunluk sebepleriyle paralel niteliktedir. Buna göre, yeterli önlemler almak şartıyla, kanunlarda açıkça öngörülmesi, ilgili kişinin açık rızasının bulunması, siyasi parti, vakıf, dernek veya sendika gibi kâr amacı gütmeyen kuruluş ya da oluşumların, 62 63 Zaman zaman “ırk” ve “etnik” kavramlarının birbirlerinin yerine kullanıldığı görülse de bu iki kavram birbirlerinden farklıdır. Irk daha ziyade ortak bir biyolojik kökenden gelmeyi ifade eder. Etnik grup ise farklı bir tarihî kolektif şuurdan kaynaklanan kimliğin oluşturduğu bir tür sosyal gruptur. Etnik gruplar, kendi kültür, âdet, norm, inanç ve geleneklerine sahiptir. Etniklik belli bir ırk özelliğine dayanabileceği gibi kültürel veya siyasî faktörlerden de oluşabilir. Ancak ırk özellikleri ağırlık kazandıkça, etnik grup yerine, ırk grubu terimini kullanmak daha doğrudur. Bu durumda ırk grubu kavramının eş anlamlısı etnik azınlık gurubu olmaktadır. (http://www. felsefe.gen.tr/etnik_grup_ve_irk_grubu_nedir_ne_demektir.asp, E.T.: 20/04/2014) BAŞALP, 43. -25- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum tâbi oldukları mevzuata ve amaçlarına uygun olmak, faaliyet alanlarıyla sınırlı olmak ve üçüncü kişilere açıklanmamak kaydıyla kendi üyelerine ve mensuplarına yönelik verilerin işlenmesi, ilgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması, bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlenmesinin zorunlu olması, kişisel verilerin; kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi ile sağlık hizmetlerinin yönetimi ve finansmanı amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler tarafından işlenmesi hallerinde hukuka uygunluk nedeni vardır ve bunlarla sınırlı olmak kaydıyla özel nitelikli veriler işlenebilir. H. Kişisel Verilerin Silinmesi, Yok Edilmesi Veya Anonim Hâle Getirilmesi Tasarının 7. maddesi kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hâle getirilmesi ile ilgili hükümlere yer vermiştir. Buna göre, tasarıya ve ilgili diğer kanun hükümlerine uygun olarak işlenmiş olmasına rağmen, işlenmesini gerektiren sebeplerin ortadan kalkması hâlinde kişisel veriler resen veya ilgili kişinin talebi üzerine veri sorumlusu tarafından silinir, yok edilir veya anonim hâle getirilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi verdiği birçok kararda Yönergeye atıfta bulunmuş ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan “özel ve aile hayatına saygı hakkı”nı Yönerge ile birlikte değerlendirmiştir. Bu bağlamda Mahkeme, sadece bir kişinin özel hayatı ile ilgili bilgilerinin saklanmasının da Sözleşmenin 8. maddesi anlamında bir müdahale oluşturduğunu, bu bilginin daha sonra kullanılıp kullanılmamasının bir önemi olmadığını belirtmiştir64. Bu bakımdan, kişisel verilerin, işlenme sebepleri ortadan kalktığında silinmesi veya anonim hâle getirilmesi gerekir. I. Kişisel Verilerin Aktarılması Tasarının 8. maddesi kişisel verilerin üçüncü kişilere ve yurtdışına aktarılmasında uygulanacak usul ve esasları düzenlemektedir. Yurtdışına aktarımda ilk kural, ilgili yabancı ülkede yeterli korumanın bulunması şartıdır. Yabancı ülkelerde yeterli koruma bulunup bulunmadığına ise Tasarı ile kurulması plânlanan Kişisel Verileri Koruma Kurumu tarafından belirlenerek ilan edilecektir. 64 SALİHPAŞAOĞLU, Yaşar: “Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Bir Değerlendirme”, GÜHFD, C.XVII, S.3, y.2013, s.246. -26- Habip OĞUZ Verinin istendiği yabancı ülkede yeterli koruma olmaması hâlinde, kişisel veriler, ancak veri sahibinin açık rızasının bulunması ile Türkiye’deki ve aktarılacağı yabancı ülkedeki veri sorumlularının yeterli bir korumayı yazılı olarak taahhüt etmesi ve Kurumun izninin bulunması şartlarının birlikte varlığı hâlinde yurtdışına aktarılabilecektir. J. Kişisel Verileri İşlenen Veri Sahibinin Hakları 1. Genel Olarak Tasarının 10. maddesinde ilgili kişinin hakları yan başlığı altında kişisel verileri işlenen veri sahibinin veri sorumlusuna başvurarak kullanacağı hakları bent bent sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Bu bentler incelendiğinde veri sahibinin haklarını genel olarak şu şekilde sıralayabiliriz. 2. Bilgi Edinme Hakkı Tasarının 10. maddesinde sayılan haklardan veri sahibinin kendisiyle ilgili kişisel veri işlenip işlenmediğini öğrenmek, verileri işlenmişse buna ilişkin bilgi talep etmek, verilerin işlenme amacı ile bunların amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını öğrenmek, yurtiçinde veya yurtdışında verilerin aktarıldığı üçüncü kişileri bilmek şeklinde tanımlanan haklar veri sahibinin bilgi edinme hakkı kapsamında değerlendirilebilir. Bu haklardan da açıkça anlaşılacağı üzere veri sahibinin kendisi ile ilgili her türlü veriye dair bilgiyi edinme hakkı vardır65. Yönergenin 12. maddesinde de veri sahibine, aşırı gecikme veya masraf olmaksızın ve makul aralıklarla, herhangi bir sınırlama olmaksızın, kendisine dair verilerin işlenip işlenmeyeceği hususunda onay ve ilgili verilerin işlenme amaçları hususunda bilgi, işleme tâbi tutulan verilerin anlaşılır biçimde kendisine iletilmesi haklarını vermektedir. Dolayısıyla veri sahibi, bu hakkını bir kez kullanmakla hak tükenmeyecek, makul aralıklarla yani dürüstlük kuralları çerçevesinde kişi bu hakkını kullanabilecektir. Aynı şekilde kişinin hakkını kullanabilmesi için verilerinde değişiklik olmasına gerek yoktur. Yine makul aralığın ne kadar olacağı da toplanan verinin niteliğine göre belirlenmesi gereken bir durumdur. Banka hesap hareketleri konusunda daha hızlı bir cevap beklenirken medenî durumla ilgili verilerde aynı hızın 65 BAŞALP, 48. -27- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum beklenmesi uygun olmayacaktır66. Tasarıda, kişisel veri sahibinin hangi aralıklarla bilgi isteyebileceğine ilişkin bir ifade yer almamakla birlikte, Yönergeye uygun olarak kişisel veri sahibinin makul aralıklarla iyi niyet kuralları çerçevesinde bu hakkını kullanması gerekir. Aksi davranış hakkın kötüye kullanılması anlamına gelir ki hukuk bu kötü niyete izin vermez. 3. Verilerin Düzeltilmesini Ve Silinmesini Talep Hakkı Kişiler kendileriyle ilgili verilerin eksik veya yanlış olması hâlinde bunların düzeltilmesini isteme hakkına sahiptir. Düzeltme hakkı hem yanlış verilerin doğru olanlarıyla değiştirilmesini hem de eksik olan verilerin tamamlanması kapsar. Aynı şekilde kişisel veri sahibi, 7. maddede öngörülen koşullar çerçevesinde kişisel verilerin silinmesini veya yok edilmesini isteme hakkına da sahiptir. Bu, işlenmesini gerektiren sebeplerin ortadan kalkması hâlinde re’sen veya veri sahibinin talebi üzerine veri sorumlusu tarafından kişisel verilerin silinmesi yani veri sorumlusunun hâkimiyet alanından çıkarılması67 demektir. 4. Bildirim, İtiraz Ve Tazminat Hakkı Veri sahibinin veri sorumlusundan, kendisiyle ilgili verilerin düzeltilmesi, silinmesi veya yok edilmesi işlemlerini verilerin aktarıldığı diğer kişilere bildirilmesini isteme hakkı vardır. Bu bildirim, olası iyi niyet iddialarını bertaraf etmeye yönelik olduğu gibi bazen eski hâle getirme yönünde bir irade de taşır. Tasarıya göre, veri sahibi, işlenen verilerin münhasıran otomatik sistemler vasıtasıyla analiz edilmesi suretiyle kişinin kendisi aleyhine bir sonucun ortaya çıkmasına itiraz edebilir. Tasarının lafzına bakıldığında, itirazın “özellikle otomatik sistemler vasıtasıyla analiz edilmesi suretiyle kişinin kendisi aleyhine bir sonucun ortaya çıkması” durumunda kullanılmasını ister gibi bir durum ortaya çıkmaktadır. Kanunun amacı, gerçekten kişisel verileri korumak ise işleme suretiyle ortaya çıkabilecek olumsuz sonuçlara veri sahibinin itiraz etme olanağı olmalıdır. Zira asıl olan kişisel verilerin toplanmaması ve işlenmemesidir. Ancak kanunun amacı, kişisel verileri korumaktan ziyade, kişisel verilerin sorunsuz biçimde 66 67 BAŞALP, 49. BAŞALP, 50. -28- Habip OĞUZ dolaşımını sağlamak ise bunun da net bir dille ifade edilmesi gerekir. Aksi hâlde, kişisel verilerin işlenmesinde üzerinde önemle durduğumuz aleniyet ilkesini bizzat kanun koyucunun kendisi göz ardı etmiş olur. Yönergenin 15. maddesinde üye devletlerin, kişilere; işte performans, kredibilite, güvenilirlik, tutum ve benzeri bazı kişisel yönleri değerlendirmek için yalnızca verilerin otomatik işlenmesine dayalı ve kişileri önemli derecede etkileyen veya onları yasal bir etkiye maruz bırakan bir karara tâbi kalmama hakkı68 vermelerini öngörmektedir. Kişi hakkında olumsuz nitelik taşımayan profil ise dikkate alınabilecektir. Yönergenin bu maddesi ile üye devletlere, otomatik işlemlerle değerlendirilip bir takdire yer vermeksizin oluşturulan özel kişisel profillerin kullanımını iç hukuklarında sınırlama zorunluluğu getirdiği69 ve yukarıda eleştirel bir yaklaşım sergilediğimiz bendin, bu zorunluluktan kaynaklandığı açıktır. Ancak sınırlamanın ne şekilde yapılacağı üye devletlerin takdirine bırakılmıştır. Bu bakımdan kişisel veri sahibinin itiraz hakkı, Yönergenin 15. maddesi kapsamından daha geniş tutulabilirdi. Tasarıda, verilerinin kanuna aykırı olarak işlenmesi sebebiyle zarara uğraması durumunda zararın70 giderilmesini talep etme, veri sahibine tanınmış bir hak olarak gösterilmiş ise de zararın varlığı hâlinde zaten Türk Borçlar Kanunu oldukça kapsamlı bir koruma sağlamaktadır. Türk Borçlar Kanununun sağladığı korumaya bir de Türk Yargı Sistemi’nin hemen her konuda onlarca yıldır ürettiği yerleşik içtihatlar eklendiğinde zararın giderilmesini talep şeklindeki bendin bir tekrardan ibaret olduğu ve bu alana bir yenilik getirmeyeceği açıktır. 68 Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Leander v. İsveç kararında, “başvurucunun, kendisi hakkında bilgi toplanmasının, toplanan bu bilgilerin içeriği hakkında kendisine bilgi verilmemesinin ve bu bilgilerin yanlışlığını kanıtlama hakkının kendisinden esirgenmesinin özel hayat hakkının ihlali olduğunu ileri sürmesi” üzerine (SALİHPAŞAOĞLU, s.247), başvurucu hakkında güvenlik soruşturması yapılması suretiyle enformasyon toplanmasının ve bunların doğruluğuna ilişkin olarak başvurucuya itiraz hakkı verilmemesinin, özel hayatın gizliliğine müdahale oluşturduğuna karar vermiştir. (Türkiye Bilişim Derneği: Kişisel Verilerin Korunması, 2. Çalışma Grubu Raporu, Nisan 2008, s.21.) 69 BAŞALP, 54. 70 Zarar maddî olabileceği gibi manevî de olabilir. Manevî zararların varlığı hâlinde, hâkim, taleple bağlı kuralının istisnası olarak, paranın yanında veya paradan ayrı olarak özür dileme, kınama, geri alma, düzeltme, cevap verme, tespit, sembolik bir miktarın davacıya ödenmesi gibi tazmin şekillerine hükmedebilir (AYDOS, Oğuz Sadık: “Basın Yolu İle Kişilik Hakları İhlâllerinde Manevî Tazminat”, GÜHFD, C.XVI, S.2, y.2012, s.23.). -29- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum Günümüzde teknolojik alanda yaşanan hızlı gelişmeler, tüm dünya medeniyetinde ortaya çıkan sosyal paylaşım olgusu, saniyeler içinde milyonlarca kişiye ait milyarlarca kişisel verilerin depolanma, aktarılma ve işlenme kabiliyeti göz önüne alındığında, Tasarı’nın, zayıf ve adeta çıplak konumdaki kişisel verileri işlenen veri sahibine, bahşettiği hakların ne kadar sınırlı ve muğlak olduğu ortadadır. Bu bakımdan, Tasarının 10. maddesinde belirtilen hakların genel çerçeveleri burada belirtildikten sonra ayrıntılarının genel hükümlere, içtihatlara ve yönetmelik boyutunda yapılabilecek diğer mevzuat çalışmalarına bırakması uygun olabilirdi. K. Veri Sorumlusunun Aydınlatma Yükümlülüğü Tasarının 9. maddesinde kişisel verilerin elde edilmesi sırasında veri sorumlusunun aydınlatma yükümlülüğü özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre, veri sorumlusu, kişisel verileri elde ettiği sırada, kendisinin ve varsa temsilcisinin kimliği, verilerin hangi amaçla işleneceği, işlenen verilerin kimlere ve hangi amaçla aktarılabileceği, veri toplamanın yöntemi ve hukukî sebebi, yukarıda saydığımız ve Tasarının 10. maddesinde yer alan veri sahibinin diğer hakları hakkında bilgi vermekle yükümlüdür. Kişisel verilerin, veri sahibi dışındaki kaynaklardan edinilmesi hâlinde de veri sorumlusunun veri sahibine karşı yukarıda belirtildiği şekilde aydınlatma yükümlülüğü vardır. Veri sahibi, daha önceden kişisel verilerinin işlenmesine ve üçüncü kişilere aktarılmasına rıza göstermiş dahi olsa üçüncü kişi konumundaki yeni veri sorumlusunca bilgilendirildikten sonra makul sürede, kişisel verilerinin silinmesini talep hakkına sahip olmalıdır. Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi ya da anonim hâle getirilmesi durumunda da veri sorumlusu, veri sahibini ayrıca bilgilendirmekle yükümlü tutulmuştur. L. Veri Sorumlusunun Veri Güvenliğine İlişkin Yükümlülükleri Tasarının 11. maddesinde veri sorumlusu, verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini, verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini önlemekle, verilerin muhafazasını sağlamak için uygun güvenlik düzeyini sağlamaya yönelik gerekli tedbirleri almakla yükümlü tutulmuştur. Veri sorumlusu, verilerin kendi adına başka bir gerçek veya tüzel -30- Habip OĞUZ kişi tarafından işlenmesine imkân vermesi hâlinde, yukarıda belirtilen tedbirlerin alınması hususunda bu kişilerle birlikte müştereken sorumlu tutulmuştur. Veri sorumlusuna, tasarıda, kendi kurum veya kuruluşunda, ilgili hükümlerin uygulanmasını sağlamak amacıyla gerekli denetimleri yapmak veya yaptırmak zorunluluğu yüklenmiştir. Veri sorumlusunun kamu görevlisi olması ya da kamu görevlisi sayılması hâllerinde denetim görevini ihmal etmesinin ayrıca görevi ihmal suçunu oluşturacağı açıktır. “Veri sorumluları ile veri işleyen kişiler öğrendikleri kişisel verileri bu kanun hükümlerine aykırı olarak başkasına açıklayamazlar ve kendi şahsi çıkarları için kullanamazlar. Bu yükümlülük görevden ayrılmalarından sonra da devam eder.” hükmü karşısında veri sorumlularına getirilmiş bir sır saklama yükümlülüğü söz konusudur. Son olarak işlenen verilerin yasal olmayan yollardan başkaları tarafından elde edilmesi hâlinde, veri sorumlusuna bu durumu en kısa sürede veri sahibine ve kurulması plânlanan Kişisel Verileri Koruma Kurumuna bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. M. Veri Sorumlusunun Bildirim Yükümlülüğü Tasarıda, “Veri Sorumluları Sicili” yan başlığı altında veri sorumlusunun, Kurum tarafından kamuya açık olarak tutulması plânlanan “Veri Sorumluları Sicili”ne kayıt olma zorunluluğu ve bunun usul ve esasları ile istisnalarına yer verilmiştir. Buna göre, “kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişiler, veri işlemeye başlamadan önce Sicile kaydolmak zorundadır. Ancak, işlenen verinin niteliği, sayısı, veri işlemenin kanundan kaynaklanması veya üçüncü kişilere aktarılma durumu gibi Kurumca belirlenecek objektif kriterler göz önüne alınmak suretiyle, Kurum tarafından, Sicile kayıt zorunluluğuna istisna getirilebilir.”. Maddenin devamında ise bildirimle yapılacak kayıt başvurusunda nelerin bildirileceği belirtilmiştir. Yönergenin 18. maddesinde üye devletlere, kısmen veya tamamen otomatik işleme faaliyeti yürüten veri sorumlusunun, bu faaliyetlerine başlamadan önce yetkili makamlara bildirimde bulunmasını sağlama yükümlülüğü getirilmiştir. Tasarıda bahsedilen Veri Sorumluları Sicili’ne kayıt zorunluluğu da bu -31- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum yükümlülüğü yerine getirme amacını taşır. İşlemin kısmen veya tamamen otomatik olması hâlinde yetkili makamlara bildirim zorunlu kılınmıştır (Yönerge m. 18). Ancak işlemin otomatik olmaması, yetkili makamlara bildirim zorunluluğunu ortadan kaldırır71. N. İstisnalar Tasarıda yer alan hükümlerin bazı hâllerde uygulanmayacağı belirtilmiştir. Buna göre, a) Kişisel verilerin, gerçek kişiler tarafından tamamen kişisel veya aynı konutta beraber yaşayanlarla ilgili faaliyetlerine ilişkin olarak işlenmesi halinde, b) Kişisel verilerin anonim hâle getirilmek suretiyle araştırma, planlama ve istatistik gibi amaçlarla işlenmesi halinde, c) Kişisel verilerin, bu Kanunda belirtilen genel ilkelere, veri güvenliğine ilişkin tedbirlere ve mesleki davranış kurallarına uygun olarak basın özgürlüğü çerçevesinde işlenmesi halinde, d) 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ile 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun istihbari faaliyetlere ilişkin hükümleri çerçevesinde kişisel verilerin işlenmesi halinde, e) Kişisel verilerin, milli güvenlik ve milli savunma amacıyla işlenmesi halinde, Bu kanun hükümleri uygulanmayacaktır. O. Genel Değerlendirme Tasarı genel olarak incelendiğinde, Avrupa Konseyi’nin Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulma Sürecinde Şahısların Korunmasına ilişkin 108 sayılı sözleşmesi ve Yönerge paralelinde hazırlandığı ve çoğu kez Yönergenin Türkçe tercümesi olduğu görülecektir. Avrupa Birliği ile Türkiye arasındaki gerek adlî gerek idarî teşkilatlanma arasındaki farklılıklar dolayısıyla kanun hazırlanırken, yabancı hukuka ilişkin kavram ve hükümlerin 71 BAŞALP, 57. -32- Habip OĞUZ deyim yerinde ise daha çok “içselleştirilmesi” gerektiği açıktır. Bu bağlamda, hem kavramların, hem hak ve yükümlülüklerin daha açık ve anlaşılır şekilde tasarıya yansıtılması önemlidir. Tasarının yasalaşması ile birlikte genel olarak bu alandaki bir boşluğun doldurulacağı açıktır. Ancak Tasarı’nın “Suçlar” başlığı altında yer alan maddesindeki “kişisel verileri silmeyen veya anonim hâle getirmeyen veri sorumlusu”nun cezalandırılacağına ilişkin hüküm haricinde diğer hükümlerde hep TCK’ya atıfta bulunulmuştur ve bu anlamda tekrara düşülmüştür. Zaten kişisel verilerin korunması ile ilgili TCK’da hükümler mevcuttur. Kişisel verileri silmeyen veya anonim hâle getirmeyen veri sorumlusunun cezalandırılacağına ilişkin hükmün ek fıkra hâlinde TCK’ya eklenmesi ile kanaatimizce tekrardan kurtulmak mümkün olabilir. Tasarı’da yer alan kabahatlere ilişkin hükümlerin de 5326 sayılı Kabahatler Kanunu içerisinde yer almasında bir sakınca yoktur. Böylece hangi kanunda nelerin aranacağı net bir şekilde ortaya konulmuş olabilir. Şu aşamada böyle bir kanunun yürürlüğe girmesinde tereddütlerin, endişelerin olması kaçınılmazdır. Zira kanunla yeni bir takım, terimler, hak ve yükümlülükler ile yeni kurumlar hukuk sistemimize dâhil edilmektedir ve tasarının okunduğu hâli ile anlaşılması da güçtür. Gerek kişisel verileri işleyen gerek kişisel verileri işlenen gerekse toplumun diğer bireylerine tasarı anlatılmalı, görüşleri, talepleri, endişeleri alınmalı ve takibinde mevzuat çalışmaları yapılmalıdır. Ancak görülen odur ki, ilk komisyonun kurulduğu 1995 yılından bu yana bu yönde bir çalışma yapılmamış ve Sözleşme ile Yönerge hükümleri üzerinden tasarı çalışmalarına devam edilmiştir. Bu sebeple tasarının bazı yönleri belirsizliğini korumaktadır. Örneğin, üyelik sistemi ile web sitesine kullanıcı kaydı yapan bir web sitesi yöneticisinin kişisel verileri toplamak yönündeki eylemi kişisel midir? Ya da Tasarı’nın “İstisnalar” başlığı altında yer verilen “tamamen kişisel olarak işleme” nedir, hangi hallerde kişinin eylemi kişisel olarak işleme, hangi hâllerde başka türlü işleme olarak kabul edilecektir? Kişisel verilerin korunması sadece “Kişisel Verilerin Korunması Kanunu”na indirgenmemelidir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin DDK raporunda, “Kimlik Paylaşımı Sistemi Yönetmeliği’nin 11. maddesinin 3. fıkrasında; “Kimlik Paylaşımı Sistemi çerçevesinde kimlik bilgisine erişebilen kamu kurum ve kuruluşlarınca ve 5411 -33- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum sayılı Bankacılık Kanunu çerçevesinde faaliyette bulunan bankalarca kişilerden ayrıca nüfus cüzdanı örneği veya kimlik bilgilerine ilişkin başkaca bir belge istenemez.” düzenlemesine ve Ocak 2013 itibariyle Kimlik Paylaşım Sistemine online erişebilen kamu kurumu ve özel kuruluş sayısının 2.478 olmasına rağmen, pek çok işlemde kişilerin kimlik fotokopisinin alınması uygulamasına devam edildiği” rapor edilmiştir72. Raporda da açıkça görüleceği üzere, kanun çıkarmak yetmemekte, çıkarılan mevzuat hükümlerinin yönetmelik, tebliğ, genelge ve benzeri ek uygulamalarla ilgililere ulaştırılması, eylemsizlik prensibine sıkı sıkıya bağlı kamu kurum ve görevlilerini harekete geçirecek bir takım tedbirlere başvurulması gerekmektedir. Tasarıda, kişisel verilerin silinmesine, yok edilmesine veya anonim hâle getirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi yönetmeliğe bırakılmışken kanunun bir bölümün kurulması plânlanan Kişisel Verileri Koruma Kurumuna ayrılması da kanunun odak noktasını kaydırmaktadır. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin müstakil bir kanuna sahip ülkelerin çok büyük bir kesiminde, bu alanda önleyici, düzenleyici tedbirleri almak üzere bağımsız bir kurumun bulunduğunu, ayrıca Avrupa Birliği’nin 2013 yılı Türkiye İlerleme Raporunda “tamamen bağımsız bir veri koruma otoritesinin kurulması gerektiği”nin belirtildiğini göz önüne almakla birlikte, Kanunda bir madde ile Kişisel Verileri Koruma Kurumunun kurulacağı belirtildikten sonra kurulması, kadrosu, hizmet birimleri, görev ve yetkileri gibi hususlar ayrı bir kanun, tüzük ya da yönetmelik gibi unsurlara bırakılabilirdi. Ancak bu yöndeki bir düzenlemenin kanun koyucunun tamamen takdiri olduğu hususu tartışmasızdır. Tasarıda kurulması planlanan Kişisel Verileri Koruma Kurumu Başkanlığı’nın Adalet Bakanlığı’na bağlı olacağı belirtilmektedir. Tasarıda geçen “bağlı” yapı ile Sözleme ve Yönergede belirtilen ve Yönergeyi iç hukuklarına aktaran birçok ülkedeki “bağımsız idarî otorite”ler göz önüne alındığında Kişisel Verileri Koruma Kurumu Başkanlığı’nın bağımsız bir idarî otorite olarak kurulması gerektiği açıktır. VIII. SONUÇ Avrupa’da 1960’lı yıllarda tartışılmaya başlanıp 1980’li yıllarda yasal çerçeveye kavuşturulan kişisel verilerin korunması konusunda ülkemizde bu isimle bir kanun çıkarılmamış olması başlı 72 DDK raporu, 785. -34- Habip OĞUZ başına bir eksiklik sayılamaz. Zaten Kişisel Verilerin Korunması Kanununun çıkarılmaya çalışılmak istenmesinin altında yatan asıl sebep Avrupa Birliği uyum sürecidir. Yoksa tabi ki kişisel veriler Anayasamız, Ceza Kanunumuz, Medenî Kanunumuz ve Borçlar Kanunumuz başta olmak üzere mevzuatla koruma altındadır. Tasarının tıkandığı husus da buradan kaynaklanmaktadır. Avrupa Birliği uyum sürecinde gerekli olan bir kanunun çıkarılması algısı, terimleri de tanımları da soyut hâle getirmektedir. Bu sebeple, Tasarı’nın “Avrupa Birliği ile uyum” ana fikrinden ziyade, Türk hukuk uygulamalarında bu alanda yaşanan aksaklık ve ortaya çıkan eksiklikleri gidermeye yönelik olarak düzenlenmesi, bu alanda yapılacak ikincil düzenlemelere temel teşkil edecek şekilde “çerçeve kanun” olarak hazırlanması, yukarıda bahsi geçen Anayasa, kanunlar ve yönetmeliklerde eksiklikler varsa ek maddelerle ya da güçlendirilmesi gereken yerler varsa madde değişiklikleri ile revize edilmesi daha kulağa hoş gelmektedir. Öz olarak kişisel verilerin, genel olarak hak ve özgürlüklerin korunmasının iki boyutu vardır: Mevzuat boyutu ve ilgili kişi boyutu. İlki yukarıda belirtilmiştir. Ancak hak ve özgürlüklerin korunmasında, ikincisi ilkine nazaran daha önemlidir. Çünkü çoğu zaman, bireyin kendisini koruması durumunda, zarar tehlikesi ya en başından ortadan kalkmaktadır ya da mevzuatın sağlayacağı korumadan daha önce bertaraf edilmektedir. Kişisel verilerin paylaşılmasının hemen öncesinde bazı hususlara biraz dikkat edilmesi, kişinin kurumlardan ya da hukuk düzeninden koruma talep etmesini gerektirmeyecek bir ortam sağlayabilir. İnternetin kurallarına ilişkin farklı listelemeler yapılsa da, bizce İnternet’in birinci kuralı, İnternet ortamında sunulan hiçbir mal veya hizmetin karşılıksız olmadığıdır. Ücretsiz olması muhtemeldir ancak bedava değildir. Zira İnternet ortamında sunulan her şeyin az ya da çok bir karşılığı vardır. Bu karşılık, para ve benzeri nakdi bir değer olabileceği gibi kişi, mal ya da hizmetlerin reklamı da olabilir. Hiç biri değilse bile sunulan mal veya hizmet, mal veya hizmeti sunan kişi ya da kurumun tanınırlığını, şöhretini artırmayı amaçlıyor olabilir ki bu da bir nevi reklam ve mal veya hizmetten beklenen karşılıktır. İnternet kullanıcılarının bu fikri hep zihinlerinin bir köşesinde tutmaları, onları gelebilecek potansiyel tehlike ve tehditlere karşı daha dikkatli davranmalarına sevk edecektir. Bu bakımdan özellikle ücretsiz olduğu bildirilen mal -35- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum ve hizmetler İnternet üzerinden temin edilirken, kullanıcılardan istenilen her türlü bilginin titizlikle irdelenip, muhtemel riskler en aza indirgendikten sonra gerekiyorsa verilmesinde fayda vardır. İnternet kullanıcıları, İnternet ortamından temin ettikleri her türlü program, ses dosyası, görüntü dosyası, imaj dosyası ve saire belgenin güvenirliğini test etmeden, bu belgelerin güvenirliği yönünde araştırma yapmadan ya da güvenilir olduğuna kesin kanaat getirmeden bilgisayar, cep telefonu gibi cihazlarına indirmemeli ve kullanmamalıdırlar. Bir servisinin ya da hizmetin güvenilir olup olmadığını öğrenmenin en iyi yolu yine İnternet’tir. Zira çok popüler bir arama motoruna program, mal veya hizmetin güvenilir olup olmadığı yönünde girilecek bir sorgu ifadesinde, ekrana gelecek onlarca sosyal paylaşım sitelerinde, tartışma forumlarında çok sayıda insanın kullanıcı deneyimleri yer almaktadır. Bu ise, sunulan program, mal veya hizmetin güvenilir olup olmadığı hususunda kullanıcıya fikir verir. Özellikle üye kaydı yapan web sitelerini ve bu sitelerle bağlantılı diğer yazılımları kullanmak için kişisel veriler açıklanırken varsa kullanıcı sözleşmeleri, gizlilik politikaları dikkatlice okunmalı, böyle bir kullanıcı sözleşmesi ve gizlilik politikası yoksa kişisel verilerin açıklanacağı muhtemel kişilerden e-posta ve benzeri bir yolla bilgi talep edilmelidir. Zira kişinin, kendi verisi üzerindeki hâkimiyeti açıklanana kadardır. Bu veriler açıklandıktan sonra yetki ve inisiyatif tamamen üçüncü kişilerdedir. Kanunun amacı da öz itibariyle, bu yetki ve inisiyatifin veri sahibine zarar vermeksizin, usul ve yasalara uygun olarak kullanılmasını sağlamaya yöneliktir. Yine yukarıda bahsedilen türden web siteleri ve diğer programlar aracılığı ile kişisel veriler açıklanırken bunların ne amaç için istendiğinin ve/veya kullanılacağının veri sahibi tarafından öngörülmesi en azından öngörülmeye çalışılması gerekmektedir. Zira bir okulun mezunlarını bir araya getirmeye çalışan ya da kullanıcılara bedava müzik indirme olanağı sunduğunu iddia eden bir İnternet sitesi, veri sahibinin banka ve kredi kartı bilgilerini, cinsel eğilimlerini, siyasî görüşünü öğrenme çabası içerisine girmişse veri sahibinin, kişisel verilerini açıklamadan önce mutlaka bir kez daha durup düşünmesi gerekir. *** -36- Habip OĞUZ KAYNAKÇA ATAK, Songül: “Avrupa Konseyi’nin Kişisel Veriler Açısından Sağladığı Temel Güvenceler”, TBB Dergisi, S.87, y.2010, s. 90-120. AYDOS, Oğuz Sadık: “Basın Yolu İle Kişilik Hakları İhlâllerinde Manevî Tazminat”, GÜHFD, C.XVI, S.2, y.2012, s.1-36. BAŞALP, Nilgün: Kişisel Verilerin Korunması ve Saklanması, Ankara 2004. BEYLİ, Ceylin: “Bilgi Toplumunda Kişisel Veriler - Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Üzerine Eleştiriler”, Bilişim Hukuku, der. Mete Tevetoğlu, İstanbul 2006. CUNHA, Mario Viola de Azevedo: Market Integration Through Data Protection: An Analysis of the Insurance and Financial Industries in the EU, Dordrecht 2013. ÇEKER, Mustafa: “İnternet Ortamında Yapılan Usulsüzlüklerden Bankaların Hukukî Sorumluluğu”, Prof. Dr. Bilge ÖZTAN’a Armağan, Ankara 2008. DANA, Raphaël/TAVELLA, Ramiro: Data Protection and Privacy: Jurisdictional Comparisons, “France”, Londra 2012, s.149-169. EC-Council: Ethical Hacking and Countermeasures: Applications and Data Servers, New York 2010. Web EDİS, Seyfullah: Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, B. 6, Ankara 1997. EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 16, Ankara 2014. ERGÜN, İsmail: Siber Suçların Cezalandırılması ve Türkiye’de Durum, Ankara 2008. FISCHER-HUBNER, Simone: IT-Security and Privacy-Design and Use of Privacy-Enhancing Security Mechanisms, Heidelberg 2001. HENMI, Anne/LUCAS, Mark/SINGH, Abhisbek/CANTRELL, Chris: Firewall Policies and VPN Configurations, Canada 2006. KUSCHEWSKY, Monika: Data Protection and Privacy: Jurisdictional -37- Elektronik Ortamda Kişisel Verilerin Korunması, Bazı Ülke Uygulamaları ve Ülkemizdeki Durum Comparisons, “Germany”, Londra 2012, s.169-193. OĞUZ, Habip: İnternet Ortamında Kişilik Haklarının İhlâli ve Korunması, B.2, Ankara 2012. RODRIGUES, Roberto/WILSON, J, Petra/SCHANZ, Stephen J.: The Regulation of Privacy and Data Protection in The Use of Electronic Health Information: An International Perspective and Reference Source on Regulatory and Legal Issues Related to personal-Identifiable Health Databases, Washington 2001. SALİHPAŞAOĞLU, Yaşar: “Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Bir Değerlendirme”, GÜHFD, C.XVII, S.3, y.2013. SAVAŞ, F. Burcu: “İş Hukukunda ‘Siber Gözetim’”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S.22, y.2009. SMITH, Graham J. H.: Internet Law and Regulation, B.4, Londra 2007. TAYLOR, Mark: Genetic Data and the Law: A Critical Perspective on Privacy Protection, Cambridge 2012. TIPTON, Harold F./KRAUSE, Micki: Information Management Handbook, B.6, Northwest 2007. Security TOPALOĞLU, Mustafa: Bilişim Hukuku, Adana 2005. U.S. Congress, Office of Technology Assessment: Federal Government Information Technology: Electronic Record Systems and Individual Privacy, Washington 1986. UYGUR, Turgut: Açıklamalı - İçtihatlı Borçlar Kanunu – Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, B.2, C.2, Ankara 2003. YAZICIOĞLU, R. Yılmaz: Bilgisayar Suçları Kriminolojik Sosyolojik ve Hukukî Boyutları İle, İstanbul 1997. ZEVKLİLER, Aydın/ACABEY, M. Beşir/GÖKYAYLA, M. Emre: Zevkliler Medenî Hukuk, B. 6, Ankara 2000. -38- YÜKSEK SEÇİM KURULU KARARLARINA KARŞI BİREYSEL BAŞVURU YOLU Individual application mechanism against the Supreme Election Board decisions Ayhan KILIÇ1 ÖZET 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin bireysel başvuruya konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 79. maddesinde, YSK kararlarına karşı hiçbir mercie başvurulamayacağı hükme bağlanmış olması, YSK kararlarına karşı bireysel başvuru yolunun işletilmesinin mümkün olup olmadığı tartışmasını ortaya çıkarmaktadır. Bu çalışmada, bu meselenin çözümü üzerinde durulmuştur. Çalışmanın sonucunda, bireysel başvurunun konusu dışında bırakılan işlemlerin idari nitelik taşıyan işlemler olduğu, yargısal kararların bu kapsamda değerlendirilmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, YSK’nin, yargısal nitelikte olduğu anlaşılan seçimlerin denetimiyle ilgili görevleri kapsamında verdiği kararlara karşı bireysel başvuruda bulunulması mümkündür. 298 sayılı Kanun’la kesinlik vasfı tanınan il ve ilçe seçim kurulu başkanları ile il ve ilçe seçim kurullarının kararlarına karşı da bireysel başvuru yolu açıktır. Anahtar kelimeler: Bireysel başvuru, mahkeme kavramı, yüksek seçim kurulu, yasama organı seçimleri, serbest seçim hakkı ABSTRACT It has been stated in paragraph (3) of Article 45 of the Law numbered 6216 that the proceedings which the Contitution leaves out of the judicial review cannot be discussed as subject matters of the individual application. The fact that it has been resolved in Article 79 of the Constitution that no authority can be applied to against the decisions of the Supreme Election Board brings out the discussion on whether or not it is possible to operate the procedure of individual application against the decisions of the Supreme Election Board. In this study, it has been touched upon solution of this matter. 1 Anayasa Mahkemesi Raportörü -39- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu In consequence of the study, it has been arrived at the conclusion that the proceedings left out of subject matters of the individual application are the proceedings having an administrative nature and that judicial decisions shall not be assessed within this scope. In this case, it is possible to file an individual application against the decisions which have been rendered by the Supreme Election Board within the scope of its functions regarding the review of elections and which have been understood to be of judicial nature. The individual application is also open against the Heads and decisions of Provincial and District Election Boards, the certainty character of which have been acknowledged by the Law numbered 298. Keywords: Individual Application, the concept of court, the Supreme Election Board, elections of the legislative organ, the right of free elections *** GİRİŞ 1961 Anayasası’nın yürürlüğe girdiği ilk yıllardan beri tartışma konusu olan, kamu otoriteleri tarafından gerçekleştirilen insan hakkı ihlallerine karşı Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu, 12 Eylül 2010 gününde yapılan halk oylaması sonucu kabul edilen 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanun’la anayasal sistemimize girmiş bulunmaktadır. Buna göre, herkesin, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi mümkündür (AY. m.148/3). Anılan Anayasa değişikliğinden sonra, 6216 sayılı Kanun’la, Anayasa Mahkemesinin kuruluş, görev, yetki ve yargılama usulleri, yeni anayasal hükümler dikkate alınarak baştan düzenlenmiştir. Anayasa ve 6216 sayılı Kanun birlikte değerlendirildiğinde, bireysel başvuru konusu edilecek haklar ve işlemler yönünden belli sınırlamalar getirildiği görülmektedir. Gerçekten Anayasa’da güvence altına alınan tüm hak ve özgürlükler değil, bunlardan sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakiler bireysel başvuruya konu edilebilmektedir. Öte yandan, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, yasama işlemleri, düzenleyici idari işlemler, Anayasa Mahkemesi kararları ve Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin bireysel başvuruya konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 79. maddesiyle seçimlerin yönetimi, denetimi ve -40- Ayhan KILIÇ seçimle ilgili uyuşmazlıkları çözümleyerek kesin karara bağlama görevi YSK’ye verilmiş ve YSK kararlarına karşı hiçbir mercie başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre, YSK kararlarına karşı adli veya idari yargı yoluna başvurulamayacağı açıktır. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası dikkate alındığında, Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı YSK kararlarına karşı bireysel başvuru yolunun işletilmesinin mümkün olup olmayacağı tartışma yaratabilecek niteliktedir. Bu meselenin çözümü için, öncelikle 6216 sayılı Kanun’la bireysel başvurunun kapsamı dışında bırakılan işlemlerin mahiyetinin ortaya konulması gerekmektedir. Bununla bağlantılı olarak YSK kararlarının niteliği de büyük önem taşımaktadır. Bu çalışmada, değinilen meselenin çözümüne ışık tutabilecek verilerin sağlanması amaçlanmaktadır. Çalışmada öncelikle, bireysel başvurunun anayasal kapsamı ele alınacaktır. Ardından YSK’nin statüsü ve kararlarının niteliği üzerinde durulacak ve son olarak YSK kararlarına karşı bireysel başvuru yolunun işletilmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilerek mesele bir sonuca bağlanacaktır. Bu bağlamda, seçimlerin denetiminde görev yapan il ve ilçe seçim kurullarına da değinilecektir. I. BİREYSEL BAŞVURU VE ANAYASAL KAPSAMI A. Genel Olarak Bireysel Başvuru Günümüzde, insan haklarını güvence altına alıp korumak devletlerin en temel görevlerinden biri olmuştur. Bu çerçevede, insan hakları anayasa ve yasalarla güvenceye bağlanarak bireylerin bu haklardan tam olarak yararlanması sağlanmakta, hak ihlallerini oluşmasını engelleyici tedbirler alınmakta ve nihayetinde tüm bunlara rağmen ihlalin oluştuğu durumlarda, ihlali giderici mekanizmalara yer verilmektedir. İnsan hakları ihlallerinin tespiti ve giderilmesinde bazı idari kurumlara da çeşitli görevler verilmekte ise de bu konuda en etkili ve güvenceli sonuçlar yargısal başvurularla alınabilmektedir. Bu nedenle tüm çağdaş hukuk sistemlerinde yargı organları, aynı zamanda insan hakkı ihlallerini giderici araç ve yetkilerle donatılmışlardır. Ancak pratikler göstermektedir ki, olağan yargı mercilerinin, insan haklarını koruma ve oluşan ihlalleri tespit edip gidermede tatmin edici bir başarı gösteremedikleri gibi bizzat kendi uygulamalarıyla da insan -41- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu hakkı ihlallerine neden olabilmektedirler. Bu durum, olağan yargı organlarının kararlarının da insan hakları ihlallerini gidermede etkili olup olmadıkları yönünden başka bir merci tarafından denetlenmesi zorunluluğunu doğurmuştur. Yargı organlarının kararlarını denetleme görevini ifa edecek en uygun merciin kendisi de bir yargı organı olan ve aynı zamanda yasama işlemlerini de denetleyebilen anayasa mahkemesi olduğu tartışmasızdır. Bu nedenle, anayasa mahkemelerine, kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminin yanında, kamu otoritelerinin insan hakkı ihlali oluşturan işlem ve eylemlerini geçersiz kılma görevi de verilmiştir. Bu çerçevede bireylere, anayasa mahkemelerine başvuru olanağı tanınmıştır. Anayasa şikâyeti2 olarak da tabir edilen bireysel başvuruyu, etkili olarak ilk uygulayan ülke Almanya olmuştur. 23 Mayıs 1949 tarihli Alman Anayasası’nın 93. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (4a) bendinde, kamu makamlarınca kendi temel haklarından birinin veya 20. maddenin dördüncü fıkrasında, 33, 38, 101, 103 ve 104. maddelerde temin edilmiş haklarından birisinin ihlal edildiğini iddia eden herkesin yaptığı Anayasa şikâyetini incelemek ve karara bağlamak, Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında sayılmıştır3. İspanya›da bireysel başvuru yolunun anayasalara girmesi II. Cumhuriyet döneminde yapılan 1931 Anayasası’na rastlasa da hak ve özgürlüklere gerçek bir koruma sağlayan içeriğe kavuşması Franco’nun ölümünden sonra yapılan 1978 Anayasasıyla mümkün olmuştur4. İspanyol Anayasası’nda amparo olarak adlandırılan bireysel başvuru, Alman modelinden esinlenilerek düzenlenmiştir5. Amparo başvurusunun temel amacı, olağan kanun yollarının bunu gerçekleştiremediği durumlarda hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlamaktır6. 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanun ile Anayasa’nın 148. maddesinde yapılan ve 12 Eylül 2010 tarihindeki halk oylamasıyla kabul edilerek yürürlüğe giren değişiklikle, daha önce 2 3 4 5 6 Bkz. Bahadır KILINÇ, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği”, Anayasa Yargısı, , Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2008-Ankara, s.21-22. Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası, Almanca-Türkçe Yasa Metni, Federal Almanya Siyasi Eğitim Merkezi, Dezember-2000. Selin ESEN ARNWINE, “İspanya’da Bireysel Başvuru Yolu, AÜHFD, Y.2003, C.52, S.4, Ankara, (s.249-271), s250. İbid, s.250. İbid, s.250. -42- Ayhan KILIÇ dünyanın birçok ülkesinde uygulanan bireysel başvuru usulü Türk anayasal sistemine de girmiş bulunmaktadır. Anayasa şikâyeti, bireylerin doğrudan etkilendikleri ve temel haklarını ihlal ettiğini düşündükleri tüm kamu gücü işlemlerine karşı anayasa mahkemesinden hukuki koruma talebinde bulunulması olarak tanımlanmaktadır7. Anayasa şikâyeti, kamu otoritelerinin uygulamaları sonucu gerçekleşen hak ve özgürlük ihlallerini telafi etme fonksiyonu görmenin yanında hak ve özgürlükleri ihlal etme potansiyeli bulunan normatif düzenlemeleri iptal etmek suretiyle önleyici bir işlev gördüğü de söylenebilir. Gerçekten Almanya gibi, anayasa şikâyeti modelini esas alan ülkelerde, sadece kamu otoritelerinin uygulamaları değil, fakat aynı zamanda kanunlar ve düzenleyici idari işlemlere karşı da anayasa mahkemesine bireysel başvuru yapılması mümkündür. Oysa bireysel başvuru, sadece kamu otoritelerinin uygulamalarına karşı anayasa mahkemesine gidilebilmesini ifade etmektedir. Nitekim 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı belirtildiğinden Türk modelinin “bireysel başvuru” olduğu ve Anayasa’daki isimlendirmenin isabetli olduğu söylenebilir. Bu çalışmada, yapılacak açıklamaların tümü, bireysel başvuru modeli esas alınarak yapılmıştır. Bireysel başvuru, kamu gücü kullanan otoritelerinin bireysel işlem ve eylemleri sonucu anayasal hakları ihlal edilenler tarafından, gerekli olağan hukuk yolları tüketildikten sonra, bu ihlalin tespiti ve giderilmesi amacıyla anayasa mahkemesine yapılan başvuru olarak tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle bireysel başvuru, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerin, AİHS kapsamındaki herhangi birinin ihlal edildiği iddiasıyla ve diğer iç hukuk yolları tüketildikten sonra başvurulan ikincil ve istisnai nitelikte bir hak arama yoludur8. Bireysel başvurunun amacı, olağan kanun yollarıyla korunamayan hak ve özgürlükleri korumaktır9. Bireysel başvurunun, kişilerin sübjektif haklarını korumak ve anayasa hükümlerini yorumlayarak 7 8 9 Ece GÖZTEPE, Anayasa Şikâyeti, AÜHFY, No: 530, Ankara, 1998, s. 3. Selami TURABİ, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Seçkin Yayınları, Ankara-2013, s.14. Hasan Tahsin FENDOĞLU, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru http://www.sde.org.tr/tr/ kose-yazilari/267/anayasa-mahkemesine-bireysel-basvuru.aspx, E:T: 3.12.2013, s.1. -43- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu önemli anayasal sorunları açıklığa kavuşturmak biçiminde iki işlevi bulunmaktadır10. Gerçekten bu yöntemle, anayasa mahkemesinin gücünden yararlanılarak hak ve özgürlüklerin yorum yoluyla somutlaştırılması ve bu konuda hukuksal bir birliğin sağlanması temin edilmektedir11. Anayasa Mahkemesinin temel hak ihlallerine ilişkin olarak vereceği kararlarla, temel haklar hukukunun tüm ülke içinde belirlileşmesine, parçalılıktan ve muğlâklıktan uzaklaşmasına, yeknesaklaşmasına ve devletin tüm organları bakımından daha tutarlı ve önceden öngörülebilir bir şekilde uygulanmasına katkıda bulunabilir12. Bireysel başvuru, yargısal bir başvuru niteliğinde olmakla birlikte teknik ve dar anlamda bir dava değildir. Bu nedenle, bireysel başvurunun bir dava türü olduğu biçiminde yapılan tanımların13 yerinde olmadığı söylenebilir. Teknik olarak bir davadan söz edilebilmesi için yargılamada tarafın bulunması gerekir. Oysa bireysel başvuruda iki tarafın bulunmamakta, kamu gücü işlemine karşı hakkı ihlal edilen kişi tarafından yapılan tek taraflı bir başvuru söz konusudur. Bireysel başvuru yargılamasında ilgili kamu otoritesinin (çoğunlukla adalet bakanlığının) mahkemeye bilgi ve belge sunması, söz konusu otoriteyi yargılamanın tarafı haline getirmemektedir. Dolayısıyla bireysel başvurunun kendine özgü bir hak arama yolu olarak nitelenmesi daha uygun olur. Bireysel başvurunun tali niteliği gereği, hak ihlali iddiasının öncelikle derece mahkemelerinde öne sürülmesi ve bu hususta kanunlarda öngörülen bütün başvuru yollarının tüketilmesi gerekmektedir. Temel hak ve özgürlükleri korumak öncelikle idarelerin ve derece mahkemelerinin görevidir. Bu nedenle hak ihlallerine ilişkin iddiaların öncelikte derece mahkemelerinde öne sürülmesi zorunludur. Derece mahkemelerinde hak arama yolları işletilmeden bireysel başvuru yoluna başvurulması, müessesenin amacıyla bağdaşmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru incelemesindeki görev ve 10 M. Yavuz SABUNCU-Selin ESEN ARNWINE, “Türkiye İçin Bir Anayasa Şikayeti Modeli Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu”, (Anayasa Şikayeti), Anayasa Yargısı, S.21, Y.2004, Ankara, (s.228-246), s.230; FENDOĞLU, s.1. 11 Cem Duran UZUN, “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu”, Seta Analiz, SETA Vakfı, S.50, Şubat 2012, s.10. 12 Öykü Didem AYDIN, “Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma: Anayasa Mah-kemesi’ne Bireysel Başvuru”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XV, S.4, Ankara–2011, s.126. 13 KILINÇ, s.24; AYDIN, s.12.; UZUN, s.5. -44- Ayhan KILIÇ yetkisi, hak ihlali bulunup bulunmadığının tespitiyle sınırlı olup derece mahkemesi kararlarının hukuka uygun olup olmadığını denetleme fonksiyonu bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi, yalnızca derece mahkemelerinin kararlarının yeniden incelenmesi talep edilen başvuruların Mahkemenin yetkisi kapsamı dışında olduğunu açıkça vurgulamıştır14. Mahkemeye göre, “bireysel başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Anayasada yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece ya da açıkça keyfilik içermedikçe derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece mahkemelerinin delilleri takdirinde açıkça keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz.15” B. Bireysel Başvurunun Türk Hukukunda Düzenlenmesi 12 Eylül 2010 tarihli halkoylamasıyla yürürlüğe giren 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanunu’yla Anayasa’da yapılan bir dizi değişiklik sonucu, kişilere, hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapma imkânı getirilmiştir. Anayasa değişikliğinin gerekçesinde, ülkemiz aleyhine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine her yıl binlerce başvuru yapıldığı, bu başvuruların iç hukuk yollarında çözüme bağlanması amacıyla bireysel başvuru hakkının getirilmesinin öngörüldüğü, bu hak doğrultusunda yapılacak insan hakları ihlâl başvurularının da incelenmesi ve karara bağlanmasının, Anayasa Mahkemesince gerçekleştirileceği belirtilmiştir. Değişiklik gerekçesi dikkate alındığında, bireysel başvurunun getiriliş amacının, hak ihlallerinin AİHM’e taşınmadan iç hukukta tespit edilip sonuçlarının ortadan kaldırılması olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa değişikliğinden sonra çıkarılan 30.3.2011 günlü, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’la bireysel başvurunun usul ve esasları 14 15 B.N. 2012/1027, K.T.12.2.2013, Par. 26, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T. 7.12.2013. A.g.k. Par. 27. -45- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu düzenlenmiştir. Söz konusu Kanun, 3.4.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandığı halde, geçici 1. maddesinin 8. fıkrasındaki “Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.” hükmü gereğince, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları kabul etmesi 23.09.2012 tarihi itibarıyla mümkün olmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu tarihten önce kesinleşen kararlara karşı yapılan bireysel başvuruları zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulmaktadır16. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasında, herkesin, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceği belirtilmiştir (c.1). Buna göre, bireysel başvuru hakkı “herkes”e tanınmıştır. “Herkes” tabiri, gerçek kişilere matuf bir kavram olmakla birlikte, 6216 sayılı Kanun, bireysel başvuru hakkını sadece gerçek kişilere tanımamış, tüzel kişilikle ilgili haklarla sınırlı olarak tüzel kişilere de bu hakkı tanımıştır (m.46/2-c.2). Özel hukuk tüzel kişilerinin kendi tüzel kişilikleri ile ilgili olmayan, üye ya da mensuplarına yönelik ihlâl iddialarının, bireysel başvurunun kapsamı dışında olduğu Kanun’un gerekçesinde açıklanmıştır17. Anayasa Mahkemesi, Türk Pediatri Onkoloji Grubu Derneğinin “çocuk hematolojisi ya da çocuk onkolojisi adıyla uzmanlık belgesi almış olanların uzmanlık belgelerinin “çocuk hematolojisi ve onkolojisi” olarak değiştirilmesini, çocuk hematolojisi ya da çocuk onkolojisi yan dallarında uzmanlık eğitimi yapmakta olanların eğitimlerine “çocuk hematolojisi ve onkolojisi” adı altında devam etmelerini öngören yasal düzenlemeden dolayı üyelerinin anayasal haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle yapılan bireysel başvuruyu, yasama işleminin başvurucu derneğin tüzel kişiliğine ait haklarına bir müdahale oluşturmadığı gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur18. Kamu tüzel kişilerine, bireysel başvuru yapma imkânı tanınmamıştır (m.46/2-c.1)19. Madde gerekçesinde, bireysel başvurunun kamu 16 17 18 19 B.N. 2012/13, K.T.25.12.2012, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T. 7.12.2013. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf. E.T. 4.12.2013. B.N. 2012/95, K.T.25.12.2012, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T. 7.12.2013 Anayasa Mahkemesi, köy tüzelkişiliğinin yaptığı başvuruyu, 2616 sayılı Kanun’un bu hükmüne dayanarak kabul edilemez bulmuştur (B.N. 2012/22, K.T.25.12.2012, http://www.kararlar.ana- -46- Ayhan KILIÇ gücünün kullanılmasından kaynaklanan hak ihlâllerine karşı tanınan bir yol olması nedeniyle, kamu tüzel kişilerine bireysel başvuru hakkı tanınmasının, bu anayasal kurumun hukuki niteliği ile bağdaşmayacağı açıkça ifade edilmiştir20. Bu kural, üniversiteler ve meslek kuruluşları gibi, belli ölçüde devletten bağımsız olan kamu tüzel kişilerinin taşıyıcısı oldukları haklarla sınırlı olarak bireysel başvuruda bulunma olanağını da ortadan kaldırmaktadır21. Bireysel başvuru hakkı yabancılara da tanınmakla birlikte, yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancıların bireysel başvuru yapması mümkün değildir (m.46/3). Bu bağlamda, örneğin seçme ve seçilme hakkı sadece Türk vatandaşlarına tanınan bir hak olduğundan (AY.m.67/1) bunlarla ilgili olarak yabancıların bireysel başvuru yapması mümkün değildir. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.” hükmüne yer vermek suretiyle bireysel başvurunun ikincillik özelliği vurgulanmıştır. Bu hüküm uyarınca bireysel başvurudan önce tüketilmesi gereken kanun yolları olağan kanun yolları olup olağanüstü kanun yollarının tüketilmesi zorunlu olmadığı gibi, olağanüstü kanun yollarına başvurulmasının, işlemeye başlayan otuz günlük başvuru süresini durdurucu etkisi bulunmamaktadır. Kanun yolunun olağan olup olmadığı ilgili yola başvurunun hükmün şekli anlamda kesinleşmesini önleyip önlemediğine bakılarak saptanır. Buna göre, bir kanun yoluna başvuru yapılması hükmün kesinleşmesini önlüyorsa olağan kanun yolu, hükmün kesinleşmesini önlemiyorsa olağanüstü kanun yolu söz konusu olur. Bu anlamda, örneğin hükmün kesinleşmesini engellemeyen yargılamanın yenilenmesi yoluna başvuru, bireysel başvuru süresinin işlemesine engel teşkil etmez. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, hukuk mahkemelerinde ve idari yargıda olağan bir itiraz yolu olarak kabul edilen karar düzeltme yolunun tüketilmesini zorunlu görmemektedir. Ancak başvurucunun karar düzeltme yoluna başvurmuş olması 20 21 yasa.gov.tr/, E.T. 7.12.2013). http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf. E.T. 4.12.2013. Nitekim, Alman öğretisinde, üniversiteler, enstitüler, radyo, televizyon gibi devlet yapısı ile bağlantılı olmalarına rağmen belirli bir dereceye kadar devletten bağımsız faaliyet yürüten kuruluşların taşıyıcısı oldukları haklarla sınırlı “anayasa şikayeti” yapabilecekleri kabul edilmektedir (GÖZTEPE, Anayasa Şikâyeti, s.50-55). -47- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu durumunda, bu yolu tüketmeden bireysel başvuru yapamayacağını kabul etmektedir22. Anayasa Mahkemesine göre, başvurucunun, etkili ve sonuç almaya yeterli görerek başvurduğu bir kanun yolunun sonucunu beklemeksizin bireysel başvuruda bulunması mümkün değildir23. Anayasa Mahkemesi, karar düzeltmenin etkili bir yol olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapmayarak, bu yoldaki değerlendirmeyi başvurucuya bırakmış olması eleştiriye açık bir husustur. C. Bireysel Başvuru Konusu Hakların Tespiti Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Anayasa’da düzenlenen tüm hak ve özgürlüklerin değil, bunlardan sadece AİHS kapsamında yer alanlar bireysel başvuruya konu edilebilir. 6216 sayılı Kanun’da ise AİHS’ye ek olarak Türkiye’nin taraf olduğu Protokoller kapsamındaki hakların da bireysel başvuru konusu olabileceği açıklığa kavuşturulmuştur (m.45/1). Kanun’da, Türkiye’nin taraf olduğu ek Protokollerin de bireysel başvuru hakkı kapsamında olduğu belirtilerek Anayasa’daki hüküm somutlaştırılmıştır24. Bununla beraber, 6216 sayılı Kanun’un Anayasa hükmünü somutlaştırmaktan öte daralttığı yolunda görüşler de öne sürülmüştür25. Bu görüşe göre, Anayasa’da Ek Protokoller zikredilmemekle birlikte, sözleşme sisteminin bir parçası olan Ek Protokollerin, AİHS kavramı dışında düşünülmesi mümkün değildir. Bu nedenle, Kanun’da bireysel başvuru hakkının kapsamının Türkiye’nin taraf olduğu Protokollerle sınırlanması Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır26. AİHS’ye ek 14 protokol bulunmaktadır. Bunlardan 9 adedi Türkiye tarafından imzalanmış ve yürürlüğe girmiştir.(4), (7), (9) ve (12) Nolu Ek Protokoller Türkiye tarafından imzalanmış, ancak henüz yürürlüğe girmemiştir. (10) Nolu Ek Protokol ise henüz imzalanmamıştır. 22 23 24 25 26 B.N. 2013/1177, K.T.26.3.2013, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T. 7.12.2013. A.g.k. Ece GÖZTEPE, “Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.95, Y.2011, Ankara, s.25 Fazıl SAĞLAM, “Anayasa Şikayeti Anlamı, Kapsamı ve Türkiye Uygulamasında Olası Sorunlar”, Demokratik Anayasa, (Der. Ece GÖZTEPE ve Aykut ÇELEBİ), Metis Yayınları, İstanbul-2012, s.430. Berkan HAMDEMİR, Türk Anayasa Hukukunda Bireysel Başvuru, (Yayınlanmamış Doktora Tezi), SÜSBE, Konya-2013, s.78. -48- Ayhan KILIÇ Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da AİHS ve Ek Protokollere atıf yapılmış ise bu durum, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru incelemesi yaparken, AİHS’yi doğrudan uygulayacağı anlamına gelmemektedir. AİHS ve Ek Protokollere yapılan atıf, sadece bireysel başvuru konusu olabilecek hakların kapsamının belirlenmesiyle sınırlı olup Anayasa Mahkemesince yapılacak esas incelemesinde ölçü norm olarak Anayasa’nın kendi metni dikkate alınacaktır. Ancak AİHS ve Ek Protokoller kapsamındaki hak ve özgürlük tespit edilirken, AİHM’in içtihatlarının dikkate alınacağı tabiidir27. AİHM içtihatları da dikkate alınarak AİHS ve Ek Protokoller kapsamındaki hak tespit edildikten sonra, bu hakkın Anayasa’daki eşdeğeri saptanmaya çalışılmalıdır28. Bu tespit yapılırken, sadece Anayasa’nın hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerine değil, aynı zamanda devlete yükümlülük yükleyen hükümlerine de bakılmalıdır29. Eşdeğer hakkın tespitinde AİHS’nin ve Anayasa’nın birbiriyle lafzen uyumlu olup olmamasının bir önemi bulunmayıp anlamsal uyumları yeterlidir30. D.bireysel Başvuruya Konusu İşlem Ve Eylemler Anayasa’nın 148. maddesinde, hak ve özgürlüklerin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla bireysel başvuruya, kamu gücü tarafından yapılan işlem ve eylemler konu edilebilmektedir. Kamu gücü, devletin egemenlik hakkından neşet eden bir kavramdır. Egemenlik, devletin organları vasıtasıyla toplum adına iradesini belirtme, kendi iradesini toplum üzerinde hâkim kılma iktidarıdır31. Devlet, egemenlik hakkına dayanarak, vatandaşları ve hâkimiyeti altında bulunan topraklarda yaşayan kişiler hakkında tek taraflı tasarruflarda bulunabilme yetkisine sahiptir. Kamu gücü, devletin egemenlik hakkından kaynaklanan bu üstün buyurma yetkisini ifade etmektedir. Bu anlamda kamu gücünün, özel kişiler karşısında devlete tanınan üstün nitelikli yetki ve ayrıcalıklar biçiminde tanımlanması mümkündür 32. 27 28 29 30 31 32 Osman DOĞRU, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Legal Yayıncılık, İstanbul-2012, s.2. İbid, s.2. İbid, s.2. HAMDEMİR, s.80-81. Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yay. 7. Baskı, Ankara-2002, s., s.170-171. Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, c.I, Ekin Kitabevi, İkinci Baskı, Bursa-2009, s.87. -49- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu Anayasa’nın 148. maddesindeki “kamu gücü” ibaresiyle, bir yönüyle devletin az önce açıklanan üstün buyurma gücüne işaret edilmekte iken, diğer yönüyle de kamu gücü kullanabilen kurumsal muhataba temasta bulunulmaktadır. Buna göre, bireysel başvuruya konu olacak işlemler, kişiler açısından hukuki sonuç doğuran ve kişilerin hukuk dünyasında yenilik oluşturan icrai nitelikteki işlemlerdir. İcrai nitelikte olmayan görüş, öneri, tavsiye, niteliğindeki yazılar ile hazırlık işlemleri bireysel başvuruya konu olamaz. Öte yandan, “kamu gücü” ibaresiyle, aynı zamanda kamu gücü kullanma yetkisini haiz kamu otoriteleri anlatılmak istenmektedir. Dolayısıyla bireysel başvurunun konusunun, kamu otoritelerinin icrai nitelik taşıyan işlem ve eylemleri olduğu söylenebilir. Kamu otoritesi kavramı, yasama, yürütme ve yargı otoritelerinin bütününü kapsamaktadır33. Anayasa’da herhangi bir istisna öngörülmeksizin bütün kamu gücü işlemleri bireysel başvuru kapsamına alındığı halde, 6216 sayılı Kanun, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılmasını yasakladığı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemleri de bireysel başvurunun konusu dışında bırakmıştır (m.45/3). 6216 sayılı Kanun’daki bu sınırlamanın Anayasa’ya uygunluğu tartışmaya açık bir konudur. Nitekim, doktrinde de, kamu gücünün bir kısım işlemlerinin bireysel başvuru kapsamı dışında bırakılmasının Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür34. Bu tartışma, çalışmanın kapsamını aşacağından sadece buna işaret edilmekle yetinilecektir. 6216 sayılı Kanun’la bireysel başvuru kapsamı dışında bırakılan yasama işlemleri, yasama fonksiyonuna dahil işlemler olup yasama organından sadır olmakla birlikte idari fonksiyona dahil işlemler bu kapsamda görülemez. Örneğin, TBMM Başkanlığının bir memura yaptığı fazla ödemenin iadesi yolunda tesis edilen işlem, idari fonksiyona dahil bir işlemdir. Yasama organının yasama fonksiyonuna ilişkin işlemleri kanun ve parlamento kararları biçiminde tezahür etmektedir. 6216 sayılı Kanun, her iki yasama işlemini de bireysel başvuru kapsamı dışında tutmuştur. Buna karşılık, idari fonksiyona dahil TBMM Başkanlığı işlemlerine karşı, usulüne uygun olarak iç hukuk yolları tüketildikten sonra bireysel 33 34 KILINÇ, .s.24. UZUN, s.20. -50- Ayhan KILIÇ başvuru yapılması mümkündür. Bireysel başvurunun asıl konusunu, yürütme organının işlem ve eylemleri oluşturmaktadır. Gerçekten, kişiler, günlük hayatta en çok idareyle karşı karşıya gelmekte ve idarenin tek yanlı, icrai sonuç doğurucu işlem ve eylemlerine muhatap olmaktadır. Günümüzde, hayatın her alanı yasal ve idari düzenlemelere konu edilmektedir. Bu mevzuatın pratiğe aktarılmasını sağlamak üzere de idarelere zorlayıcı yetkiler tanınmaktadır. Çeşitli kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılan idareler, kişilerin hak ve özgürlük alanlarına temas eden pek çok işlem ve eylemde bulunmaktadır. İdareler, kendilerine tanınan bu yetkileri kullanırken kişilerin hak ve özgürlüklerinin ihlaline neden olabilmektedir. Bu ihlal idarenin yasayı veya düzenleyici işlemleri yanlış uygulamasından kaynaklanabileceği gibi, bazen de idarenin işlem ve eylemine dayanak oluşturan yasa veya düzenleyici işlemin varlığı ihlale sebep teşkil edebilmektedir. Bireysel başvurunun temel işlevlerinden biri, idarelerin bu hak ihlallerinin giderilmesi ve telafi edilmesidir. Ancak 6216 sayılı Kanun, kanunlara karşı olduğu gibi, düzenleyici nitelikteki idari işlemlere karşı da doğrudan bireysel başvuru yolunu kapalı tutmuştur (m.45/3). Kanunun veya düzenleyici idari işlemin bireysel başvuruya konu edilmesi ancak dolaylı yoldan söz konusu olabilmektedir. Buna göre, ilgili kanun veya düzenleyici işlemin uygulanması suretiyle gerçekleştirilen idari işlem veya eyleme karşı yapılan başvuruda söz konusu kanun veya düzenleyici işlemin ihlale neden olup olmadığı incelenebilir. Fakat bu durumda dahi, kanun koyucu, bireysel başvuruyu inceleyen mercii sıfatıyla Anayasa Mahkemesine, ihlale neden olan işlem veya eylemi iptal etme yetkisi tanımamıştır. İhlalin düzenleyici işlemden kaynaklandığı durumlarda, Anayasa Mahkemesi düzenleyici işlemi iptal etmese bile ihlal kararı verebileceği hususunda herhangi bir tereddüt yaşanmamaktadır. Bu durumda, ilgili düzenleyici işlemin yetkili idare tarafından Anayasa Mahkemesi kararına uygun olarak düzeltilmesi gerekir. Buna karşılık, ihlalin kanundan kaynaklandığı durumlarda, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı verip veremeyeceği hususunda tereddütler yaşanabilir. Kanaatimizce, Anayasa Mahkemesi hak ihlali bulunup bulunmadığını tespit ederken Anayasa’yı ölçü aldığından kanunun varlığının hak ihlaline neden olup olmadığını inceleyebilmelidir. Anayasa’da kamu gücü tarafından ihlal edilen -51- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu haklardan dolayı bireysel başvuruda bulunulabileceği belirtilmiş olup kamu gücüne dahil olan yasama organının işlemlerinin bu denetimden bütünüyle vareste olması bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmaz. 6216 sayılı Kanun’da yasaklanan husus, kanunların doğrudan bireysel başvuruya konu edilmesi olup dolaylı yoldan denetimi engelleyen herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu durumda, Anayasa Mahkemesinin (Bölümün), ihlalin kanundan kaynaklandığı durumlarda, kanunu iptal etmeksizin, kanun koyucuyu harekete geçirmek amacıyla bu durumun tespiti mahiyetinde bir karar vermesi gereklidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, evli kadının kızlık soyadını tek başına kullanmasına engel olan Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesine istinaden yapılan uygulamanın, cinsel ayrımcılık oluşturduğu ve özel yaşama ve aile hayatına müdahale anlamını taşıdığı iddiasıyla yapılan başvuruyu haklı görmüş ve ihlal kararı vermiştir35. Kararın gerekçesi henüz yayınmamış ise de Anayasa Mahkemesinin, Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesine dayanılarak yapılan uygulamanın Anayasa’ya aykırı olduğunu vurgulamak suretiyle, dolaylı olarak anılan kanun hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğunu tespit etmiş olduğu söylenebilir. Öte yandan, bireysel başvurunun esasını inceleyen Bölümün, ihlale yol açan kanunun Anayasa’ya aykırı olduğu savıyla Genel Kurula itiraz yoluyla başvuruda bulunmaya yetkili olup olmadığı tartışmaya açık bir konudur. 6216 sayılı Kanun’a ilişkin tasarının ilk halinde, Bölümün, Genel Kurula itiraz yoluyla başvurmasına imkan sağlayan bir hüküm mevcut idi. Gerçekten Tasarının 49. maddesinin 6. fıkrasında “Bölümler, bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlâlinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa iptali istemiyle Genel Kurula başvururlar.” biçiminde bir hükme yer verilmişti36. Ancak bu hüküm, tasarının Anayasa Alt Komisyonu’nda görüşülmesi sırasında metinden çıkarılmıştır37. Yasama sürecindeki bu gelişme dikkate alınarak kanun koyucunun iradesinin, Bölüme, Genel Kurula itiraz yoluyla başvuru yetkisini vermeme yolunda olduğu sonucuna ulaşılabilir. Ancak kanaatimizce Bölümün itiraz yoluyla Genel Kurula başvurmaya yetkili olup 35 36 37 K.T. 19.12.2013, B.N. 2013/2187. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu, s.98, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss696.pdf, E.T. 24.12.2013. A.g.r., s.20. -52- Ayhan KILIÇ olmadığı hususunda tek başına tarihsel yorumla yetinilmemesi, Anayasa’nın 152. maddesinin lafzı ve bireysel başvurun amaç ve işlevlerinin de göz önüne bulundurulması gerekir. Anayasa Mahkemesinin bu konuda nasıl yol benimseyeceğini zaman gösterecektir. İdarenin işlem ve eylemleriyle oluşan hak ihlallerinin giderilmesi öncelikle olağan yargısal başvuru yolları işletilerek derece mahkemelerinden talep edilir. Bireysel başvuru, hak ihlallerinin, kanunlarda öngörülen olağan yargısal yollarla giderilemediği durumlarda devreye sokulabilecek ikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bireysel başvuru, idarenin işlem ve eylemleriyle gerçekleşmiş ve derece mahkemeleriyle giderilemeyen hak ihlallerini konu edinebileceği gibi, doğrudan yargı organlarının işlem ve eylemlerinden kaynaklanan hak ihlalleri de bireysel başvuru konusu olabilir. Bununla birlikte, bazı yargı kararları ile bireysel nitelik taşıyan idari işlemlere karşı da bireysel başvuru yapılmasının önü kapatılmıştır. Gerçekten 6216 sayılı Kanun, Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemleri bireysel başvurunun konusu dışında bırakmıştır (m.45/3). Anayasa Mahkemesi kararlarının bireysel başvuru kapsamı dışında bırakılması anlaşılabilir bir durumdur. Çünkü Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru dışındaki kararları Genel Kurul tarafından verilmekte olup beş kişiden müteşekkil Bölümün en az on iki kişiyle toplanan Genel Kurul kararını denetlemesi düşünülemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasının iptali istemini incelediği iptal başvurusunda, daha üst bir organ olan Genel Kurul kararlarının daha alt bir organ olan Bölüm tarafından denetlenemeyeceği gerçeğine işaret edilerek iptal istemi reddedilmiştir38. Buna karşılık düzenleyici işlemlerin bireysel başvuruya konu edilmesinin yasaklanmasının Anayasa’ya uygunluğu tartışılabilecek bir konudur. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan “… Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler39 de bireysel başvurunun konusu olamaz.” hükmü yönünden en 38 39 AYMK, K.T.1.3.2012, E.2011/59, K.2012/34, http://www.kararlar.anayasa.gov.tr, E.T. 7.12.2013. Vurgu bize aittir. -53- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu çok tartışmaya açık olan konu, kuralda geçen “işlemler”in neleri kapsadığıdır. Bireysel başvuru ile ilgili yazılan bilimsel eserlerde, bu işlemler, (1) Cumhurbaşkanı tarafından tek başına tesis edilen işlemler (2), Hakimler ve Savcılar Kurulu kararları (3) Yüksek Askeri Şura kararları ve (4) YSK kararları biçiminde sayılmaktadır40. Bu husustaki tartışmaların detayları ve buna ilişkin görüşümüz aşağıda açıklanacaktır. II. YÜKSEK SEÇİM KURULUNUN STATÜSÜ VE KARARLARININ NİTELİĞİ YSK, 1982 Anayasası’nda, “Cumhuriyetin Temel Organları”nı düzenleyen “Üçüncü Kısım”ın “Yasama” başlıklı “Birinci Bölüm”ünün “Seçimlerin Genel Yönetimi ve Denetimi” başlığını taşıyan 79. maddesinde düzenlenmiştir. YSK’nin statüsü, görev, yetki ve sorumlulukları, Anayasa’nın 79. maddesiyle çerçevelenmiş, ancak bunlara ilişkin detaylı hükümler, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’da düzenlenmiştir. Bu başlıkta, Anayasa ve 298 sayılı Kanun hükümleri birlikte değerlendirilerek YSK’nin kuruluşu, görev ve yetkileri ile mahkeme niteliğinde olup olmadığı ve kararları ele alınacaktır. İnceleme, sadece seçimlerin denetimiyle görevlendirilen en üst mercii olan YSK ile sınırlı tutulmayacak, hiyerarşik olarak YSK’nin altında yer alan il ve ilçe seçim kurulları da ele alınacaktır. A. Kuruluşu Görev Ve Yetkileri 1. Kuruluşu YSK’nin oluşumu ve üyelerinin kimlerden oluşacağı Anayasa’nın 79. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “YSK yedi asıl ve dört yedek üyeden oluşur. Üyelerin altısı Yargıtay, beşi Danıştay Genel Kurullarınca kendi üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğunun gizli oyu ile seçilir. Bu üyeler, salt çoğunluk ve gizli oyla aralarından bir başkan ve bir başkanvekili seçerler. Yüksek Seçim Kuruluna Yargıtay ve Danıştaydan seçilmiş üyeler arasından ad çekme ile ikişer yedek üye ayrılır. Yüksek Seçim Kurulu Başkanı ve Başkanvekili ad çekmeye girmezler.” 298 sayılı Kanun’un, YSK’nin oluşumunu düzenleyen 11. maddesinde de Anayasa’nın 79. maddesinde belirtilen hususlar 40 GÖZTEPE, “Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi”, s.28. -54- Ayhan KILIÇ tekrar edilmekle birlikte, ayrıntıya ilişkin diğer bir takım hükümlere de yer verilmiştir. Maddede, YSK üyelerinin görev süresi altı yıl olarak belirlenmiş ve süresi biten üyelerin yeniden seçilebileceği açıklığa kavuşturulmuştur (f.2). YSK üyelerinin Yargıtay ve Danıştaydaki asıl görevleri devam ettiği halde, Başkan bundan istisna edilmiştir. Buna göre, YSK Başkanı, Başkanlık görevi süresince kurumundan izinli sayılır. Ancak kurumundaki aylık, ödenek ve her türlü zam ve tazminatlar ile diğer özlük haklarından aynen yararlanmaya devam eder (f.6). YSK üyelerinin seçimi, 298 sayılı Kanun’un 12. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, YSK’nin görev süresi biten üyeleri yerine yenilerinin belirlenmesi için üç yılda bir ocak ayının ikinci yarısında seçim yapılır. Anayasa’nın 79. maddesinde, seçimlerin yönetimi ve denetiminde asıl sorumluluk YSK’ye verilmiş ise de bu görevin ifasında tek görevli organın YSK olmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekten 79. maddenin üçüncü fıkrasında, YSK dışında diğer seçim kurullarından da söz edilmiş ve bunların görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Şu halde, seçimlerin yürütülmesi, denetimi ve çıkan ihtilafların çözümüyle ilgili kanun koyucunun başkaca seçim kurulları kurabileceği, ancak bu hususlara ilişkin temel kararlar alma yetkisinin YSK’ye verilmesi gerektiği söylenebilir. Nitekim 298 sayılı Kanun’la il ve ilçe seçim kurulları kurulmuş ve bunların görev ve yetkileri düzenlenmiştir. İl seçim kurulunun oluşumu 298 sayılı Kanun’un 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “il seçim kurulu, iki yılda bir ocak ayının son haftasında, il merkezinde görev yapan en kıdemli hâkimin başkanlığında merkez ilçe seçim kurulu başkanlarından sonra gelen en kıdemli iki üyeden oluşur. Kurulun, hâkimlerden iki de yedek üyesi vardır. Bu suretle kurulan il seçim kurulu iki yıl süre ile görev yapar.” İlçe seçim kurulunun oluşumu ise 298 sayılı Kanun’un 18. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “ilçe seçim kurulu, iki yılda bir ocak ayının son haftasında, bir başkan ile altı asıl ve altı yedek üyeden kurulur ve iki yıl süre ile görev yapar. İlçedeki en kıdemli hâkim kurulun başkanıdır. Bu kurul asıl üyeleriyle toplanır. Bir asıl üyenin katılmadığı toplantıya, öncelikle o üyenin yedeği çağırılır. İl merkezlerinde kurulacak merkez ilçe seçim kurullarına, -55- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu il seçim kurullarına başkanlık edecek hâkimden sonra gelen en kıdemli hâkim başkanlık eder.” İlçe seçim kurulunun dört asıl ve dört yedek üyesinin siyasi partilerden alınması öngörülmüştür (m.19/1)41. Diğer iki asıl ve yedek üyelikler, ilçe merkezinde görev yapan ve toplam memuriyet süresi on yıldan fazla olan, yasama meclisleri veya yerel idare seçimlerinden birine siyasi parti adayı veya aday adayı olarak katılmamış ve evvelce hiç bir siyasi partiye kaydolmamış devlet memurlarını gösteren, o ilçedeki görev süreleri esas alınarak düzenlenecek listenin ilk sekiz sırasında yer alanlar arasından ad çekme ile belli edilir (m.19/2-c.1). 2. Görev Ve Yetkileri YSK’nin asıl kuruluş amacı, seçimlerin yönetim ve denetimini sağlamaktır. Bu çerçevede, seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin seçim tutanaklarını ve Cumhurbaşkanlığı seçimi tutanaklarını kabul etme görevi YSK’ye verilmiştir (AY.m.79/2). Anayasa koyucu, bu çerçevede kalmak kaydıyla, YSK’nin ve diğer seçim kurullarının (il ve ilçe seçim kurullarının) görev ve yetkilerinin belirlemek hususunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanımıştır (m.79/3). YSK’nin görev ve yetkileri 298 sayılı Kanun’un 14. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Söz konusu maddede düzenlenen 41 Bu üyeler aşağıda yazılı olduğu gibi belli edilir (m.19):“İlçe seçim kurulu başkanı, bu kurulun yeniden kurulması için yukarıdaki maddede öngörülen sürenin başında, ilçede teşkilatı bulunan ve son milletvekili genel seçiminde o ilçede en çok oy almış olan dört siyasi partiye birer asıl ve birer yedek üye adını iki gün içinde bildirmelerini tebliğ eder. Bu işlemle belirlenen veya süresi içinde ad bildiren siyasi parti sayısı dörtten az olduğu takdirde, eksik kalan üyelikler, aynı şartları taşıyan diğer siyasi partilerden, o ilçede aldıkları oyların büyüklük sırasına göre, aynı usulle tamamlanır. Oylarda eşitlik halinde ad çekilir. Yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına rağmen dört asıl ve dört yedek üyenin tümü belirlenemediği takdirde, 14 üncü maddenin dördüncü bendi gereğince Yüksek Seçim Kurulunun ilan ettiği siyasi partilerden o ilçede teşkilatı bulunanlar tespit edilerek bunlar arasında ad çekilir. Ad çekmede ki sıraya göre, adı çıkan, eksik üyelik sayısı kadar siyasi partinin, yukarıda yazılan usulle bildireceği kimseler ilçe seçim kurulu üyesi olur.” -56- Ayhan KILIÇ görevlerin bir bölümü seçimlerin yönetilmesiyle ilgili olup bunların idari nitelik taşıdığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak seçimlerin denetimiyle ilgili görevlerin gerektirdiği işlemlerin, yargısal hüviyet taşımaları söz konusu olabilmektedir. Bu çalışma yönünden önem taşıyan, YSK’nin yargısal yönü bulunan görevleridir. Anılan maddede açıklanan görevlerden, yargısal yönü ağır basanların şu şekilde sıralanması mümkündür42: “a) İl ve ilçe seçim kurullarının oluşmasını sağlamak, il seçim kurullarının oluşmasına, işlemlerine ve kararlarına karşı yapılacak itirazları, oy verme gününden önce ve itiraz konusunun gerektirdiği süratle karar bağlamak. b) Adaylığa ait itirazları, bu kanun ve özel kanunlar gereğince kesin karara bağlamak. c) İl seçim kurullarınca, oy verme günü işlemleri hakkında verilmiş kararlara karşı itirazları derhal inceleyip karar bağlamak. d) İl seçim kurullarınca düzenlenen tutanaklara karşı yapılan itirazları inceleyip karar bağlamak. e) Seçimlerden sonra kendisine süresi içinde yapılan ve seçimin sonucuna etkisi olacak ve o çevre seçiminin veya seçilenlerden bir veya birkaçının tutanağının iptalini gerektirecek yapıda itirazları, ait kurullara yapılan itirazların silsilesine ve sürelerine uygunluğunu araştırmaksızın inceleyip kesin karara bağlamak.” B. Mahkeme Niteliği Anayasa’nın 79. maddesinin birinci fıkrasında, seçimlerin, yargı organlarının genel yönetimi ve denetimi altında yapılacağı belirtilmiş, ancak bu görevi yürütmekle görevlendirilen YSK’nin ve diğer seçim kurullarının mahkeme sayılıp sayılmayacağına ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu durum, YSK kararlarının niteliğini tartışmalı kılmıştır. Örneğin, Anayasa Mahkemesi, 18.2.1992 günlü, E.1992/12, K.1992/7 sayılı kararında, YSK’nin mahkeme niteliğinde olmadığına hükmetmiştir43. Bu başlıkta öncelikle mahkeme kavramı açıklandıktan sonra, YSK’nin mahkeme sayılıp sayılmayacağı tartışılacaktır. 42 43 Gürbüz ÖZDEMİR, “Yüksek Seçim Kurulu’nun Niteliği”, EÜHFD, Y.2010, S.1-2, C.XIV, (s.113133)., s.115 http://www.kararlar.anayasa.gov.tr, E.T. 6.12.2013. -57- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu 1. Genel Olarak Mahkeme Kavramı Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Buna göre, yargı organının ayırt edici özelliği mahkemeler tarafından kullanılmasıdır44. Ancak bu hükümdeki mahkemeler kavramıyla neye işaret edildiği tartışmalıdır. Diğer bir ifadeyle, mahkeme kavramının içine hangi mercilerin girdiği hususunda Anayasa’da bir açıklık bulunmamaktadır45. Batı dillerinde mahkeme kavramına karşılık gelen, court46 ve tribunal47 şeklinde iki farklı kelime bulunmaktadır. Court kelimesi, dar ve teknik anlamda mahkemeyi ifade ederken, tribunal sözcüğü, belli bir sorunu karara bağlamak üzere görevlendirilmiş herhangi bir kurula işaret etmektedir48. Bu anlamda, tribunal kavramının court kavramından daha geniş bir içeriğe sahip olduğu söylenebilir. Ancak neticede ister court ister tribunal sıfatlarını haiz olsun, her iki durumda da verilen karar yargısal niteliktedir. Bu itibarla, bir merci veya kurulun mahkeme olup olmadığı değerlendirilirken isimlendirmeden ziyade ifa edilen görevin ve verilen kararların niteliğine bakılması gerekmektedir. Önemli olan husus, ilgili merci veya kurul tarafından icra edilen görevin devletin yargı fonksiyonuna dâhil olup olmadığıdır. Devletin yargı fonksiyonunun diğer fonksiyonlardan ayrılmasında iki temel ölçüte başvurulmaktadır. Maddî anlamda yargı, hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarına çözümleyen ve karara bağlayan bir devlet fonksiyonu olarak tanımlanmaktadır49. Bu anlamda yargı fonksiyonunun yerine getirilebilmesi için, hukuk düzeninin ihlal edildiği yolunda bir iddianın bulunması, bu iddianın tespiti ve bu tespite karşılık hukuk düzeninin öngördüğü müeyyidenin uygulanması gerekir50. Buna göre, hukuka aykırılık iddiasını tespit eden ve kanunlarda öngörülen müeyyideyi uygulayan devlet fonksiyonunun yargı fonksiyonu olduğu söylenebilir51. 44 45 46 47 48 49 50 51 Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Yay., Bursa-2000, s.832. Kemal BAŞLAR, Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı, Roma Yayınevi, Ankara–2000, s.1. Bu kelime İngilizce olup kelimenin Fransızcası “cour”, Almancası “gericht”, İtalyanca, İspanyolca ve Portekizcesi ise “corte” şeklindedir (İbid, s.9). İngilizce, Fransızca ve İspanyolca da kelimenin yazımı “tribunal” şeklinde iken İtalyanca “tribunele” biçimindedir (İbid, s.9). İbid, s.10. Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 4. Baskı, İmaj Yayıncılık, 1999-Ankara, s, s.11. İbid, s.11. GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.833. -58- Ayhan KILIÇ Ancak salt maddî ölçüt uygulandığında, organik açıdan idare içerisinde yer alan kimi organ ve kurulların (örneğin disiplin kurullarının) benzer faaliyetlerinin de yargılama faaliyeti sayılması sonucu doğacaktır52. Örneğin, disiplin cezası verilme sürecinde de, öncelikle idari düzenin ihlal edildiğine ilişkin bir iddia öne sürülmekte, sonra bu iddia soruşturmacı tarafından tespit edilmekte ve nihayetinde yetkili makam tarafından gereken ceza (yaptırım) uygulanmaktadır53. Maddi ölçüt kabul edildiğinde, disiplin cezası uygulamaya yetkili kurum veya merciin de mahkeme olarak kabulü gerekecektir ki, Anayasa’nın 9. maddesinde sözü edilen mahkemelerden kastedilenin bu olmadığı açıktır. Dolayısıyla yargı fonksiyonunun belirlenmesinde maddî ölçüt yetersiz kalmaktadır54. Şekli (organik) kritere göre yargı fonksiyonu, Anayasa ve kanunlarda yargı organı olduğu belirtilen mercilerce yapılan işlemlerdir55. Ancak bu ölçütle yetinildiğinde, yargı organlarınca yapılan idari nitelikteki işlemlerin yargı fonksiyonuna dahil edilmesi riski bulunmaktadır56. Bu nedenle, doktrinde şekli ve maddi ölçütün birleştirilerek yargı fonksiyonunun tanımlanması gerektiği belirtilmektedir57. Buna göre, yargı, “bağımsız mahkemelerin hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını tarafsız olarak çözme ve kesin hükme bağlama faaliyetleri” olarak tanımlanmaktadır58. Anayasa Mahkemesinin, 27.12.2012 günlü, E.2012/102, K.2012/207 sayılı kararında, yargısal faaliyet, “kanunla kurulan bağımsız ve tarafsız kuruluşlar tarafından, hukuki uyuşmazlıkların ve hukuka aykırılık iddialarının özel yargılama usulleri izlenerek çözümlenmesi ve kesin hükme bağlanması faaliyeti” biçiminde tanımlanmıştır59. Anayasa Mahkemesi kararında geçen yargısal faaliyet tanımının, yukarıda değinilen tanımdan esinlenilerek yapıldığı anlaşılmaktadır. AİHM, Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkı bağlamında mahkeme kavramını, kararı veren merciin iç hukukta mahkeme (court) olarak nitelendirilip nitelendirilmediğine bakmaksızın, icra ettiği fonksiyonu dikkate olarak açıklamaktadır. 52 53 54 55 56 57 58 59 GÜNDAY, s.11-12. İbid, s.12. İbid, s.12. GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.834; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yay., 3. Baskı, Konya-2005, s.282. GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.834. İbid, s.834; GÜNDAY, s.12. GÜNDAY, s.12-13. http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T.: 6.12.2013. -59- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu Bir merciin mahkeme (tribunal) sayılabilmesi için iç hukukta mahkeme olarak nitelenmesi ve klasik yargı sistemi içerisinde yer alması gerekmemektedir60. Diğer bir ifadeyle, yargısal bir fonksiyon icra eden merciin genel ve olağan yargı sistemi dışında yer alması, onun mahkeme vasfına etki etmemektedir61. Bu kavramlardan hareketle AİHM mahkemeyi, belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak, gerektiğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi mümkün olan karar verme yetkilerini elinde tutan organ olarak nitelemektedir62. Bağımsızlık ve tarafsızlık yargı fonksiyonunu idare fonksiyonundan ayıran en önemli ölçüt olup, bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanabilmesi için özel yargılama usulleri öngörülmüştür63. Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı açıkça hükme bağlanmış; 138. maddesinde ise mahkemelerin bağımsızlığından ne anlaşılması gerektiği açıklanmıştır. Buna göre “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi altında olmamasını ifade etmektedir64. Şu halde, yargı organlarındaki gibi, iddia, tespit ve müeyyide süreçleri izlenerek yapılan idari işlemler, bu işlemleri tesis eden makamların bağımsız olmaması nedeniyle, yargısal fonksiyona dâhil edilmezler65. AİHK’ye göre, iç hukukta mahkeme olarak nitelendirilmemiş mercilerin bağımsızlığından söz edilebilmesi için üyelerinin atanma şekli ve görev süresi, dışarından yapılacak baskılara karşı garanti mekanizmalarının oluşturulup oluşturulmadığı ve bağımsız bir 60 61 62 63 64 65 Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, K.T. 28.6.1984, B.N.:7819/77; 7878/77, Par.76, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.asp, E.T. 6.12.2013 Feyyaz GÖLCÜKLÜ-Şeref GÖZÜBÜYÜK, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulanması, 3. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara-2002, s.280 vd. İbrahim ŞAHBAZ, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”,” Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, S. 25, Ankara, 25 Nisan 2008, (s.229289), s. 239 vd. GÜNDAY, s.13. ATAR, s.282-283. GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.834. -60- Ayhan KILIÇ görüntü sergileyip sergilemediğine bakılması gerekmektedir66. Kurul üyelerinin idare tarafından veya idarenin tavsiyesi üzerine atanması, tek başına üyelerin bağımsız olmadığı anlamına gelmez. Ancak üyelerinin hukuki ehliyetlerinin bulunması bağımsızlığın önemli bir göstergesi olarak kabul edilmektedir67. Ayrıca AİHK, yargı organlarının üyelerinin belli bir dönem için atanmalarını bağımsızlığı güçlendiren bir unsur olarak görmektedir68. AİHK, çoğunluğu oluştursalar bile, mahkemede görev alacak olan üyelerin bir kısmının hâkim sınıfından olmamasının tek başına 6. maddenin ihlali anlamına gelmeyeceğini vurgulamaktadır69. AİHS’nin 6. maddesinin amaçları bakımından, ilgili merciin maddi anlamda hüküm verebilmesi, hukuk kurallarını uygulayabilme yetkinliğine sahip olması, belirlenen usul kurallarını izlemesi yeterlidir70. Ayrıca, mahkemede görev yapan hâkim sınıfından olmayan memurların idare ile hiyerarşik ilişki içerisinde bulunmaması gerekmektedir71. AİHM, mahkemenin tarafsızlığını sübjektif tarafsızlık ve objektif tarafsızlık şeklinde iki açıdan ele almaktadır. Sübjektif tarafsızlık, mahkeme üyesinin birey olarak davadaki kişisel tarafsızlığına ilişkin bir kavramdır72. Başka bir ifadeyle, sübjektif tarafsızlık, mahkemede bir önyargının ve kayırmanın var olmaması olup aksi sabit oluncaya kadar hâkimin kişisel yargılarıyla hareket ettiği varsayılamaz73. Objektif tarafsızlık, kurum olarak mahkemenin taraflar üzerinde bıraktığı izlenimle ilgili bir kavramdır74. Objektif tarafsızlığın, mahkemenin, kurum olarak taraflara güven veren bir görünüme sahip olması, mahkemenin yapılanmasında tarafları, tarafsızlık hususunda şüpheye sevk edecek herhangi bir unsura 66 67 68 69 70 71 72 73 74 Langborger/İsveç, K.T. 22.6.1989, B.N.:1117984, Par.32, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/ Pages/search.asp, E.T. 6.12.2013. Le Compte/Belçika, K.T. 23.6.1981, B.N. 6878/75 7238/75, Par.57, (Aktaran: BAŞLAR, s.56.). BAŞLAR, s.56-57. Ettl/Avusturya, K.T. 23.4.1987, B.N. 12/1985/98/146, Par.38, http://hudoc.echr.coe.int/sites/ eng/Pages/search.asp, E.T. 6.12.2013. Sramek/Avusturya, K.T. 22.10.1984, B.N.: 8790/79, Par.36, http://hudoc.echr.coe.int/sites/ eng/Pages/search.asp, E.T. 6.12.2013. Ettl/Avusturya, Par. 35-39. Sibel İNCEOĞLU, “Adil Yargılanma Hakkı”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa içinde, (Ed. Sibel İNCEOĞLU), Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi Yay., Ankara-2013, (s.209-286), s.228. BAŞLAR, s.57. İNCEOĞLU, s.228-229. -61- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu yer verilmemesi biçiminde ifade edilmesi mümkündür75. Mahkeme üyesinin, yargılamanın aktörleriyle hiyerarşik veya benzer bir ilişki içinde bulunması, mahkemenin objektif tarafsızlığını şüpheye düşürür76. Öte yandan, mahkeme olmanın diğer bir şartı, bir uyuşmazlığı maddi ve hukuki tüm yönleriyle esastan çözerek müeyyide uygulayabilme yetkisine sahip olunması ve bu müeyyidenin kesin hüküm niteliği taşımasıdır. Yargı organları bir uyuşmazlığı kesin bir biçimde çözerken, idare organlarının verdiği kararlar kesin nitelikte değildir77. Kesin hüküm, davanın tarafları arasındaki hukuki ilişkinin, bütün bir gelecek için kesin olarak tespiti veya düzenlenmesi ve aynı davanın hükmün kesinleşmesinden sonra yeniden açılamamasıdır78. Kesin hükmün amacı, kişiler arasındaki uyuşmazlıkların bir daha herhangi bir yargı merciini meşgul etmemek üzere kesin bir şekilde çözümlenmesidir79. Verdiği kararlar kesin hüküm niteliği taşımayan kararın yargı kararı, bu kararın veren merciin de mahkeme sayılması mümkün değildir. Bu anlamda bağımsız idari otoriteler, bağımsızlık ve tarafsızlık unsurunu taşısalar bile ve hatta karar verirken yargı organlarına benzer usuller izleseler bile bunların verdiği kararlar kesin olmadığından mahkeme sayılmazlar80. 2. Yüksek Seçim Kurulunun Mahkeme Niteliğinin Tartışılması Anayasa Mahkemesinin, yukarıda değinilen 18.2.1992 günlü, E.1992/12, K.1992/7 sayılı kararında, YSK’nin mahkeme olmadığına hükmederken, “mahkeme” kavramını dar yorumladığı ve bu kavramdan dar anlamda mahkemeyi (court) anladığı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesine göre, bir kuruluşun mahkeme sayılabilmesi için, “karar organlarının hâkimlerden teşekkül etmesi, yargılama tekniklerini uygulayarak ve genelde dava yolu ile uyuşmazlıktan ve anlaşmazlıkları çözümlemekle görevli olması ve Anayasa’da sayılan ve başında bir yüksek mahkemenin 75 BAŞLAR, s.57-58. 76 D.J. HARRİS ve Diğerleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, (Çev. Mehveş BİNGÖLLÜ KILCI-Ulaş KARAN), Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi Yay., Ankara-2013, s.293. 77 GÜNDAY, s.13-14. 78 Baki KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, 23. Baskı, Ankara-2012, s.665. 79 İbid, s.665. 80 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.835. -62- Ayhan KILIÇ bulunduğu yargı düzenlerinden birinde yer alması gereklidir.81” Anayasa Mahkemesi, YSK ve seçim kurullarının Anayasa’nın yargı bölümünde yer almadıkları ve yargı organlarının sahip olması gerekli olan anayasal niteliklerin tümüne de sahip olmadıkları saptamasında bulunduktan sonra, YSK ile il ve ilçe seçim kurullarının seçimle ilgili uyuşmazlıkları kesin nitelikte olarak çözümlemiş olmaları, YSK üyelerinin tümünün hakimlerden oluşması, il ve ilçe seçim kurulu başkanların hakim olmasının bu kurulların mahkeme olarak nitelendirilmesi için yeterli olmadığını vurgulamıştır. Sonuç itibarıyla, Anayasa Mahkemesi, YSK ile il ve ilçe seçim kurullarının mahkeme sayılamayacağını ifade etmiştir82. Ancak Anayasa Mahkemesi, Sayıştayın mahkeme niteliğini tartıştığı 27.12.2012 günlü, E.2012/102, K.2012/207 sayılı kararında, mahkemeyi dar anlamda mahkeme (court) olarak algılamayıp geniş olarak yargısal hüküm vermeye yetkili mercii (tribunal) biçiminde algıladığının işaretlerini vermiştir83. Gerçekten Mahkemenin, “kanunla kurulan bağımsız ve tarafsız kuruluşlar tarafından, hukuki uyuşmazlıkların ve hukuka aykırılık iddialarının özel yargılama usulleri izlenerek çözümlenmesi ve kesin hükme bağlanması” biçiminde yaptığı yargısal faaliyet tanımında “mensuplarının hâkim olması” ve “Anayasa’da sayılan yargı düzenlerinin birine dâhil olması” unsurlarına yer vermemiş olması, mahkeme kavramını tribunal biçiminde anladığını ortaya koymuştur. Yukarıda yapılan açıklamalardan ve Anayasa Mahkemesinin son kararı ile AİHM’in yaklaşımından hareket edildiğinde mahkemenin varlığından söz edilebilmesi için şu beş unsurun varlığının şart olduğu anlaşılmaktadır: (1) Kanunla kurulma, (2) hukuki uyuşmazlığın varlığı, (3) kesin hüküm verme yetkisi, (4) bağımsız ve tarafsız olma, (5) özel yargılama usullerinin öngörülmüş olması. YSK, Anayasa’nın 79. maddesine dayanılarak 298 sayılı Kanunla kurulan anayasal bir organdır. Dolayısıyla kanunla kurulma şartının gerçekleştiği açıktır. Anayasa’nın 79. maddesine göre, YSK, seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçim süresince ve seçimden sonra seçim 81 82 83 http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T.: 6.12.2013. A.g.k. http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/, E.T.: 6.12.2013. -63- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama görev ve yetkisiyle donatılmıştır. Anayasa’da soyut bir biçimde düzenlenen bu yetki, 298 sayılı Kanunla somutlaştırılmıştır. Bunlar; (1) il ve ilçe seçim kurullarının oluşumuna ilişkin uyuşmazlıkları ile il seçim kurullarının oy verme gününden önceki işlem ve kararlarına karşı kararlarına karşı yapılacak itirazları, (2) adaylığa ait itirazları, (3) il seçim kurullarınca, oy verme günü işlemleri hakkında verilmiş kararlara karşı itirazları, (4) il seçim kurullarınca düzenlenen tutanaklara karşı yapılan itirazları ve (5) seçimlerden sonra kendisine süresi içinde yapılan ve seçimin sonucuna etkisi olacak ve o çevre seçiminin veya seçilenlerden bir veya birkaçının tutanağının iptalini gerektirecek yapıda itirazları inceleyip karara bağlamak şeklinde sayılabilir. YSK’nin bu kararlarına konu hususların birer hukuki uyuşmazlık olduğu açıktır. Mahkeme olmanın diğer bir şartı, bir uyuşmazlığı tüm yönleriyle esastan çözerek müeyyide uygulama yetkisine sahip olunması ve bu müeyyidenin kesin hüküm niteliği taşımasıdır. Anayasa’nın 79. maddesinin ikinci fıkrasında, YSK’nin, “yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları” inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca aynı fıkranın son cümlesinde, “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.” hükmüne yer vermek suretiyle YSK kararlarının kesinliği teyit edilmiştir. YSK kararlarının kesin olması, YSK’nin mahkeme sayılması bakımından tek başına bir anlam ifade etmemektedir. Kararın kesinliğinin yanında, niteliği de büyük önem taşımaktadır. Bu anlamda, kesinlik taşıyan kararın, aynı zamanda bir müeyyide içermesi de gerekmektedir. Bu müeyyidenin, yukarıda anılan hukuki uyuşmazlıklarla ilgili olarak ileri sürülen bir hukuka aykırılık iddiasının YSK tarafından usulüne uygun olarak tespit edilmesi üzerine uygulanmış olması zorunludur. Ayrıca, YSK’nin hukuka aykırılık iddiasını tespit ederken, uyuşmazlığı tüm yönleriyle, yani maddi ve hukuki boyutuyla inceleme yetkisinin bulunması gereklidir. Bu çerçevede YSK, ilgiler tarafından yapılan şikâyet ve itirazlar üzerine, seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili işlemlerin hukuka uygun yürütülüp yürütülmediğini tüm yönleriyle (maddi ve hukuki -64- Ayhan KILIÇ boyutuyla) incelemekte, inceleme sonucunda hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde 298 sayılı Kanun ile ilgili diğer kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamaktadır. Bu müeyyideye karşı herhangi bir hukuksal yola başvurulamaması da müeyyidenin kesin hüküm niteliğinde olduğunu gösterir. Dolayısıyla YSK kararlarının, müeyyide içerdiği ve kesin hüküm niteliğinde olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. YSK üyeleri, Yargıtay ve Danıştay üyeleri arasından altı yıllığına seçilmekte olup yüksek hâkimlik sıfatını ve teminatını haizdirler. YSK’nin, yasama ve yürütme organlarıyla organik bir bağlantısı bulunmadığı gibi görevlerini ifa ederken de yasama ve yürütmeden herhangi bir talimat almamaktadır. Dolayısıyla YSK’nin organik ve işlevsel açıdan bağımsız olduğu hususunda tartışma bulunmamaktadır. Ayrıca, YSK’nin kurum olarak taraflara güven veren bir görünüme sahip olmadığı; yapılanmasında tarafları, tarafsızlık hususunda şüpheye sevk edecek herhangi bir unsura yer verilmediği de açıktır. Nitekim AİHM, Langborger/İsveç kararında, ikisi profesyonel hâkim, ikisi de konuyla ilgili iki derneğin temsilcisi olan dört kişiden müteşekkil Kat Mülkiyet ve Kiracılık Mahkemesinin tarafsızlık ve bağımsızlığını incelerken meslekten hâkim sıfatını haiz olan iki üyenin tarafsızlık ve bağımsızlığını tartışma konusu dahi etmemiştir84. Öte yandan 298 sayılı Kanun’da YSK ve diğer seçim kurullarının uyuşmazlıkları çözerken uygulayacağı usul kuralları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bütün bu hususlar dikkate alındığında, YSK’nin, itiraz ve şikâyet üzerine ortaya çıkan seçim uyuşmazlıklarını, yani il seçim kurullarının teşekkülüne, işlemlerine ve kararlarına karşı yapılacak itirazları, adaylığa ait itirazları, il seçim kurullarınca, oy verme günü işlemleri hakkında verilmiş olan kararlara karşı yapılan itirazları, il seçim kurullarınca düzenlenen tutanaklara karşı yapılan itirazları, seçimlerden sonra, kendisine süresi içinde yapılan, seçimin sonucuna müessir olacak ve o çevre seçiminin veya seçilenlerden bir veya birkaçının tutanağının iptalini gerektirecek mahiyette itirazları incelerken mahkeme sıfatını haiz olduğu ve bu inceleme sonucu verdiği kararların yargısal karar niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Doktrinde de YSK kararları yargısal 84 Par. 35. -65- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu nitelikte görülmektedir85. Bu bağlamda, il ve ilçe seçim kurullarının da yapısının bağımsızlık ve tarafsızlık ilkelerine uygun düşüp düşmediği irdelenmelidir. Yukarıda incelendiği üzere, il seçim kurulu üç kişiden oluşmakta olup kurulun her üç üyesi de hâkim sıfatını haizdir. Dolayısıyla YSK üyelerinin tarafsızlık ve bağımsızlığı için yapılan açıklamaların tümünün il seçim kurulu üyeleri yönünden de geçerli olduğu söylenebilir. İlçe seçim kurulları ise bir başkan ve altı üyeden oluşmakla birlikte, bunlardan sadece başkan o ilçede görev yapan hâkimler arasından belirlenmekte olup diğer altısının hâkim sıfatı bulunmamaktadır. İl seçim kurulu üyelerinin dördü siyasi parti temsilcilerinden, ikisi de ilçede görev yapan kamu görevlileri arasından seçilmektedir. Mahkemede görev alacak olan kişilerin meslekten (profesyonel) hâkim olmasının şart olmadığı yukarıda vurgulanmıştı. Bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması, yargısal rol üslenmesi, hukuken düzenlenmiş usul kuralları çerçevesinde görev yapması, maddî ve hukuki açıdan inceleme yapabilmesi ve müeyyide içeren karar verebilmesi koşuluyla, memurların da görev aldığı mercilerin de mahkeme sayılmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak memurun hüküm verebilmesi için, taraflardan birinin astının olmaması gerekmektedir86. Dolayısıyla salt meslekten olmayan üyelerin varlığının ilçe seçim kurulun bağımsızlığı ve tarafsızlığını etkilediği söylenemez. Ancak ilçe seçim kurulunun hâkim olmayan üyelerinin tarafsızlıklarının da sağlanması gerekmektedir. İlçe seçim kurulunun objektif tarafsızlığından söz edilebilmesi için, taraflara güven veren bir görünüme sahip olması, yapılanmasında tarafları, tarafsızlık hususunda şüpheye sevk edecek herhangi bir unsura yer verilmemiş olması gerekmektedir. AİHM, yukarıda atıfta bulunulan, Langborger/İsveç kararında, Kat Mülkiyet ve Kiracılık Mahkemesinin hakim olmayan iki üyesinin objektif tarafsızlık kriterini taşımadığı sonucuna ulaşmıştır. AİHM, bu kişilerin, davanın tarafı olan dernekler tarafından aday gösterildiğine 85 86 Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, Beta Yay., 5. Baskı, İstanbul-1998, 269; GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s.282; Mustafa ERDOĞAN, Anayasa Hukuku, Orion Yay., 3. Baskı, Ankara-2005, s.290291; ÖZBUDUN, s.286-287. Ettl/Avusturya, Par. 35-39. -66- Ayhan KILIÇ işaret etmiş ve başvurucunun, davanın tarafı olan derneklerce aday gösterilen iki hukukçunun tarafsız davranamayabileceği hususunda haklı olarak şüpheye düşebileceğini belirtmiştir87. İlçe seçim kurulunun iki memur üyesinin, yasama meclisleri veya yerel idare seçimlerinden birine siyasi parti adayı veya aday adayı olarak katılmamış ve evvelce hiç bir siyasi partiye kaydolmamış olması şartının aranması, bunların objektif tarafsızlığını güçlendiren bir olgu olarak değerlendirilebilir. Bununla birlikte, kurulun iki memur üyesinin asıl kurumlarıyla ilişiğinin kesilmemesi ve bunlara idare tarafından sicil verilmesi, bu üyelerin bağımsızlığını ve objektif tarafsızlığını zedeleyen bir unsurdur. Anayasa Mahkemesi, Askeri Hâkimler Kanunu gereğince, askeri hâkim ve yardımcılarına sıralı idari sicil üstleri ve kıdemli askeri hâkimler tarafından askeri hâkimlere idari sicil düzenlenmesini askeri mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe uyandırabileceği gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı görmüştür88. Bu itibarla, ilçe seçim kurullarında amirlerinden sicil alan iki memura yer verilmiş olmasının bu kurulun tarafsızlığını zedelediği söylenebilir. Öte yandan, ilçe seçim kurulunun dört siyasi parti temsilcisi üyesinin, mensubu bulundukları siyasi partiyi ilgilendiren uyuşmazlıklarda da karar vermeleri gerekeceğinden bunların objektif tarafsızlık kriterini taşıdıkları hususunda şüphelerin doğacağı açıktır. Kararın yedi kişilik kurul tarafından alındığı ve siyasi parti temsilcisinin sadece bir oyunun kararın sonucuna etki etmesinin mümkün olmadığı düşünülse bile objektif tarafsızlık kriterini taşımayan bir kişinin bile kurulda bulunması kurulun mahkeme vasfına gölge düşürmektedir. Sonuç itibarıyla, ilçe seçim kurullarında amirlerinden sicil alan iki memura ve uyuşmazlığın tarafları konumunda olan siyasi parti temsilcilerine yer verilmiş olması bu kurulun tarafsızlığını ortadan kaldırdığından ilçe seçim kurullarının mahkeme olarak nitelenmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, 298 sayılı Kanun’da ilçe seçim kuruluna yapılan bazı itirazların kurul başkanınca karara bağlanacağı hükme bağlanmıştır. İlçe seçim kurulu başkanı hâkim sıfatını haiz olduğundan ilçe seçim kurulu başkanı sıfatıyla verilen kararların yargı kararı olduğunun kabulü gerekir. 87 88 Par. 35. AYM, K.T. 8.10.2009, E.2006/105, K.2009/142. -67- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu III. YÜKSEK SEÇİM KURULU KARARLARININ BİREYSEL BAŞVURUYA KONU OLUP OLAMAYACAĞI SORUNU 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin bireysel başvurunun konusu olamayacağı belirtilmiştir. Bu hükmün, YSK kararlarına karşı bireysel başvuruda bulunulmasını engellediği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 79. maddesinde yer alan “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.” (f.1-c.son) biçimindeki hüküm ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası birlikte dikkate alınarak, YSK kararlarına karşı bireysel başvuruda bulunmanın mümkün olamayacağı belirtilmiştir89. GÖZTEPE, Anayasa’nın 79. maddesi nedeniyle YSK kararlarına karşı bireysel başvuru yapma olanağının bulunmadığını belirtikten sonra şu değerlendirmeyi yapmıştır: “Oysa YSK seçimle ilgili bütün konuları karara bağlama, itirazları inceleme mercii olarak, seçilme hakkının ve siyasal partilerin varlıklarını sürdürmelerinin en önemli kurumlarından birisidir. Bu kurumun kararlarının anayasa şikâyeti konusu yapılamaması, siyasal katılım haklarıyla ilgili çok önemli kamu gücü işlemlerinin temel hak ve özgürlüklere uygunluk bakımından denetlenememesi sonucunu doğuracaktır.90” Bu konuda daha geniş bir değerlendirme yapan SAĞLAM, salt Anayasa hükmü dikkate alındığında “kamu gücü” kapsamında değerlendirilmesi gereken ve siyasi haklarla ilgili idari ve yargısal kararlar veren YSK’nin kararlarına karşı bireysel başvuru yapmanın mümkün olabileceğini, ancak 6216 sayılı Kanun’da yer alan hüküm YSK kararlarının bireysel başvuruya konu edilmesine engel oluşturduğunu belirtmektedir. SAĞLAM, Anayasanın 79. maddesinde belirtilen “başka bir mercii” ibaresinin Anayasa Mahkemesini de kapsadığı görüşündedir91. 89 90 91 GÖZTEPE, Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi, s.28; Musa SAĞLAM, “YSK Kararları Bireysel Başvuru Konusu Olabilir mi?”, HUKAB, Temmuz-Eylül 2012, S.2, Ankara, (s.38-39), s.39; DURAN UZUN, s.21. GÖZTEPE, Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi, s.28. SAĞLAM (M), s.39. -68- Ayhan KILIÇ Kanaatimizce, YSK kararlarına karşı bireysel başvuru yapılması mümkündür. Bu konudaki gerekçelerimizi şu şekilde sıralayabiliriz: 1. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, “Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” bireysel başvurunun da konusu dışında bırakılmıştır. Meselenin çözümü, yargı denetimi dışında bırakılan işlemlerden ne anlaşılması gerektiğinin tespitine bağlıdır. Kanaatimizce, bu işlemlerden kasıt idari işlemler olup yargısal işlemler bu kapsamda değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, “Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” ifadesinden, “yargı denetimi dışında bırakılan idari işlemler”in anlaşılması gerekmektedir. Aksi takdirde, hükme, “yargı işlemlerinin (kararlarının) yargı denetimi dışında bırakılması” biçiminde bir anlamın da yüklenmesi gerekir ki, bu şekilde bir ifadenin mantık kurallarına aykırılığı ortadadır. Yargı işlemlerinin yargı denetimi dışında bırakılması biçiminde bir ifade anlamsal bakımdan tutarsızdır. Çünkü, ilgili karar zaten bir yargı kararıdır. Yargı kararlarına karşı en fazla bir üst yargı yoluna başvuru yolu kapatılabilir. Bu nedenle, 6216 sayılı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hükmün, sadece Anayasa’yla yargı yolu kapatılan idari işlemlere karşı bireysel başvuru yolunu kapattığı şeklinde anlaşılması mantıki bir zorunluluktur. 2. Yukarıda tespit edildiği üzere YSK kararlarının seçimlerin denetlenmesine ilişkin bölümü yargısal niteliktedir. Anayasa’nın 79. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde YSK kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamayacağını ifade eden hükmün, yargısal kararlar yönünden anlamı, bu kararlara karşı üst yargı yeri sıfatıyla hiçbir yargısal kuruma başvurulamayacağıdır. Bu hükmün, YSK kararlarının idari nitelikte olduğunun kanıtı olarak sunulması mümkün değildir. 3. Anayasa’nın 79. maddesinde belirtilen “başka bir mercii” ifadesi, bireysel başvuru incelemesi yapan mercii sıfatıyla Anayasa Mahkemesini de kapsadığı biçiminde anlaşılamaz. Bu ifadenin, katı lafzi bir yorumla anlamlandırması, bireysel başvurunun getiriliş amacına ve işlevine uygun düşmez. Bu hükmün, zamanın ruhuna ve bireysel başvurunun amacı ve işlevine uygun olarak yorumlanması bir zorunluluktur. Bireysel başvurunun temel işlevi, hak ve özgürlüklerin korunması ve hak ve özgürlüklere dayalı yorum anlayışının yasama, yürütme ve yargı gücünü kullanan bütün kamu otoritelerine egemen kılınmasını sağlamaktır. Bu -69- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu amaçla, Anayasa’da bir ayrım yapılmaksızın bütün kamu gücü işlemlerine bireysel başvuru yolu açık tutulmuştur. Yani, genel kuralın, tüm kamu gücü işlemlerine karşı bireysel başvuru yolunun açık tutulması olduğu ifade edilebilir. Bu durumda, kamu gücü işlemlerinin bireysel başvurunun konusu dışında bırakılmasının istisna olduğu söylenebilir. İstisnaların dar yorumlanması gerektiği ise genel bir hukuk ilkesidir. Dolayısıyla 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla bireysel başvurunun kapsamı dışında bırakılan kamu gücü işlemlerinin mümkün olduğunca dar yorumlanması gereklidir. Bu itibarla, Anayasa’nın 79 maddesindeki “başka bir mercii” ifadesinin, olağan hukuk yolları biçiminde anlaşılması gerekir. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru olağan bir hukuk yolu olmadığı için Anayasa’nın 79. maddesinde işaret edilen “mercii” ifadesi Anayasa Mahkemesini kapsamamaktadır. Bu durumda, seçim yargısına ilişkin kanunda öngörülen olağan hukuk yollarını tüketen ilgilinin, kendine özgü istisnai bir yol olan Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. 4. Seçim yargısı sadece YSK’den ibaret olmayıp YSK’nin altında il ve ilçe seçim kurulları bulunmaktadır. Yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere, seçim uyuşmazlıklarını çözümleme ve bunları karara bağlama hususunda, il ve ilçe seçim kurulları başkanları, il ve ilçe seçim kurulları ve YSK’ye yetki tanınmıştır. Bu sayılan mercilerin hangi seçim uyuşmazlıklarına bakacağı, 298 sayılı Kanun’da detaylı bir biçimde açıklanmıştır. Anılan uyuşmazlıkların büyük çoğunluğu il ve seçim kurulu başkanları ile il ve ilçe seçim kurullarında karara bağlanarak kesinleşmektedir. YSK tarafından karara bağlanan uyuşmazlık sayısı oldukça düşüktür. Bu durumda, il ve seçim kurulu başkanları ile il ve ilçe seçim kurullarının kesin kararlarına karşı başka bir mercie başvurulamayacağı Anayasa’yla değil, 298 sayılı Kanun’la öngörülmüştür. Dolayısıyla 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki hükmün YSK’nin yargısal nitelikteki kararlarını kapsadığı kabul edilse bile, il ve seçim kurulu başkanları ile il ve ilçe seçim kurullarının kesin kararları için aynı sonuca ulaşmak mümkün değildir. Zira bunların kararlarına kesinlik vasfı 298 sayılı Kanun’la verilmiştir. 5. Anayasa Mahkemesi, YSK ile benzer konumda olan Sayıştayın bir kararına karşı yapılan bireysel başvuruda, Sayıştay kararına karşı bireysel başvuruda bulunulabileceğini kabul -70- Ayhan KILIÇ etmiştir92. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararına konu olayda, başvurucu, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından yapılan yargılamada müvekkilinin beraat etmesine rağmen, kendi lehine vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmemesi nedeniyle kendisinin Anayasa’da yer alan savunma hakkı ile angarya yasağının ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, başvuruyu kabul edilemez bulmuş ise de Sayıştayın mahkeme niteliğini taşıdığı hususunda herhangi bir tereddüt yaşamamıştır. Mahkeme, kanunla kurulmuş “mahkeme”nin varlığını tartışmaya bile değer görmeyerek başvurucunun savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığını ve angarya yasağının ihlal edilip edilmediğini incelemiş, ancak neticede savunma hakkı yönünden konu yönünden yetkisizlik93, angarya yasağı yönünden ise açıkça dayanaktan yoksunluk94 nedeniyle kabul edilmezlik kararı vermiştir. Anayasa Mahkemesi, Sayıştay kararlarına karşı bireysel başvuruda bulunulabileceğini kabul ettiğine göre, Sayıştay ile benzer konumda olan YSK kararlarına karşı da aynı sonuca ulaşması zorunludur. Çünkü Sayıştay da, 92 K.T. 21.11.2013, B.N. 2012/615. 93 Anılan kararın ilgili bölümü şu şekildedir: “34. Başvuru konusu olayda, başvurucu Sayıştay yargılamasında davanın tarafı değil, tarafın avukatı olduğundan ve davanın konusu vekâlet ücreti olmadığından vekâlet ücretine dair hüküm kurulmaması başvurucunun güncel ve kişisel bir hakkını doğrudan etkilememiştir. Bir başka ifadeyle başvurucu somut davada vekâlet ücretine dair hüküm kurulmaması işleminin mağduru değildir. Bu işlemden dolaylı olarak etkilenmek başvurucuya mağdur statüsü kazandırmaz. Bu durumda, söz konusu işlemin başvurucunun haklarına bir müdahale oluşturduğu söylenemez. İşlemin mağduru olmayan başvurucunun, bu işlem aleyhine bireysel başvuru yapma hakkı bulunmamaktadır. 35. Açıklanan nedenlerle, savunma hakkı yönünden başvurucunun mağdur sıfatı taşımadığı anlaşıldığından, başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “kişi yönünden yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.” 94 Anılan kararın ilgili bölümü şu şekildedir: “45. Başvuru konusu olayda, başvurucu müvekkili ile serbestçe yaptıkları ve ücreti müvekkiliyle birlikte tespit ettikleri vekâlet sözleşmesi gereği müvekkilini Sayıştay nezdinde yapılan yargılamada savunmuştur. Dolayısıyla başvurucunun çalışması yasal bir zorunluluktan değil, kendi hür iradesiyle gerçekleşmiştir. Aynı zamanda başvurucu yapılan işin kendisine sıkıntı verdiğini, bunaltıcı olduğunu veya meşakkatli olduğunu da iddia etmemekte, yalnızca mahkemenin vekâlet ücretine dair hüküm kurmaması nedeniyle yargılama gideri olarak vekâlet ücreti alamadığından şikâyet etmektedir. 46. Başvurucu zorla çalışma yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de yapılan çalışma vekâlet sözleşmesi gereği ifa edildiğinden zorla çalıştırma yasağı yönünden bir müdahalenin bulunmadığı açıktır. 47. Açıklanan nedenlerle, zorla çalıştırma yasağı hususunda bir müdahalenin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu şikâyet hususunda diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.” -71- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu tıpkı YSK gibi, idari görevlerinin yanında yargısal fonksiyon da icra etmektedir. Ayrıca Sayıştay kararlarının da kesin olduğu ve bu kararlara karşı idari yargı yoluna başvurulamayacağı Anayasa’yla hüküm altına alınmaktadır (m.160/1). YSK kararlarının, hangi anayasal hakkın ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine taşınabileceğinin de irdelenmesi gerekir. YSK’nin yargısal görevi, seçme ve seçilme hakkıyla yakından ilgilidir. Türkiye’nin de taraf olduğu AİHS’ye Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesinde “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.” hükmüne yer verilmiştir95. Serbest seçim hakkını düzenleyen Ek Protokolün 3. maddesinde, “Yüksek Sözleşmeci Taraflar,… yapmayı taahhüt ederler.” biçimindeki ifadeden hareketle, hükmün doğrudan uygulanma imkanının bulunmadığı, daha çok devletler-arası bir görünüme sahip olduğu şeklinde görüşler öne sürülmüş96 ise de AİHM bu görüşü benimsememektedir. AİHM, konuyla ilgili şu değerlendirmeyi yapmıştır97: “3’üncü maddenin ifade biçimi, yanıltıcı biçimde devletler-arası bir görünüşe sahip olsa da, öz itibariyle Sözleşme ve Protokollerin diğer temel maddelerinden herhangi bir fark ortaya koymamaktadır. Bu ifadelerin kullanılmasının sebebinin, üstlenilen taahhüde daha büyük bir ciddiyet kazandırma isteğinden ve söz konusu alandaki temel yükümlülüğün, medeni ve siyasal hakların çoğunda olduğu gibi kaçınmak veya müdahalede bulunmamak değil, Devlet’in demokratik seçimleri “hayata geçirmek” üzere pozitif tedbirlerin benimsenmesi olduğu görülmektedir.” AİHM, maddede geçen yasama organı kavramını otonom bir kavram olarak yorumlamamakta, meseleyi, taraf devletlerin kendi hukuk düzenleri içinde ele almaktadır98. AİHM, kural olarak yasama organını parlamento biçiminde algılamakla birlikte yeterli yetki ve iktidara sahip olan ulus-altı bölgesel parlamentoları da 95 96 http://www.anayasa.gov.tr/BireyselBasvuru/Mevzuat/, E.T. 10.12.2013. Bu konuda daha geniş tartışmalar için Bkz. Tolga ŞİRİN, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne GöreSerbest Seçim Hakkı”, MÜHF-HAD, Y.2011, C.17, S.1-2, (s.283-348). 97 Mathieu-Mohin ve Clerefayt/Belçika, B.N. 9267/81, K.T. 2.3.1987, Par. 50. (Aktaran: ŞİRİN, s.293). 98 ŞİRİN, s.302. -72- Ayhan KILIÇ yasama organı kapsamında değerlendirdiği görülmektedir99. Bu bağlamda AİHM, Almanya ve Avusturya gibi federal yapıya sahip devletler ile İtalya ve İspanya gibi bölgeli devletleri ve Belçika gibi dil temelli topluluk organlarına yer veren devletlerdeki federe devlet, bölgesel devlet ve dil temelli topluluk organlarını bu kapsamda değerlendirmektedir100. Öte yandan, AİHM, devlet başkanlığı seçimlerini de, devlet başkanının yasama sürecine katılımının öngörülmesi kaydıyla, Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesi kapsamında görmektedir. Devlet başkanının yasama sürecine katılması, yasa teklif etme, kabul etme, yasa metnini kontrol etme, esas yasa düzenleme makamlarını sorgulama yetkisine sahip olmasıyla gerçekleşmektedir101. Buna karşılık, AİHM, gerek kapsam gerekse güç bakımından yeterli yasama yetkisine sahip olmayan yerel yönetim seçimlerini “yasama organı” seçimi kapsamında görmemektedir102. Ayrıca AİHM, üniter devletlerin, kamu fonksiyonu yerine getiren makamlarını “asli kural koyma” yetkisini haiz olmadıkları gerekçesiyle yasama organı biçiminde anlamamaktadır103. Bu itibarla, asli kural koyma yetkisi bulunmayan mahalli idareler ile hizmet yerinden yönetim kuruluşlarının oranlarının seçiminin Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesi kapsamında olmadığı söylenebilir. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin 10.1.2013 günlü, E.2012/128, K.2013/7 sayılı kararından söz etmek yararlı olacaktır. Anayasa Mahkemesi, anılan kararında, oda ve borsalarda üst üste iki dönem süresince meclis başkanlığı, yönetim kurulu başkanlığı, konsey başkanlığı ve Birlik Başkanlığı görevlerinde bulunanların aradan iki seçim dönemi geçmedikçe aynı görevlere yeniden seçilemeyeceklerini öngören kuralı iptal ederken demokratik bir hak olarak seçilme hakkıyla bağlantı kurmuştur104. Anayasa Mahkemesi, bu yasağın, “seçime katılan üyelerin kanaatinin serbestçe oluşmasını engellediğinden üyeler yönünden “seçme” adaylar yönünden “seçilme” hakkına müdahale” oluşturduğu sonucuna ulaşmıştır105. 99 100 101 102 103 104 105 X./ Avusturya, B.N. 7008/75, K.T. 12.07.1976, s.121, (Aktaran: ŞİRİN, s.311-312.) HARRİS ve Diğerleri, s.756; ŞİRİN, s.312. ŞİRİN, s.312. HARRİS ve Diğerleri, s.757. ŞİRİN, s.312. http://www.kararlar.anayasa.gov.tr, E.T. 7.12.2013. Üyeler Nuri NECİPOĞLU ve Zühtü ARSLAN’ın karşı oy gerekçesinde, bir meslek kuruluşunda, yöneticilerin aynı mesleğe mensup kişilerin oluşturduğu organlar tarafından seçilmesinin, -73- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu AİHM, Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesindeki yasama organı tabirini, ülkelerin kendi sistemi içinde yorumlama eğiliminde olduğundan, Anayasa Mahkemesinin bu kararından hareketle, Türkiye yönünden meslek kuruluşlarının seçimle gelen organlarının da yasama organı kapsamında değerlendireceği anlaşılmaktadır. Meslek kuruluşları gibi korporatif nitelik taşıyan kuruluşların organlarının seçimleri, seçme ve seçilme hakkı kapsamında değerlendirildiğine göre, demokrasi ilkesi bakımından yerine getirdikleri işlev daha büyük olan mahalli idare seçimlerinin öncelikle bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Üstelik, soyut “kural koyma” yetkisi bakımından mahalli idarelerin yetkilerinin meslek kuruluşlarınkine nazaran çok daha geniştir. Bu nedenle, mahalli idare seçimleri kapsamında gerekçeleştirilen işlemlere karşı da bireysel başvuru yapılabilmesi gerekir. Yapılan bu açıklamalardan hareketle, Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimleri ile mahalli idareler (belediye, il özel idaresi ve köy) ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının seçimlerinin AİHS’ye Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesi delaletiyle Anayasa’nın 67. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Seçim yargısı kararlarına karşı bireysel başvuru yapılabilmesi için 298 sayılı Kanun’da öngörülen süreçlerin tümünün tamamlanması ve kararların usulüne uygun olarak kesinleşmesi gerekmektedir. 298 sayılı Kanun’un 111. maddesinde, bu kanunda (298 sayılı Kanun’da), kurulların kesin olduğu yazılı bulunmayan kararlarına karşı, her kurulun bağlı olduğu üst kurulun, itiraz mercii olduğu belirtilmiştir (f.1). Buna göre, kanunda kesin olduğu belirtilmedikçe, sandık kurulu ve sandık kurulu başkanının kararlarına karşı ilçe seçim kuruluna, ilçe seçim kurulu ve ilçe seçim kurulu başkanının kararlarına karşı il seçim kuruluna, il seçim kurulu ve il seçim kurulu başkanının kararlarına karşı da YSK’ye itirazda bulunulabilir. Sandık kurulu ile başkanının işlemlerine karşı itiraz üzerine ilçe seçim kurulunun; ilçe seçim kurulu ile başkanının kararlarına karşı itiraz üzerine il seçim kurulunun; il seçim kurulu ile başkanının kararlarına karşı itiraz üzerine YSK’nin verdiği kararlar kesindir. Doğrudan doğruya YSK’ye yapılan şikâyet ve itirazlar üzerine YSK tarafından verilen kararlara karşı ise herhangi Anayasa’nın 67. maddesinde düzenlenen ve tipik anlamda siyasi haklardan olan seçilme hakkının kullanımı kapsamında değerlendirilemeyeceği vurgulanmıştır (http://www.kararlar.anayasa.gov.tr, E.T. 7.12.2013). -74- Ayhan KILIÇ bir itiraz mercii öngörülmemiş olup bu kararlar kesindir (m.111/2, m.131/2). İlçe seçim kurulu başkanının, il seçim kurulu ile başkanının ve YSK’nin seçimlerin denetimi çerçevesinde verdiği kararların yargısal nitelikte olduğu yukarıda açıklanmıştı. İl ve ilçe seçim kurulu başkanları ile il seçim kurulunun ve YSK’nin gerek alt kurul kararına vaki itiraz üzerine gerekse doğrudan kendilerine yapılan itiraz ve şikâyetler üzerine verdikleri kararlara karşı, kararın ilgiliye tebliğinden itibaren otuz gün içinde bireysel başvuruda bulunulabilir. İlçe seçim kurulunun kesin kararlarının ise ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Yukarıda ifade edildiği üzere, ilçe seçim kurulunun oluşumunun tarafsızlık ve bağımsızlık ilkelerine uygun olmaması nedeniyle bu kurul tarafından verilen kararlar yargısal nitelik taşımamaktadır. Dolayısıyla bunların bir idari karar (işlem) olarak kabulü gerekir. Bu durumda, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası nedeniyle, ilçe seçim kurulunun kesin kararlarına karşı bireysel başvuru yolunun kapalı olduğu düşünülebilir. Ancak 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla bireysel başvurunun kapsamı dışında bırakılan işlemler, Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerdir. Oysa ilçe seçim kurulu kararlarına karşı yargı yolu Anayasa’yla değil, 298 sayılı Kanun’la kapatılmıştır. Bu itibarla, ilçe seçim kurulunun kesin kararlarının Anayasa’yla yargı denetimi dışında bırakılması söz konusu olmadığından bunlara karşı bireysel başvuruda bulunulması mümkündür. İlçe seçim kurulunun kesin kararlarına karşı, kararın ilgilisine tebliğinden itibaren otuz gün içinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilir. SONUÇ 12 Eylül 2010 tarihli halkoylamasıyla yürürlüğe giren 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanun’la Anayasa’da yapılan bir dizi değişiklik sonucu, kişilere, hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapma imkânı getirilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesin, 5982 sayılı Kanun’la eklenen üçüncü fıkrasında, herkesin, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceği -75- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu belirtilmiştir (c.1). Buna göre, Anayasa’da düzenlenen tüm hak ve özgürlüklerin değil, bunlardan sadece AİHS kapsamında yer alanlar bireysel başvuruya konu edilebilir. 6216 sayılı Kanun’da, Türkiye’nin taraf olduğu Ek Protokollerin de bireysel başvuru hakkı kapsamında olduğu belirtilerek Anayasa’daki hüküm somutlaştırılmıştır (m.45/1). Bireysel başvurunun konusunu, kamu gücü tarafından gerçekleştirilen hak ihlalleri oluşturmaktadır. “Kamu gücü”, bir yönüyle devletin üstün buyurma gücüne, diğer yönüyle de kamu gücü kullanabilen kurumsal muhataba işaret etmektedir. Buna göre, bireysel başvuruya konu olacak işlemler, kamu otoritelerince, kişiler açısından hukuki sonuç doğuran ve kişilerin hukuk dünyasında yenilik oluşturan icrai nitelikteki işlemlerdir. Kamu otoritesi kavramı, yasama, yürütme ve yargı otoritelerinin bütününü kapsamaktadır. Anayasa’da herhangi bir istisna öngörülmeksizin bütün kamu gücü işlemleri bireysel başvuru kapsamına alındığı halde, 6216 sayılı Kanun, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılmasını yasakladığı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemleri de bireysel başvurunun konusu dışında bırakmıştır (m.45/3). Anayasa’nın anılan hükmünde geçen “…Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler…” ifadesinin YSK kararlarına karşı bireysel başvuruda bulunulmasını engelleyip engellemediği açık değildir. Meselenin çözümü, yargı denetimi dışında bırakılan işlemlerden ne anlaşılması gerektiğinin tespitine bağlıdır. Kanaatimizce, “Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” ifadesinden, “yargı denetimi dışında bırakılan idari işlemler”in anlaşılması gerekmektedir. Aksi takdirde, hükme, “yargı işlemlerinin (kararlarının) yargı denetimi dışında bırakılması” biçiminde bir anlamın da yüklenmesi gerekir ki, bu şekilde bir ifadenin mantık kurallarına aykırılığı ortadadır. Yargı işlemlerinin yargı denetimi dışında bırakılması biçiminde bir ifade anlamsal bakımdan tutarsızdır. Çünkü, ilgili karar zaten bir yargı kararıdır. Yargı kararlarına karşı en fazla bir üst yargı yoluna başvuru yolu kapatılabilir. Bu durumda, 6216 sayılı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hükmün, YSK kararlarını kapsayıp kapsamadığının tespiti, YSK kararlarının niteliğinin ortaya konulmasına bağlı olduğu -76- Ayhan KILIÇ açıktır. Yargı, “bağımsız mahkemelerin hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını tarafsız olarak çözme ve kesin hükme bağlama faaliyetleri” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, mahkemenin varlığından söz edilebilmesi için kanunla kurulmuş olması, hukuki uyuşmazlıkları kesin olarak çözme yetkisine sahip bulunması, bağımsız ve tarafsız olması v e özel yargılama usullerinin öngörülmüş olması gerekmektedir. Anayasa’nın 79. maddesine göre, YSK, seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlamakla görevli olup bu anlamda, YSK’nin hukuki uyuşmazlıkları kesin olarak çözme yetkisini haiz olduğu tartışmasızdır. Tamamı hakim güvencesini haiz kişilerden oluşan YSK ve il seçim kurullarının bağımsızlığı ve tarafsızlığı tartışma konusu yapılamaz. 298 sayılı Kanun’da YSK ve diğer seçim kurullarının uyuşmazlıkları çözerken uygulayacağı usul kuralları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Sonuç itibarıyla YSK ve il seçim kurullarının mahkeme sıfatını haiz olduğu ve bunlar tarafından verilen kararların yargısal nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. İlçe seçim kurulları ise bir başkan ve altı üyeden oluşmakla birlikte, bunlardan sadece başkan o ilçede görev yapan hâkimler arasından belirlenmekte olup diğer altısının hâkim sıfatı bulunmamaktadır. İl seçim kurulu üyelerinin dördü siyasi parti temsilcilerinden, ikisi de ilçede görev yapan kamu görevlileri arasından seçilmektedir. İlçe seçim kurullarında amirlerinden sicil alan iki memura ve uyuşmazlığın tarafları konumunda olan siyasi parti temsilcilerine yer verilmiş olması bu kurulun tarafsızlığını ortadan kaldırdığından ilçe seçim kurullarının mahkeme olarak nitelenmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, 298 sayılı Kanun’da ilçe seçim kuruluna yapılan bazı itirazların kurul başkanıca karara bağlanacağı hükme bağlanmıştır. İlçe seçim kurulu başkanı hâkim sıfatını haiz olduğundan ilçe seçim kurulu başkanı sıfatıyla verilen kararların yargı kararı olduğunun kabulü gerekir. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasının, YSK’nin yargısal nitelikteki kararlarını kapsadığı kabul edilse bile, il ve seçim kurulu başkanları ile il ve ilçe seçim kurullarının kesin kararları için aynı sonuca ulaşmak mümkün değildir. Zira bunların kararlarına kesinlik vasfı Anayasa’yla değil, 298 sayılı Kanun’la verilmiştir. -77- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu YSK karaları, AİHS’ye Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesinde güvenceye bağlanan serbest seçim hakkıyla ilgilidir. Anılan maddeye göre, “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.” AİHM, kural olarak yasama organını parlamento biçiminde algılamakla birlikte yeterli yetki ve iktidara sahip olan ulus-altı bölgesel parlamentoları da yasama organı kapsamında değerlendirmektedir. Öte yandan, AİHM, devlet başkanlığı seçimlerini de, devlet başkanının yasama sürecine katılımının öngörülmesi kaydıyla, Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesi kapsamında görmektedir Buna karşılık, AİHM, gerek kapsam gerekse güç bakımından yeterli yasama yetkisine sahip olmayan yerel yönetim seçimlerini “yasama organı” seçimi kapsamında görmemektedir. Ayrıca AİHM, üniter devletlerin, kamu fonksiyonu yerine getiren makamlarını “asli kural koyma” yetkisini haiz olmadıkları gerekçesiyle yasama organı biçiminde anlamamaktadır. Bu itibarla, asli kural koyma yetkisi bulunmayan mahalli idareler ile hizmet yerinden yönetim kuruluşlarının oranlarının seçiminin Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesi kapsamında olmadığı söylenebilir. Ancak Anayasa Mahkemesi, 10.1.2013 günlü, E.2012/128, K.2013/7 sayılı kararında, meslek kuruluşlarının organlarının belirlenmesine yönelik seçimleri seçme hakkı kapsamında değerlendirdiğinden Türkiye özelinde, meslek kuruluşlarının seçimlerinin “serbest seçim hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Meslek kuruluşları gibi korporatif nitelik taşıyan kuruluşların organlarının seçimleri, seçme ve seçilme hakkı kapsamında değerlendirildiğine göre, demokrasi ilkesi bakımından yerine getirdikleri işlev daha büyük olan mahalli idare seçimlerinin öncelikle bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Sonuç olarak, gerek YSK’nin gerekse il ve ilçe seçim kurulu ve başkanlarının TBMM ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri ile belediyeler, il özel idareleri, köyler ve meslek kuruluşlarının organlarına ilişkin seçimlerle ilgili uyuşmazlıklarda verdikleri kararlara karşı, Ek (1) Nolu Protokolün 3. maddesi delaletiyle Anayasa’nın 67. maddesi kapsamında, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulması mümkündür. *** -78- Ayhan KILIÇ KAYNAKÇA ATAR Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yay., 3. Baskı, Konya-2005. AYDIN Öykü Didem, “Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma: Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XV, S.4, Ankara–2011. BAŞLAR Kemal, Anayasa Yargısında Mahkeme Kavramı, Roma Yayınevi, Ankara-2000. DOĞRU Osman, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Legal Yayıncılık, İstanbul-2012. ERDOĞAN Mustafa, Anayasa Hukuku, Orion Yay., 3. Baskı, Ankara-2005. ESEN ARNWINE Selin, “İspanya’da Bireysel Başvuru Yolu”, AÜHFD, Y.2003, C.52, S.4, Ankara, (s.249-271). Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası, Almanca-Türkçe Yasa Metni, Federal Almanya Siyasi Eğitim Merkezi, Dezember-2000. FENDOĞLU Hasan Tahsin, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru (Anayasa Şikayeti), http://www.sde.org.tr/tr/koseyazilari/267/anayasa-mahkemesine-bireysel-basvuru.aspx, GÖLCÜKLÜ Feyyaz- GÖZÜBÜYÜK Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulanması, 3. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara-2002. GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, c.I, Ekin Kitabevi, İkinci Baskı, Bursa-2009. GÖZLER Kemal, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Yay., Bursa-2000. GÖZTEPE Ece, “Türkiye’de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.95, Y.2011, Ankara. GÖZTEPE Ece, Ankara-1998. GÜNDAY Anayasa Şikâyeti, AÜHF Yay., No: 530, Metin, İdare Hukuku, 4. Baskı, İmaj Yayıncılık, -79- Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu 1999-Ankara. HAMDEMİR Berkan, Türk Anayasa Hukukunda Bireysel Başvuru, SÜSBE, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Konya-2013, s.80-81. HARRIS D.J. ve Diğerleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, (Çev. Mehveş BİNGÖLLÜ KILCI-Ulaş KARAN), Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi Yay., Ankara-2013. İNCEOĞLU Sibel, “Adil Yargılanma Hakkı”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa içinde, (Ed. Sibel İNCEOĞLU), Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi Yay., Ankara-2013, (s.209-286) KILINÇ Bahadır, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği” Anayasa Yargısı, , Anayasa Mahkemesi Yayınları, S.25, Ankara, 25 Nisan 2008. KURU Baki - ARSLAN Ramazan - YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, 23. Baskı, Ankara-2012. ÖZBUDUN Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yay. 7. Baskı, Ankara-2002. ÖZDEMİR Gürbüz, “Yüksek Seçim Kurulu’nun Niteliği”, EÜHFD, Y.2010, S.1-2, C.XIV, (s.113-133). SABUNCU M. Yavuz - ESEN ARNWINE Selin, “Türkiye İçin Bir Anayasa Şikayeti Modeli Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu”, (Anayasa Şikayeti), Anayasa Yargısı, S.21, Y.2004, Ankara, (s.228246). SAĞLAM Fazıl, “Anayasa Şikayeti Anlamı, Kapsamı ve Türkiye Uygulamasında Olası Sorunlar”, Demokratik Anayasa, (Der. Ece GÖZTEPE ve Aykut ÇELEBİ), Metis Yayınları, İstanbul-2012. SAĞLAM Musa, “YSK Kararları Bireysel Başvuru Konusu Olabilir mi?”, HUKAB, Temmuz-Eylül 2012, S.2, Ankara, (s.38-39). ŞAHBAZ İbrahim, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”,” Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yay., S. 25, Ankara-2008, (s.229-289). -80- Ayhan KILIÇ ŞİRİN Tolga, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne Göre Serbest Seçim Hakkı”, MÜHF-HAD, Y.2011, C.17, S.1-2, (s.283-348). TEZİÇ Erdoğan, İstanbul-1998. Anayasa Hukuku, Beta Yay., 5. Baskı, TURABİ Selami, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Seçkin Yayınları, Ankara-2013. UZUN Cem Duran, “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu”, Seta Analiz, SETA Vakfı, S.50, Şubat-2012. AYMK, K.T.18.2.1992, E.1992/12, K.1992/7 AYMK, K.T. 8.10.2009, E.2006/105, K.2009/142. AYMK, K.T.1.3.2012, E.2011/59, K.2012/34. AYMK, B.N. 2012/13, K.T.25.12.2012. AYMK, B.N. 2012/22, K.T.25.12.2012. AYMK, B.N. 2012/95, K.T.25.12.2012. AYMK, K.T. 27.12.2012, E.2012/102, K.2012/207 AYMK, B.N. 2012/1027, K.T.12.2.2013. AYMK, B.N.2013/1177, K.T.26.3.2013.. Ettl/Avusturya, K.T. 23.4.1987, B.N. 12/1985/98/146. Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, K.T. 28.6.1984, B.N.:7819/77; 7878/77. Sramek/Avusturya, K.T. 22.10.1984, B.N.: 8790/79. Langborger/İsveç, K.T. 22.6.1989, B.N.:1117984. http://www.tbmm.gov.tr. http://www.kararlar.anayasa.gov.tr. http://hudoc.echr.coe.int. -81- CEZA YARGILAMASINDA ELEKTRONİK DELİLLERİN ELDE EDİLMESİNE VE KORUNMASINA İLİŞKİN USUL HÜKÜMLERİ PROCEDURAL PROVISIONS FOR OBTAINING AND PROTECTING ELECTRONIC EVIDENCES IN CRIMINAL JUSTICE Yusuf BAŞLAR1*2** ÖZET Elektronik ortamda bulunan delillerin kısa süre içerisinde karartılabilir olma özellikleri, söz konusu delillerin karartılabilme olasılığını en aza indirgeyecek ceza muhakemesi hukuku koruma tedbirlerini gerekli kılmaktadır. Bununla birlikte bu koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmemesinin de sağlanması gerekir. Bu makalede Türk Hukuk sisteminde elektronik delillerin elde edilmesi ve korunması amacına ilişkin mevzuatta yer alan düzenlemeler, etkinliği, özel hayatın gizliliğinin korunması ve Avrupa Siber Suç Sözleşmesine uygunluğu bakımından incelenmiştir. Anahtar Kelimeler: Elektronik Delil, Bilgisayarlarda Arama ve Elkoyma, Özel Hayatın Gizliliği, Avrupa Siber Suç Sözleşmesi ABSTRACT Because of its feature of being easily tampered with, the evidence of electronic environment requires criminal procedural precaution measures in order to minimize the possibility to be tampered with. However it is necessary to ensure the non violation of the fundamental rights and freedoms during the implementation of these measures of precaution. In this article, the current legal regulation regarding the gathering and protection of the electronic evidence was examined from the perspective of its effectiveness, its alignment with the European Convention on Cyber Crime and respect for protection of the right of privacy. Keywords: Electronic Evidence, Search and Seizure in Computer, Privacy of Private Life, Europe Convention on Cybercrime *** 1 2 * Viranşehir Cumhuriyet Başsavcısı. Sakarya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Öğrencisi. ** -82- Yusuf BAŞLAR GİRİŞ Bilişim teknolojilerinin hızlı bir şekilde gelişmesi nedeniyle ceza muhakemesi hukuku, işlenen suçların etkin şekilde soruşturulması bakımından uyumluluk gösterme zorunluluğu içerisinde bulunmaktadır. Özellikle elektronik ortamda bulunan delillerin saniyeler içerisinde karartılabilir olma nitelikleri, söz konusu delillerin karartılabilme olasılığını en aza indirgeyecek ceza muhakemesi hukuku koruma tedbirlerini oluşturmayı gerekli kılmaktadır. Aksi takdirde, elektronik ortamda işlenen suçların faillerinin ve bu suçların ispatı için aranan delillerin elde edilememesi durumu ile karşı karşıya kalınabilmektedir3. Bununla birlikte elektronik delillerin elde edilmesi sırasında şüphelilerin bilişim sistemleri üzerinde uygulanacak koruma tedbirlerinin kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale anlamını taşıdığı da bir gerçektir. Zira, bu koruma tedbirleriyle şüphelilerin özel hayatlarına doğrudan müdahale edildiği gibi kişisel verilerinin de deşifre olmasına neden olunmaktadır. Bu bakımdan bir taraftan elektronik ortamda bulunan delillerin elde edilmesi ve bu delillerin karartılmasının engellenmesi amacıyla gerekli koruma tedbirlerinin uygulanması diğer taraftan da bu koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmemesi amacıyla uluslararası hukuk ve iç hukukumuzda düzenlemeler yapılmak suretiyle söz konusu koruma tedbirlerinin belirli bir düzen ve disiplin içerisinde uygulanması amaçlanmıştır. Biz de bu çalışmamızda Türk Hukukunda elektronik delillerin elde edilmesi ve korunması sürecinde uyulması gereken usul hükümlerini düzenleyen 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği ve Suç Eşyası Yönetmeliği’nin ilgili maddelerini incelemeye çalışacağız. 3 KESKİN, Serap, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinde Ceza Muhakemesine İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 2001, Cilt: 59, Sayı: 1-2, s. 155. -83- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri I.CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NUN 134. MADDESİ UYARINCA UYGULANAN ARAMA, KOPYALAMA VE EL KOYMA TEDBİRİ A. Genel Olarak Günümüzde bilgisayar teknolojisinin hızla ilerlemesi ve bir çok işlemin bilgisayar aracılığı ile gerçekleştirilmesi, yapılan işlerde büyük kolaylık ve verim artışı sağlamasına karşın bilgisayarların işlenen suçlarda yaygın şekilde kullanılması da dikkat çekici boyutlara ulaşmıştır4. Diğer taraftan bilgisayar teknolojisinin kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, klasik delil elde etme yöntemlerinin yetersiz kaldığı görülmektedir. Zira, soruşturmanın konusunu oluşturan elektronik veriler elle tutulan ve gözle görülen nesneler değildir. Bu veriler, her gün gelişen ve yenilenen teknoloji kullanılarak saklanmakta ve bir yerden başka bir yere kolaylıkla gönderilebilmektedir. Hatta bu veriler bazen şifrelenmekte bazen de hiçbir özellik göstermeyen resim veya ses içeren veriler içerisine gizlenerek kullanılabilmektedir5. Elle tutulamayan, gözle görülemeyen ve elektrik devrelerinden oluşan bilgisayar verilerinin ceza yargılamasında delil olarak değerlendirilmesi yeni bir olgudur. Bununla birlikte devletin “koruma tedbirleri” çerçevesinde bilgisayar programlarında bulunan verileri elde edip saklayarak yargılamada delil olarak kullanması artık yaygın şekilde görülmektedir. Bununla birlikte CMK m. 116 vd. ve m. 123’de arama ve elkoyma tedbirlerine ilişkin genel hükümler bulunmasına rağmen bu tür verilerin elde edilmesi özel bir arama ve elkoyma kararını gerekli kılmaktadır. Zira, bir bilgisayarın içerisinde veya birbirlerine ağ şeklinde bağlanmış olan bilgisayarların bağlı bulunduğu sistem içerisinde delil aranması ve bunlara elkonulması ayrı bir işlem niteliğindedir6. Bu bakımdan CMK m. 134’de genel nitelikteki arama ve el koyma tedbirinin özel bir şeklini ifade eden bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri düzenlenmiştir. Genellikle arama tedbiri, bina ve eklentileri, 4 5 6 ÖLMEZ, Aslan, Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Kopyalama ve Bunlara El Koyma, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 2009, Sayı: 30, s. 45. KUNTER, Nurullah/YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, s. 1093. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1092. -84- Yusuf BAŞLAR araç ve kişiler üzerinde gerçekleşmesine karşın söz konusu tedbirde aramanın konusunu bilgisayarlar, bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri oluşturmaktadır7. B. Tedbirin Amacı Tedbirin amacı elektronik delil elde etmektir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma özellikle bilişim suçlarına ilişkin elektronik delillerin elde edilmesinde büyük önem arz etmektedir. Bununla birlikte söz konusu tedbir klasik suçların soruşturulmasında da kullanılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki klasik arama tedbirine ilişkin hükümlerin bilgisayar ortamına uygulanması mümkün olmadığı için hukukumuzda bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbiri ayrıca düzenlemiştir. C. Tedbirinin Kapsamı CMK m. 134/1’de tedbirin kapsamı şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve kütükleri olarak belirtilmiştir. Buna göre; Bilgisayar, çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi, önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran elektronik araç, elektronik beyin olarak tanımlanmaktadır8. Bilgisayar programı, 5846 sayılı FSEK m. 1/B’de “Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmaları” şeklinde tanımlanmıştır. Dünya Fikrî Mülkiyet Teşkilatı Fikrî Haklar Anlaşması'na göre ise bilgisayar programı, "makinenin okuyabileceği bir taşıyıcıya yüklendikten sonra, bilgi işleme yeteneğine ehil böyle bir makinenin belirli bir işlev veya görevi yerine getirmesini ya da belirli bir sonuca ulaşmasını sağlayabilen komutlar dizini” şeklinde tanımlanmaktadır9. Bilgisayar kütükleri’nin ise hard disk olarak anlaşılması gerektiği belirtilmektedir. İngilizce “log” kelimesinin karşılığı olan kütükler 7 8 9 ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006, s. 359. www.tdk.gov.tr, İ.E.T: 27.02.2014 EROĞLU, Sevilay, Rekabet Hukukunda Bilgisayar Programlarının Korunması, Beta Yayınevi, İstabul, 2002, s. 2 -85- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri daha çok internet servis sağlayıcılarının internet erişimi sağladıkları kullanıcılara ait IP numaralarını ve diğer erişim bilgilerini depoladıkları veri tabanlarını ifade etmektedir10. CMK m. 134/1’de tedbirin kapsamı şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve kütükleri olarak belirtilmiş olmasına karşın kullanım amaçları çok çeşitli olmakla birlikte içeriğinde bilişim teknolojisi barındıran cep telefonu, cep bilgisayarı, dijital fotoğraf makinesi, dijital kamera vb. gibi taşınabilir cihazlara yönelik herhangi hüküm bulunmadığı görülmektedir. Adli bilişimin esas konusunun elektronik deliller olması nedeniyle elektronik delillerin kaynağını sadece bilgisayar ile sınırlandırmak meseleye çok dar bir pencereden bakmak anlamını taşımaktadır. Teknolojinin gelişimi ile günümüzde hemen herkesin kullanmış olduğu bu cihazlarda adli bilişim uzmanlarınca elde edilebilecek çok önemli delillerin bulunduğu da aşikardır11. Bu bakımdan kullanım amaçları çok çeşitli olsa da içeriğinde bilişim teknolojisi barındıran cihazlar bu kapsamda değerlendirilmelidir. Cep telefonu, çağrı cihazı, dijital kamera ve fotoğraf makinesi, özel amaçlı kameralar (ısıya hassas, kızıl ötesi, vb.), fotokopi makinesi, ATM cihazı, elektronik ajanda, faks makinesi, elektronik veri bankası, akıllı kart ve POS makinesinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir. Son zamanlarda günlük kullanıma sunulan elektronik veya mekanik ürünlerin pek çoğunda bilişim çözümleri ile bütünleşme sağlanmıştır. Bu nedenle bu kapsama alınabilecek pek çok ürün daha bu listede sayılabilir. Uygulamada bu tür cihazlarda bulunması muhtemel delillere ulaşmak için CMK’nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen arama ve elkoymaya ilişkin genel hükümler kullanılmaktadır. Ancak, bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerine yönelik işlemlerin genel arama ve elkoyma hükümlerinden ayrı tutulup özel bir hüküm konumundaki CMK m. 134 uyarınca işleme tabi tutulmaları karşısında, teknik açıdan aynı kapsamda değerlendirilmesi gereken ve yukarıda verilen bilgisayar tanımı içerisinde değerlendirilebilecek cep telefonu, cep bilgisayarı ve 10 11 ÖZBEK, s. 363 AYDOĞAN, Hakan, Adli Bilişim’de Yeni Elektronik Delil Elde Etme Yöntemleri, Polis Akademisi, Güvenlik Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2009, 19; ÖZTÜRK, Mustafa İlker, Bilişim Cihazlarındaki Sayısal Delillerin Tespiti ve Değerlendirilmesinde İş Akış Modelleri, Ankara Üniversitesi, Sağlık Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007, s. 62 -86- Yusuf BAŞLAR elektronik veri barındıran bir çok cihaza yönelik arama ve elkoyma işlemleri de ek bir hükme gerek olmaksızın CMK’nın 116 ve 123. maddelerinde belirtilen genel arama ve elkoyma hükümleri yerine CMK’nın 134. maddesi uyarınca gerçekleştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. D. Tedbirin Uygulanma Koşulları Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirinin uygulanacağı suç tipleri bakımından kanunda herhangi bir sınırlayıcı düzenleme bulunmamaktadır. Tedbirin niteliği gereği daha çok bilişim suçları için uygulanabileceği yönünde bir izlenim bulunmakta ise de diğer suçlar bakımından da uygulanabileceği açıktır12. Bununla birlikte tedbirin uygulanması kanunda belirli koşullara bağlanmıştır. 1. Suç Dolayısıyla Başlatılmış Bir Soruşturmanın Bulunması Tedbirin uygulanabilmesi için öncelikle suç dolayısıyla başlatılmış bir soruşturmanın bulunuyor olması gerekmektedir. CMK m. 134/1’de suçun ağırlık derecesi bakımından her hangi bir sınırlama getirilmemesinin yanı sıra madde metninin ilk halinde şüphenin niteliğinden de bahsedilmemekteydi. Bu bakımdan CMK m. 134/1'de 6520 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce herhangi bir suçun işlendiğine dair basit şüphenin varlığı tedbirin uygulanabilmesi için yeterliydi. Bu durum öğretide; temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından bu tedbirin uygulanmasının ancak “kuvvetli suç şüphesi"nin varlığında13 ve belli ağırlıktaki suçlar bakımından uygulanması gerektiği, tasarıda yer alan “iki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan soruşturmalarda” bu tedbirin uygulanabilmesine ilişkin şartın mevcut yasada yer almamasının ise orantılılık ilkesi bakımından ciddi bir eksiklik olduğu14 yönünde eleştirilere neden olmaktaydı. Bununla birlikte CMK’nın 134/1 maddesine 6520 sayılı Kanunun 11. maddesiyle yapılan değişiklik ile yukarıda belirtilen eleştiriler 12 13 14 ÖZBEK, s. 364. CENTEL, Nur/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Beta Yayınevi, İstabul, 2008, s. 385. DAĞ, Güray, Kişisel Verilerin Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Olarak Kullanılması, Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, İstanbul, 2011, s. 237. -87- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri kısmen karşılık bulmuştur. Buna göre tedbirin uygulanması “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” şartına bağlanmıştır. Bu değişiklik tedbirin uygulanmasını güçleştirmesine karşın temel hak ve özgürlükler bakımından olumlu bir gelişmedir. Bununla birlikte kanunda bu tedbire başka türlü delil elde etme imkanının bulunmaması halinde başvurulabileceği hususunun belirtilmiş olması karşısında somut delillere dayanan “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” şartının da eklenmesiyle uygulama alanı önemli derecede sınırlanmış bu tedbire başvurulması için “belli ağırlıktaki suçlar bakımından uygulanma” şartının da aranması durumunun tedbiri uygulanamaz hale getirmesi muhtemeldir. Bu nedenle kanunda son değişiklikle oluşan mevcut düzenlemeye tedbirin “belli ağırlıktaki suçlar bakımından uygulanma” şartının da eklenmesinin gerekli olmadığı düşüncesindeyiz. Tedbirin uygulaması bakımından suç tipiyle ilgili de herhangi bir kısıtlama getirilmemektedir. Tedbir, genellikle bilişim suçları ile birlikte anılmakta ise de “bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma” ibaresinden de anlaşılacağı üzere bu tedbir bilişim suçlarına özgü olmayıp bilişim suçları da dahil olmak üzere tüm suçlardan dolayı yapılan soruşturmalarda, bilişim sistemlerinden elektronik delil elde edilmesine yöneliktir15. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri soruşturma aşaması sona ermeden önce uygulanması gerekmektedir. Nitekim, kanunda sanıktan bahsedilmeyip sadece şüpheliden bahsedilmesinin yanı sıra tedbire ancak soruşturma aşamasında başvurulabileceği açıkça belirtilmiştir. Bu bakımdan bu tedbire kovuşturma aşamasında başvurulabilmesi mümkün değildir16. Bu tedbire başvurmanın amacı, başka türlü elde edilemeyen elektronik delili elde etmektir. Kamu davasının açılarak kovuşturmanın başlaması ise kamu davası için yeterli şüphenin oluşmasını sağlayacak delilin elde edildiğini gösterir. Bu durumda ise söz konusu tedbire başvurmaya gerek bulunmamaktadır17. Nitekim, aleni bir duruşmada mahkemenin bu tedbire karar 15 16 17 PARLAR, Ali/HATİPOĞLU, Muzaffer, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu ve İlgili Mevzuat, 1. Cilt, Ankara, 2008, s. 531 KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1098 ÇOLAK, Haluk/TAŞKIN, Mustafa, Açıklamalı-Karşılaştırmalı-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005, s. 434 -88- Yusuf BAŞLAR vermesi durumunda, tedbirden haberdar olan ilgililerin delilleri yok etmesi söz konusu olacak ve bu tedbire başvurmadaki yarar ortadan kalkacaktır18. Bununla birlikte, öğretide yargılama aşamasında delil toplanmasını engelleyen bir hüküm bulunmaması ve mahkemenin re’sen araştırma yetkisine sahip bulunması karşısında kovuşturma aşamasında da bu tedbire başvurulabilmesini mümkün kılan yasal bir düzenleme yapılması gerektiği de dile getirilmektedir19. 2. Son Çare Prensibi Tedbirin uygulanabilmesi için başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması gerekmektedir. Tedbire karar verecek hakimin öncelikle tedbiri gerekli kılan şüpheyi değerlendiren ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmadığını saptayan bir gerekçe yazması gerekmektedir20 . Bu tedbir de her koruma tedbirinde olduğu gibi hükümden önce bazı temel hak ve özgürlüklere müdahale etmektedir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma özel hayatla doğrudan bağlantılıdır. Zira kişilerin kendilerine ilişkin önemli verileri sakladıkları bilgisayarları bu tedbir sonucunda deşifre olmaktadır21. Bu bakımdan, başka surette delil elde edilememesi ön koşulu temel hak ve özgürlükler açısından önemli ve yerindedir. Bununla birlikte, öğretide bir görüşe göre22; bilişim suçlarında, işin doğası gereği, öncelikle şüphelinin kullanmış olduğu bilgisayarda arama ve diğer tedbirlerin uygulanması gerektiğinden, söz konusu ön koşulun bilişim suçları ile ilgili yürütülen soruşturmalarda uygulanmasının elektronik delillere ulaşmada soruna neden olacağı savunulmuştur. Bu görüşe göre; CMK m. 134 uyarınca önce başka delillerin var olup olmadığının araştırılması, sonra başka delil elde etme imkanının olmadığının ortaya konulması ve akabinde şüphelinin bilgisayarında arama, kopyalama ve el koyma 18 19 20 21 22 CENTEL/ZAFER, s. 355. ŞAHİN, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s. 262; PARLAR/ HATİPOĞLU, s. 532. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1098. ÖZBEK, s. 362. KARAGÜLMEZ, Ali, Bilişim Suçları ve Soruşturma-Kovuşturma Evreleri, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2011, s. 391. -89- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri işlemlerine izin verilmesi, bilişim suçlarının soruşturulmasında sıkıntıya neden olmaktadır. Bu nedenle, CMK m. 134’de en azından bilişim suçlarının bünyesine uygun ayrık hükümlere yer verilerek bu suçların soruşturma evresindeki bilişim sistemlerinde arama, analiz ve muhafaza altına alma işlemlerinde “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” koşulu yeterli sayılmalıdır. 3. Cumhuriyet Savcısı Talebi ve Hakim Kararı Tedbir Cumhuriyet savcının talebi üzerine hakim kararı ile uygulanabilmektedir. Tedbir kararı verecek hakim ise soruşturmanın yürütüldüğü yer sulh ceza hakimidir. Ancak soruşturma Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülmekte ve bu tedbir sadece soruşturma aşamasında uygulanabilir nitelikte olması nedenleriyle hakimin, savcılık talebi olmaksızın, re’sen bu tedbirin uygulanmasına karar vermesi mümkün değildir. Kanun, bu tedbirin Cumhuriyet savcısının doğrudan vereceği karar ile uygulanmasına cevaz vermemekte ise de; bilişim teknolojilerindeki hız ve değişkenlik, delillerin derhal ele geçirilmesini gerektirdiğinden delillerin geç elde edilmesinde sakınca bulunduğu hallerde sonradan hakim onayına sunulmak kaydıyla Cumhuriyet savcısının kararı ile de bu tedbirin uygulanabilmesi yönünde bir kanun değişikliği yerinde olacaktır. 4. Tedbirin Şüphelinin Kullandığı Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Kütüklerinde Uygulanabilmesi Bu tedbir şüphelinin kulladığı bilgisayar, bilgisayar programları ve kütükleri üzerinde uygulanabilecektir. Bu bakımdan sanık statüsüne geçmiş kişiler veya üçüncü kişilerin bilgisayar, bilgisayar programları ve kütükleri üzerinde bu tedbir uygulanamaz. Diğer taraftan şüphelinin “sahip olduğu” ibaresi değil şüphelinin “kullandığı” ibaresine yer verilmiştir. Şüphelilerin işlemiş oldukları suçta kendi adlarına kayıtlı olan veya faturalardan kendileri adına alındığı tespit edilebilecek bilgisayar, bilgisayar programları ve kütüklerini kullanmayabilecekleri hususu dikkate alındığında madde metninin yerinde olduğu görülmektedir. Eğer sadece “sahip oldukları” denilmiş olsaydı tedbirin uygulama alanı oldukça daraltılmış olacaktı23. 23 ÇOLAK/TAŞKIN, s. 435. -90- Yusuf BAŞLAR E. Tedbirin Uygulanması CMK m. 134/1 hükmü uyarınca yukarıda belirtilen koşulların varlığı halinde öncelikle şüphelinin bilgisayar, bilgisayar programları ve kütüklerinde arama yapılarak suçla ilgili elektronik delillerin varlığı araştırılacak, bu delillere ulaşıldığı takdirde de bunlar kopyalanabilecek ve ayrıca elde edilen ve kopyalanan deliller çözülerek metin haline getirilebilecektir. Bununla birlikte, CMK m. 134/2’ye göre, bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilecektir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde ise, elkonulan cihazların gecikme olmaksızın iadesi yapılacaktır. Bazı bilişim sistemlerine ait şifrelerin çözülmesi zaman alabildiği için kanun koyucu şifre içeren bilişim sistemlerinin yer aldığı araçlara el koyma yetkisi vermiştir. Bununla birlikte yasa koyucu, oranlılık ilkesinin bir gereği olarak bilgisayar, bilgisayar programları ve kütüklerine elkoyma tedbirinin uygulanabilmesi için şifrenin çözülememesinden dolayı sisteme girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması koşulunun varlığını aramıştır24 . Bununla birlikte madde metninde belirtilen bilişim sistemlerine el koyma şartının bilişim sistemlerindeki şifrenin çözülememesine bağlanması doğru bir yaklaşım tarzı değildir. Bu bağlamda, bir bilgisayardaki verilere erişim için bu bilgisayarı çalışır hale getirmek ve bilgisayardaki işletim sistemini açmak gerekmemektedir. Bu bilgisayardaki hard diskin fiziken sökülerek içerisinde bulunan verilerin başka bir medyaya kopyalanması da mümkündür25. Diğer taraftan, elkoyma işleminin sadece bilişim sistemlerine ait şifrelerin çözülememesi şartına bağlanmış olmasının da doğru olmadığı kanaatindeyiz. Zira, bilgisayar veya çıkarılabilir depolama aygıtları ve bunların içerisindeki verilerin çok fazla olması durumlarında kopyalama işleminin çok uzun zaman alabildiği ve bu nedenle de uygulamada kolluğun şifrenin çözülebilir olup olmadığına bakmaksızın şifrenin çözülemediğine ilişkin tutanak tutmak suretiyle elkoyma işlemini gerçekleştirerek kopyalama 24 25 ÖZBEK, s. 365 AYDOĞAN, s. 112 -91- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri işlemini olay mahalli yerine kolluk birimlerine ait laboratuvarlarda gerçekleştirdikleri görülmektedir. Bu bakımdan, uygulamada karşılaşılan bu sorunun çözümü yönünde yasal düzenleme yapılması gerekmektedir. Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılmalıdır (CMK m. 134/3). Elkoyma işlemi nedeniyle bazı bilgilerin kaybolması ve bu sebeple şüphelinin mağdur olmasının önlenmesi amacıyla yedekleme yapılması zorunludur. Nitekim kanunda elkoyma sırasında yedekleme yapılması, şüpheli talebine veya görevlilerin gerek duymasına bırakılmamış, zorunlu olarak yedekleme yapılması hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, bilgilerin kaybolması veya bir zarar meydana gelmesi söz konusu olmasa bile yedekleme yapılmak zorundadır. Bu önlemin bir amacı da delil uydurmanın önüne geçmektir26. Diğer taraftan kanun metninde kullanılan “elkoyma işlemi sırasında" ifadesini, incelemeye başlamadan önce şeklinde yorumlamak yerinde olacaktır. Zira, elektronik veriler üzerinde inceleme yaparken verilerin zarar görmesi, değişmesi veya yok olması muhtemeldir27. CMK m. 134/3 uyarınca elkoyma işlemi esnasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi işlemi sonucunda bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilmeli ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınmalıdır (CMK m. 134/4). Madde metninin ilk halinde bu durum şüpheli ya da vekilinin istemi durumunda gerçekleşmekteydi. Ancak CMK’nın 134/4 maddesinde 6520 sayılı Kanunun 11. maddesiyle yapılan değişiklik ile herhangi bir talebe gerek duyulmaksızın yedekleme işlemi sonucunda elde edilen yedekten bir kopya şüpheli ve vekiline verilmek zorundadır. Bununla birlikte, suç unsuru bulunan medyanın bir kopyasının da şüpheliye verilip verilmeyeceği, şüpheliye hangi formatta ve nasıl bir medya üzerinde verileceği, bu medyayı kimin sağlayacağı, diğer taraftan bu yedeklerin kimin tarafından, nasıl ve ne kadar süreyle muhafaza edilecekleri, veri depolama aygıtlarının kapasitelerinin giderek arttığı dikkate alındığında ilgili birimlerde bu kadar medyayı saklayacak depolama ünitelerinin bulunup bulunmadığı gibi hususlar kanunda belirtilmemiş olması nedenleriyle 26 27 ÇOLAK/TAŞKIN, s. 436 ÖZBEK, s. 365 -92- Yusuf BAŞLAR uygulamada soruna neden olmakta, bu benzeri hususların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir28. Gerçekten de, özellikle suçta kullanılan bir silahın şüpheliye iadesi anlamına gelecek içerisinde (çocuk pornografisi, kişilerin kredi kartı bilgileri vb.) suç unsurunun bulunduğu bir elektronik medyanın şüpheliye geri verilebileceği anlamına sahip olan mevcut düzenlemenin bir an önce değiştirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkonulmaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının alınması mümkündür. Bu durumda kopyası alınan verilerin kağıda yazdırılarak, bu hususun tutanağa bağlanması ve ilgililer tarafından imza altına alınması gerekmektedir (CMK m. 134/5). Bu hüküm sayesinde şüpheli bilgisayar sistemini, programlarını ve verilerini kullanmaya devam edebilmektedir. Tutanak altına alınarak yedeklenen verilerin değiştirilmesi, bu aşamadan sonra bir anlam taşımamaktadır. Uygulamada, kolluk görevlilerinin bu hükmü üç kopya çıkartarak, birini şüpheliye vermek, birini incelemek, diğerini ise daha sonra ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların giderilmesi için ayrı bir birimde koruma altına almak şeklinde yerine getirdiği görülmektedir29. Bununla birlikte, kanun, arama sırasında kopyalanacak olan verilerin yazdırılması hususunu bir mecburiyet haline getirmekte ise de, büyük hacimli dosyaların yazdırılması pratikte bazı zorlukları beraberinde getirmektedir30. Gerçekten de, günümüzde çok büyük hacimlere sahip hard disklerde bulunan ve milyonlarca A4 sayfası tutabilecek verilerin yazdırılması mecburiyetinin uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Kaldı ki bu miktardaki yazdırılmış verinin adli makamlarca da incelenebilmesi imkan dahilinde değildir31. F. Genel Hükümlerin Geçerliliği Arama ve elkoyma tedbirinin özel bir şekli niteliğindeki bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirinin uygulanması sırasında Ceza 28 29 30 31 HEKİM, Hakan/BAŞIBÜYÜK, Oğuzhan, Siber Suçlar ve Türkiye’nin Siber Güvenlik Politikaları, Uluslararası Güvenlik ve Terörizm Dergisi, Yıl: 2013, Cilt: 4, Sayı: 2, s. 152 KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1102 KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1100; AYDOĞAN, s. 22 BALI, Yunus, CMK 134. madde düzeltilmelidir, http://www.dijitaldeliller.com/cmk134.htm (İET: 04.03.2014) -93- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri Muhakemesi Kanunu’ndaki arama ve elkoymaya ilişkin genel hükümler geçerliliğini korumaktadırlar. Bu bağlamda, arama kararında bulunması gereken bilgiler, arama ve elkoymanın tutanağa bağlanması, aramayı yapan kolluk görevlilerinin isimlerinin tutanağa yazılması, arama sırasında bulunulması gereken kişiler, arama sonucunda verilecek belge, elkonulmayacak belgelerle ilgili hükümler bu tedbire aykırı olmadığı sürece geçerli olacaktır32. Diğer taraftan CMK m. 134 uyarınca yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma tedbirinin kişi bakımından uygulanmasına ilişkin istisnai bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle CMK m. 134 hükmünün CMK m. 130 hükmü ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda bahse konu tedbirin avukatların bürolarında da uygulanabilmesi mümkündür33. Ayrıca, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirinin uygulanmasına karşı hangi kanun yollarına başvurulabileceği hususunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda söz konusu husus da genel hükümler çerçevesinde çözülmelidir. Buna göre, CMK m. 267 uyarınca hakimin ilgili tedbir kararı üzerine şüpheli veya müdafii itiraz yoluna gidebileceklerdir. Bununla birlikte CMK m. 35/2 uyarınca bu koruma tedbiri hazır bulunmayan ilgililere tebliğ olunmayacağı için şüpheli ve müdafii bu tedbir kararına öğrendikleri tarihten itibaren itiraz edebileceklerdir. Şüphelinin bilgisayar, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak aramanın ölçüsüz biçimde yerine getirilmesi durumlarında tazminat hükümlerinin uygulanması da genel hükümlere göre belirlenecektir. Böyle bir durumda şüpheli veya müdafii CMK m. 141/1-i uyarınca tazminat talebinde bulunabilecektir. G. Tesadüfen Elde Edilen Deliller CMK m. 138/1 uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama yapılması sırasında, yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin muhafaza altına alınması ve durumun Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi gerekmektedir. 32 33 ÇOLAK/TAŞKIN, s. 436 ÖZBEK, s. 364 -94- Yusuf BAŞLAR H. Tedbirin Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması Bakımından Değerlendirilmesi Özel hayat, hukuk tarafından korunması gereken bir temel hak olmasının yanı sıra bireylerin özel bilgileri, sosyal ilişkileri, haberleşme hürriyeti gibi bir çok kavramı da içinde barındırmaktadır. Özel hayatın gizliliği ve koruması ise; bireyin, kişiliğini geliştirmek, maddi ve manevi değerlerine güvence sağlamak için başkaları tarafından bilinmesini istemediği hususların oluşturduğu ve korunması hukuken gerekli görülen hayat alanı üzerindeki hakkı ifade etmektedir34. Yukarıda da değinildiği üzere bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbiri, her koruma tedbirinde olduğu gibi hükümden önce bazı temel hak ve özgürlüklere müdahale etmektedir. Bu bağlamda söz konusu tedbir de özel hayatın gizliliği ile doğrudan bağlantılıdır. Bununla birlikte bu tedbir, özel hayatın gizliliği kavramının içinde yer alan ve hatta ayrılmaz bir parçasını teşkil eden kişisel verilerin korunması bakımından da özellik göstermektedir. Zira, bilgisayarların nitelikleri gereği kişilerin gerek özel yaşamlarına gerekse iş yaşamlarına ilişkin bir çok kişisel veriyi depolamaları nedeniyle bu tedbirinin uygulanması sonucunda birçok kişisel veriye ulaşılmakta ve kişilerin kendileriyle ilgili gizledikleri önemli kişisel verileri deşifre olmaktadır35. Özel hayatın gizliliğinin korunması insan haklarına ilişkin en temel metinlerden biri olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Sözleşmeye göre, özel hayatın gizliliği hakkı sözleşmede belirtilen hallerde, ölçülülük ilkesine uymak kaydıyla ancak kanunla sınırlandırılabilir. Anayasa’nın 20. maddesinde de herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı, ayrıca kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Bu 34 35 bakımdan, kişilerin özel bilgilerinin yer aldığı bilişim ŞEN, Ersan/YURTTAŞ, Yasemin, Bilgisayar Programları Karşısında Özel Hayatın Korunması, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 2010, Sayı: 42, s. 29. DAĞ, s. 235, 238. -95- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri sistemlerine ulaşabilmek ve bu surette delil elde edebilmek, mevcut yasal düzenlemelere ve Anayasa m. 20/2 hükmüne aykırı davranmamakla mümkündür36. Ayrıca, kişilerin kendilerine ait olan özel hayatları ve kişisel verileri üzerinde karar verme ve belirleme yetkisi bulunduğundan bu Anayasa ve mevcut yasalara göre düzenlenen tedbirin de uygulanmasının sıkı koşullara tabi tutulması da önem arz etmektedir. CMK m. 134’de ifadesini bulan tedbirle ilgili düzenlemeye bakıldığında söz konusu tedbirin gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde gerekse Anayasanın 20/2 maddesinde belirtilen istisna hallerde ve ölçülülük ilkesine uygun şekilde uygulanabilir olduğu görülmektedir. Bununla birlikte her ne kadar yasal düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasaya uygunluk göstermekte ise de uygulama sırasında hakkında söz konusu tedbir uygulanan kişinin temel hak ve özgürlüklerinin hukuki sınırlarını aşar biçimde sınırlandırılmamasına dikkat edilmelidir. Özellikle bu tedbirin uygulanmasında, ceza yargılamasının amacına uygun bir şekilde özel hayatın gizliliğinin ve kişisel verilerin korunması, tedbiri uygulayan mercilerin birinci görevi olmalıdır. I. Tedbirin Siber Suç Sözleşmesi Bakımından Değerlendirilmesi Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 4 Şubat 1997 tarihli toplantısında alınan karar ile oluşturulan “Siber Uzay Suçları Uzmanlar Komitesi (PC-CY)”, Nisan 1997’de toplanarak uluslararası alanda ortak bir ceza politikasının oluşturulup toplumun siber suçlara karşı korunması, ortak suç tanımlarının getirilmesi, soruşturma yöntemlerinin tanımlanması (veriyi saklama, trafik verisini arama, toplama ve elkonulması ile iletişim yetkisi) ve uluslararası işbirliğinin geliştirilmesi amacıyla siber suçlara ilişkin uluslararası bir konvansiyon taslağını görüşmeye başlamıştır. Görüşmelerden sonra, gözden geçirilmiş ve son halini almış konvansiyon taslağı ve gerekçesi Haziran 2001’de genel kurulda onaylanmak üzere Avrupa Suç Sorunları Komitesine ve ardından kabul edilip imzaya açılmak üzere Bakanlar Komitesine sunulmuştur37. 36 37 ŞEN/YURTTAŞ, s. 30. İÇEL, Kayıhan, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi Bağlamında “Avrupa Siber Suç Politikasının Ana İlkeleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 2001, Cilt: 59, Sayı: 1-2, s. 5-6; ÖZTÜRK, s. 47. -96- Yusuf BAŞLAR 2004 yılında yürürlüğe giren ve Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi olarak bilinen bu sözleşmenin temel amacının “gerekli mevzuatın kabul edilmesi ve uluslararası işbirliğinin geliştirilmesi yoluyla siber suçlara karşı toplumun korunmasını amaçlayan ortak bir ceza politikasının izlenmesi” olduğu söylenebilir. Ayrıca sözleşme de, “siber suçların ortak tanımlarının yapılması; cezai soruşturma ve kovuşturma yöntemlerinin belirlenmesi; siber suçlara karşı uluslararası işbirliği yollarının oluşturulmasını” hedeflenmektedir. Sözleşme, taraf olan ülkelere, tanımlanan suçların işlenmesi ve söz konusu suçların işlenmesine yardım veya yataklık yapılmasını ulusal mevzuatta cezai bir suç olarak tanımlanma ve gerekli yasama işlemlerini ve diğer işlemleri yapma yükümlülüğü getirmektedir. Sözleşme, söz konusu suçlara yönelik soruşturma ve kovuşturmaların yanı sıra işlenen suçlara delil teşkil edebilecek verilerin toplanması, saklanması, araştırılması ve el konulması gibi ulusal düzeyde alınması gereken önlemleri de içermektedir38. Elektronik ortamda özgürlüklerin, insan haklarının ve güvenliğin korunması ile risklerin azaltılmasına ilişkin kabul edilmiş tek uluslararası rehber ve hükumetlerin vatandaşlarını korumasına yönelik önemli bir araç niteliğinde olan bu sözleşme, özellikle telif hakları ihlalleri, bilgisayarlarla bağlantılı sahtecilik eylemleri, çocuk pornografisi, ağ güvenliğine ilişkin suçlar tanımlanmakta ve bu suçlarla mücadele etmede işbirliği öngörülmektedir. Bununla birlikte sözleşmede Ceza Muhakemesi Hukukuna ilişkin hükümlerin ceza yargılaması sürecinde elektronik delillerin elde edilmesi ve korunmasına ilişkin koruma tedbirleriyle ilgili olduğu da görülmektedir. Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan ve internet ve bilgisayar ağları aracılığıyla işlenen suçlara ilişkin uluslararası nitelikteki ilk belge olma özelliği taşıyan sözleşmenin 14 ila 21. maddeler arasında düzenlenen koruma tedbirleri, elektronik ortamda işlenen suçu ve bu suçun fail veya faillerini ortaya çıkartabilmek için delil elde edebilmek amacıyla ceza muhakemesi hukukunun klasik koruma tedbirlerinden olan arama ve elkoyma tedbirlerinin elektronik ortamdaki özel bir türünü teşkil etmektedir. Sözleşmede ayrıca, arama tedbirinde elektronik delile özgün niteliği ile elde etme bakımından geç kalınma tehlikesinin varlığı halinde 38 BİLİŞİM AJANDASI, Nihayet Türkiye de “Sanal Suçlar Sözleşmesi”ni imzaladı, Bilişim Kültür Dergisi, Yıl: 2010, s. 12, http://www.bilisimdergisi.org/s127, (İ.E.T: 04.03.2014). -97- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri elektronik verileri arama işlemi öncesinde aramayı olanaklı kılacak, veriler üzerinde ön koruyucu niteliğe sahip tedbirlere de yer verilmiştir39. Bu kapsamda Sözleşmesi’nin 19. maddesinde ise “Saklanan bilgisayar verilerinin aranması ve bunlara el konulması” düzenlenmiştir. 2001 yılında imzaya açılan ve 2004 yılında yürürlüğe giren Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi 10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından da imzalanmıştır. Henüz TBMM tarafından onaylanmamış olan sözleşme TBMM onayından sonra yürürlüğe girecektir. Bu bağlamda sözleşmenin Türkiye açısından bağlayıcılık durumu bulunmamaktadır. Bununla birlikte CMK m. 134’ün bazı eksikliklerin varlığının kabulüyle birlikte esas itibariyle Sözleşmesi’nin 19. maddesinde düzenlenen “Saklanan bilgisayar verilerinin aranması ve bunlara el konulması” koruma tedbirinin iç hukuka uyarlanmış şeklini ifade ettiği söylenebilir. Buna göre; CMK m. 134/1 ve m. 134/2’de bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde hangi hallerde arama yapılacağı ve bunlara ne şekilde elkonulabileceği hükme bağlanmıştır. Yukarıda da değinildiği üzere maddenin birinci fıkrasına getirilen arama işleminin "somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin varlığı" şartının da eklenmesi, tedbirin uygulanmasıyla ilgili temel hak ve özgürlükler bakımından olumlu bir gelişme sağlamıştır. Tüm bunlar göz önüne alındığında mevcut düzenlemelerin sözleşmeye uygun olduğu belirtilmelidir. CMK m. 134/3’de düzenlenen bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılmasına ilişkin hüküm verilerin bütünlüğünün korunması ve soruşturma sonuçlanıncaya kadar soruşturma ile ilgili delil niteliği taşıyabilecek verilerin değiştirilmesi, bozulması, erişilmez hale getirilmesi ve silinmesinin engellenmesi bakımından sözleşmeyle paralellik arz etmektedir. Ancak CMK’da elkoyma gerekçelerinin detaylı bir şekilde açıklanmamış olması eksiklik olarak görülmektedir40. CMK m. 134/4’de sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılması durumunda bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilmesi ve bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınmasına ilişkin düzenleme ile CMK m. 134/5’te düzenlenen 39 40 KESKİN, s. 156. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1102. -98- Yusuf BAŞLAR bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının alınabileceğine ilişkin hükmü de sözleşme ile uyumluluk göstermektedir. Bununla birlikte, verilerin suç oluşturan içerik veya virüs programı ya da çocuk pornografisi gibi başlı başına suç unsuru veya suç aracı olması durumunda erişilmez kılınması ve hatta kopyaları alındıktan sonra taşınması veya silinmesi gerekmektedir. Sözleşmede bu hususta bir düzenleme getirilmesine rağmen CMK’da bu duruma ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmaması önemli bir eksikliktir41. Sözleşme, arama ve elkoyma yetkisinin internet vb. telekomünikasyon ağları ile yasal olarak erişilebilen diğer sistemler ya da bilgisayar sistemine doğrudan bağlı bulunan veya yakınında bulunan veri depolama aygıtları için de genişletilebileceğini öngörmekte ve uygulamayı taraf devletlerin iç hukukuna bırakmakta ise de CMK m. 134'te bu yönde herhangi bir hükmün bulunmuyor olması bir diğer eksiklik olarak görülmektedir42. Bu eksiklik aşağıda inceleyeceğimiz üzere Adli ve Önleme Yönetmeliği m. 17/3 hükmü ile kısmen de olsa giderilmeye çalışılmıştır. II. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17. Maddesi’nin İncelenmesi Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17. maddesinin 1, 2 ve 4. fıkraları CMK’nın 134. maddesinin 1, 2 ve 4. fıkraları ile birebir aynı niteliktedir. Yönetmeliğinin 17. maddesinin 3 ve 5. fıkralarına ise CMK’nın 134. maddesinin 3 ve 5. fıkralarındaki eksiklikleri gidermeye yönelik ek hükümler getirilmiştir. Yönetmeliğinin 17/3 maddesi CMK’nın 134/3 maddesi ile paralel olarak “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır” hükmü ile başlamış ancak CMK 134/3'de olmayan “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır” hükmüne de yer verilmiştir. Yönetmeliğe eklenen “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır” ifadesi ile olay mahallindeki bilgisayarların yanı sıra 41 42 KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1102. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1102. -99- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri CD, DVD, disket, çıkarılabilir hafıza birimleri (usb memory, SD Card vb.) gibi veri depolama ünitelerinin yedeklenebileceği belirtilmektedir. Ayrıca, bu hüküm ile network’e (LAN, WAN gibi) bağlı bilgisayarlardan uzaktan yedekleme yapılabileceği öngörülmektedir. Yönetmelikte yapılan bu düzenleme, CMK m. 134/3’deki eksiklikleri giderme noktasında önemli bir adımdır43. Bununla birlikte, bilişim sistemlerinin yapısı ve bilgisayar sistemlerinin birbirlerine bağlanabilir olma özellikleri dikkate alındığında, bilgisayar verilerinin ağa bağlı başka bir sistemde saklanabilmesi de her zaman mümkündür. Bu bakımdan tek cümle ile ifade edilen bu düzenleme yetersiz olup arama ve elkoyma işleminin genişletilmesi hususunda sınırların mümkün oldukça net çizilmesine imkan sağlayıcı düzenlemelerin yapılması gerekmektedir44. Yönetmeliğinin 17/5 maddesi CMK’nın 134/5 maddesi ile paralel olarak “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir” hükmü ile başlamış ancak CMK m. 134/5’de yer alan ve uygulamada çokça tartışılan “Kopyası alınan veriler kağıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır” hükmü yerine “Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir” hükmüne yer verilmiştir. Yönetmelikte yapılan bu düzenlemeyle kopyalanan verilerin ne olduğu içerik olarak değil, liste bazında adlarının neler olduğu ele alınacaktır. Bu şekilde kopyalanan verilerin liste bazında adlarının neler olduğunun raporlanması yedekleme işleminde kullanılan bilgisayar programları ile raporlanabilmektedir. Bu sayede CMK m. 134/5 hükmünde belirtilen yığınlarca doküman çıktısı alma işlemine gerek kalmamaktadır45. III. Suç Eşyası Yönetmeliğinin 9. Maddesi’nin İncelenmesi Elektronik deliller, hassas yapılarından dolayı, yanlış muhafaza koşulları altında kolaylıkla değişikliğe uğrayabilir, bozulabilir ya da yok olabilirler. Bu nedenle, elektronik delilleri muhafaza 43 44 45 AYDOĞAN, s. 23. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 1102-1103. AYDOĞAN, s. 24. -100- Yusuf BAŞLAR etmek için özel önlemler alınması gerekir. Aksi halde, elektronik deliller kullanılamaz veya sonuca götüremez duruma gelebilirler. Bu bakımdan elektronik delillerin bu hassas yapıları Suç Eşyası Yönetmeliğinin 9. maddesinde ortaya konulmuştur. Bu bağlamda, Suç Eşyası Yönetmeliğin “Kıymetli eşya ve evrak ile bozulacak, değerini kaybedecek veya muhafazası zor olan suç eşyası hakkında yapılacak işlemler” başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında “Bilgisayar, bilgisayar kütükleri ve bu sisteme ilişkin verilerin asıl ya da kopyaları, ses ve görüntü kayıtlarının bulunduğu depolama aygıtları gibi eşya, bozulmalarını engelleyecek, nem, ısı, manyetik alan ve darbelerden korunmalarını sağlayacak uygun ortamda muhafaza edilir” hükmüne yer verilmiştir. Siber Suç Sözleşmesi’nin “ Saklanan Bilgisayar Verilerinin Hızlı Bir Biçimde Korunması” başlıklı 16. maddesinde elde edilen bilgisayar verilerinin silinmeden, değiştirilmeden, bozulmadan özgün niteliği ile korunması hedeflenmekte ve taraf ülkelere verilerin korunmasına yönelik bir takım yasama işlemlerini yerine getirme mükellefiyeti yüklemektedir. CMK m. 134’te bu konu ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmelikte yapılan bu düzenlemeyle CMK m. 134 hükmünde belirtilmeyen elektronik delillerin nasıl muhafaza edileceği sorununa çözüm getirilmiştir. Buna göre el konulan elektronik delillerin nem, ısı, manyetik alan ve darbelerden korunmalarını sağlayacak uygun ortamda muhafaza edilmeleri gerekmektedir. Bu düzenlemeyle CMK m. 134’de öngörülmeyen ve adli bilişim süreci bakımından da bir eksiklik niteliğinde olan “elektronik delil muhafaza etme” hususunun da düzenlemeye dahil edilmesi sağlanmıştır46. SONUÇ Elektronik delillerin elde edilmesine ilişkin koruma tedbirleri, özel bilgi kullanımını gerektiren ve hızlı işleyen bir usul işlemidir. Diğer taraftan bu tedbirlerin kullanılması sonucunda elde edilen verilerin ceza yargılamasında delil olarak kullanılmalarını sağlayacak ve temel hak ve özgürlükleri korumaya yönelik garantilerle donatılmış özel yasal yetkileri de içermesi gerekmektedir. Bu bakımdan bu tedbirlerin uygulanmasına yönelik yasal düzenlemelerde hem elektronik delillerin kullanıldığı suçlarla mücadele imkanını 46 AYDOĞAN, s. 25 -101- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri sağlayacak hem de bunu yaparken kişilerin temel hak ve özgürlüklerini müdahale niteliği taşıyan bu tedbirlerin uygulamasını ölçülülük ilkesine bağlı kalarak gerçekleşmesini sağlayacak yasal düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır. Türk hukukunda elektronik delillerin elde edilmesine yönelik usul işlemleri Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan tek maddelik bir yasa hükmüyle düzenlenmeye çalışılmıştır. CMK’nın 134. maddesinde ifadesini bulan bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbirine ilişkin hükmü, en önemli temel hak ve özgürlüklerden olan özel hayatın gizliliğinin ve kişisel verilerin korunması bakımından gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine gerekse Anayasa’nın 20. maddesine aykırılık teşkil etmemektedir. Bununla birlikte tedbirin uygulanması sırasında yasa hükümlerinin doğru yorumlanmaması veya kolluğun yanlış tutumundan kaynaklı ihlallerin gündeme geldiği de bir gerçektir. Özellikle bilgisayarın tüm niteliklerine haiz olması nedeniyle bilgisayar tanımı içerisinde kabul edilmesi gereken ve fakat uygulamada bilgisayar olarak tanımlanmayan cep telefonu, cep bilgisayarı ve elektronik veri barındıran bir çok cihazın CMK m. 134 hükmü yerine CMK m. 116 ve 123 hükümlerine göre arama ve elkoyma işlemlerine tabi tutulması temel hak ve özgürlükler bakımından ihlallere neden olabilmektedir. Bu bakımdan madde metninde belirtilen ve söz konusu koruma tedbirin konusunu teşkil eden bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütükleri terimlerinin uygulamadaki tereddütü ortadan kaldıracak şekilde yeniden düzenlenmesi yerinde olacaktır. Diğer taraftan Avrupa Siber Suç Sözleşmesinin 14 ila 21. maddelerinde elektronik delillerin elde edilmesi ve korumasına ilişkin koruma tedbirleri düzenlenmiştir. Sözleşmenin 19. maddesinde ise “Saklanan bilgisayar verilerinin aranması ve bunlara el konulması” ele alınmıştır. CMK m. 134’deki söz konusu düzenlemenin de büyük ölçüde Sözleşmenin 19. maddesinde düzenlemeye uygunluk gösterdiği söylenebilir. Bununla birlikte Sözleşmede yer alan suç unsuru veya suç aracı olan verilerin erişilmez kılınması ve hatta kopyaları alındıktan sonra taşınması veya silinmesine ilişkin hükmünün CMK m. 134’de yer verilmeyerek maddede sanki bu tür verilerin de şüpheliye iade -102- Yusuf BAŞLAR edilebileceği anlamına gelen ifadelere yer verilmesi, söz konusu yasal düzenleme için getirebilecek en önemli eleştirilerden birini teşkil etmektedir. Bu nedenle mevcut eksikliğin bir an önce giderilmesi gerekmektedir. Ayrıca yukarıda açıklamaya çalıştığımız ve CMK m. 134’de eksik düzenlenen veya hiç düzenlenmeyen bazı hususlar Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 17. ve Suç Eşyası Yönetmeliğinin 9. maddelerinde giderilmeye çalışılmış ise de bu eksikliklerin tam manasıyla giderilebildiğini söylemek çok da mümkün olmamıştır. Kaldı ki; özellikle bilişim suçlarının etkin şekilde soruşturulmasında birinci derece önemli olan ve temel hak ve özgürlükleri doğrudan ilgilendiren bir yasa hükmündeki eksikliklerin yönetmelikle giderilmeye çalışılması da doğru değildir. Bu bakımdan mevcut eksikliklerin de kapsamlı bir yasal değişiklikle giderilmesi yerinde olacaktır. *** -103- Ceza Yargılamasında Elektronik Delillerin Elde Edilmesine ve Korunmasına İlişkin Usul Hükümleri KAYNAKÇA AYDOĞAN, Hakan, Adli Bilişim’de Yeni Elektronik Delil Elde Etme Yöntemleri, Polis Akademisi, Güvenlik Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2009 BALI, Yunus, CMK 134. madde düzeltilmelidir, http://www. dijitaldeliller.com/cmk134.htm (İET: 04.03.2014) BİLİŞİM AJANDASI, Nihayet Türkiye de “Sanal Suçlar Sözleşmesi”ni imzaladı, Bilişim Kültür Dergisi, Yıl: 2010, s. 10-12, http://www. bilisimdergisi.org/s127, (İ.E.T: 04.03.2014) CENTEL, Nur/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Beta Yayınevi, İstabul, 2008 ÇOLAK, Haluk/TAŞKIN, Mustafa, Açıklamalı-KarşılaştırmalıUygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005 DAĞ, Güray, Kişisel Verilerin Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Olarak Kullanılması, Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, İstanbul, 2011 EROĞLU, Sevilay, Rekabet Hukukunda Bilgisayar Programlarının Korunması, Beta Yayınevi, İstabul, 2002 HEKİM, Hakan/BAŞIBÜYÜK, Oğuzhan, Siber Suçlar ve Türkiye’nin Siber Güvenlik Politikaları, Uluslararası Güvenlik ve Terörizm Dergisi, Yıl: 2013, Cilt: 4, Sayı: 2, s. 135-158 İÇEL, Kayıhan, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi Bağlamında “Avrupa Siber Suç Politikasının Ana İlkeleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 2001, Cilt: 59, Sayı: 1-2, s. 3-10 KARAGÜLMEZ, Ali, Bilişim Suçları ve Soruşturma-Kovuşturma Evreleri, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2011 KESKİN, Serap, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinde Ceza Muhakemesine İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 2001, Cilt: 59, Sayı: 1-2, s. 155-180 KUNTER, Nurullah/YENİSEY, -104- Feridun/NUHOĞLU, Ayşe, Yusuf BAŞLAR Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010 ÖLMEZ, Aslan, Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Kopyalama ve Bunlara El Koyma, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 2009, Sayı: 30, s. 45-52 ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006 ÖZTÜRK, Mustafa İlker, Bilişim Cihazlarındaki Sayısal Delillerin Tespiti ve Değerlendirilmesinde İş Akış Modelleri, Ankara Üniversitesi, Sağlık Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007 PARLAR, Ali/HATİPOĞLA, Muzaffer, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu ve İlgili Mevzuat, 1. Cilt, Ankara, 2008 ŞAHİN, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007 ŞEN, Ersan/YURTTAŞ, Yasemin, Bilgisayar Programları Karşısında Özel Hayatın Korunması, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 2010, Sayı: 42, s. 28-44 www.tdk.gov.tr, İ.E.T: 27.02.2014 -105- RUANDA VE ESKİ YUGOSLAVYA ULUSLARARASI CEZA MAHKEMELERİ KARARLARINDA SOYKIRIM SUÇU Genocide Crime in the Judgments of the International Criminal Tribunal for Rwanda and for Former Yugoslavia. Fatih Halil KAPLAN1* ÖZET İnsanlar arasında aralıksız devam eden ve hiç bitmeyen mücadelenin çatışmaya dönüştüğü ve çatışmanın boyutlarının kabul edilebilir ölçülerin çok uzağına geçtiği, insanlık tarihi boyunca gözlemlenmiştir. Çatışma içerisindeki taraflar arasındaki güç dengesinin bir taraf lehine belirgin bir şekilde değişmesi zaman zaman güçsüz ve savunmasız kalan tarafın mensuplarının yok edilmesine yönelik fiiller işlenmesini de beraberinde getirmiştir. Böyle zamanlarda uluslararası toplum ve çeşitli şekillerde bir araya gelen devletler topluluğu bu tür insanlık suçu fiillerin işlenmesine belli ölçüde duyarsız kalmamış soykırım kastı ile işlenen belli suçların uluslararası ceza mahkemeleri tarafından yargılanması kurumunu kabullenmiştir. Bu makalede hangi fiillerin soykırım suçuna vücut verdiği Ruanda ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemelerinin kararları ışığında değerlendirilerek soykırım suçunun unsurları ortaya konulmaya çalışılacaktır. Anahtar Kelimeler: Soykırım, İnsanlığa Karşı Suçlar, Raunda Uluslararası Ceza Mahkemesi, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Soykırım Suçunun Usurları, Özel Kast. ABSTRACT Throughout history, there exists periods in which the everlasting and perpetual struggle between humanity turn into a battle and go beyond very far from acceptable measures. When the balance of power prominently changed in favor of one of the parties of the battle, there sometimes occured actions against the week and defenceless members of the other party, with the intent to destroy the members. At such times international society and the community of states which gather together in different ways, did not remain insensitive to such actions to some extent and adopted a system to juridify the spesific crimes before international criminal courts which are commited with the intent of genocide. Action which consists the crime of genocide and the constitutive 1 * Adalet Bakanlığı Tetkik Hakimi. -106- Fatih Halil KAPLAN elements of the crime of genocide will be examined in the light of the decisions of International Criminal Court For Rwanda and International Criminal Court For Former Yugoslavia. Key Words: Genocide, Crimes Against Humanity, International Criminal Court For Rwanda, International Criminal Court For Former Yugoslavia, Constitutive Elements of Crime of Genocide, Dolus Specialis(Special İntent). *** I. SOYKIRIM SUÇUNUN ULUSLARARASI NİTELİĞİ VE ULUSLARARASI CEZA MAHKEMELERİ A. Soykırım Suçunun Önlenmesi Ve Cezalandırılması Sözleşmesi2 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 260(3) numaralı kararı ile 9 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen “Soykırım Suçunun önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi” 12 Ocak 1951 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşme 19 maddeden ibarettir. Sözleşmenin başlangıç kısmında, soykırım suçunun Uluslararası hukuka göre suç olduğu, BM’nin ruhu ve amacına aykırı olduğu ve medeni dünya tarafından lanetlendiği ve sözleşmenin Sözleşmenin başlangıç kısmında ifade edilmiştir. Sözleşmenin kabul ediliş gerekçesi; 2. Dünya Savaşı sırasında yaşanan acı tecrübeler ve hunharca eylemlerdir. Duyulan bir tepki olarak ortaya çıkmıştır. Sözleşmenin 1. maddesinde savaş ya da barış zamanında taraf devletlerin soykırım suçunu önlemek ve cezalandırmakla yükümlü olduklarına; 2. ve 3. maddelerinde soykırım suçunun unsurlarına ilişkin düzenlemelere yer verilir. Sözleşmenin 4. maddesine göre soykırım suçunu işleyen kişilerin siyasi otoriteyi kullanan kişiler olmaları veya özel kişiler olmaları arasında bir fark gözetilmeyecektir. Sözleşmenin 5. maddesi taraf devletlerin iç hukukunda sözleşmeye uygun düzenlemeleri yapma mükellefiyetlerini; 6. maddesi soykırım suçunu oluşturan fiillerin yargılama makamını düzenlemektedir. Sözleşmenin 7. maddesine göre soykırım teşkil eden fiiller siyasi suç kapsamında değerlendirilmez. Sözleşmenin 8. maddesi taraf devletlerin, soykırım suçunu oluşturabilecek fiillerin önlenmesi için BM’ye çağrıda bulunmaya ehil olduklarını düzenlemektedir. Sözleşmeye göre taraf devletler arasında ortaya 2 https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%2078/volume-78-I-1021-English. pdf; Ayrıca bkz. Shabas, William A., “Origins of The Genocide Convention: From Nuremberg To Paris”, Case W. Res. J. Int’l L., Vol. 40:35. -107- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu çıkabilecek uyuşmazlıklar Uluslararası Adalet Divanı tarafından çözüme bağlanacaktır. Sözleşme Çince, İngilizce, Fransızca, Rusça ve İspanyolca dillerinde kaleme alınmış olup sözleşmenin 10. maddesinde bu metinlerin eşit değerde olduğu hükme bağlanmıştır. 11., 12., 13., 14., ve 15. maddeler sözleşmenin imzalanmasına ve uygulanmasına ilişkin bazı usûli işlemleri düzenler. 17. madde sözleşmede yapılabilmesi muhtemel değişiklikleri düzenlemektedir. B. Uluslararası Ceza Mahkemeleri 2. Dünya Savaşı sonrasında, Naziler’in Musevi nüfusa yönelik eylemlerini yargılamak amacı ile 1945 yılında Nuremberg Askeri Uluslararası Ceza Mahkemesi, Japonların Uzak doğuda işledikleri savaş suçları ve insanlığa karşı suçlarını yargılamak amacıyla Tokyo Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi Kurulmuştur.3 Nuremberg Askeri Ceza Mahkemesi, 2. Dünya Savaşı’nın galibi olan devletlerin savaş suçlarını adalet önüne götürmek niyetine bağlı olarak, herhangi bir yer ya da ülkede bireysel ya da bir organizasyona bağlı olarak suç işleyen savaş suçlularını cezalandırmak için 8 Ağustos 1945 yılında Londra Sözleşmesi ve bu sözleşmeye eklenen Uluslararası Askeri Mahkeme Statüsü ile kurulan, kendine özgü nitelik taşıyan Uluslararası Ceza Mahkemesidir.4 Tokyo Askeri Ceza Mahkemesi, 2. Dünya Savaşı sırasında işlenen savaş suçlarının faillerini yargılamak üzere, müttefik kuvvetleri yüksek komutanınca 1946’da özel bir bildiri ile kurulan mahkemedir.5 Ruanda ve Eski Yugoslavya’da meydana gelen olaylara bağlı olarak Birleşmiş Milletler kararı ile 1993 yılında Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi(EYUCM)6, 1994 yılında da Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi(RUCM)7 kurulmuştur. Bu gelişmelerden sonra sürekli bir Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulması düşüncesi 17 Temmuz 3 Ezeli Azarkan, Nuremberg’den La Haye’ye: Uluslararası Ceza Mahkemeleri, İstanbul, 2003, s. 115-120; Agreement for the Prosecution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis, and Charter of the International Military Tribunal. London, 8 August 1945 (http://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Treaty.xsp? documentId=87B0BB4A50A64DEAC12563CD002D6AAE&action=openDocument);International Military Tribunal for the Far East Charter, IMTFE Charter(http://www.jus.uio.no/english/services/ library/treaties/04/4-06/military-tribunal-far-east.xml). 4 5 6 7 Alia Yılmaz, Uluslararası Ceza Hukuku, İstanbul, 2001, s. 143. A.Yılmaz, a.g.e., s. 143. United Nations, Resolution 827, 25 May 1993. (http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/ Statute/statute_sept09_ en.pdf) United Nations, Resolution 955, 8 November 1994. (http://www.unictr.org/Portals/0/English/ Legal/Statute/2010.pdf) -108- Fatih Halil KAPLAN 1998 yılında imzalanan Roma Anlaşması ile hayata geçirilerek Roma Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulmuştur.8 Uluslararası Ceza Mahkemeleri devletlerarasında yapılan anlaşmalar ile kurulmakta ve mahkemede uygulanacak usul kuralları ayrıca belirlenmektedir. 1. Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Kuruluşuna Giden Süreç Ruanda ve Eski Yugoslavya’da taraflar arasındaki çatışmanın arka planı bir başka belki de daha kapsamlı bir çalışmanın konusu olabilecek niteliktedir. Buna karşılık meydana gelen çatışmanın sorumlularının uluslararası bir ceza mahkemesi önünde yargılanmalarına yol açan sebeplere ve çatışmanın ulaştığı boyutlara adı geçen mahkemelerin kararlarında yapılan açıklamalar ve verilen örnekler çerçevesinde değinilmiştir. A. Ruanda’da Ortaya Çıkan Çatışmanın Arka Planı Ve Boyutları Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargıladığı ve cezalandırdığı ilk kişi olan Jean Paul Akayesu’nun tarafı olduğu davanın kararının ikinci bölümünde “1994 yılı itibariyle Ruanda’daki olayların tarihsel çerçevesi” başlığı altında çatışmanın arka planına yer verilmiştir.9 Mahkeme kararında belirtildiği üzere: “Ruanda, halkın % 90’ının tarımla geçindiği, Afrika’nın ortasında yoksul bir ülkedir. Önce Almanya’nın daha sonra Belçika’nın sömürgesi olmuştur. Ülkenin yönetim biçimi monarşidir. Monark ülkeyi Tutsi Soylular sınıfı arasından seçtiği kişiler aracılığı ile yönetmiştir. Alman ve Belçikalı müstevliler Tutsi’leri girdikleri ilişkilerde üstün tutmuşlardır. Önceleri Hutular ve Tutsiler arasında etnik bir ayrım mevcut değildi. 1930’ların başında Belçika otoriteleri Ruanda halkını üç etnik gruba ayırmış olup bunlar nüfusun % 84’ünü oluşturan Hutular, % 15’ini oluşturan Tutsiler ve % 1’ini oluşturan Twalardır. Bu ayrım ile birlikte Ruanda’da yaşayan herkes etnik kökenini gösteren bir kimlik taşımak zorunda bırakılmış, bu uygulama Ruanda’nın bağımsızlık kazanmasından sonra da sürdürülmüştür. Bu uygulama, ülkede yaşanan trajik çatışmadan sonra ortadan kaldırılmıştır. Avrupalı sömürgecilerin ardından Katolik Kilisesi Monarka ve Tutsilere eğitim ve iş gibi birçok 8 9 Rome Statute of the International Criminal Court, 17 July 1998. (http://www.icrc.org/ihl/ INTRO/585?OpenDocument) ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 78-111. Bu konuda ayrıca bkz. Magnarella, Paul J., “How Could It Happen? The Backround and Causes of the Genocide in Rwanda”, J. Int’l Crim. Just,, 2005. -109- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu konuda ayrıcalık tanımıştır. Tutsi seçkinlerinin ülkenin bağımsızlığı yönünde irade göstermesi kolonilerin ve kilisenin ittifak kurduğu tarafları tersine çevirmiş, Belçika bu süreçte politikasını değiştirerek iradesini Hutuları gerek eğitim gerekse istihdam açısından avantajlı pozisyonlara getirmek yönünde kullanmıştır. 1956 yılında Birleşmiş Milletlerin de baskısı ile Belçika Ruanda’sında seçim düzenlenmiştir. Bağımsızlık umut eden Tutsiler bu süreçte, nüfus çoğunluğunu oluşturan Hutular’a iktidarı kaptıracaklarını anlamışlar, Hutular ve Tutsiler arasındaki karşılaşma ve çatışma kaçınılmaz hale gelmiştir. 1957 yılında ideolojik temellerden ziyade etnik temellere dayalı ilk Siyasi Partiler kurulmuş, 1959 yılında ilk siyasi huzursuzluk ortaya çıkmıştır. Hutular ve Tutsiler arasındaki çatışma 6 Nisan 1994’te Ruanda ve Burundi’nin devlet başkanlarının bir uçak kazasında ölmesiyle, soykırım teşkil eden bir katliama dönüşmüştür. 10 1994 yılının Nisan ve Haziran ayları arasında, verilen en düşük rakama göre 500 bin en yüksek rakama göre 1 milyon Tutsi, kadın çocuk ayrımı yapılmadan öldürülmüştür.11” Raunda’da yaşanan çatışmanın boyutlarının ortaya konulması bakımından mahkeme kararlarına yansımış şu örnekler verilebilir: “Mugonero Kompleks’ine sığınan Tutsi’lerin yardım taleplerinin geri çevrilerek silahlar, el bombaları, palalar ve baltalarla saldırıya uğraması akabinde çoğunun öldürülmesi ve sakat bırakılması12, yola kurulan barikatın ardından yoldan geçenlerin Hutu ve Tutsi olarak tespiti ve ayrılması ile birlikte Tutsi olanların öldürülmesi13, Butare’den Burundi’ye uzanan yol üzerinde kurulan barikatlarda, köylerde, kırsal bölgelerde insanların öldürülmesi, Burundi sınırına kadar görünen tüm yer yüzünün cesetlerle dolmuş olması14, Bisesero tepelerinde açlıktan ölmek üzere olan sivil Tutsilerin bulunması, altı yaşındaki kızına annesinin önünde askerler tarafından tecavüz edilmiş olması15 olayları çatışmanın ulaşmış olduğu boyutları gösteren örnekler olarak mahkeme kararlarına 10 11 12 13 14 15 ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 78-111. Benzer çatışmanın temelleri arasında kötü yönetim, yozlaşma ve koloni uygulamaları kalıntılarının bulunduğuna dair bkz. William A. Schabas, “Conjoined Twins of Transitional Justice: The Sierra Leone Truth and Reconcilation Commission and Special Court”, Journal of İnternational Criminal Justice, Vol. 2, 2004, s. 1082. ICTR, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 110-111. ICTR, The Porsecutor V. Elizaphan and. Gerard Ntakirutimana, Judgement, para. 789 vd. ICTR, The Prosecutor V. Georges Anderson Nderubumwe The Prosecutor V. Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda, Judgement, para. 406. ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para.162. ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 416. -110- Fatih Halil KAPLAN geçmiştir.” B. Eski Yugoslavya’da Ortaya Çıkan Çatışmanın Arka Planı Ve Boyutları16 Eski Yugoslavya ile esasında kastedilen 25 Haziran 1991 yılına kadar varlığını devam ettiren Yugoslavya Sosyalist Federal Cumhuriyeti’dir. Federasyonu oluşturan altı cumhuriyet ise Bosna-Hersek, Hırvatistan, Makedonya, Karadağ, Sırbistan ve Slovenya’dır. 25 Haziran 1991 yılında Slovenya ve Hırvatistan’ın bağımsızlıklarını ilan etmeleri ile Federasyon’un varlığı sona ermiştir. 1992 yılının Nisan ayında Makedonya ve Bosna-Hersek’in bağımsızlıklarını ilan etmeleri sonucunda Federasyon’a bağlı sadece iki cumhuriyet kalmış olup bunlar Sırbistan ve Karadağ’dır. Eski Yugoslavya farklı etnik gruplar ve farklı dinlere mensup kişilerden müteşekkildir. Diğer cumhuriyetlerin federasyondan ayrılması sırasında anlaşmazlık ve çatışma yaşanmış olsa da çatışmanın en yoğun yaşandığı cumhuriyet Bosna-Hersek olmuştur. Bosna-Hersek % 43’ü Bosna’lı Müslümanlar, % 33’ü Bosnalı Sırplar, % 17’si Bosna’lı Hırvatlar ve % 7’si diğer etnik gruplardan oluşuyordu. Bosna-Hersek’in stratejik konumu Sırbistan ve Hırvatistan’ın bu cumhuriyetin toprakları üzerinde egemenlik hakkı iddia etmesine neden olmuştur. Esasında Sırbistan ve Hırvatistan devlet başkanları 1991 yılında Bosna-Hersek’in parçalanması ve Bosna’lı Müslümanlara etrafı diğer devletlerce çevrilmiş olan küçük bir yerleşim bölgesi verilmesi için gizli bir anlaşma yapmışlardır. 1992 yılının Mart ayında, Bosnalı Sırplar tarafından boykot edilen referanduma Bosnalı vatandaşların %60’ı katılmış olup bağımsızlık lehinde oy kullanmışlardır. Bunun hemen arkasından, 1992 yılının Nisan ayında Bosnalı Sırplar, Yugoslavya Halk Ordusu ve Sırbistan’ın desteği ile ayaklanmışlardır. Askeri bakımdan üstün olmaları sebebi ile kısa sürede ülkenin % 60’ı üzerinde hakimiyeti ele geçirmişlerdir. Akabinde Bosna’lı Hırvatlar, Hırvatistan’ın desteği ile Bosna yönetimini reddederek kendi bağımsızlıklarını ilan etmişlerdir. Bundan sonra bölgesel hakimiyete ilişkin anlaşmazlık üç taraflı ve ağır suçların işlendiği bir çatışmaya dönüşmüştür. 16 Bu başlık altında yer verilen bilgiler Eski Yugoslavya Uluslar arası Ceza Mahkemesinin resmi internet sayfasından derlenmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.icty.org/sid/321# ve http://www.icty.org/sid/322. -111- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu Az önce değinilen çatışma sürecinde 100.000 kişinin öldürüldüğü, nüfusun yarısından fazlasını oluşturan iki milyon kişinin evlerinden ayrılmak zorunda bırakıldıkları tahmin edilir. Binlerce Bosnalı kadına sistematik olarak tecavüz edilmiştir. Birleşmiş Milletler tarafından güvenli bölge olarak ilan edilen ve Bosna’da bulunan Srebrenitsa yerleşim yerine 1995 yılının Temmuz ayında sırp askerler tarafından saldırılarak sekiz bin Bosnalı Müslüman erkek ve erkek çocuk katledilmiştir. II. SUÇUN UNSURLARI A. Suçun İncelenmesinde İzlenen Metodla Suçun İkili Ve Üçlü Ayırımı Ceza hukukunda suçun ne olduğunun ortaya konulabilmesi bakımından izlenen iki yöntem bulunmaktadır: bu yöntemlerden ilki tahlilci(analitik) yöntem, ikincisi ise bütüncü yöntemdir.17 Bütüncü yöntemde suç bir bütün olarak incelenir; tahlilci yöntemde suç, unsurlarına ayrılarak incelenir. Ancak suçun unsurlarının neler olduğu konusunda doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır.18 Suçun unsurlarını sekiz’e kadar çıkaranlar olmakla birlikte, genel eğilim suçun iki ya da üç unsura ayrılarak incelenmesidir.19 İkili ayrım olarak adlandırılan geleneksel teori bakımından suç, “kusurlu irade ile işlenen bir fiil” olup, unsurları maddi unsur ve manevi unsur olmak üzere ikidir.20 Birincisine objektif unsur ikincisine sübjektif unsur denilir.21 Suçun unsurlarını üçe ayıran yaklaşım bakımından ise suç “hukuka aykırı, kusurlu bir fiildir.”22 B. Suçun Maddî Unsuru Suçun maddi unsurunu oluşturan fiil iki grup unsurdan müteşekkil olup pozitif unsurlar davranış, sonuç ve kanunun öngördüğü hallerde sonuç ve bu ikisi arasındaki nedensellik ilişkisidir.23 Negatif unsurlar ise bulunmaması gereken unsurlar olup bunlar 17 18 19 20 21 22 23 Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, 2013, s.116. Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul, 1997, s. 307; Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İstanbul, 1954, s. 2; Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku-Genel Hükümlerler, Ankara, 2012, s. 205. Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, 2010, s. 188; S. Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s. 307; Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Ankara, 1970. N. Toroslu, a.g.e., s. 119; Z. Hafızoğulları-M. Özen, a.g.e., s. 189. N. Toroslu, a.g.e., s. 120. Z. Hafızoğulları-Muharrem Özen, a.g.e., s. 188. N. Toroslu, a.g.e., s., 123. -112- Fatih Halil KAPLAN hukuka uygunluk nedenleridir.24 1. Eyucm Ve Rucm Kararlarında Kavram RUCM ve EYUCM kararlarında soykırım suçunun iki kurucu(constitutive) unsuru bulunduğu belirtilmiştir25. Soykırım suçunun unsurları, “maddi unsur =material element26” ve “manevi unsur =subjective element27” olmak üzere iki başlık altında değerlendirilir.28 Her iki mahkemenin kararlarında maddi unsur için “material element” kavramının yanı sıra “objective element”29 ve “actus reus” 30 kavramı kullanılmaktadır. 2. 1948 Tarihli “Soykırım Suçunun Önlenmesi Ve Cezalandırılması Sözleşmesi” Ve Soykırım Suçunun Maddi Unsuru 1948 tarihli soykırım sözleşmesinin 1. maddesine göre: “sözleşmeci taraflar soykırım suçunun barış veya savaş zamanlarında işlenmesi arasında fark gözetmeksizin, bu suçun uluslararası hukuk bakımından bir suç olduğunu kabul eder ve bu suçun işlenmesini engellemeyi ve cezalandırmayı kabul ederler.” 2. maddede, “hâl-i hazır sözleşmede, soykırımın aşağıdaki fiillerin, milli, etnik, ırksal veya dini bir grubu, sırf o gruba mensup oldukları için, tamamen veya kısmen yok etmek amacı ile işlenmesi olduğu ifade edilmiştir. Bu fiiller şunlardır: (a) Bir grubun üyelerini öldürmek, (b) Grubun üyelerine bedensel veya zihinsel manada zarar vermek, 24 25 26 27 28 29 30 N. Toroslu, a.g.e., s., 123.Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, s. 228; Z. Hafızoğulları-M. Özen, a.g.e., s. 194. ICTY, The Prosecutor V. Radislav Krstic, Judgement, para. 542; Claus Kress, “The Crime of Genocide and Contextual Elements, J, Int’l Crim. Just, 2009, s.304; McKay, Leanne, “Characterising the System of the International Criminal Court: An Exploration of the Role of the Court Through the Elements of the Crimes and the Crime of Genocide, Int’l. Crim. Law Rev., 2006, s. 261. ICTY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Judgement, para. 51; ICTY, The Prosecutor V. Dragoljup Kunarac-Radomir Kovac-Zoran Vukovic, Judgement, dpn. 1333; ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, para, 546. ICTY, The Prosecutor v. Blagoje Simic at. al., judgement, para., 45. ICTY, The Prosecutor v. Blagoje Simic at. al., judgement, para., 47; ICTY, The Prosecutor V. Goran Jelisic, Judgement, para, 62,63,64. ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgement, para. 194. ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgement, 189; ICTY, The Prosecutor V. Sefer Halilovic, Judgement, para. 53. -113- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu (c) Grubu, kasıtlı bir biçimde, fiziksel olarak yok olması sonucunu doğuracak yaşam şartları içinde yaşamaya zorlamak, (d) Grup içerisindeki doğumları engellemek amacıyla tedbirler dayatmak, (e) Grup içerisindeki çocukları bir başka gruba zorla transfer etmek. 3. Soykırım Suçunun Maddi Unsurunun Rucm Ve Eyucm Kararlarındaki Görünümü A. Öldürme 1948 Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesine göre, “bir grubun üyelerini öldürmek(killing members of the group)” fiili, sözleşmede tanımlanmış bir grubun üyelerini yok etmek kasdı ile işlendiğinde soykırım suçuna vücut verir. Serushago31 davasında sanık, 7 Nisan - 17 Temmuz 1994 tarihleri arasında Ruanda’daki “ılımlı Hutu” ve ayrıca “Tutsi” nüfusuna karşı etnik ve ırksal temellerden kaynaklanan toplu katliâmların yapıldığını ve öldürme fiillerinin sözkonusu grupları yok etmek amacı ile işlendiğini ve kendisinin de bu katliamlar içerisinde yer aldığını ifade ve kabul etmiştir. Öldürme fiili başlı başına herhangi bir özellik arzetmez. Herhangi bir şekilde işlenebilir. Ölüm sonucunu doğurabilecek her hangi bir davranış ve vasıtayla, fail tarafından gerçekleştirilen davranış ve meydana gelen sonuç arasında nedenselliğin kurulabilmesi yeterlidir. Bununla birlikte öldürme fiilini işleyen kişinin bu fiilini ne şekilde gerçekleştirdiği failin kastını belirlemek bakımından önemlidir. Şöyle ki; sanık tarafından ikrar edilmediği takdirde soykırım kastı, öldürme fiillerinin yaygın ve sistematik32 olması, belli bir gruba yönelmiş olması33, kullanılan vasıtalar, öldürülen kişilere ne şekilde muamele edildiği, saldırıya uğrayan kişilerin savunmasız olup olmadığı34, gibi faktörler dikkate alınarak tespit 31 32 33 34 ICTR, The Prosecutor V. Omar Serushago, Judgement, para. 25. ICTR, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 173. ICTR, The Prosecutor V. Eliezer Niyitegeka, Judgement, par. 440. Bu kararda öldürülen kişilerin Tutsi olduğu, kadın veya erkek ayrımı yapılmadan öldürüldüğü, bu kişilere yönelik saldırıların metodik, organize ve geniş boyutta olduğu ifade edilmiştir. ICTR, The Prosecutor V. Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda,Judgement, para, 390. Bu kararda kayıtlara geçtiği ve kabul edildiği şekliyle, belli bir binaya(ETO), sığınan çok sayıda Tutsi, BM askerleri buradan çekildikten sonra Hutular tarafından elbombaları, ateşli silahlar, palalar ve sopalarla öldürülmüştür. -114- Fatih Halil KAPLAN edilebilir. Bu noktada “yaygın ve sistematik” kavramlarına içerikleri bakımından değinmek bu kavramların mahkeme kararlarında geniş biçimde kullanılmış olmaları ve işlenen fiillerin yaygın ve sistematik olması durumunda mahkeme kararlarına etkisi bakımından önem arz etmektedir. RUCM ve EYUCM “yaygın ve sistematik” kavramlarından ne anlaşılması gerektiğini bazı kararlarında açıklamıştır. Mahkemeye göre “yaygın” kavramı, büyük ve ağır, sıklıkla tekrarlanan, kayda değer bir ciddiyet içerisinde kolektif biçimde ika edilen ve çok sayıda mağdura yönelmiş bir durumu ifade eder.35 “Sistematik” kavramı ise tam ve eksiksiz(esaslı) biçimde organize edilmiş, ortak bir politikaya dayanan belirli bir usul izleyen bununla birlikte geniş biçimde kamusal ve özel kaynakları kapsayan bir faaliyeti ifade eder.36 1948 sözleşmesinin 2. maddesinin (a) bendinde düzenlenen “öldürme” fiili değerlendirildiğinde, davranışın icrâî olabileceği gibi ihmâlî de olabileceği görülür. Önemli olan failin yok etme kastı ile hareket ederek mağduru öldürmeye elverişli icrai veya ihmali bir davranışta bulunmasıdır. Netice ölümün gerçekleşmesidir. Ölüm sonucu ile failin davranışı arasında illiyet bağı bulunmalı ölüm sonucu failin davranışından kaynaklanmalıdır. B. Bedensel Veya Zihinsel Zarar Verme 1948 Soykırım sözleşmesinin 2. maddesinin (b) bendine göre; grubun üyelerine bedensel veya zihinsel manada zarar vermek fiili (causing serious bodily or mental harm to members of the group), sözleşmede tanımlanan(etnik, ırksal, milli, dini) bir grubu yok etmek kastı ile işlendiği takdirde soykırım suçu oluşur. Bu kısımda bedensel veya zihinsel zarar verme kavramlarının içeriğine mahkeme kararları vasıtasıyla açıklık getirilmeye çalışılacaktır.. 35 36 ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 579; The Prosecutor v. Laurent Semanza, Judgement, para. 329; ICTR, The Prosecutor ve. Niyitegeka, Judgment, para 439; ICTR The Prosecutor v. Ntakirutimana, Judgment, para. 804; ICTR, The Prosecutor v. Ignace Bagilishema, Judgment, para. 33; ICTR, The Prosecutor v. Alfred Musema, Judgment, para. 204; ICTR, The Prosecutor V. Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda, Judgement, para. 69; ICTR, The Prosecutor V. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, Judgment, para. 123; ICTR, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 580. ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 579; ICTR, The Prosecutor v. Laurent Semanza, Judgement, para 329; ICTY, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, judgement 98. -115- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu Sözleşmenin 2. maddesinin (b) bendine göre hedef seçilen gruba verilen bedensel veya ruhsal zararın belli bir ağırlıkta olması gerekir. Maddede geçen “serious” kelimesinin sözlük karşılığı: ciddi, önemli, tehlikeli, ağır olarak açıklanmıştır.37 Kavramın belirsiz olması nedeniyle mahkeme kararlarında da açıklanmasına ihtiyaç duyulmuştur. Uluslararası Hukuk Komisyonu’na göre 2. maddenin (b) bendine giren zarar iki şekilde ortaya çıkar; bunlar bir kişiye verilen fiziksel zarar ve bir kişinin ruhsal yetilerinin zayıflatılması ya da azaltılmasıdır. Ayrıca UHK verilen bedensel veya ruhsal zararların hedef seçilen grubun yokolması sonucunu doğuracak ağırlıkta olması gerektiğini ifade etmiştir. 38 Mahkemeye göre bir fiilin (b) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği somut olayda kararlaştırılması gereken bir husus olup “ciddi bedensel zarar”ın dâimi veya tedavisi olanaksız nitelikte olması gerekmemekle birlikte kavram, ölüm soncunu doğurmamış cinsel saldırıları, tecavüzü, sakat bırakmayı, dayak ve ölüm tehdidi altında yapılan sorgulamaları içerir. Mahkeme Kayishema ve Ruzindana davalarında “ciddi zihinsel zarar” kavramının küçük ve geçici olmanın ötesinde örneğin korkutma, sindirme, tehdit etme gibi örnekleri kapsadığını ifade etmiştir. Mahkeme Akayesu, Kayishema ve Ruzindana davalarında yukarıda açıklamaya çalıştığımız ölçütlerden yararlanmıştır.39 Sözleşmenin 2. maddesinin (b) bendinde öngörülen fiil bakımından davranış ihmal suretiyle icra veya sır icrâî herhangi bir davranış, netice yukarıda açıklamaya çalıştığımız şekliyle grup üyelerinin bedensel veya zihinsel zarara uğraması, illiyet de failin kasıtlı davranışı ile meydana gelen zarar arasındaki sebep sonuç ilişkisidir. C. Grubu, Yokolma Sonucunu Doğuracak Yaşam Şartları İçinde Yaşamaya Zorlama Grubu, kasıtlı bir biçimde, fiziksel olarak yok olması sonucunu doğuracak yaşam şartları içinde yaşamaya zorlamak (deliberately inflicting on the group conditions of life calcutated to bring about its physical destruction in whole or in part) fiili de diğer fiiller gibi hedef seçilen grubu yok etmek kasdıyla işlendiği takdirde Sözleşmenin 2 maddesinin (c) bendine göre soykırım suçuna vücut verir. 37 38 39 Redhouse English-Turkish Multimedia Dictionary; MTU English-Turkish Multimedia Dictionary ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu Kamuhanda, Judgement, para. 632. ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu Kamuhanda, Judgement, para., 633. -116- Fatih Halil KAPLAN RUCM’ne göre, 2. maddenin (c) bendi şu şekilde yorumlanmalıdır. Fail hedef seçilen grubu hemen değil ve fakat nihai olarak yok etmeyi amaçlamaktadır. Bu durumlarda failin kullandığı metodlar 2. maddenin (c) bendi kapsamında değerlendirilmelidir. Mahkeme hedef seçilen grubun kıt kanaat tabir edilebilecek biçimde beslenmeye zorlanmasını, sistematik biçimde evlerinden çıkarılmalarını, yaşamsal önem arzeden tıbbi gereksinimlerinin minimum düzeyin altına düşürülmesini bu madde kapsamında düşünmüştür.40 Belli bir bölgeden diğer bir bölgeye zorla nakletme fiili çerçevesinde EYUCM kararlarına da yansıyan bir örnekte, zorla transfer edilen Sırp olmayan kişilerin terk etmek zorunda bırakıldıkları bölgeleri gönüllü biçimde terk ettiklerine dair belgeler imzalattırıldığı kaydedilmiştir.41 3. maddenin (c) bendinde düzenlenen bu fiilde davranış yukarıda açıklamaya çalıştığımız şekliyle hedef seçilen grubu onun yok olması sonucunu doğuracak yaşam şartları içinde yaşamaya zorlamaktır. Failin “soykırım kastı”ın ispatlandığını varsayarsak “grubun, yok olması sonucunu doğuracak şartlar içinde yaşamaya zorlanması” örneğin çok soğuk ve kurak bir yere sürgün edilmesi ile suç tamamlanmış olur. Yani suçun tamamlanması için grubun kısmen veya tamamen yok olması gerekmez. Bu durumda bu fiil bakımından suçu sırf davranış suçu olarak değerlendirmek gerekir. Çünkü sonuç gerçekleşmese de faili bu suçtan sorumlu tutmak gerekecektir. D. Doğumları Engelleyici Tedbirler Dayatma Grup içerisindeki doğumları engellemek amacıyla tedbirler dayatmak (imposing measures intended to prevent births within the group) fiili hedef seçilen grubu yok etmek kastı ile işlendiğinde Sözleşmeye göre soykırım suçu kapsamında düşünülmelidir. RUCM’ne göre 2. maddenin d bendi kapsamına çeşitli uygulamalar girmektedir. Bunlar: hadım etme, sterilizasyon uygulamaları, karşı cinslerin birbirlerinden ayrı tutulması, evlenme yasağı getirilmesi gibi uygulamalardır. Ataerkil toplumlarda, çocuğun etnik kimliğinin babaya göre belirlenmesi sebebiyle, hedef gruba mensup bir kadının örneğin tecavüz edilerek diğer grup mensubu 40 41 ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 506; ICTR, The Prosecutor v. Alfred Musema, Judgment, para., 157; Rutaganda, para. 52; ICTR, The Prosecutor V. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, Judgement, para. 117. ICTY, The Prosecutor V. Dragan Nikolic, Judgement, para. 59. -117- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu bir erkek tarafından kasten hamile bırakılması durumunda da bu madde uygulama alanı bulacaktır.42 Mahkeme doğumları engelleyici tedbirler dayatmanın fiziksel olabileceği gibi psikolojik de olabileceğine işaret etmiştir. Şöyle ki; kendisine tecavüz edilen bir kadın sonuç olarak bu şekilde hamile kaldığı çocuğunu doğurmayı reddettiği takdirde fiziksel olarak dayatılan tedbirlerle aynı sonuç meydana gelecektir. Bu nedenle bu tür bir fiil de maddenin (d) bendi kapsamında düşünülebilir. Aynı şekilde hedef grup üyeleri tehdit altında bırakılarak veya travmaya uğratılarak çocuk sahibi olmayı reddedecek psikolojiye sokulduklarında bu madde uygulama alanı bulacaktır.43 Sözleşmenin 2. maddesinin (d) bendinde yer verilmiş bu fiil bakımından davranış yukarıda örneklemeye çalışılan şekliyle doğumları engelleyici tedbirler dayatmaktır. Bu fiil bakımından da bir önceki (c) bendinde olduğu gibi neticenin gerçekleşmesi suçun oluşması için şart değildir. Bu tür tedbirler dayatmak başlı başına cezalandırılmaktadır. Tabii ki böyle bir durumda failin kasdının ispatlanması gerekmektedir. Bu durumda da suç, sırf davranış suçu olarak değerlendirilmelidir. E. Grup Mensubu Çocukların Başka Bir Gruba Zorunlu Transferi Grup içerisindeki çocukları bir başka gruba zorla transfer etme(forcibly transferring children of the group to another group) fiili 1948 Sözleşmenin 2. maddesinin (e) bendinde düzenlenmiştir. Bu fiil de diğer alternatiflerde olduğu gibi nihai olarak grubu ortadan kaldırmak amacı ile işlenmektedir. Mahkemeye göre doğumları engelleyici tedbirlerin dayatılması hedef seçilen grup üyelerinin maruz kaldıkları tehdit ve travma nedeniyle bu kişilerin çocuklarını kendiliklerinden diğer gruba nakletmelerine yol açabilir. Böyle bir durum 2. maddenin (e) bendi kapsamında değerlendirilmelidir.44 Sözleşmenin 2. maddesi (e) bendinde düzenlenen bu suç bakımından hareket hedef seçilen grubun çocuklarını bir başka gruba zorla transfer etmek, netice çocukların diğer gruba transfer 42 ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 507; ICTR, The Prosecutor v. Alfred Musema, Judgment, para., 158. 43 Ibid. para. 507. 44 ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 509; ICTR, The Prosecutor V. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, para., 118. -118- Fatih Halil KAPLAN edilmeleri, nedenselliğin de failin davranışları ile netice arasındaki sebep sonuç ilişkisidir. Suç, hedef seçilen grubun yok edilmesi kasdıyla gruba mensup çocukların diğer bir gruba transfer edildiklerinde tamamlanmış olur. Yani hedef grubun bu eylem neticesinde kısmen veya tamamen yok olması gerekmez. B. Suçun Manevi Unsuru 1. Kusurluluk, Kast Kavramı Ve Özel Kast Halen ceza hukukunda hakim olan “fiilin subjektifliği ilkesi”, suçtan söz edilebilmesi için failin tipe uygun ve zararlı bir fiili gerçekleştirmesinin yeterli olmadığını, ayrıca bu fiilin psikolojik yönden de faile bağlanması gerektiğini, yani suçu oluşturan fiil ile fail arasında sadece bir illiyetin değil, aynı zamanda psişik bir bağın da bulunmasını ifade eder.45 Ceza Hukukuna anlam veren ve onu hukukun diğer alanlarından ayıran unsur, kusurluluktur.46 Eylemin suç oluşturması için failin zararlı sonucu istemiş veya öngörmüş olmasının aranması ise ancak hukuk bilincinin gelişmesiyle gerçekleşebilmiş ve “kusursuz suç olmaz”(nullum crimen sine culpa) ilkesi kabul edilerek kusurluluğun önemi vurgulanmıştır.47 Kusurluluğu açıklayan teorilerden psikolojik teoriye göre kusurluluk, netice ile bunu istemiş ya da öngörebilecek durumda bulunmuş olan fail arasında kurulan psikolojik bir bağ, manevi bir nedensellik olarak belirtilmiştir. Bu teoriye göre kusurun türleri kast ve taksirdir.48 Normatif teoriye göre kusur, fail ile fiil arasındaki psikolojik bir ilişki değil, bu ilişki hakkındaki bir değer yargısıdır, yani failin bundan dolayı kınanmasıdır.49 İlk olarak Roma Hukukunda ortaya çıkmış bulunan kast konusunda, çağdaş hukukta, başlıca iki fikir yer alır. Bunlardan birincisi tasavvur teorisi; ikincisi ise irade teorisidir. Tasavvur teorisini benimseyenlere göre, kast, tipe uygun hareketin önceden tasavvur edilmesi ve idrak olunmasından ibarettir, kastın varlığı için neticenin istenmesi ve bunun gerçekleşmesi için hareket edilmiş olması gereksizdir.50 Yani kastın varlığı için sonucun 45 46 47 48 49 50 Nevzat Toroslu, a.g.e., s. 185. Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2013, s. 324. N. Centel-H. Zafer-Ö. Çakmut, a.g.e., s., 347. S. Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s. 203. N. Centel, a.g.e., s. 348. S. Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s.210. -119- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu tasavvur edilmiş olması yeterlidir.51 İrade teorisine göre ise, kastı ayırt eden nitelik, failin neticeyi istemiş olmasından ibarettir.52 Kast isteme ve bilme unsurlarından oluşur. Bir suçu oluşturan fiil, bu suçu gerek diğer hukuka aykırı fiillerden ve gerek diğer suçlardan ayırarak ona özelliğini veren unsurların bir bütünü olduğuna göre, kastın varlığı için bütün bu unsurların fail tarafından bilinmesi gerekir.53 Kasda özelliğini kazandıran unsur istemedir. Bir suçun faili kendi davranışından doğacak olan sonucu bilmeli buna ilaveten sonucun gerçekleşmesini istemelidir.54 Ceza hukukunda kast bir takım kriterler esas alınarak sınıflandırılmış olup soykırım suçunun manevi unsuru bakımından özellik arzeden ayrım “genel kast-özel kast” ayrımıdır. Kanunun sadece maddi fiilin bilinçli ve iradi olmasını yeterli kabul ettiği, suçun varlığı için faili harekete geçiren amacın önem taşımadığı hallerde genel kast söz konusu olup bunun dışında failin özel bir amaçla hareket etmesi aranmamaktadır.55 Şu halde genel kast, kastın iki unsurunun bulunması ile oluşan kasttır. Bu sebeple failin sadece maksadı istemiş olması yeterli olup, belirli bir sâikle hareket etmiş olması aranmaz.56 Örneğin (TCK.’nun 81 maddesi bakımından) adam öldürme kastı için öldürme bilinci ve iradesi yeterlidir. Kanunun maddi fiilin bilinçli ve iradi olmasından başka, failin özel bir amaçla hareket etmesini gerekli kıldığı hallerde özel kast sözkonusudur.57 Özel kast, kanunun suç unsuru veya ağırlatıcı sebep olarak kabul ettiği hallerde, failin belirli bir saikle hareket etmesinin yani, bilme ve istemeden başka, belirli bir saikle hareket edilmiş olmanın ayrıca şart koşulduğu hallerde sözkonusu olan kasttır.58 Örneğin hırsızlık suçu özel kastla işlenebilen bir suçtur. Failin “yararlanma kastı” ile hareket etmesi gerekir. 51 52 53 54 55 56 57 58 N. Toroslu, a.g.e., s. 198. S. Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s. 212. N. Toroslu, a.g.e.,, s. 136. N. Toroslu, a.g.e., s. 202. N. Toroslu, a.g.e., s. 137. S.Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s. 231. N. Toroslu, a.g.e., s. 206. S. Dönmezer-S. Erman, a.g.e., s. 231. -120- Fatih Halil KAPLAN 2. 1948 Tarihli Sözleşme Ve Soykırım Suçunun Manevi Unsuru 1948 tarihli Soykırım Sözleşmesinin 1. maddesine göre: “sözleşmeci taraflar soykırım suçunun barış veya savaş zamanlarında işlenmesi arasında fark gözetmeksizin, bu suçun uluslararası hukuk bakımından bir suç olduğunu kabul eder ve bu suçun işlenmesini engellemeyi ve cezalandırmayı kabul ederler.” 2. maddede, “halihazır sözleşmede, soykırımın aşağıdaki fiillerin, milli, etnik, ırksal veya dini bir grubu, sırf o grup oldukları için, tamamen veya kısmen yok etmek amacı ile işlenmesi olduğu ifade edilmiştir. Bu fiiller şunlardır: (a) Bir grubun üyelerini öldürmek, (b) Grubun üyelerine bedensel veya zihinsel manada zarar vermek, (c) Grubu, kasıtlı bir biçimde, fiziksel olarak yok olması sonucunu doğuracak yaşam şartları içinde yaşamaya zorlamak, (d) Grup içerisindeki doğumları engellemek amacıyla tedbirler dayatmak, (e) Grup içerisindeki çocukları bir başka gruba zorla transfer etmek. Sözleşmenin 3. maddesine göre cezalandırılabilir fiiller ise şunlardır: (a) Soykırım, (b) Soykırım suçu işlemek üzere anlaşmak, (c) Soykırım suçunun işlenmesi için doğrudan ve aleni kışkırtma, (d) Soykırım suçu işlemeye teşebbüs, (e) Soykırım suçuna iştirak. Sözleşmenin 2. maddesinde verilen tanımda “yok etme kastının” soykırım suçunun vücut bulması için esaslı nokta olduğu görülür Öldürülen kişilerin öldürülme sebepleri kendilerine özgü bir sebep değil de sırf hedef seçilen gruba mensubiyetleri olduğunda “adam öldürme” “soykırım”a dönüşür. Sözleşmeye göre grubun bir kısmının yok edilmesi de soykırım suçunun kapsamındadır. Aksi bir düzenlemede grubun tamamen veya tamamına yakın çok yüksek sayıda üyelerinin öldürülmüş olma şartı gerçekleşmeden -121- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu sözleşmede öngörülen hükümlerin uygulanması mümkün olmayacaktı.59 Sözleşmede yer verilen “tamamen veya kısmen yok etme kastı” üzerinde tartışmalar yaşanmıştır. Bu tartışmalar “tamamen veya kısmen” ibaresi ile “yok etme amacı” arasındaki ilişkinin nasıl yorumlanması gerektiği noktasında yoğunlaşmıştır. “Kısmen ya da tamamen yok etme kastı” ibaresinde geçen “kısmen” kelimesi ne şekilde anlaşılmalıdır. Yani grubun üyelerinin ne kadarlık bir parçası “kısmen” tanımı içerisine girmektedir. Bir kısım yorumcular “kısmen” ibaresinin “Soykırım Sözleşmesi”nin amacı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini bununla birlikte grubun büyük bir bölümünü kapsadığını belirtmişlerdir.60 Bir görüşe göre, kastın bütün grubun yok edilmesine yöneltilmesine gerek yoktur. Belli bir birlik oluşturan grup üyelerine yöneltilmesi yeterlidir. 61 İşlenen fiillerin örneğin bir ülkenin bir köyünde yaşayan grup üyelerine yöneltilmiş olması yeterlidir. Çok sayıda insana yönelmiş olan yok etme kastı, bu insanlar toplam grup içerisinde küçük bir parça oluştursalar bile soykırım çerçevesinde değerlendirilmelidir. Ancak her halukarda sözleşmenin amacının bireyleri değil grupları korumak olduğu göz önünde tutulmalıdır. Sözleşmede soykırım suçunun vücut bulması için gereken kastın türü grubun tamamen ya da kısmen yok edilmesine yönelik özel kasttır. 3. Soykırım Suçunun Manevi Unsuru Ve Eyucm Ve Rucm Kararlarındaki Görünümü Soykırım suçu ile ilgili olarak manevi unsurun(subjective element) “mens rea” kavramı, manevi unsur çerçevesinde kastın türünü belirtmek için ise “dolus specialis”, “spesific intent”, “special intent” kavramları kullanılmaktadır. Bu kavramlar mahkemeler tarafından aralarında fark gözetilmeksizin kullanılır.62 Soykırım suçunu onunla benzerlik gösteren diğer suçlardan ayıran 59 60 61 62 LeBlanc, Lawrence J., “The İntent To Destroy Groups In The Genocide Convention: The Proposed U.S. Understanding”, The American Journal Of International Law, Vol. 78, 1984, s. 371. LeBlanc, L. J., a.g.m., s. 384. LeBlanc, L. J., a.g.m., s. 371. Schabas, William A. “The Jelisic Case And The Mens Rea Of The Crime Of Genocide”, Leiden Journal Of International Law, Vol. 14, 2001, s. 129; ICTY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Judgement, para. 161; ICTY, Prosecutor v. Goran Jelisic, Judgement, para. 62, 63; The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 122, 140, 498, 499; ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu Kamuhanda, Judgement, para., 597, 598, 599, 622, ICTR, The Prosecutor V. Jean Kambanda, Judgement, para., 16. -122- Fatih Halil KAPLAN özellik bu suça ilişkin manevi unsurdur. Fiil ne şekilde ortaya çıkarsa çıksın manevi unsur tüm fiiller bakımından ortaktır. Bu sebeple manevi unsuru açıklamak ve mümkün olduğunca gösterdiği özelliklere değinmek inceleme konumuz bakımından yerinde olacaktır. Öldürülen kişilerin öldürülme sebepleri kendilerine özgü bir sebep değil de sırf hedef seçilen gruba mensubiyetleri olduğunda “adam öldürme” “soykırım”a dönüşür. Suçun oluşması bakımından yok etme kastı yeterli olup tasarlama suçun oluşması için şart değildir.63 Özel kast kavramı mahkeme tarafından da açıklanmıştır. Mahkeme tarafından ifade edildiği gibi “özel kast” kavramı Kıta Avrupası ve Roma kökenli hukuk sistemlerinde bilinen bir kavramdır. Özel kastın arandığı bir suçta özel kast suçun kurucu unsurudur.64 Soykırım suçu diğer suçlardan bu yönüyle ayrılır. Soykırım suçunda özel kast; failin belli bir grubun üyelerini tamamen veya kısmen yok etmek kastı ile hareket etmesidir.65 Failin “özel kastının” tespiti, sanığın bu konuda bir ikrarı olmadığı zaman çok zor hemen hemen imkansızdır. Böyle bir durumda failin “özel kastı”nın tespiti somut olaylara dayanan varsayımlara dayanacaktır. Mahkeme, aynı gruba karşı sistematik bir biçimde işlenen diğer kasıtlı fiillerle birlikte değerlendirme yapılarak, soykırım kastının belli bir fiil bakımından tespitinin mümkün olduğu düşüncesindedir. Diğer faktörler örneğin vahşetin derecesi, genel doğası, bir bölgede mi, bir ülkenin tamamında mı yoksa, bunun da ötesinde mi olduğu, kasıtlı ve sistematik bir biçimde bir grubun hedef seçilmiş olması ve üyelerinin sırf bu gruba mensubiyetleri nedeniyle hedef seçilmesi, diğer grupların bu gruba yönelmiş olan fiillerden ayrı tutulması mahkemenin belli bir olayda soykırım kastının olup olmadığının tespiti bakımından yol göstericidir. 66 Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesinin 2 Numaralı Dairesi, 63 64 65 66 ICTR, The Prosecutor V. Aloys Simba, Judgement, para. 414; ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu Kamuhanda, Judgement, para. 632; Verdirame, Guglielmo “The Genocide Definition In The Jurisprudence of The Ad Hoc Tribunals, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 49, s., 585. ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 518; Akhavan, Payam “The Crime of Genocide in the ICTR Jurisprudence”, J. Int’l Crim. Just, 2005, s.992. ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para. 498. Ayrıca mahkeme bu kararının hüküm kısmında “soykırım suçu”nu “suçların suçu(crime of the crimes)” olarak nitelendirmiştir. ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement, para., 523; Drumbl, Mark A., “Prosecution of Genocide v. the Fair Trial Principle”, J. Int’l Crim. Just, 2010, s. 306. Ayrıca ispat hususunda bkz. Klinker, Melanie, “Proving Genocide?”, J. Int’l Crim. Just, 2008. -123- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu Akayesu davasındaki bir önceki paragrafta ifade edilen görüşleri benimsediğini belirtmiştir. Buna karşılık Daire, Soykırım(özel) kastının tespitinin her olayda çok zor olmadığı görüşünü ortaya atmıştır. Dairenin görüşüne göre faillerden onların soykırım kasıtlarına ilişkin açık bir beyan elde etmek zor olabilir. Bu durumda, failin olayların gerçekleştiği zamandaki davranışları, o zamanki durumla ilgili diğer bilgi, belge ve deliller soykırım kasdının tespiti bakımından yeterli delil olabilir. Soykırım kasdına ilişkin göstergeler, örneğin; grubun fiziksel şiddete veya bununla birlikte malvarlıklarına yönelik şiddete maruz kalması, saldıran grubun, hedef gruba yönelik aşağılayıcı konuşmaları, kullanılan silahlar, mağdurların vücutlarına verilen fiziksel zararın türü ve derecesi, plan, öldürmelerin sistematik yeri ve görünümü Mahkemenin soykırım kasdını tespit ederken delil olarak kullanabileceği göstergelerdir.67 Jelisic davasında, esasen bir grubun lider kadrosunun tümünün hedef alınıp soykırım teşkil eden fiillere konu edildiğinde(örneğin öldürüldüklerinde) bunun soykırıma vücut vereceği ifade edilmiştir. Bu liderler politik, dini liderler, önemli idareciler, akademisyenler ve entellektüeller, büyük iş adamları olabilir. Yani bu kişilerin tümüne yönelmiş bir eylem soykırım kastının varlığına işaret edebilir. Böyle bir durumda lider ve entelektüel kadroya yöneltilen saldırının şekli ve grubun geri kalanına ne olduğu da göz önünde tutulmalıdır. Bir grubun lider kadrosu öldürüldüğü sırada veya bunun ardından grubun nisbeten çok sayıda üyeleri öldürülmüşse veya diğer kötü muamelelere maruz kalmışlarsa örneğin sınırdışı edilmişse veya terke zorlanmışsa bu eylemler bütünsel ve 1948 Sözleşmesinin amacı bakımından değerlendirildiğinde yine soykırım kasdının varlığı tespit edilebilir. Jelisic davasında soykırım kastının iki biçimde ortaya çıkabileceği belirtilmiştir. Bunlardan birincisi grubu tamamen yok etme kastıdır. İkincisi ise grubu oluşturan insanlardan daha sınırlı sayıda insanın yok edilmesi kastıdır.68 Yukarıda açıklamaya çalıştığımız mahkeme kararlarında da belirtildiği gibi sanık tarafından ikrar edilmediği hallerde “soykırım kasdı” ispatlanması zor bazı durumlarda imkansıza yakındır. Buna karşılık herhangi bir kişinin “soykırım suçu” işlediği gerekçesi ile mahkumiyetine karar verilebilmesi için bu kasdının ispatlanması zorunlu bir şarttır. Bir kişinin belli bir gruba yönelik “soykırım kastı” ile hareket edip etmediği gruplar arasındaki çatışmanın 67 68 ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu Kamuhanda, Judgement, para. 626. ICTY, Prosecutor v. Goran Jelisic, Judgement para. 82. -124- Fatih Halil KAPLAN temelleri, gelişimi, boyutları göz önüne alınarak tespit edilmelidir. Buna ilave olarak yaşanan olayların doğası, gruba yönelmiş fiillerin işleniş biçimi ve vehâmeti, yapılan yayınlar, hedef grup hakkında yapılan açıklamalar ve kullanılan dil, devlet görevlilerinin tutumları gözönünde tutulmalıdır. Soykırım kasdının varlığına veya yokluğuna ilişkin genel bir ölçüt konulamaz. Soykırım kastının tespiti bütün bu faktörler ve bunlara eklenebilecek faktörler dikkate alınarak somut olaya bakan mahkeme tarafından tespit edilecektir. III. SONUÇ Eski Yugoslavya ve Ruanda’da gerçekleşen soykırım suçu faillerinin yargılanması amacıyla Birleşmiş Milletler tarafından kurulan geçici nitelikteki(ad hoc) Uluslararası Ceza Mahkemelerinin başarılı olduğu düşüncesi sürekli bir uluslararası ceza mahkemesi kurulması fikrinin oluşmasına imkan vermiş ve sürekli nitelikteki Roma Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulmuştur. Eski Yugoslavya ve Raunda Uluslararası Ceza Mahkemeleri, faillerin isnat edilen suçu işleyip işlemedikleri hususundaki yargılamanın yanı sıra, ilgili coğrafyada meydana gelen olayların ne şekilde gerçekleştiğine dair tespitleri bakımından da önem taşımaktadır. Her iki mahkemenin vermiş olduğu kararlarda meydana gelen çatışmanın sebepleri, çatışmanın boyutları, nerede ve nasıl gerçekleştiği gibi bilgilere yer verilerek tarihe ışık tutulmuştur. Mahkeme kararlarının değerlendirilmesi neticesinde soykırım suçunun unsurlarının geleneksel ayrım olan ikili ayrım benimsenerek ortaya konulduğu gözlemlenmektedir. Soykırım suçunun kurucu(constitutive) iki unsuru maddi unsur(material element), ve manevi unsur(subjective element) olarak belirtilmiştir. Kararlarda yer verilen “objective element, actus reus” kavramları maddi unsura, “mens rea” kavramı da manevi unsur kavramına karşılık gelmektedir. Mahkeme kararlarında özel kast kavramı “special intent, dolus specialis” kavramları ile ifade edilmiştir. Soykırım suçunun maddi unsuru, “Bir grubun üyelerini öldürmek, grubun üyelerine bedensel veya zihinsel manada zarar vermek, grubu, kasıtlı bir biçimde, fiziksel olarak yok olması sonucunu doğuracak yaşam şartları içinde yaşamaya zorlamak, grup içerisindeki doğumları engellemek amacıyla tedbirler dayatmak, grup içerisindeki çocukları bir başka gruba zorla transfer etmek” olarak öngörülmüştür. -125- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu Soykırım suçuna özelliğini veren şey bünyesinde barındırdığı özel kasıttır. Maddi unsura giren fiillerden herhangi birini işleyen failin, bu fiilini grubun tamamen ya da kısmen yok edilmesi amacı ile işlemesi gerekmektedir. Öldürme fiili bakımından örneklendirilecek olursa, failin kasdının sadece bir grubun üyelerinin öldürülmesi değil işlenen öldürme fiillerinin bir bütünün parçasını oluşturacak şekilde ve grubun tamamen ya da kısmen yok edilmesi amacına yönelmiş olması gerekir. Soykırım kasdının tespiti taraflar arasındaki çatışmanın tarihsel arka planı, olayların gelişimi, işlenen fiillerin niteliği ve ağırlığı, öldürülen kişilere ne şekilde muamele yapıldığı, kamu görevlilerinin tutumları, hedef gruba yönelik kullanılan dil gibi unsurlar göz önüne alınarak belirlenebilir. Grubun kısmen yok edilmesi olarak ifade edilen ve soykırım suçunun maddi unsuru içerisinde öngörülen hükmün kapsamı hususunda tartışmalar mevcuttur. “Kısmen” ibaresini açıklamak bakımından, grubun tamamı ile kıyaslandığında yok edilen insan kitlesinin grubun diğer üyelerinin varlıklarını devam ettirebilmeleri bakımından önemli etki uyandırması şeklinde bir kriter geliştirilebilir. Ancak kavramın belirsiz olması net bir kriter getirilmesine engel teşkil etmektedir. Bu nedenle hem soykırım kasdının tespiti hem de kısmen yok edilme kavramı gibi belirsiz kavramların yorumunun somut her olay bakımından ilgili mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir. *** -126- Fatih Halil KAPLAN KAYNAKÇA AKHAVAN, Payam “The Crime of Genocide Jurisprudence”, J. Int’l Crim. Just, 2005. in the ICTR ALACAKAPTAN, Uğur, Suçun Unsurları, Ankara, 1970. AZARKAN, Ezeli, Nuremberg’den La Haye’ye: Uluslararası Ceza Mahkemeleri, İstanbul, 2003. CENTEL, Nur-ZAFER, Hamide-ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanul, 2013. DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2013. DÖNMEZER, Sulhi-ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul, 1997. DRUMBL, Mark A., “Prosecution of Genocide v. the Fair Trial Principle”, J. Int’l Crim. Just, 2010. HAFIZOĞULLARI, Zeki Hafızoğulları-ÖZEN, Muharrem, Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, 2010. KLİNKER, Melanie, “Proving Genocide?”, J. Int’l Crim. Just, 2008. KRESS, Claus, “The Crime of Genocide and Contextual Elements, J, Int’l Crim. Just, 2009. KUNTER, Nurullah, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İstanbul, 1954. LEBLANC, Lawrence J., “The İntent To Destroy Groups In The Genocide Convention: The Proposed U.S. Understanding”, The American Journal Of International Law, Vol. 78, 1984. MAGNARELLA, Paul J., “How Could It Happen? The Backround and Causes of the Genocide in Rwanda”, J. Int’l Crim. Just,, 2005. MCKAY, Leanne, “Characterising the System of the International Criminal Court: An Exploration of the Role of the Court Through the Elements of the Crimes and the Crime of Genocide, Int’l. Crim. Law Rev., 2006. -127- Ruanda Ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçu Rome Statute of the International Criminal Court, 17 July 1998. SCHABAS, William A., “Conjoined Twins of Transitional Justice: The Sierra Leone Truth and Reconcilation Commission and Special Court”, Journal of İnternational Criminal Justice, Vol. 2, 2004. SCHABAS, William A., “Origins of The Genocide Convention: From Nuremberg To Paris”, Case W. Res. J. Int’l L., Vol. 40:35. SCHABAS, William A., “The Jelisic Case And The Mens Rea Of The Crime Of Genocide”, Leiden Journal Of İnternational Law, Vol. 14, 2001. SOYASLAN, Doğan Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, 2012. TOROSLU, Nevzat Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, 2013. United Nations, Resolution 827, 25 May 1993. United Nations, Resolution 955, 8 November 1994. VERDIRAME, Guglielmo “The Genocide Definition In The Jurisprudence of The Ad Hoc Tribunals, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 49. YILMAZ, Alia Uluslararası Ceza Hukuku, İstanbul, 2001. ICTR The Prosecutor v. Ntakirutimana, Judgment. ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, Judgement. ICTR, The Porsecutor V. Elizaphan and. Gerard Ntakirutimana, Judgement. ICTR, The Prosecutor v. Alfred Musema, Judgment. ICTR, The Prosecutor V. Aloys Simba, Judgement. ICTR, The Prosecutor V. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, Judgment. ICTR, The Prosecutor V. Eliezer Niyitegeka, Judgement. ICTR, The Prosecutor V. Georges -128- Anderson Nderubumwe Fatih Halil KAPLAN Rutaganda,Judgement. ICTR, The Prosecutor v. Ignace Bagilishema, Judgment. ICTR, The Prosecutor V. Jean De Dieu Kamuhanda, Judgement. ICTR, The Prosecutor v. Laurent Semanza, Judgement. ICTR, The Prosecutor V. Omar Serushago, Judgement. ICTY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Judgement. ICTY, The Prosecutor v. Blagoje Simic at. al., judgement. ICTY, The Prosecutor V. Dragan Nikolic, Judgement. ICTY, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, judgement. ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgement. ICTY, The Prosecutor V. Goran Jelisic, Judgement. ICTY, The Prosecutor V. Radislav Krstic, Judgement. ICTY, The Prosecutor V. Sefer Halilovic, Judgement. -129- HÜKMÜN AÇIKLANMASININ ERTELENMESİ KURUMUNUN AKLANMA HAKKI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ THE ASSESSMENT OF THE INSTITUTION OF DELAYING OF ANNOUNCEMENT OF THE VERDICT IN TERMS OF RIGHT TO BE ACQUITTED Akif YILDIRIM1 ÖZET Ceza muhakemesinde amaç, maddi gerçeğin adli yolla bulunmasıdır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması sonucu esastan verilen kararlar, kişinin toplum önünde temize çıkmasını sağladığından şeref ve itibarı suç ithamıyla örselenen sanık için psikolojik rahatlık sunmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesine göre, şeref ve itibar devletin korumakla mükellef olduğu bir değer olduğundan, bununla ilgili gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü vardır. Devlet için kişiyi suçla itham etmesi ne ölçüde bir hak ise, suçlananın bu ithamdan kurtulmayı istemesi, o ölçüde önemli bir talep olarak değerlendirilmelidir. Bu makalede, cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından olan ve onarıcı adalet düşüncesiyle hukukumuza alınan “hükmün açıklanmasının ertelenmesi” kurumu, sanığın bir mahkeme önünde aklanmayı (temize çıkmayı) isteme hakkı bağlamında değerlendirilmiştir. Anahtar Kelimeler: Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Aklanma Hakkı, Beraat Hükmü, Temize Çıkma ABSTRACT In penal procedure law, aim is that material truth is to be found in forensic way. Decisions as to accusations taken as a result of the revelation of material truth provides psychological relaxing for defendant whose honour and prestige were damaged by being accused since it provides that defendant is acquitted in front of society. As honour and prestige are values that state is obliged to protect according to 17th. Article of Constitution, it has obligations to take relevant necessary measures about this. As impeaching a person is a right for the state, the wish of defendant to be free of this impeaching should be considered as an equally important demand. In this essay, the institution “delaying of announcement of the verdict” that was taken into our law with the thought of restorative justice and that is one of the tools of individualising 1 Anayasa Mahkemesi Raportörü/Hâkim -130- Akif YILDIRIM punishment has been assessed in the context of defendant’s right to be acquitted (to be proven innocent) in front of a court. Keywords: Delaying of Announcement of the Verdict, Right to be Acquitted, Absolution, Being Proven Innocent *** GİRİŞ Ceza muhakemesindeki davayı düşüren veya davanın yürümesine engel olan durumlar karşısında, sanığın, esastan verilecek bir kararla üzerindeki suç şüphesini kaldırılmasını diğer bir deyişle aklanmayı isteme hakkının bulunup bulunmadığı tartışmalıdır. Genel af, yasama dokunulmazlığı, dava zamanaşımı ve şikâyetin geri alınması durumları için durumun ayrı ayrı irdelenmesi gerekir. Çalışmamızda ise, bu hakkı hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu özelinde inceleyeceğiz. I.BERAAT ETME (AKLANMA) HAKKI A.Beraat Hükmünün Genel Olarak Değerlendirilmesi Ceza muhakemesinde amaç, hukuk kuralları içinde, maddi gerçeğin araştırılması ve bulunmasıdır. Ceza muhakemesi hukukunda maddi gerçeğe nasıl ulaşıldığı ise hükümle anlaşılır. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” başlıklı 223. maddesinde ise, “hüküm”lerin; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları olduğu belirtilmiştir. Etimolojik olarak Arapça “hükm”2 kökünden gelen, sözlükte “yargı”, “egemenlik” ve “önem, geçerlilik” “karar” anlamlarında3 kullanılan hüküm, birbirine karşı olan iki tarafı dinleyerek bir yargıya varmak, bir konuyu zihinde iyice düşünüp inceleyerek karar vermek, akıl süzgecinden geçirmek anlamlarına gelir4. “Bir dava sonucunda temiz ve ilişiksiz çıkma, aklanma” anlamında da kullanılmaktadır5. Ceza muhakemesinde ise hüküm, muhakemenin sonucunda 2 3 4 5 Wehr Hans, A Dictionary Of Modern Written Arabic, Otto Harrassowitz Verlag, Wiesbaden 1971, s. 196(Nakleden: Kurşun Günal, Ceza Muhakemesinde Hüküm, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2011, s. 17). http://www.tdk.gov.tr (Erişim:14/12/2013). Kurşun, s. 1-2. Türk Hukuk Lûgati, 3. Baskı, Başbakanlık Basımevi, Ankara 1991, s. 34; Şener Esat, Hukuk Sözlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2001, s. 93. -131- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi süreçte ortaya konan ve tartışılan delillerin akıl ve mantık süzgecinden geçirilerek değerlendirilmesiyle ulaşılan vicdani kanaattir6. Bundan dolayı ulaşılan sonucun oluşum sürecine ve sebebine göre hükümler çeşitli şekillerde sınıflandırılmıştır. Hükümlerden bir kısmı (mahkûmiyet ve ceza verilmesine yer olmadığı) uyuşmazlığı esastan çözerken, bir kısmında ise (düşme ve davanın reddi) muhakeme bir yargı ile sona ermekle birlikte, uyuşmazlığın esası çözülmez. Bu hallerde muhakeme, ortada çözülecek bir uyuşmazlık kalmaması nedeniyle sonuçlanır7. Beraat hükmü ise, sanık üzerindeki suç şüphesini kaldıran esasa ilişkin kararlardandır. Gündelik yaşamda aklanma anlamına gelen beraat8; hukuki anlamda ise, suç isnadı altında bulunan sanığın, yapılan yargılama sonucunda yasada sayılan nedenlerden dolayı cezalandırılmamasıdır. Deyiş yerindeyse beraat, iddia konusu suçla ilişiksiz çıkma ve katışıksız bir aklanmayı ifade eder9. CMK’da belirtilen beraat nedenlerinin bir kısmında sanık tam olarak aklanmakta, diğer bir kısmında ise şüpheden yararlandırılarak hakkında cezaya hükmedilmemektedir. Beraat kararından sonra, sanığın iddia konusu suçu işleyen kişi olmadığı ya da iddia konusu suçu işlemediği tespit edildiğinden, ceza muhakemesinde beraat kararı, uyuşmazlığı temelinden çözen kararlardan biridir10. Yüklenen suçun işlenmediğinin sabit bulunması durumunda ise; yüklenen eylemin, başka hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde sanık tarafından işlenmediği kanıtlandığından, sanık açısından verilebilecek en lehe son kararı ifade eder11. 6 7 Kurşun, s. 136. Şahin Cumhur, “Dava Zamanaşımı Sanığın Aklanmasına Engel Olabilir mi?”, Adalet Dergisi, Yıl: 2013, Sayı: 45, s. 232. 8 CMK teknik anlamıyla “beraat”ı tanımlamamış ancak hangi hallerde bu kararın verilebileceğini düzenlemiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/2 hükmüne göre beraat kararı; 1. Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması, 2. Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması, 3. Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması, 4. Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması, 5. Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması, 6. Hallerinde verilir. Mahkeme beraat hükmünün gerekçesinde, yukarıda belirtilen durumlardan hangisine dayandığını belirtmek zorundadır (CMK md. 230/2). 9 Kurşun, s. 143. 10 Kurşun, s. 150. 11 Kurşun, s. 150-151; Balcı Murat, Ceza Muhakemesinde Hüküm ve Çeşitleri, Adalet Yayınları, -132- Akif YILDIRIM Tam bir aklanma sağladıklarından beraat kararlarının durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararlarından daha lehe olduğu Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20/10/2009 tarih ve E.2009/11-89, K.2009/243 sayılı kararında da vurgulanmıştır12. Zira bu nev’i kararlarda masum olduğunu düşünen sanık yönünden aklanma (temize çıkma) sağlanmamaktadır. Bu nedenle derhal beraat kararı verilebilecek hallerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez (CMK md. 223/9). B. Beraat Etme (Aklanma) Hakkı 1. Genel Olarak Beraat Etme (Aklanma) hakkı, ceza muhakemesindeki davayı düşüren veya davanın ilerlemesine engel olan durumlar karşısında, sanığın, üzerindeki suç şüphesinin esastan verilecek bir kararla kaldırılmasını istemesidir. Bireyin aklanma hakkı olmalı mıdır? Bu hak anayasal bir insan hakkı mıdır? Öncelikle şu belirlemeyi yapalım: Kamusal makamlara verilen itham görevi devlet yönünden ne ölçüde değerliyse, sanığa, toplum ve kamuoyu önünde bu ithamdan kurtulma ve temize çıkmayı isteme hakkı verilmesi de o ölçüde değer taşımalıdır. İtham edene verilen hakkın karşısında itham edilenin suç şüphesinden kurtulması olanağı sağlanmalıdır. Aklanma ise ancak mahkemede olur, bunun dışında hiçbir kişi ya da kurumun aklaması kişiyi suç şüphesinden kurtaramaz. Ankara 2013, s. 267. Bu durumun “yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” durumundan ayrı olarak düzenlenmesinin gereksiz olduğuna dair görüş için bkz. Doğan Koray, “Ceza Muhakemesinde Hüküm”, CHD, Yıl: 3, Sayı: 7, Ağustos 2008, s. 179. 12 “.....Diğer yönden, 5271 sayılı CYY’nın 193. maddesinin 2. fıkrası ile 223. maddesinin 9. fıkrasındaki, “derhal beraat kararı verilebilecek hallerde, durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez” hükümleri arasında da bir bağ kurulmamalıdır. 223. maddede belirtilen husus, derhal beraat kararı verilebilecek hallerde, sanığın en lehinde olan bu hükmün verilmesinin zorunlu olduğunu belirtmekten ibaret olup, buradaki derhal keyfiyeti ile 193. maddenin 2. fıkrasının uygulanma koşulları arasında bir benzerlik bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan fıkranın uygulanma koşullarının eylemin ilk bakışta açıkça suç oluşturmadığının saptanması ile sınırlı olduğunun kabulü, fıkradaki düzenlemenin konuluş amacı ile de bağdaşmamaktadır. Fıkrada aranan husus, toplanan kanıtlara göre mahkûmiyet dışında bir hükmün verilmesinden ibarettir.” (YCGK., T. 20/10/2009, E.2009/11-89, K.2009/243, UYAP’tan alınmıştır, metindeki karartmalar tarafımızca yapılmıştır). -133- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi İnsan hakları kavramı, günümüzde herkesçe farklı şekilde içi doldurulmaya çalışılsa da, sözcük anlamı itibariyle “kişinin sırf insan olduğu için sahip olduğu hakları” ifade etmektedir13. Bu haklar en üstün ahlaki değerleri güvence altına almaktadırlar14. İnsanlık tarihi boyunca bilimsel ve felsefi düşüncede gerçekleşen gelişim sonucunda tüm insanların, sırf insan olduklarından dolayı devredilemez bazı haklara sahip oldukları ve bu haklardan herhangi bir ayırımcılığa maruz kalmadan yararlanmaları gerektiği genelde kabul edilmiştir15. Hemen belirtelim ki, kanun önünde aklanmayı istemek Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen savunma hakkının doğal sonucu olduğundan bir insan hakkıdır16. Gerçekten de suçsuz olduğuna inanan bir kimsenin aklanmayı istemesi, şeref ve itibarının yeniden tesisi için bir psikolojik ihtiyaç olduğu gibi kamusal menfaatin de gereğidir17. Çünkü suçsuz bir insanın mahkûm edilmemesi herkesin menfaatinedir. Adalete olan inancı arttırır. Dolayısıyla aklanmayı isteyen kişinin bundan mahrum edilmemesi gerekir. Bu hakkın tanınması masumiyet karinesinin de gereğidir18. Anayasa’nın 17. maddesi şu şekildedir: “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir…” Anayasa’nın başlangıcının altıncı paragrafında her Türk vatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında, bireyin şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında 13 Uygun Oktay, “İnsan Hakları Kuramı” İnsan Hakları, İstanbul 2000, s. 13; Kılınç Bahadır, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği”, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 2008, s. 19. 14 Odyakmaz Zehra, “1982 Anayasası Açısından Bireyin Aftan Yararlanmayı Reddetme Hakkı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt: 18 (2001), s. 367. 15 Uygun, s. 13-21; Kılınç, s. 19. 16 Odyakmaz, s. 367. 17 Keyman Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 199, Ankara 1965, s. 50; Odyakmaz, s. 367; Taner Fahri Gökçen, “Orada Bir Hak Var Uzakta: Sanığın Aklanmayı İsteme (Aklanma) Hakkı”, Prof. Dr. Erdal Onar’a Armağan içinde, Cilt: I, Ankara 2013, s. 618. 18 Keyman, s. 48; Taner, Aklanma, s. 618 (Yazarlar görüşlerini genel affı reddetme hakkına dönük olarak belirtmişlerdir). -134- Akif YILDIRIM mütalaa edilmektedir. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibarına keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür19. Şeref ve itibar devletin korumakla mükellef olduğu bir değer olduğundan, bununla ilgili gerekli tedbirleri almak gerekliliği vardır. Anayasa’nın 5. maddesinde devletin amaç ve görevleri arasında, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak da düzenlenmiştir. Bu bağlamda, aklanma hakkının sağlanması sosyal hukuk devletinin gereği olduğu söylenebilir. Ülkemizde genel af20, yasama dokunulmazlığı, dava zamanaşımı ve şikâyetin geri alınması durumları için bu hak tartışılmaktadır. TCK’da affı ve zamanaşımını red hakkını ön gören bir hüküm yoktur21. İtalyan Ceza Kanunu’nun 2005 yılında değişen 157/7. maddesine göre, sanık açıkça vazgeçmek kaydıyla dava zamanaşımından vazgeçebilir22. Yargıtay, dava zamanaşımı nedeniyle verilen düşme kararını temyiz eden sanıkların taleplerini, hukuki menfaat bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir23. Yasama dokunulmazlığı devletin cezalandırma yetkisini ortadan kaldırmayıp geçici bir muhakeme engeli teşkil ettiğinden24, milletvekillerinin belli bir süre de olsa yargılanamamaları aklanma hakları açısından tartışmalı diğer konudur. Ülkemiz açısından sorun teşkil eden bu durum, Kart/Türkiye davasıyla uluslar arası bir boyut kazanarak AİHM’e taşınmıştır. AİHM’in bu husustaki değerlendirmesine aşağıda değinilmiştir. Bu hakkın hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu yönünden tartışılması ise yenidir. 19 20 21 AYM., B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33. Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Odyakmaz, s. 364-377. Bireyin aftan yararlanmayı reddetme hakkının anayasal dayanaklarına dair açıklamalar için bkz. Odyakmaz, s. 365-376. 22 Taner, Aklanma, s. 621. 23 Yargıtay 1. CD., T. 6/10/2004, E.2004/112, K.2004/3327(www.kazanci.com.tr, Erişim: 12/12/2013). 24 Taner, Aklanma, s. 621. -135- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi 2. Beraat Etme (Aklanma) Hakkı –Adil Yargılanma Hakkı İlişkisi Anayasa’nın 36. maddesine göre25, “Herkes meşru vasıta ve yollardan yararlanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesini (1) numaralı fıkrası şöyledir: “ Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. …” AİHS’in adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır26. Bilindiği üzere, AİHS’in yaşayan bir metin olduğunu kabul eden AİHM, Golder/Birleşik Kırallık27 davasında, Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrasındaki “herkes, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini isteme hakkına sahiptir” hükmünden hareket ederek, 6. maddenin “mahkemeye erişim” hakkını da içerdiğine karar vermiştir28. Gerçekten de mahkemeye erişim hakkı, hak arama özgürlüğünü yaşama geçirdiğinden, demokratik bir ülkede hukuk devleti ve hukukun üstünlüğünün gerçekleşebilmesi için öneme sahiptir29. Mahkemeye erişim, hukuki ve fiili erişimi kapsar; kısmi ya da geçici engelleme bu hakkın ihlalini oluşturur30. Mahkemeye erişim hakkı büyük ölçüde “medeni” nitelikteki hak ve yükümlülüklerin 25 26 27 28 29 30 Bireyin aftan yararlanmayı reddetme hakkı kapsamında yapılan bir çalışmada, bu konuyla ilgili olarak Anayasanın başka hükümleri de dayanak yapılmıştır (Odyakmaz, s. 365-373). AYM., B. No: 2012/1049, 26/3/2012, § 23. www.worldlii.org , B. No: 4451/70, 21.02.1975 (Erişim:12.2.2013). Harris David/O’Boyle Michael/Bates Ed/Buckley Carla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Avrupa Konseyi 2013, s. 237. İnceoğlu Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı- Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler. 2. Baskı, İstanbul 2005, s. 107. Harris/O’Boyle/Bates/Buckley, s. 238. -136- Akif YILDIRIM esasının karara bağlanması için tesis edilmiş ise de, ceza davaları bakımından, sanıkların, haklarındaki suç isnatları yönünden bir mahkeme önünde yargılanmalarını ifade eder31. Madde metninde bu husus şöyle ifade edilmiştir: “herkes… cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda… davasının görülmesini isteme hakkına sahiptir.” AİHM bir kararında, ceza davası açısından, suç isnat edilen kişinin mahkemeye başvurma hakkı, suç isnadının çözüme ulaştırılması için sanık tarafından mahkemeye götürülmesini değil, suç isnadının bir mahkeme/hakim tarafından sonuçlandırılmasını isteme hakkını ifade ettiği belirtilmiştir32. Ceza davasının savcılar tarafından açıldığı nazara alındığında, Mahkemenin ulaştığı sonucun ne kadar yerinde olduğu görülmektedir. AİHM Ashingdane kararı33 ile devletlerin mahkemeye erişim hakkını sınırlandırmada göz önüne alacakları hususları belirlemiştir. Buna göre, devlet tarafından mahkemeye erişim hakkına getirilecek sınırlama; a) hakkın özüne zarar vermemelidir, b) meşru bir amaç gütmelidir, c) sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç ile kullanılan araç arasında makul bir orantılılık (ölçülülük) bulunmalıdır, bunlar var ise sınırlama Sözleşme’nin 6. maddesine uygundur34. AİHM yasama dokunulmazlığı açısından Kart/Türkiye davasında (B. No: 8917/05) Ashingdane kriterlerine uygun bir sınırlama getirip getirilmediğini araştırmış, Büyük Daire, 13’e karşı 4 oyla, başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmamasının, mahkemeye erişim hakkına meşru amaçlarla müdahale edildiğine ve orantılı olmayacak şekilde zarar vermediğine hükmetmiştir (§ 31 Harris/O’Boyle/Bates/Buckley, s. 238-239; 32 Deweer/Belçika Kararı, 27.02.1980 (İnceoğlu, s. 113; Yolcu Serkan, “Adil Yargılanma Hakkı Karşısında Yasama Dokunulmazlığını Yeniden Düşünmek: Atilla KART Olayı Üzerine Bir Deneme”, AÜHFD, Yıl: 2011, Cilt: 60, Sayı: 2, s. 381). Mahkeme, Kart/Türkiye davasında, ceza davaları yönünden mahkemeye erişim hakkından bahsederken “ceza yargılaması sonunda kesin bir karara ulaşma hakkı”ndan bahsetmektedir (B. No: 8917/05, 8.7.2008; karar metni için bkz. http:// hudoc.echr.coe.int). 33 Ashingdane/Birleşik Kırallık Kararı, 28.5.1985, B. No: 8225/78, http://cmiskp.echr.coe.int/ (Erişim:12.2.2013). 34 İnceoğlu, s.1 18; Yolcu, s. 382 -137- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi 113) 35 . Mahkemeye erişim hakkı, kişinin toplum önünde hesap vermesi ve aklanma imkânı sağladığından, her iki hak arasında sıkı bir ilişki olduğu söylenebilir. Ancak aklanma hakkı, sadece adil yargılanma hakkının bir parçası olan “mahkemeye erişim hakkı” ile ilişkili değildir. Yukarıda ifade edildiği üzere, aklanma hakkı masumiyet karinesinin ve savunma hakkın bir gereğidir. Masumiyet karinesi ve savunma hakkı ise adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçalarıdır. Masumiyet karinesi AİHS’in 6. maddesinin (2) numaralı fırkasında “Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu ilke, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ise benzer şekilde “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” biçiminde düzenlenmiştir. Masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçsuz olarak kabul edilmesini güvence altına alır. Bundan dolayı hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz36 . Ceza davası sonucunda kendisine isnat edilen suçu işlemediğinin sabit olduğu veya suçu işlediğine kesin olarak kanaat getirilemediği (şüpheden sanığın yararlandırıldığı) ve bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilen durumlarda kişi hakkında masumiyet karinesi devam etmektedir37. Kişi hakkında beraat kararı verilmiş olması, ceza davası dışında ve fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden uyuşmazlıklarda nazara alınacağından, kişinin aklanması bu açıdan son dereceli önemli hale gelmektedir. 3. Mevzuatta Aklanma Hakkı Anayasada aklanma hakkıyla ilgili doğrudan bir düzenleme yoktur. Bu hakkı ilgilendiren dolaylı düzenlemelere yukarıda başlıkta yer verildiğinden yeniden değinilmeyecektir. Ancak bu hakkın anayasal bir korumaya ihtiyacı açıktır. Anayasa’nın 36. maddesine yapılacak bir ekleme hem kanun koyucunun bu hakka değer vermeyen düzenlemeler yapmasını engelleyecek hem de tüm mahkemelerin 35 36 37 Bu konuda geniş açıklamalar için bkz. Taner, Aklanma, s. 621-625. AYM., T. 13/6/2013, B. No: 2012/665, § 26. AYM., T. 6/2/2014, B. No: 2012/574, § 76 -138- Akif YILDIRIM kanun hükümlerini aynı biçimde uygulamaları kolaylaşacaktır38. Mülga 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin (6) numaralı fıkrasında yer alan düzenleme, sanığa aklanma hakkı tanıyan ilk hükümdür39. Düzenlemede şikâyetin geri alınması, sanığın kabulüne bağlı tutulmuştur. Her ne kadar hükümde, şikâyetten vazgeçme ifadesi kullanılmış ise de, burada kast edilen şikâyetin geri alınmasıdır40. Şikâyetten vazgeçme tek yanlı bir işlem iken, şikâyetin geri alınması iki yanlı olup şikâyetin geri alınması için, yapılmış bir şikâyetin varlığı zorunludur41. Burada kanun koyucu, suç şüphesi altında bulunan sanığa, tam beraat edeceği esnada şikâyetçinin affına ihtiyaç duymadan suçsuzluğunu ispatlama (aklanma) imkânı tanımıştır. Sanığın aklanmasını önceleyen diğer bir hüküm ise, 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin (9) numaralı fıkrasıdır. Buna göre, derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez. Bu hükümle, yargılamanın geldiği aşama itibariyle iki farklı karar verilebilmesinin mümkün olduğu hallerde, sanığın daha lehine olan beraat kararının tercih edilmesi gerektiği düzenlenmiştir42. Böylece “düşme” yerine, esasa ilişkin bir karar olan “beraat” hükmü ile sanığın aklanması sağlanmaya çalışılmıştır. Derhal beraat kararı verilebilecek hallerde durma veya düşme kararı verilemeyeceği yönündeki düzenlemeye ilk olarak 1412 sayılı mülga CMUK’nın 253. maddesine 1973 yılında eklenen son fıkrasında yer verilmiştir. Bu düzenlemenin konuluş amacı gerekçede şu şekilde ifade edilmiştir: “... tatbikatta derhal beraat kararı verilebilecek hallerde durma veya düşme kararı verildiğine çok rastlanmaktadır. Durma ve düşme sebepleri netice itibariyle mahkûmiyet kararı verilmesini önlemek üzere kabul edildiklerinden, ayrıca mahkeme faaliyeti yapmadan beraat kararı verilebilecek hallerde, bu kararın verilmesine engel olamayacaklarının belirtilmesi fertler bakımından 38 39 40 41 42 Taner, Aklanma, s. 626. Taner, Aklanma, s. 629-630. Yazar, bu soruna ilişkin olarak Anayasa’nın 36. maddesine şu şekilde bir fıkra eklenmesini önermektedir: “Sanığın, düşme yerine mahkemeden davayı esastan çözen bir karara ulaşılmasını istemeye hakkı vardır. Düşme sebebi ortaya çıktığı fakat sanık ceza davasına devam edilmesini istediği takdirde, düşme kararı verilmez.” Güngör Devrim, 5237 ve 5271 sayılı Kanunlar Işığında Şikâyet Kurumu, Yetkin Yayıncılık, Ankara 2009, s. 69; Taner, s. 625. Güngör, s. 69, 83; Taner, Aklanma, s. 625. Şahin, s. 234. -139- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi bir teminat teşkil edecektir”43. Mevzuatımızda, genel affı ve zamanaşımını ret hakkını ön gören bir hüküm bulunmamakta ise de, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı, 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile sanığın kabulüne (rızasına) bağlanmıştır. Sanığın, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararına karşı olduğunu beyan etme ve dolayısıyla temyiz mahkemesinde beraat etme hakkının elinden alınmaması düşüncesiyle anılan hüküm ihdas edilmiştir. Bu konuya ayrıntılı değinilecektir. 4. Yargı Kararlarında Aklanma Hakkı Ülkemizde bu hakka, akademik dünyada olduğu gibi yargı kararlarında da fazla teveccüh gösterilmemiştir. Aklanma hakkına değinen yargı kararları, tespit edebildiğimiz kadarıyla yok denecek kadardır. 4616 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 4. bendine yönelik Anayasa Mahkemesine yapılan iptal başvurusunda, affı ret hakkının tanınmamasının kişilerin yargılanıp beraat etme haklarının ellerinden alınarak adil yargılanma haklarının ortadan kaldırıldığı ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin bu hüküm ile ilgili iptal gerekçesi şu şekildedir: “Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ise “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” hükmü getirilmiştir. İtiraz konusu kuralla getirilen mahkûmiyetine yeterli kanıt bulunanlar bakımından hükümlülüğün engellenmesi kuralı lehte ise de hazırlık soruşturması yapılarak kamu davası açmaya yeterli delil bulunamaması halinde takipsizlik kararıyla sonuçlandırılabilecekler veya yargılama sonucunda beraat edebilecekler yönünden alehte sonuç doğuracağı açıktır. Hakkında kimi nedenlerle yanlışlıkla kamu davası açılmış kişilerin (başkasının kimlik bilgileri verilerek suçla ilgisi olmayan kişiler hakkında kamu davası açılması gibi) hukuk devleti olmanın gereği olarak gerçeği savunup aklanabilecekleri söz konusu olabilecekken dava ertelenmesiyle bu hakları ellerinden alınmış olmaktadır. Bu durumu, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 36. ve 38. maddelerinde belirtilen ilkelerle bağdaştırmak olanaksızdır”44. 43 44 Şahin, s. 232. AYM., T. 18/7/2001, E.2001/4, K.2001/332, http://www.anayasa.gov.tr Erişim: 22/2/2014), Karardaki vurgulamalar tarafımızca yapılmıştır. -140- Akif YILDIRIM Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir kararının45 karşı oy gerekçesinde, “hukuk devletinin kurulması ve sürdürülmesinde yargı en önemli güvencelerden biridir. O nedenle yargıca ulaşma hakkı insan haklarındandır. Yargıca ulaşma hakkı sanığın temize çıkma (aklanma) veya hakkettiği cezayı alması sonucunu doğurur” denilerek, “mahkemeye erişim hakkı” ile bu hak arasındaki ilişkiye dolaylı şekilde temas edilmiştir. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin sanık hakkındaki davanın zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine yönelik yerel mahkeme hükmünün onanmasına yönelik kararının karşı oy gerekçesinde, aklanma hakkına dolaylı şekilde değinilmiştir. Düşme nedenlerinin sanığın mahkûm olmasının istenmemesinin sonucu olduğu ve bunların sanığın beraat kararı ile temize çıkmasının engellememesi gerektiği burada belirtilmiştir46. Yine karşı oy gerekçesine göre, bu suretle masumiyet ilkesi ve sanığın başta lekelenmeme hakkı olmak üzere çeşitli hakları uygulanma alanı bulacaktır. Karşı oy gerekçesinde uygulama alanı bulacağı söylenen haklardan birisi de şüphesiz aklanma hakkıdır. II. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ ERTELENMESİ KURUMU ve AKLANMA HAKKI A. Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumu Kanun koyucunun, cezanın bireyselleştirilmesi bağlamında ilk defa suç işleyen kişilerin cezaevi ortamından uzak tutmak ve tekrar suç işlemesine karşı etkili bir engel oluşturmak amacıyla oluşturduğu suç politikası araçlarından birisi de hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumudur47. 5237 sayılı Kanun cezanın ertelenmesinden bahsederken, 5271 sayılı CMK, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından söz etmektedir. “Geri” yön ifadesi iken, “erteleme” 45 46 YCGK., T. 24/4/2010, E.2010/6-713, K.2010/97 (UYAP’tan alınmıştır). Yargıtay 12. CD., T. 11/12/2013, E.2013/23750, K.2013/2863 (UYAP’tan alınmıştır). “…Kural olarak düşme nedenleri bulunduğunda hâkim, başka hususları araştırmadan düşme nedeninin uygulanma olanağı olup olmadığını araştırır. Ön ödeme de davanın düşme nedenlerinden biridir. CMUK’un derhal beraat kararı verilecek durma veya düşme kararı verilemeyeceğine ilişkin hükmü ise bu kuralın istisnalarındandır. Durma ve düşme nedenleri mahkûmiyeti engellemek amacıyla kabul edilmiş olup, beraat kararı durma ve düşme kararlarından daha güvenceli ve önceliklidir…” (YCGK., T. 8/4/2003, E.2003/9-84, K.2003/85 (Özbek Veli Özer, CMK İzmir Şerhi: Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara 2005, s. 870) 47 Sezer Yasin/İpek Ali İhsan, “Hükmün Açıklanmasının Geri bırakılmasının Kamu Personel Hukukuna Etkileri”, TAAD, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, (20 Ekim 2010), s. 44. -141- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi zamansal bir terimdir. Aşağıda ayrıntılı anlatılacağı üzere, yargılama sonucunda sanığın suçlu bulunması halinde verilecek mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının, belirli şartların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelen bu kurum bakımından, yön ifade eden bir terim yerine erteleme sözcüğünün kullanılması yerinde olur. Bu bakımdan kanunlar arasındaki terim birliğini sağlamak için Türkçeye daha uygun olan “erteleme” ifadesini kullanacağız48. Bu kurum mevzuatımıza ilk olarak, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesiyle yalnızca “suça sürüklenen çocuklar” açısından şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan “bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para” cezaları için dar kapsamlı şekilde düzenlenmişti. 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesine 5. ve 14. fıkraları eklenerek, büyükler yönünden de kurumun uygulanmasına olanak sağlanmıştır. 5560 sayılı Kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilerek, denetim süresi hariç büyükler ile suça sürüklenen çocuklara uygulanan hükümlerde birlik sağlanmıştır. Denetim süresi büyükler için beş yıl olarak belirlenmişken suça sürüklenen çocuklarda bu süre üç yıldır. 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan “iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları” için uygulanabilir hale getirilerek Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, resen soruşturulan suçları da kapsayacak şekilde bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. Hükmün açıklanmasının ertelenmesinin koşulları şunlardır; a) Suça ilişkin koşullar; 1. Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha 48 Farklı gerekçelerle “hükmün açıklanmasının ertelenmesi” teriminin kullanılması gerektiğin dair görüş için bkz. Taner Fahri Gökçen, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s. 95. Terim sorunu yargı kararlarında da göze çarpmaktadır. Anayasa Mahkemesi 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının sonuna, 22/7/2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle eklenen “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez” biçimindeki cümlenin Anayasa’ya aykırılık iddiasını incelediği kararında her iki terimi de kullanmıştır (AYM., T. 16.2.2012, E.2011/41, K.2012/25, http:// www.anayasa.gov.tr , Erişim: 22/2/2014). -142- Akif YILDIRIM az süreli hapis veya adli para cezası olması, 2. Suçun, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlardan bulunmaması, b) Sanığa ilişkin koşullar; 1. Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması, 2. Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi, 3. Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, 4. Sanığın bu kararın verilmesini kabul etmesi. Bu koşulların birlikte bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Yargıtay’a göre bu kurum, sanıkça denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmemesi ve denetim yükümlülüklerine uygun davranılması halinde açılan kamu davasının düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, devletle birey arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi ve sanığın mahkûmiyetin sonuçlarından kurtulmasına sebep olması dolayısıyla maddi hukuk yönü ağır basan karma nitelikte bir özelliğe sahiptir49. Anayasa Mahkemesine göre hükmün açıklanmasının ertelenmesi, bir suça ilişkin kamu davasının yargılaması sonucunda sanığın suçlu bulunması halinde verilecek ceza hükmünün açıklanmasının, belirli şartların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir50. 5271 Sayılı CMK’nın 231/5 (son cümle) hükmüne göre, hükmün açıklanmasının ertelenmesi, kurulan hükmün sanık hakkında bir 49 50 Yargıtay CGK., T. 17/2/2009, E.2009/9-7, K.2009/24 (UYAP’tan alınmıştır)Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun, bir maddi ceza hukuku kurumu olan ertelemenin özel şeklini oluşturduğuna dair görüş için bkz. Taner Fahri Gökçen, “Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin (Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip Etmediğinin Sanığa Duruşma Devresinin Sona Ermesinden Önce Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 69, Sayı: 2011/4, s. 291. AYM., T. 16/2/2012, E.2011/41, K.2012/25 (http://www.anayasa.gov.tr, Erişim: 20/1/2014). -143- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. Ayrıca aynı maddenin 10. fıkrası gereğince de, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenilmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirmek suretiyle; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir (CMK md. 231/11). Özetle, hükmün açıklanmasının ertelenmesi, öncesinde kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış ya da mahkûm olmuş olsa bile, bu geçmiş hükümlülüğünün sicilden silinme koşullarına sahip kişilerin; suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmeleri ve mahkemede bir daha suç işlemeyecekleri konusunda kanaat uyandırmaları koşulluyla, belli yükümlülük yüklenerek veya yükümlülük yüklenmeden uygulanan, kanunda öngörülen denetim süresinin kasıtlı bir suç işlenmeden geçirilmiş olması ve öngörülen yükümlülüklere denetim süresi içerisinde uygun davranılması halinde kamu davasının düşürülmesi sonucunu doğuran, kişilere hiç suç işlememiş sayılma imkânını öngören, cezanın bireyselleştirilmesini sağlayan bir ceza politikası kurumudur51. B. Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi 1. Genel Olarak Bu kurumun uygulanması, 22/7/2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile sanığın kabulüne (rızasına) bağlanana değin, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararını verip vermemek hâkimin takdirindeydi. Aklanma hakkı açısından sıkıntılı olan bu durum, kurumunun uygulanmasının sanığın kabulüne bağlanmasıyla kısmen aşıldı ise de, uygulamada, daha yargılamanın başlangıcında sanıktan bu yöndeki iradesini ortaya koymasının istenme51 Sezer\İpek, s. 45. -144- Akif YILDIRIM si, kanun koyucunun 6008 sayılı Kanun ile amaçladığı sonuçların ortaya çıkmasını engellenmiştir. Deyiş yerinde ise, sanığa tanınan aklanma hakkı, uygulamadan kaynaklı sebeplerle zayıflatılmıştır. Diğer yandan, itiraz merciinin denetiminin kapsamının ne olması gerektiği, üzerindeki suç şüphesinin ortadan kaldırılmasını isteyen sanığı etkilemektedir. Denetimin sınırları, aklanma hakkı açısından irdelenmesi gereken diğer bir konudur. İştirak halinde işlenen suçlarda hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesini istemeyen sanığın, temyiz kanun yoluna müracaatı sonrasında yapılan yargılamada beraat etmesinin, bu kararın verilmesini isteyen diğer şerike etkisinin aklanma hakkı yönünden tartışılması gerekir. Ve nihayet, sonradan ortaya çıkan nedenlerden dolayı, beş yıllık denetim süresinin dolması beklenilmeden mahkemeden hükmün açıklanmasının istenip istenemeyeceği konumuz açısından diğer bir meseledir. 2. İtiraz Merciinin Denetiminin Kapsamının Aklanmaya İmkân Vermemesi Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararına karşı itiraz yoluna başvurma imkânı bulunmaktadır (CMK md. 231/12). Bu kararlar yönünden CMK’da itiraz merciinin inceleme usulü ile ilgili özel bir düzenleme bulunmadığından, vaki itirazlar genel hükümlere göre incelenecektir. Hemen belirtelim ki yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı, hüküm niteliğinde olmadığından, suçun sübutu veya nitelendirilmesinde hataya düşüldüğünden bahisle temyiz edilemez. İtiraz merciince evrak üzerinde inceleme yapılabildiğinden, itiraza konu karar yönünden yapılacak inceleme de ancak CMK’nın 231. maddenin objektif koşullarının belirlenmesi ile ilgili sınırlı bir inceleme olmaktadır. CMK’nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının kararda var olup olmadığı ile sınırlı olarak denetim yapılmaktadır52. CMK’nın 231. maddesinde belirtilen sübjektif nitelikteki sanığın yeniden suç işlemeyeceği kanaatine varılması koşulunun somut olayda gerçekleşip gerçekleş52 YCGK., T. 3/2/2009 tarih ve E.2009/4-13, K.2009/12 (UYAP’tan alınmıştır). -145- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi mediğini itirazı inceleyen merci denetlememektedir. Çünkü sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği kanaati ancak duruşma esnasında sanıkla birebir temas kurulması sonunda oluşabilir53. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararını veren mahkemenin, somut olayda subjektif koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin takdir yetkisini gerekçelendirmesi gerekir. Duruşmada sanıkla doğrudan temas etme olanağı bulunmayan merciin, karar mahkemesinin takdir yetkisinin yerinde kullanıp kullanmadığını bu gerekçe üzerinde denetlemesi söz konusu olacaktır54. Öğretide ise, itiraz merciinin suçun sübutu ve nitelendirilmesi konularında, diğer bir anlatımla esasa ilişkin olarak değerlendirme yapması gerektiği çoğunlukla savunulmaktadır55. Öğretideki bu görüşlerden etkilenen Yargıtay, TCK’nın 191/2 hükmü kapsamında verdiği bir kararında itiraz merciinin bu konularda da denetim yapması gerektiğini şu şekilde ifade etmiştir:56 “ İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK’nun 191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının isabetli olup olmadığına karar vermelidir”. Yargıtay’ın bu kararına rağmen, uygulamada hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararları yönünden Ceza Genel Kurulu’nun 3/2/2009 tarih ve E.2009/4-13, K.2009/12 sayılı ilamı esas alınmaktadır. İtiraz merciinin hem maddi olay hem de hukuki mesele yönünden denetim yapabileceğine dair yukarıda belirtilen ilamının, tedavi ve denetimli serbestlik kararına yönelik olduğu ve 53 54 55 56 Özbek Veli Özer/Meraklı Serkan, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtiraz Üzerine Yapılacak Denetim” (Karar İncelemesi), Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan içinde, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi (Özel Sayı), Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 228. Özbek/Meraklı, s. 228-229. CMK’da itiraz kanun yoluna ilişkin düzenlemelerde itiraz merciinin işin esasına giremeyeceğine dair bir düzenleme bulunmadığından, nasıl ki tutuklama koruma tedbirinde itiraz mercii işin esasına giriyorsa benzer durum hükmün açıklanmasının ertelenmesi için de geçerlidir (Özbek/ Meraklı, s. 230). YCGK., T. 22/1/2013 tarih ve E.2012/10-534, K.2013/15 (UYAP’tan alınmıştır); Yargıtay kararında öğretideki görüşlere geniş şekilde yer verilmiştir. -146- Akif YILDIRIM hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararlarını kapsamadığı belirtilmektedir57. Bu durumda, hakkında beraat kararı verilmesini isteyen sanığın, kanun yararına kanun yoluna gitmesi için Adalet Bakanlığına başvurmaktan başka bir çaresi gözükmemektedir58. İtiraz merciinin esastan inceleme yapamayacağı kabul edildiği takdirde yargılama sürecinde ortaya çıkmış hukuka aykırılıklar, hüküm açıklanmadığı sürecinde denetlenmeyecektir. Deyiş yerinde ise yargılamadaki hukuka aykırılıkların denetlenmeden üstünün örtülmesi söz konusu olacak59 ve sanık hiçbir zaman aklanamayacaktır. Bu durum insan hakları açısından da önem taşımaktadır. Bireysel başvuruların ikincil niteliği gereği, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine dönük iddiaların öncelikle yetkili idari ve/veya yargısal makamlara (derece mahkemelerine) usulüne uygun olarak iletilmesi, bu dava ve başvuruların özenli şekilde takip edilmesi gerekir. Bu şekilde olağan denetim mekanizmaları önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin ihlaline ilişkin iddialar, 57 Çığlı Halil, “10 Soruda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Adalet Dergisi, Yıl: 2013, Sayı: 46, s. 162-163. Son dönemde verilen bir Yargıtay kararı ise aksi yöndedir: “…Kanun yararına bozma mündeceratında atıfta bulunulan YCGK’nın 22/01/2013 gün ve 2013/15 sayılı kararında itiraz mercii inceleme sırasında sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayarak, incelenen kararın hem maddi, hem de hukuki yönünü ele alarak hukuka uygunluğunu denetleyeceğinin belirtildiği, bunun suçun sübutu, vasıf değişikliği gibi konuları da içerdiği, … 5271 sayılı CMK’nın 231/5 maddesi uyarınca hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen karara sanık müdafii tarafından suça konu çekin sanığa ciro yoluyla intikal ettiği, çek lehtarının beraet edip sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin doğru olmadığı, savunmanın dikkate alınmadığı belirtilerek itiraz edildiği nazara alınıp iddia ve savunma değerlendirilerek gerekçeleriyle itiraz konusunda denetime elverişli bir karara varılması gerekirken maddi olay ve hukuki yönden irdelemeye yer vermeyen yetersiz gerekçe ile itirazın reddine karar verilmesi isabetsiz,…” (Yargıtay 5. CD., T. 27/2/2014, E. 2014/1878, K. 2014/2141, UYAP’tan alınmıştır). 58“…Sanığın tebliğnamede açıklanan yargılamaya konu taksirli eyleminin, 5237 sayılı TCY’nın 179/2. madde-fıkrasında düzenlenen ve ancak kasten işlenebilen, trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunu oluşturmayacağı gözetilmeksizin, salt sürücü belgesi olmadan araç kullandığı ve trafik kuralı ihlali yaptığı gerekçesiyle mahkumiyet kararı kurulması yasaya aykırı ve Kanun Yararına Bozma isteyen tebliğnamenin, (3) numaralı başlığı altında değinilen düşünce bu nedenle yerinde bulunduğundan, ÇAY Sulh Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 28.02.2007 tarih ve 2006/154 esas, 2007/21 sayılı kararın 5271 sayılı CMY’nın 309/4-d madde-fıkrası uyarınca bozulmasına, Sanığın yüklenen trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan beraatine tayin olunan cezanın çektirilmemesine,…” (Yargıtay 2. CD., T. 7/2/2008, E.2008/260, K.2008/240, UYAP’tan alınmıştır). 59 Özbek/Meraklı, s. 230. -147- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapılamaz60. Başvurucunun tüketmesi gereken iç hukuk yolları ise “mevcut” ve “etkili (sonuç alınabilir)” olanlardır61. İtiraz kanun yoluyla yapılan denetimde uygulamada çoğu kez olumlu sonuç alınmamaktadır. Etkili bir ikinci derece incelemesi olmadığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi ve AİHM önünde bireysel başvuruya konu olabilecektir62. Denetimin kapsamının bu şekilde dar tutulması, sanığın aklanmasını engelleyip ikinci kez mağdur edeceği de açıktır63. Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye tarafından imzalanan ancak henüz onaylanmayan Ek 7 nolu protokolünün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı”nı düzenleyen 2. maddesine göre, bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkûm edilen her kişi, mahkûmiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haizdir. İtiraz merciinin şeklen inceleme yapabileceği kabul edildiği takdirde yargılamada ortaya çıkmış hukuka aykırılıklar, hiçbir şekilde denetlenmeyeceği için bu durum Ek 7 nolu protokolün 2/1. hükmüne de aykırı olacaktır64. Yargıtayın bu yaklaşımının kaynağının, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararının nihai bir karar olmadığı, bu kararın sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmadığı ve denetiminin kapsamının genişletilmesinin itiraz merciinin iş yükünün arttıracağı varsayımı olduğu anlaşılmaktadır65. Madde metnindeki “kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmaması” ifadesinin gerçek ve maddi âlemdeki sonuçlarının metinde yazıldığı gibi olmadığı açıktır66 60 AYM., B. No: 2013/7521, 4/12/2013, § 24. 61 Ekinci Hüseyin, “Kabul Edilebilirlik Kriterleri”, Bireysel Başvuru ve Kabul Edilebilirlik Kriterleri, (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi) Avrupa Konseyi 2013, s. 119; Özbek/Meraklı, s. 232. 62 Kaya Emir, “İnsan Hakları Açısından Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2013/3, s. 419, Yazar, bu kurumun uygulanmasının sanığın kabulüne bağlanmasının bu ihtimali kaldırdığını değerlendirmektedir. 63 Özbek/Meraklı, s. 232. 64 Özbek/Meraklı, s. 234; Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 7 nolu protokolünün 2/2 hükmü, “az önemli suçlar” yönünden bu hakka istisna getirilebileceğini düzenlenmektedir. 65 Kaya, s. 420; Özbek/Meraklı, itiraz merciinin denetiminin sınırlarının genişletilmesinin onların iş yükünü arttıracağı düşünülüyorsa, bu kararlara karşı temyiz yasa yolunun açılması gerektiğini belirtmektedirler (Özbek/Meraklı, s. 232). 66 Kanun koyucu dahi bu düzenlemeyi hiçe sayarak, 14/6/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için gerekli şartları düzenleyen -148- Akif YILDIRIM Sanığın suçu işlediği kanaatine ulaştıran delilin sahte olduğunun anlaşılması durumunda, hükmün açıklanmasının ertelenmesinin ön şartı olan mahkûmiyet kararı dayanaksız kalacağından beraat etmesi gereken sanık hukuka aykırı şekilde beş yıl süre denetim altında tutulacaktır. CMK’nın 311. ve 314. maddeleri anlamında bu kararlar “hüküm” sayılamadığından aleyhlerine yargılamanın yenilenmesi yoluna da gidilemeyecektir67. Bu açıdan, bazen mahkûmiyetten daha ağır sonuçlar doğuran hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararlarında görülen bu hukuka aykırılıkların giderilmesi için denetim yollarının açılması gerekir. Bu durum, adil yargılanma hakkının bir parçası olan aklanma hakkı açısından zaruridir. 2. Kurumun Uygulamasından Kaynaklı Sebeplerin Aklanmaya İmkân Vermemesi Uygulamada bazen sanığın savunması alınmadan, beyan ve belge delilleri tam olarak toplanmadan ve maddi delillere ulaşılmadan, diğer bir deyişle maddi gerçek ortaya çıkarılmadan hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verildiği bilenen bir gerçektir. Böylelikle, sanık masumiyetini ortaya koyamamakta, savunma ve atılı suçlardan beraat etme hakkı engellenerek sanığın adil yargılanma hakkı ihlal edilmektedir68. Adli hataların pek de az olmadığı bir sistemde ceza alma ihtimali karşısında, sanığın sorulan soruya “hükmün açıklanmasının ertelenmesini istiyorum” şeklinde cevap vermesi bilgiye dayalı düşünmenin değil, doğal ve ani bir dürtünün sonucu olabilmektedir69 . 67 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile” bazı suçlardan mahkum olmamaktan söz etmektedir. Öte yandan 4678 ve 6191 sayılı Kanunlar ile Polis Meslek Eğitim Merkezleri Yönetmeliği, Polis Meslek Yüksekokulları Giriş Yönetmeliği, Emniyet Genel Müdürlüğü Adına Yükseköğretim Kurumlarında Okutulacak Öğrencilere Dair Yönetmelik, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği, Polis Akademisi Başkanlığı Güvenlik Bilimleri Fakültesi Giriş ve Eğitim-Öğretim Yönetmeliği ve Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Tercüman Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik’lerde adaylarda aranacak koşullar yönünden benzer düzenlemeler yer almaktadır. Aksi görüş için bkz. Şen Ersan, “HAGB’de Yargılamanın Yenilenmesi – 2” (www. adalet.org, erişim: 3/3/2014), Yazara göre, doku ve özellikleri Türk Hukuku’na uymayan bu kurumdan vazgeçilerek, yerine güçlendirilmiş erteleme ve denetimli serbestlik yönteminin benimsenmesi daha isabetli olacaktır. 68 Şen Ersan/Maviş Mert, “HAGB Hakkında Güncel Notlar” (www. adalet.org, erişim: 3/3/2014). 69 Kaya, s. 416. -149- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi Hukukumuzda zorunlu müdafilik sisteminin sınırlı suç ve sanıklar (veya suça sürüklenen çocuklar) için uygulandığı dikkate alındığında, müdafisi olmayan sanıkların bu şekilde davranmaları doğal karşılanmalıdır. Bu kurumun hakkında uygulanmamasını isteyen sanıklar, büyük çoğunlukla müdafileri bulunanlar ile kendilerine isnat olunan fiilin cezasının miktar ve çeşidi itibariyle kesin nitelikte olmayanlardır. Kesin nitelikteki cezalar temyiz edilemeyeceğinden, sanıklar bu durumda itiraz merciinin sınırlı denetimine razı olmak zorunda kalarak, teklifi kabul etmektedirler. Temyiz yolunun kapalı olması hâkimleri, delilleri yeterince toplamadan bu kararı vermeye yöneltmektedir. Sanıkların bilinçli bir iradeye dayanmayan rızaları, örtülü bir ikrar görünümünde hâkimin zihnini yanıltmakta ve mahkûmiyet gibi ağır sonuçları olan bir karardan ise hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilebilmektedir. Diğer bir deyişle bu kararlar, isabetli karar verme baskısı altında olan ve mahkûmiyet ile beraat arasında kalan hâkimler yönünden bir çıkış yolu olmuştur70. Bütün bu açıklamalardan hareketle şu sonuca varılabilir: Gerek hâkimlerin terfi kaygısı gerekse de yargılama sistemimizden kaynaklanan nedenlerle hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararları, beraate ve mahkûmiyete oranla kolay verilebilmektedir. Ancak ceza alma ihtimali karşısında bu kurumun hakkında uygulanmasını isteyen sanıklar yönünden yargılamada yaşanan hukuka aykırılıklar denetlenememekte, sanıklar beş yıl gibi (suça sürüklenen çocuklar yönünden üç yıl) uzun bir süre denetime tabi tutularak aklanma imkânları elinden alınmaktadır. Sanığın sorulan soruya “hükmün açıklanmasının ertelenmesini istiyorum” şeklinde cevap vermesi de bu hukuka aykırılığı meşrulaştırmaz. Bu kararlar aleyhine temyiz yolu açılarak sanığın aklanma hakkı gerçek anlamda sağlanmalıdır. Aklanmak isteyen, “hükmün açıklanmasının ertelenmesine rıza göstermesin” şeklindeki bir itiraz, ülkemiz yargılama gerçekleri ve sanıkların hukuksal bilinç düzeyi açısından pek de yerinde görülmemektedir. 70 Kaya, s. 417; Uygulamada karşılaşılan bir diğer sorun ise, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararlarında, karara konu suçun neye göre sübut bulduğu, uygulama maddelerinin neye göre verildiği, artırım ve indirim maddelerinin neye göre tespit edildiği, özetle cezanın nasıl bireyselleştirildiği yetersiz gerekçe ile belirtilmektedir (Şen/Maviş, “HAGB Hakkında Güncel Notlar” (www. adalet.org, erişim: 3/3/2014). -150- Akif YILDIRIM 4. Sanığın Rızasının Yargılamanın Başında Alınmasının Aklanmaya İmkân Vermemesi Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı, 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile sanığın kabulüne (rızasına) bağlanmıştır. Maddeye ilişkin Adalet Komisyonu raporunun ilgili kısmı şöyledir: “Uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesiyle yargı yoluna müracaat halinde beraat edeceğini düşünen sanığın bu hakkı elinden alınmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraza tabi olup; uygulamada itiraz mercii kararları şeklen incelemektedir. Her iki durumda da sanığın suçsuzluğunu ispat amacıyla kararı temyiz incelemesine götürmesi mümkün değildir. Bu sebeple sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı olduğunu beyan etme ve dolayısıyla temyiz mahkemesinde beraat etme hakkının elinden alınmaması düşüncesiyle anılan hükmü ihdas eden madde eklenmiştir.”71 Hukukumuzda genellikle görmezlikten gelinen sanığın aklanma hakkının, bu hüküm ihdas edilirken dikkate alındığı görülmektedir72. Beraat edeceğini düşünen sanığa bu hakkın verilmesi olumlu bir gelişme ise de, uygulamada, yargılamanın başında daha ortada bir hüküm yok iken sanıktan hükmün açıklanmasının ertelenmesine ilişkin rızasının alındığı görülmektedir. Yargılamanın başında hakkında bu kurumun uygulanma(ma) sı yönündeki iradesini belirtmesi istenen sanığın, bu iradesinin hâkimce “suçun ikrarı” olarak değerlendirilebileceğini düşünerek teklifi reddetme ihtimali yüksektir73. İnsan psikolojisini etkileyen her durumun hâkimi etkileyebileceğini bilen sanığın bu şekilde davranması kaçınılmazdır74. Daha yargılamanın başında iradesini iki bilinmez arasında ortaya koymaya çalışan sanık, hakkındaki mahkûmiyetin Yargıtayca onanması halinde bir daha hükmün açıklanmasının ertelenmesini talep edemeyecektir. Temyiz sınırının altındaki cezalar yönünden ise Yargıtay incelemesi dahi yapılmayacaktır. Deyiş yerinde ise, sanık Dimyat’a pirince giderken evdeki bulgurdan olacak ve en önemlisi aklanamayacaktır. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi teklifinin yargılamanın 71 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss526.pdf, erişim: 3/3/2014. 72 Taner, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, s. 293. 73 Taner, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, s. 294; Kaya, 418. 74 Taner, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, s. 294. -151- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi başında yapılması dolayısıyla sanığın daha güvenceli bulup kabul etme ihtimali de vardır. Bu halde ise sanık kanun değişikliği öncesindeki durum ile karşılaşacak, itiraz merciinin sınırlı denetiminden medet ummaya çalışacaktır. Bilinmezlikler içerisinde risk hesapları içeren bu durumun hukuk idealleri75 ile aklanma hakkı açısından sorunlu olduğu açıktır. Beraat eden sanık yönünden uygulanamayacağından, bu kurumun uygulanmasını istemek mahkûm olan sanığa tanınan bir haktır. Bu nedenle sanıktan hükmün açıklanmasının ertelenmesini isteyip istemediği ne duruşma hazırlığı ne de duruşma devresinde sorulmalıdır76. “Hüküm” devresinde mahkûmiyet nihai kararı sanığa okunduktan sonra mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının ertelenmesini isteyip istemediği sorulmalıdır77. Sanığın rızası bu halde risk hesaplarından sıyrılacak ve bilinçli bir iradeye dayanacaktır. Aklanmak isteyen sanık, mahkûmiyet hükmü ve bu kanaate mahkemeyi götüren süreç karşısında durumunu daha net ortaya koyabilecektir. Diğer türlü, sanık risk hesapları ve bilinmezlikler içinde sonucunu hesaplamadan bilinçsiz bir şekilde ve bir anlamda zorla rızasını belirtecektir. Aklanma imkânı varken beş (çocuklar yönünden 3) yıl denetime tabi tutulacak, sürenin sonunda verilen düşme kararıyla da tam anlamıyla aklanamayacaktır. 75 Kaya, s. 415. 76 Kovuşturma aşamasının devreleri için bkz. Özbek Veli Özer, Kanbur Mehmet Nihat, Doğan Koray, Bacaksız Pınar, Tepe İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Eylül 2012, s. 575 vd. ; Bazı mahkemelerin duruşma hazırlığı devresinde açıklamalı tebligatla bu iradeyi tespit etmeye çalıştıkları uygulamadan bilinmektedir. Uygulamada kimi zaman, hukuki sonuçları anlatılıp kendisine kurumun uygulanması için rızası olup olmadığı sorulmadan, sırf sanığın kabul edeceği varsayımı ile duruşma zaptına, “Sanığa şartları oluştuğu takdirde CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına muvafakat edip etmediği soruldu. ‘Sanıktan soruldu kabul ediyorum’ dedi.” denilmek suretiyle sanığın hükmün açıklanmasının ertelenmesi konusundaki açık iradesi tespit olunmadan ve matbu bir ifadeyle -sanığın haberi dahi olmaksızın- hakkında bu kurumunun uygulanmasının yolunun açıldığı görülmektedir (Şen/Maviş, “HAGB Hakkında Güncel Notlar” (www. adalet. org, erişim: 3/3/2014). 77 Taner, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, s. 296; Kaya, 417; Zarar suçları yönünden çıkabilecek sorunlar ise kanunda zararın giderimi koşulu ile hükmün açıklanmasının ertelenmesini düzenleyen CMK’nın 231/9. maddesinin buna uygun olarak yeniden düzenlenmesiyle aşılabilir. -152- Akif YILDIRIM 4. Bozmanın Sirayetinin Değerlendirilmemesinin Aklanma Hakkına Etkisi İştirak halinde işlenen suçlarda iştirak eden (şerik) sayısı kadar dava ve hüküm vardır. Bu dava ve hükümler birbirinden ayrı olduğundan her bir sanığın (şerikin) temyiz hakkı diğerininkinden bağımsızdır. Mahkemece verilen hüküm, temyiz etmeyen sanık yönünden kesinleşir ve infaz edilebilir hâle gelir. Ancak aynı mahkemece iştirak halinde işlenen bir fiilden cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen sonuçların doğmasının önlenmesi, adalet düşüncesiyle ve bazı koşullarda Yargıtayın bozma kararından temyiz etmeyen sanıkların da yararlandırılması uygun görülmüştür78. Bu duruma bozmanın sirayeti denir. Temyiz eden sanık lehine hüküm bozulmuşsa ve bozmaya konu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar (CMK md. 306, CMUK md.325). Önceki kararda direnilirse sirayetten söz edilemez. İştirak halinde işlendiği iddia olunan bir eylemden dolayı iştirak edenlerden birinin hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmesine rıza göstermesi, diğerinin ise göstermemesi olasıdır. Rıza göstermeyenin mahkûmiyet hükmünü temyizi üzerine eylemin suç oluşturmadığı gerekçesiyle ya da diğer sanığa teşmil edilebilecek başka bir husustan kararın bozulması ve hükmü temyiz eden sanığın da yeni yargılama sonucunda beraat etmesi halinde, diğer sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararının re’sen veya talep üzerine kaldırılarak sanığın aklanması sağlanmalıdır. Hükmün açıklanmasının ertelenmesinin “durma” kararı niteliğinde olduğunun kabulü, bu konuda yasal bir düzenlemeye de ihtiyaç bırakmamaktadır. 4. Diğer Durumların Değerlendirilmesi a) Genel Olarak Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verildikten sonra ortaya çıkan bazı durumlar, sanığın aklanmasına doğrudan hizmet etmese de sanık hakkındaki hükmün denetim süresi dolmadan temyizi mümkün hale getirebilirler. Kararın, denetim süresinin 78 CMK’nın 306. maddesinin gerekçesinden. -153- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi dolması beklenmeden Yargıtay denetimine açılması, bu hakkın sağlanmasına dolaylı şekilde faydalı olacaktır. Bunlar genellikle esasa ilişkin olmayan ve davanın düşmesi sonucunu doğuran sebeplerdir. Hemen belirtelim ki, bu hallerde aklanma hakkının sağlanması için, Yargıtay’ın beraat kararının durma ve düşme kararlarından daha güvenceli ve öncelikli olduğu yönündeki içtihadını sürdürmesi ve CMK’nın 223. maddesinin (9) numaralı fıkrasındaki hükmünde belirtilen “derhal” ifadesini “yargılamanın geldiği aşama itibariyle” şeklinde yorumlaması halinde anlamlı olacaktır79. b) Şikayetin Geri Alınması Halinde 5237 sayılı Kanun’un 73. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, kovuşturma yapıla-bilmesinin şikâyete bağlı suçlarda, suçtan zarar gören kişinin şikâyetini geri almasının davayı düşüreceği düzenlenmiştir. Diğer yandan, yargılama sonunda suçun sabit olmaması halinde beraat kararı verilmesi olanağının sağlanması için aynı maddenin (6) numaralı fıkrasında şikâyetini geri almanın, onu kabul etmeyen sanığı etkilemeyeceği hükme bağlanmıştır. O halde sanığın, mağdurun şikâyetini geri almasını kabul etmemesi durumunda, yargılamaya devam edilerek, suçun sabit olmaması halinde beraatine, suçun sabit olduğunun anlaşılması halinde ise, bu husus kararda açıklanarak, kovuşturmanın şikâyet koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle davanın düşürülmesine karar verilmesi gerekecektir80. 5271 Sayılı CMK’nın 2. maddesine göre, kovuşturma evresi, iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eder (md. 2/1-f). İddianame; hâkimin vereceği “iddianamemin kabulü” kararıyla kabul olunacağı gibi, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde iade edilmemesi halinde de kabul olunmuş sayılır. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi bir tür “durma” kararı niteliğinde olduğundan ve hâkim dosyadan el çekmediğinden, bu kararlar yönünden mahkûmiyet hükmünün açıklanması, düşme ve bunların kesinleşmesi ile kovuşturma evresi sona ermektedir81. 79 Hakaret suçuna yönelik olarak delil yetersizliğinden verilen beraat hükmünü, şikâyet geri alındığından davanın düşürülmesine karar verilmemesi gerekçesiyle bozan Yargıtay ilâmı için bkz. Yargıtay. 2. CD., T. 10/3/1976, E.1976/1941, K.1976/2176 (Şahin, s. 236, dipnot 19). 80 Yargıtay. 2. CD., T. 14/3/2012 E.2010/8736, K.2012/6299 (UYAP’tan alınmıştır). 81 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 706. -154- Akif YILDIRIM Hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verildikten sonra şikâyetin geri alınması durumunda, geri almayı kabul etmeyen sanık yönünden denetim süresi beklenilmeden mahkemece bir değerlendirme yapılması gerekir. Çünkü şikâyetin geri alınması hükmün kesinleşmesine kadar her zaman mümkündür. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı kesinleşmemişse itiraz mercii, kesinleşmişse ise kararı veren mahkeme bu hususu değerlendirmelidir82. Buna göre, durmuş olan yargılamaya devam edilerek, suçun sabit olduğu hususu da kararda açıklanarak, kovuşturmanın şikâyet koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle davanın düşürülmesine karar verilmesi gerekecektir83. Düşme kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurulması mümkün olduğundan, yargılamanın geldiği aşama itibariyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini düşünen sanık temyize başvurabilecektir. Çünkü yargılamanın geldiği aşama itibariyle beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez (CMK md. 223/9). Bu uygulama, özellikle 6008 Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilmiş olanların, bu Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurmayı unutanlar (veya süreyi kaçıranlar) yönünden faydalı olacaktır. Diğer taraftan iki bilinmez arasında kalıp iradesini bu kurumun hakkında uygulanmasını yönünde ortaya koyan sanıkların, denetim süresi altında tutulmamalarını ve en önemlisi aklanmalarının önünün açılmasını sağlayacaktır. c) Etkin Pişmanlık Halinde 5237 sayılı TCK sisteminde suç tamamlandıktan sonra cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak kabul edilen “etkin pişmanlık” hükümleri, özel hükümlerde ve belli suç tipleri için düzenlenmiştir. 82 83 Aksi yöndeki Yargıtay kararına göre: “İncelenen dosyada, itiraz merci olan İstanbul 12. Asliye Ceza Mahkemesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı denetlerken, yalnızca bu kararın verilebilmesi için gereken yasal koşulların varlığı ile sınırlı olarak inceleme yapması gerektiği ve mahkemece kabul edilen sübuta yönelik inceleme yapma olanağının bulunmadığı halde, sanığa yüklenen suçun şikayete bağlı olduğu ve şikayetten vazgeçilmiş bulunduğundan söz edilerek itirazın kabulüne karar verilmesi,…” bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay. 4. CD., T. 22/3/2012 E.2012/5928, K.2012/6790 (UYAP’tan alınmıştır). Açıklanması ertelenen zaten mahkûmiyet hükmü olduğundan, suçun sabit olmadığının kabulü halinde sanığın beraatine karar verilmesi ipotezi burada geçerli olmayacaktır. -155- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi 5237 sayılı TCK’nın “İmar kirliliğine neden olma” başlıklı 184. maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre, “Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar” . Örneğin hakkında bu suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanması ertelenen sanığın sonradan yapıyı“imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi” durumunda hakkındaki açılmış olan kamu davasının düşürülmesi gerekecektir. Denetim süresi içerisinde ek kararla mahkemece düşme kararı verilebilmelidir. Derhal beraat kararı verilmesi gerekirken, düşme kararı verilmesi hallerinde, hükmün bir an evvel Yargıtayca denetlenmesi sanığın aklanması açısından yerinde olacaktır. Çünkü derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde düşme kararı verilemez (CMK md. 223/9) 84. SONUÇ İlk defa suç işleyenler yönünden onarıcı adalet felsefesiyle ihdas edilen hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu, getiriliş amacından gerek uygulamadan kaynaklı sebeplerle gerekse de kanun koyucunun kanun yapım tekniğine/belirlediği ilkelere uymamasından dolayı sapmıştır. İsabetli karar verme baskısı altında olan ve mahkûmiyet ile beraat arasında sıkışıp kalan hâkimler yönünden bu kurum bir çıkış yolu olmuştur. Kurumun uygulanmasının sanığın kabulüne bağlanması aklanma hakkı açısından yerinde olmuş ise de, bu iradenin duruşma hazırlığı veya duruşma devrelerinde tespit edilmeye çalışılması, “kabulü” örtülü bir ikrar şeklinde yorumlanmaya müsait hale getirmiştir. Sırf sanığın kabul edeceği varsayımı ile duruşma zaptına matbu ifadeler eklenerek -sanığın hükmün açıklanmasının ertelenmesi konusundaki açık iradesi tespit olunmadan- bu kurumunun uygulanmasının yolunun açılması ise diğer bir hukuka aykırılıktır. Madde metnindeki “kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmaması” ifadesinin gerçek ve maddi âlemdeki sonuçlarının metinde yazıldığı gibi olmadığı da kanun koyucunun 84 Düşme kararının tam bir aklanma sağlayan beraat kararından daha lehe olduğunu belirten ve aklanma hakkı açısından katılmadığımız karar için bkz. Yargıtay. 11. CD., T. 11/4/2005, E.2003/5518, K.2005/1758 (Günay Erhan, Uygulamalı - Örnekli Dava ve Ceza Zamanaşımı, Ankara 2008, s. 56). -156- Akif YILDIRIM ve mahkemelerin uygulamalarıyla sabittir. Çoğu zaman mahkûmiyetten daha ağır sonuçlar doğuran bu kurumla ilgili iradesini, yargılamanın başında iki bilinmez arasında ortaya koymaya çalışan sanığın, aklanması için bir kısmı kanun değişikliği gerektiren bir kısmı ise uygar hukuk ilkeleriyle kanunun yorumlanması sonucu aşılabilecek çözümler ortaya koymaya çalıştık. Lekelenmeme hakkına özen göster(e)meyen ülkemiz uygulamasının, aklanma hakkı yönünden sunduğumuz bu çözümlere teveccüh göstermesi dileğimizdir. *** -157- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi KAYNAKÇA BALCI Murat, Ceza Muhakemesinde Hüküm ve Çeşitleri, Adalet Yayınları, Ankara 2013. ÇIĞLI Halil, “10 Soruda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Adalet Dergisi, Yıl: 2013, Sayı: 46. DOĞAN Koray, “Ceza Muhakemesinde Hüküm”, CHD, Yıl: 3, Sayı: 7, Ağustos 2008. EKİNCİ Hüseyin, “Kabul Edilebilirlik Kriterleri”, Bireysel Başvuru ve Kabul Edilebilirlik Kriterleri, (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi) Avrupa Konseyi 2013. GÜNAY Erhan, Uygulamalı -Örnekli Dava ve Ceza Zamanaşımı, Ankara 2008. GÜNGÖR Devrim, 5237 ve 5271 sayılı Kanunlar Işığında Şikâyet Kurumu, Yetkin Yayıncılık, Ankara 2009. HARRİS David/O’Boyle Michael/Bates Ed/Buckley Carla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Avrupa Konseyi 2013. İnceoğlu Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı- Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler. 2. Baskı, İstanbul 2005. KAYA Emir, “İnsan Hakları Açısından Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2013/3 KEYMAN Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 199, Ankara 1965. KURŞUN Günal, Ceza Muhakemesinde Hüküm, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2011. KILINÇ Bahadır, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği”, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 2008. ODYAKMAZ Zehra, “1982 Anayasası Açısından Bireyin Aftan -158- Akif YILDIRIM Yararlanmayı Reddetme Hakkı”, Anayasa Yargısı Dergisi, Yıl: 2001, Cilt: 18. ÖZBEK Veli Özer, CMK İzmir Şerhi: Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara 2005. ÖZBEK Veli Özer/Meraklı Serkan, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtiraz Üzerine Yapılacak Denetim” (Karar İncelemesi), Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan içinde, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi (Özel Sayı), Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2. ÖZBEK Veli Özer, Kanbur Mehmet Nihat, Doğan Koray, Bacaksız Pınar, Tepe İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Eylül 2012. SEZER Yasin/İpek Ali İhsan, “Hükmün Açıklanmasının Geri bırakılmasının Kamu Personel Hukukuna Etkileri”, TAAD, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:3, Ekim 2010. ŞAHiN Cumhur, “Dava Zamanaşımı Sanığın Aklanmasına Engel Olabilir mi?”, Adalet Dergisi, Yıl: 2013, Sayı: 45. ŞEN Ersan, “HAGB’de Yargılamanın Yenilenmesi – 2” (www. adalet. org). ŞEN Ersan/Maviş Mert, “HAGB Hakkında Güncel Notlar” (www. adalet.org). ŞENER Esat, Hukuk Sözlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2001. TANER Fahri Gökçen, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Seçkin Yayınları, Ankara 2008. TANER Fahri Gökçen, “Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin (Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip Etmediğinin Sanığa Duruşma Devresinin Sona Ermesinden Önce Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 69, Sayı: 2011/4. (Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi) TANER Fahri Gökçen, “Orada Bir Hak Var Uzakta: Sanığın Aklanmayı İsteme (Aklanma) Hakkı”, Prof. Dr. Erdal Onar’a Armağan içinde, Cilt: I, Ankara 2013. (Aklanma) Türk Hukuk Lûgati, 3. Baskı, Başbakanlık Basımevi, Ankara -159- Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi Kurumunun Aklanma Hakkı Açısından Değerlendirilmesi 1991. UYGUN Oktay, “İnsan Hakları Kuramı” İnsan Hakları, İstanbul 2000. WEHR Hans, A Dictionary Of Modern Written Arabic, Otto Harrassowitz Verlag, Wiesbaden 1971. YOLCU Serkan, “Adil Yargılanma Hakkı Karşısında Yasama Dokunulmazlığını Yeniden Düşünmek: Atilla KART Olayı Üzerine Bir Deneme”, AÜHFD, Yıl: 2011, Cilt: 60, Sayı: 2. -160- 6494 SAYILI KANUN1 İLE YARGITAY VE DANIŞTAY ÜYELİĞİ İÇİN GETİRİLEN 20 YIL HİZMET ŞARTININ ANAYASA’YA UYGUNLUĞU* Constitutionality of the amendment made by the law no. 6494 introducing the 20-year- service requirement for being a member of the Court of Cassation and the Council of State. Hasan Tuna GÖKSU2 ÖZET 6494 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 8. maddesinde, 19. maddesi ile 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 29. maddesinde değişiklik yapılmış, söz konusu değişiklik ile Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilebilmek için hâkimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olma şartı getirilmiştir. Söz konusu düzenleme ile Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilebilmek için “birinci sınıf olma”nın yanında hakimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olma şartı getirilerek, birinci sınıf olmanın belirleyici kriter olması kaldırılmıştır. Adı geçen düzenleme kazanılmış hak ve haklı beklenti kavramları açısından incelendiğinde, ilgili Kanun’un yayımlandığı tarih itibarıyla yargı mensupları açısından karşımıza 2 farklı kategori çıkmaktadır: 1. kategori, HSYK tarafından üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıdığına ilişkin yayımlanan resmi listede yer alan yargı mensupları3; 2. kategori, birinci sınıf olma kriterini taşımama nedeniyle yayımlanan resmi listede yer almayan yargı mensupları. 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19 maddeleri kazanılmış hak ve haklı beklenti kavramları açısından değerlendirildiğinde; 1. 1 2 3 *Makaleyi okuyarak önerilerini ileten ve makalenin mevcut halini almasında katkısını esirgemeyen Anayasa Mahkemesi Genel Kurul Başraportörü Sayın Mustafa Çağatay’a teşekkürlerimi belirtirim. 7.7.2013 tarih ve 28700 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6494 sayılı Yargı Hizmetleri İle İlgili Olarak Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 8. maddesinde, 19. maddesi ile 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 29. maddesinde değişiklik yapılmış, söz konusu değişiklik ile Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilebilmek “birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış olma ve birinci sınıfa ayrılma niteliğini kaybetmeme” koşuluna ek olarak “hâkimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olma” şartı getirilmiştir. Makalede söz konusu ek koşulu öngören 4 ve 19. maddelerin anayasaya uygunluk değerlendirmesi yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi Raportörü Söz konusu liste için bakınız: 26.11.2013 tarihli Yargıtay ve Danıştay Üyeliği Seçimlerine İlişkin HSYK Duyurusu -161- 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu kategoride yer alan HSYK tarafından üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıdığına ilişkin yayımlanan resmi listede yer alan yargı mensupları açısından ortada kazanılmış bir hak olduğu, 6494 sayılı Kanun’un bu kategoride yer alan yargı mensuplarının hukuki statülerini etkilemeyeceği kanaatindeyiz. Diğer taraftan 2. kategoride yer alan birinci sınıf olma kriterini taşımama nedeniyle yayımlanan resmi listede yer almayan yargı mensupları açısından kazanılmış hakkın söz konusu olmadığı, ancak bu kişiler için ortada haklı beklenti olduğu ve bu sebeple üyelik için süre şartı getirilirken kademeli geçişi öngören bir düzenlemenin yapılması gerektiği düşüncesindeyiz. Öte yandan 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri ile getirilen düzenleme Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerinde yer alan kriterlere ek bir kriter getirmekte ve dolayısıyla dolaylı yoldan Anayasa’da değişiklik yapmaktadır. Oysa “normlar hiyerarşisi” ve “anayasanın üstünlüğü” ilkeleri gereği olağan kanunlar ile anayasa değişikliği yapılamaz, değişikliğin ancak anayasa değişikliğine ilişkin kanunlar aracılığı ile yapılması gerekir Anahtar kavramlar: Hukuk devleti/Hukukun üstünlüğü, hukuki güvenlik/ istikrar, kazanılmış hak, haklı beklenti, anayasanın üstünlüğü, hukuk kurallarının somutlaştırılması ABSTRACT Article 4 of Code No: 6494 has amended article 8 of Council of State Law and Article 19 amended article 29 of Court of Cassation Law, according to the these amendments the judges and prosecutors have to have worked twenty years in the professions to be elected as a member judge to Council of State and the Supreme Court. These amendments evaluated in terms of vested rights and legitimate expectations concepts; the members of the judiciary who located on the published official list have vested rights including electing as a member judge Court of Cassation and Council of State. In addition, Article 4 and 19 of Code No: 6494 indirectly bring an additional criterion in articles 154 and 155 of Constitution. Whereas with ordinary laws Constitution can not be amended, constitutional amendments can be made through the law relating to constitutional changes. Thus these regulations are unconstitutional. Keywords: Constitutional state/Rule of Law, legal security/stability, vested right, legitimate expectation, supremacy constitution, concretisation of law *** GİRİŞ 7.7.2013 tarih ve 28700 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6494 sayılı Yargı Hizmetleri İle İlgili Olarak Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesi ile -162- Hasan Tuna GÖKSU 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 8. maddesinde, 19. maddesi ile 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 29. maddesinde değişiklik yapılmış, söz konusu değişiklik ile Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilebilmek için hâkimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olma şartı getirilmiştir4. Böylelikle üyeliğe seçilebilmek için birinci sınıf olma tek belirleyici kriter olmaktan çıkmıştır5. İfade edilen düzenleme kazanılmış hak ve haklı beklenti kavramları açısından incelendiğinde, ilgili Kanun’un yayımlandığı tarih itibariyle yargı mensupları açısından karşımıza 2 farklı kategori çıkmaktadır: 1. kategori, HSYK tarafından üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıdığına ilişkin yayımlanan resmi listede yer alanlar yargı mensupları; 2. kategori, birinci sınıf olma kriterini taşımama nedeniyle yayımlanan resmi listede yer almayan yargı mensupları. Bu bağlamda hukuk devleti açısından yapılacak bir değerlendirmede, söz konusu düzenlemenin iki farklı kategoride yer alan yargı mensupları üzerinde doğurduğu hukuki sonuçların birbirinden farklılık arz edeceği aşikârdır. Ayrıca 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri ile getirilen düzenleme Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerinde yer alan kriterlere ek bir kriter getirmekte ve dolayısıyla dolaylı yoldan Anayasa’da değişiklik yapmaktadır. Eğer ilgili yasa değişikliği “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde değişiklik yaparak, bu hukuki statülerin kazanılmasını 20 yıllık hizmet süresine bağlasaydı bu durumda ilgili düzenleme 154 ve 155. 4 Anayasa Mahkemesi 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19 maddelerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile kendisine yapılan itiraz başvurularında, ilk inceleme aşamasında söz konusu itiraz başvurularını “…yargı yolu kapalı olan bir işleme karşı açılan davada, itiraz konusu kurala ilişkin başvurunun, başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir” gerekçesiyle reddetmiştir. Bakınız: E.2014/15, K.2014/27; E.2014/12, K.2014/25; E.2014/2, K.2014/21; E.2014/23, K.2014/31; E.2014/29, K.2014/34; E.2014/30, K.2014/35; E.2014/54, K.2014/53. Dolayısıyla bu aşamada 6294 sayılı Kanun’a ilişkin anayasaya uygunluk değerlendirmemizin bir sorun oluşturmayacağı düşüncesindeyiz. 5 Aslında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun üyelik koşullarını düzenleyen 29. maddesinde yer alan “birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış olmaları ve birinci sınıfa ayrılma niteliğini kaybetmemeleri gereklidir” ibaresi anayasal açıdan sorunludur. Zira Anayasa’nın 154. maddesinde Yargıtay üyeliği için sadece “birinci sınıfa ayrılmış olma” yeterli görülürken 2797 sayılı Kanun’un 29 maddesinde bu koşula ek olarak “birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış olma ve birinci sınıfa ayrılma niteliğini kaybetmeme” şeklinde daha yüksek bir standardı içeren ek bir koşul öngörülmüştür. Bu yönde bir düzenleme ile, Anayasa’da yer almayan bir koşul olağan kanun aracılığı ile anayasaya eklenmiş olmaktadır. Bu durum Anayasa’nın olağan kanun aracılığı ile değiştirilmesi niteliğindedir ve Anayasa’ya aykırı gözükmektedir. Ancak bu çalışmada bahsedilen tartışmalara girmeksizin sadece 6494 sayılı Kanun’un 4. ve 19. maddeleriyle getirilen düzenleme incelenmiştir. -163- 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu maddelerde getirilen koşulların açıklanması olarak görülebilirdi. Çünkü bu durumda “Anayasanın 154. ve 155. maddelerinde üyeliğe seçilebilme koşulları sırasıyla ‘birinci sınıfa ayrılmış olma’ ve ‘birinci sınıf olma’ olarak düzenlenmektedir, ilgili yasa değişikliği ile ‘birinci sınıfa ayrılmış olma’ ve ‘birinci sınıf olma’ 20 yıllık hizmet süresine bağlanmaktadır. Dolayısıyla da Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilmek için 20 yıllık süre şartının tamamlanması gerekir” şeklinde bir gerekçe kabul edilebilirdi. Ancak yürürlükteki mevzuat çerçevesinde durum bundan farklıdır. Şöyle ki; ilgili düzenleme “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde her hangi bir değişiklik yapmamaktadır, zira yürürlükteki kurallar uyarınca “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” için hali hazırda 2802 sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddelerinde ifade edilen koşulların sağlanması yeterlidir. Bu nedenle 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19 maddeleri getirilen düzenleme Anayasa’nın, 11. maddesi ile bağlantılı olarak, 154 ve 155. maddelerine uygunluk açısından sorunlu gözükmektedir. 1. 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. Maddelerinin Anayasa’nın 2. Maddesi (Hukuk Devleti) Açısından Değerlendirilmesi 1.1. Hukuk Devleti: Kazanılmış Hak ve Haklı Beklenti Kavramlarının Teorik Çerçevesi Haklı beklenti, son yıllarda özellikle Amerika, İngiltere ve Alman hukukunda, kazanılmış haklardan ayrı olarak, korunması gereken bir kazanım olarak kabul edilen ve “hak bilincinin” artmasına paralel olarak, gün geçtikçe önemini artıran bir kurumdur. Haklı beklentilerin korunması, her şeyden önce kişilerin devlete ve hukuka güveninin korunması adına önem arz etmektedir. Haklı beklentiler gereğince; idari organlarca belirli çıkarlardan yoksun bırakılan kişilerin haklı beklentilerinin korunması ya da en azından kamu politikalarındaki değişiklik karşısında hukuki belirlilik gereğince bu durumu öngörebilmeleri adına bireylerin muhtemel kazanımlarının güvenceye kavuşturulması gereklidir6. Kamu otoriteleri yönetilenlerle yaptığı işlemlerle veya istikrar kazanmış uygulamaları ile bu kişileri haklı bir beklenti içine sokmuşsa ve söz konusu haklı beklenti hukuk sınırları içerisinde ise bu durumun korunması gerekir7. Ancak hukuk sınırları içinde gerçekleşen 6 7 OĞURLU Yücel: İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s.227-230. ATAY, Ender Ethem: İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2012, s.125. -164- Hasan Tuna GÖKSU haklı beklentilerin korunması ilkesiyle anlatılmak istenen, söz konusu işlem ve süreçlerle ilgili değişikliklerin kademeli olarak gerçekleştirilerek bireyler aleyhine yaşanabilecek kayıpların asgari düzeye indirilmesidir. Yoksa haklı beklenti kavramında henüz tamamlanmamış hukuki işlemler veya süreçler söz konusudur ve bu işlem ve süreçler ilke olarak bireyler lehine hak doğurmazlar. Bu tür bir sürecin korunabilir olması sürecin sonuçlanması ve akabinde hakkın gerçekten kazanılmış olmasına bağlıdır8. Kazanılmış hak kavramı ise yürürlükte olan hukuk kuralının zaman içinde değişime uğraması sonucunda bu kuralın haklarında sonuç doğuran bireyler açısından uygulama boyutunu ifade eden bir kavramdır. Kavram kamu hukukunda, hukuki güvenlik ve belirliliği sağlama adına kullanılan bir kavramdır. Bu yönüyle kazanılmış hak idare hukukunda hukuksal bir işlem sonucu bireylerce elde edilen hakka ilişkin durumun ve statünün yürürlükteki kuralların değişmesine rağmen korunmasını ve dolayısıyla sürekliliğin sağlanması için kullanılır9. Kazanılmış haklarda; objektif bir hukuk kuralının kişi hakkında uygulanması veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesi, böylece objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi ve bu özek hukuki durumun korunması söz konusudur. Kazanılmış haklarda, haklı beklentilerin aksine, hukuki süreç tamamlanmış ve süreç sonunda ilgili hak kişilerce elde edilmiştir ve dolayısıyla elde edilen hakların hukuken korunması gerekir10. Bu anlamda kazanılmış hak, hukuki değerinden önce, müesses vaziyetlerle müktesep hakları korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak ihtiyacından doğan, “idari işlemlerin makable şamil olmaması” prensibinin de kaynağı olan sosyal bir hayat kaidesidir11. Kazanılmış hakkın varlığı için bazı şartların yerine getirilmesi gereklidir, bu bağlamda; ilgili hak hukuka uygun olarak süreç sonunda, iyi niyetle kişisel olarak kazanılmalıdır. Kural olarak; yok hükmündeki işlemler, hile ile elde edilen işlemler, idarenin açık hatası sonucu elde edilen işlemler, negatif işlemler, mali (akçalı) işlemler, şartlı işlemler, kayıtlı işlemler ve geçici işlemler kazanılmış hak doğurmazlar12. Kazanılmış hak kavramının en önemli özelliklerinden biri “fonksiyonel” oluşudur, bu özelliğe 8 9 10 11 12 OĞURLU, a.g.e., s.33-35. ATAY, a.g.e, s.124. OĞURLU, a.g.e., s.26. DURAN, Lütfi: İdare Hukuku Meseleleri, İÜHFY, İstanbul 1964, s.396. TAN, Turgut: İdari İşlemin Geri Alınması, AÜSBFY, Ankara 1970, s.73-85. -165- 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu göre kavram soyut tanımlamalardan öte her somut olayın özellikleri nazara alınarak değerlendirilmelidir. Dolayısıyla bu özelliğin sonucu olarak, kazanılmış hak kavramı teoriden öte pratikte yargı organlarınca her olayın özelliklerine göre açıklanabilecek bir kavram haline gelmiştir13. Haklı beklenti kavramı incelenirken öncelikle üç husus üzerinde önemle durmak gerekir. Bunlardan ilki bu kavramın özel hukuk ve kamu hukuku işlemlerinde yani hem bireyler arası ilişkilerde hem de kamu hukukuna tabi birey-devlet ilişkilerinde söz konusu olabilmesidir. Bu kavramın bireyler arası özel hukuk ilişkilerinde işlevsel olabilmesi, modern toplumlarda yasama organın toplumsal yaşamı giderek artan şekilde düzenlemesinin doğal sonucudur. Diğer taraftan haklı beklenti kavramının birey-devlet ilişkisindeki önemi, yasama ve yürütme organlarının günümüz toplumlarında gittikçe güçlenmesinin ve buna paralel olarak her geçen gün bireysel yaşama daha fazla müdahalede bulunmasının beraberinde getirdiği bir gerçeklikten kaynaklanmaktadır. Bu noktada haklı beklentinin sahibi konumundaki bireylerin özel hukuk kişisi veya kamu hukukuna tabi kamu personeli olması, haklı beklenti kavramının beraberinde getirdiği kazanımların ilgililerce devlete karşı ileri sürebilmesine bir engel teşkil etmemektedir. Haklı beklenti kavramıyla ilgili dikkat çekilmesi gereken ikinci ve en önemli husus bu kavramın kazanılmış hak kavramı ile olan ilişkisidir. Haklı beklenti ile kazanılmış hak kavramları her şeyden önce sağladıkları güvence açısından birbirinden farklıdır ve bu nedenle iki ayrı kategori olarak ele alınmalıdır. Zira bireyler lehine söz konusu olan haklar açısından “kazanılması beklenilen haklar” ile “kazanılmış haklar” arasında bir ayrım yapılması bir anlamda hukuki güvenlik ve hukuki kesinlik ilkelerinin beraberinde getirdiği bir gerekliliktir. İlgililerce geleceğe dönük olmak üzere söz konusu olan haklı beklenti “yürürlükteki düzenlemeler ışığında idare ve hukuka duyulan güven gereğince belli bir süre sonra elde edileceğine inanılan haklar” olarak tanımlanmakta ve kazanılmış hakkın aksine, bir hak değil bir beklenti olarak kabul edilmektedir14. Haklı beklenti ile kazanılmış haklar arasında yapılan ayrımın en önemli sonucu her iki kategoride yer alan beklenti’lerin ve hak’ların farklı ağırlıkta koruma öngören güvenceler içermesidir. 13 14 AKSOYLU, Özge: “Yargıcın Bakış Açısıyla İdare Hukukunda ‘Kazanılmış Hak’ Kavramı, Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2003, s.66. OĞURLU, a.g.e, s.225-226. -166- Hasan Tuna GÖKSU Bu noktada; kazanılmış haklar hukuki güvenlik gereği bireyler lehine çok sıkı ve çoğu zaman mutlak bir koruma öngörmektedir. Buna karşın haklı beklentiler, diğer bir ifadeyle “yürürlükteki düzenlemeler ışığında idare ve hukuka duyulan güven gereğince belli bir süre sonra elde edileceğine inanılan haklar” kategorisinde ise güvence kazanılmış haklarda olduğu kadar güçlü değildir ve kural olarak bu alanda kamu otoritelerinin takdir yetkisi söz konusudur. Ancak haklı beklentilere ilişkin kamu otoritelerinin takdir yetkisi olmakla beraber; ilk olarak bu takdir yetkisinin güçlü kamusal gerekçelerle haklılaştırılması, ardından haklılaştırılan bu takdir yetkisinin ölçülülük ilkesine uygun şekilde kullanılması gerekir. Özellikle sosyal güvenlik sisteminde yapılan değişikliklerde ölçülülük ilkesinin gözetilmesi, bu anlamda bireylerin emekliliğe hak kazanma sınırlarında radikal bir farklılaşma izlenmemesi, söz konusu farklılaşmanın geçiş hükümleri aracılığı ile kademeli olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Zira bu tür bir esnek geçiş takdir yetkisinin ölçülü kullanılması adına yerine getirilmesi gerekli bir sorumluluktur ve bu sorumluluğun yerine getirilmesi bireylerin idareye ve hukuka olan güvenlerinin gereğidir. Kazanılmış haklarda, kişiler, ilgili hakları yürürlükteki geçerli kurallar çerçevesinde elde etmişler ve bu edinimleri de kamu otoritelerince resmi olarak tanınmıştır. Dolayısıyla kazanılmış haklar söz konusu olduğunda, bireylerin ilgili kazanımlarının idare tarafından hem geçmişe hem de geleceğe dönük olarak korunması gerekir15. Bu nedenle hukuka bağlı devlet anlayışının geçerli olduğu bir sistemde bu hakların kullanılmasını güçleştiren veya bu hakları tamamen ortadan kaldıran bir kamu müdahalesi kabul edilemez. Kazanılmış hakların ihlal edilmemesi ilkesinin temeli; insan hakları hukukunun temel ilkelerinden biri olan ilke olarak geleceğe dönük yasama faaliyeti yapılabileceği, bazı istisnalar hariç, geçmişe etkili yasama faaliyetinin yapılamayacağı anlayışıdır. Bu anlayış çerçevesinde başta yasama organı olmak üzere kamu otoriteleri kural olarak geleceğe yönelik yasalar/ düzenlemeler çıkarabilir, bu yasalar/düzenlemeler hakları daraltan veya genişleten kurallar olabilir, ancak geçmişe yönelik yasama faaliyetinde/düzenlemelerde bulunulamaz16. Günümüzde söz konusu yasağın tek istisnasını özellikle otoriter rejimlerden demokrasiye geçen yönetimlerde, geçmişte yaşanan hak ihlallerini telafi etme adına hakları sahiplerine iade eden düzenlemeler 15 16 GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa 2009, s.66. FULLER L. Lon: The Morality of Law, Yale University Press, 1969, s. 51-62. -167- 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu oluşturmaktadır (Transition Justice)17. Günümüzde insan haklarının ulusal boyuttan çıkıp bir anlamda “evrenselleşmesi”, hak ve özgürlükleri geçmişe kıyasla her zamankinden daha fazla “hukuksallaştırmakta”, daha az “siyasetin” konusu yaparak devletlerin bu konudaki tasarruf yetkisini azaltmaktadır. Hukuk devleti/hukuka bağlı yönetim anlayışı olarak nitelendirilebilecek bu değişim aslında geçmişe yönelik yasama/düzenleme yasağının meşru gerekçesi olarak kabul edilmektedir18. Zira hukuk devleti anlayışının somut görünümleri olan hukuki kesinlik ve hukuki güvenlik ilkeleri gereği kazanılmış haklarının korunması bireylerin devlete olan güvenlerinin önkoşulu ve bir anlamda vazgeçilemez gereğidir. Çünkü günümüzün modern yönetim anlayışında; kazanılmış hakların kamu otoritelerince korunmadığı, bu otoritelerce bu haklara her an bir müdahale ihtimalinin bulunduğu bir sistemin, kuralların bireylere güven verdiği bir hukuk sistemi olarak tanımlanması olanaksızdır. Diğer taraftan haklı beklentide ise kişilerce cari mevzuat gereğince henüz kazanılmış haklar yoktur, sadece yürürlükteki düzenlemeler çerçevesinde belli bir süre sonra ilgili hakların elde edileceğine dair idareye karşı haklı bir beklenti söz konusudur. Bu kategoride başta yasama organı olmak üzere kamu otoritelerinin kamu yararını sağlamaya matuf takdir yetkisi söz konusudur. Bu bağlamda yasama ve yürütme organlarını kamu yararı gerekçesiyle yürürlükteki kuralları değiştirmesi ve haklı beklentiyi bireylerin aleyhine olacak şekilde düzenlemesi teknik ifade ile “gerçek olmayan geçmişe etkili” yasama faaliyeti olarak nitelendirilmektedir19. Çünkü haklı beklentide ilgililer açısından cari mevzuat gereğince henüz kazanılmış bir hak söz konusu değildir. Dolayısıyla da haklı beklentileri, bireylerin aleyhine olacak şekilde, değiştiren düzenlemeler gerçek anlamda geçmişe etkili olmayan nitelikleri ile ilke olarak kamu otoritelerinin takdir yetkisi içerisindedir. Ancak daha önce de ifade edildiği gibi, bu kategoride kamu otoritelerinin takdir hakkına sahip olduğu kabul edilmekle beraber, bu takdir hakkının idareye ve hukuka güveni koruyabilme adına ölçülü kullanılması, söz konusu değişikliklerin geçiş hükümleri ile kademeli bir şekilde gerçekleştirmesi gerekir. 17 18 19 Transition Justice (Geçiş Dönemi Adaleti) ile ilgili daha ayrıntılı bilgi için bakınız: BUYSE Antoine and HAMİLTON Michael: Transitional Jurisprudence and the ECHR, Cambridge University Press, 2011. HAMİLTON, Alexander: The Federalist Papers, No:78, s. 224, , SoHo Books, USA. OĞURLU, a.g.e., s.52-53. -168- Hasan Tuna GÖKSU Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına ilişkin başvuruları incelerken bazı kararlarında doğrudan kazanılmış hak kavramına atıf yapmadan, bu haktan daha düşük düzeyde korunan “meşru(haklı) beklenti” kavramına değinmiştir. AİHM konu ile ilgili kararlarında, iç hukukta belirli bir yasa hükmüne, istikrarlı bir içtihada dayanan ve bir yargı kararını temel alan beklentinin mülkiyet hakkı kapsamında kamu otoritelerince korunması gerektiğine, aksi bir durumun Sözleşme’nin ihlali anlamına geleceğine karar vermiştir20. Ancak AİHM her türlü beklentinin “meşru beklenti” olarak kabul edilemeyeceğini, “beklenti”nin, “bir yasa hükmüne veya yerleşik yargısal içtihada” ya da “aynî menfaatle ilgili hukuki bir işleme” dayanması hâlinde “meşru beklenti” olarak kabul edilebileceğine işaret etmiştir (Kopecký/Slovakya [BD], § 45-52, Saghinadze ve Diğerleri/Gürcistan, B. No: 18768/05, 27/5/2010, § 103). AİHM’in adı geçen kararlarına bakıldığında; ortada henüz “kazanılmış bir hak” bulunmazken, yasal bir dayanağa veya yargısal karara istinaden oluşan bir “meşru beklentinin” dahi korunmasına hükmedildiği bir durumda, süreç sonunda yürürlükteki mevzuata uygun olarak tüm yükümlülükler yerine getirilerek “kazanılan hakların” ilgili kişiler lehine evleviyetle korunması gerektiği rahatlıkla ifade edilebilir. Haklı beklenti ile ilgili dikkat çekilmesi gereken son husus, bu kavramın karmaşık doğası gereği, kazanılmış haklarda olduğu gibi her somut olay bazında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğidir. Haklı beklenti kavramının “fonksiyonelliği” olarak tanımlanabilecek bu yaklaşım, genel bir teori oluşturmaktan ziyade, yargısal denetim yoluyla somut uyuşmazlık çerçevesinde korunması gereken “haklı bir beklenti”nin olup olmadığının tespitini öngörmektedir. Zira hakların hangi durumlarda kazanıldığı veya kazanılacağı yönünde haklı bir beklenti oluştuğu bazı durumlarda olabildiğince karmaşık ve teknik olabilmektedir. Bu sebeple ikili kategorik ayrım ortaya koyulup genel ilkeler ifade edildikten sonra değerlendirmeler her bir olayın kendi özellikleri nazara alınarak yapılmalıdır. 20 Osman Doğru, Atilla Nalbant: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli kararlar, Ankara 2013, 1. Baskı, s.654-656. -169- 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu 1.2. 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. Maddelerinin Kazanılmış Hak ve Haklı Beklenti Açısından Değerlendirilmesi21 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri ile Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme için mevcut kriterler yanında ek şart olarak 20 yıllık hizmet süresi öngörülmektedir. Getirilen bu süre şartının Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve bu ilkenin somut görünümleri olan “hukuki güvenlik” ve “hukuki kesinlik” ilkeleri açısından sağlıklı bir değerlendirilmesinin yapılabilmesi için, incelemenin “kazanılmış hakların korunması” ile “haklı beklenti” ayrımı dikkate alınarak yapılması gerekir. Bu aşamada başlangıç noktası, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK), süre şartı getiren kanun değişikliğinden önce yürürlükte olan yasal mevzuata göre Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini karşıladığına karar verdiği yargı mensuplarını bir liste halinde yayımlamasının, “kazanılmış haklar” ile “haklı beklenti” ayrımında hangi statü içinde yer aldığıdır. Öncelikle bu yöndeki bir liste yayımının, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma açısından, bir hakkın kazanılması mı, yoksa bir hakkın kazanılacağına dair bir beklenti mi olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır. Kanaatimiz, bu yöndeki bir liste yayımının Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma açısından bir hakkın kazanılması olduğudur. Çünkü HSYK tarafından üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıdığı tespit edilen ve ardından bu şartları taşıdığı bir liste halinde resmi olarak yayımlanan yargı mensupları için artık ortada bir beklenti değil kamu otoritelerince de resmi olarak tanınan kazanılmış hak söz 21 6494 sayılı Kanun ile getirilen ve Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme için 20 yıllık hizmet süresi öngören düzenleme aslında HSYK tarafından, yayımlanan listede adı geçen yargı mensuplarının bu konudaki kazanılmış hakları (üyeliğe seçilme kriterlerini taşıma) saklı tutularak uygulanabilirdi. Zira söz konusu düzenlemenin içeriğinde buna engel herhangi bir kural bulunmamaktaydı. Kanaatimizce HSYK, adı geçen düzenlemenin, bu düzenlemenin Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihe kadarki dönemde Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme kriterlerini taşıdığına yayımlanan listelerde adı geçmek suretiyle karar verilen yargı mensupları için ortada hukuken geçerli olan kazanılmış bir hak olduğu, dolayısıyla adı geçen düzenleme ile getirilen kriterin ancak bundan sonra yayımlanacak listelerde göz önüne alınması gerektiğine karar vermeliydi. Böylelikle hem ilgili yargı mensuplarının kazanılmış hakları korunmuş olur, hem de düzenlemenin anayasallık denetimine ihtiyaç kalmazdı. Ancak HSYK Genel Kurulu 18.9.2013 tarih ve 621 numaralı kararıyla aksi bir yönde bir düşünceyle, listede adı geçen yargı mensuplarının kazanılmış haklarının bulunmadığına oy çokluğu ile karar verdi. HSYK tarafından konunun çözüme kavuşturulmaması nedeniyle biz de bu başlık altında yaptığımız değerlendirmeleri, bu hususu incelemeden sadece anayasaya uygunluk denetimi odaklı yapmayı uygun gördük. -170- Hasan Tuna GÖKSU konusudur. Zira yayımlanan listede yer alan yargı mensuplarınca elde edilen söz konusu hak, öncelikle düzenleyici bir işlemden değil, haklarında tesis edilen ve herhangi bir yokluk, hile veya açık hata da içermeyen bir idari işlemden doğmakta, ardından da ilgili hak yargı mensuplarınca süreç sonunda iyi niyetle elde edilmektedir. Dolayısıyla da bir hakkın kazanılmasına engel şartların hiçbiri değerlendirme konusu olayda bulunmamaktadır. Bu noktada muhtemel bir yanlış anlamayı engelleme adına birinci kategori olan; HSYK tarafından üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıdığına ilişkin yayımlanan resmi listede yer alan yargı mensupları açısından Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma ile Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme arasında hukuki ve teknik bir ayrım yapmak gerekmektedir. Zira bu yöndeki bir hukuki ve teknik ayrım ortada kazanılmış bir hak mı, yoksa haklı beklenti mi olduğu noktasında sonucu belirlemektedir. Bu doğrultuda; HSYK tarafından yayımlanan listede adı geçen yargı mensupları için Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma: kazanılmış bir hakkı ifade ederken, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme ise geleceğe dönük haklı bir beklentiye işaret etmektedir. Çünkü yayımlanan liste; Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma açısından ilgililer lehine hukuka uygun biçimde tamamlanmış ve de idarece tanınmış bir statüyü ifade ederken, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme açısından ise ilgililer lehine herhangi bir güvence içermemektedir. Zira HSYK tarafından yayımlanan liste Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hususunu değil, bundan bir önceki bir aşama olan Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerinin yargı mensuplarınca taşınıp taşınmadığını karara bağlayan bir idari işlemdir. Dolayısıyla listede adı geçen yargı mensupları için; Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma kazanılmış bir hak olarak korunması gereken bir statüyü ifade ederken, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme ise geleceğe dönük bir beklenti olması sebebiyle mutlak olarak korunması gereken bir statüye işaret etmemektedir. Bu ikinci kategoride kamu otoritelerinin takdir hakkı söz konusudur. Örneğin HSYK tarafından, listede adı geçen meslek mensuplarının Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilmeleri noktasında bir takım ilke kararlarının alınması bu yöndeki takdir hakkının kullanımından ibarettir. Ancak bu kategoride yer alan geleceğe dönük beklentilere ilişkin ilke -171- 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu kararları alınırken de ilgili yargı mensuplarının devlete ve hukuka olan güvenlerini koruyabilme adına, değişiklikleri kademeli olarak gerçekleştirme gibi bazı hukuki sorumluluklara riayet edilmesi gerekir22. Anayasa Mahkemesi kararlarına bakıldığında kazanılmış hak: “… hukukun en belirsiz, uygulama sahası çok dar, genel hukuksal durumlarda konu edilemeyen bir kavramdır. Yönteme ilişkin kural işlemlerinin değişmesi kişiler yönünden kazanılmış hak doğurmaz. Çünkü, yönteme değişiklik getiren yeni kuralın, yeni olayda uygulanması kamu yararının daha fazla bulunduğu var sayımına dayanır. Kişi, işin yapıldığı andaki hukuken geçerli yönteme bağlı olarak öznel ilişki kurma durumundadır. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan (maaş gibi), tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel niteliğe dönüşmüş, somutlaşmış haklar için söz konusudur” şeklinde tanımlamaktadır23. Anayasa Mahkemesinin kazanılmış hak ile ilgili kararları incelendiğinde Mahkemenin bireyler lehine kazanılmış hakkın söz konusu olabilmesi için iki temel şartın birlikte gerçekleşmesini aradığı görülmektedir: ilgili hakkın 1.süreç sonunda 2. hukuka uygun olarak bütün unsurlarıyla kazanılması. Anayasa Mahkemesinin kararlarında belirttiği söz konusu iki 22 Örneğin HSYK tarafından yayımlanan remi listelerde yer alan yargı mensupları için ayrıca 45 yaş kriteri getiren bir ilke kararının alınması, ilgili yargı mensupları adına Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme noktasında haklı beklentiye işaret etmektedir. Kural olarak HSYK’nın söz konusu haklı beklentiye ilişkin kararlar alma yetkisi bulunmaktadır. Ancak kullanılan bu yetkinin “hukuki güvenlik” ve “hukuki istikrar” ilkeleri gereğince kademeli olarak esnek bir şekilde, listede yer alan ilgililerin meşru beklentilerinde asgari düzeyde değişiklik öngörecek şekilde kullanılması gerekir. Zira aksi bir durum öncelikle; listede adı geçen yargı mensuplarının hukuki güvenlik haklarına halel getirebilecektir, örneğin yaş sınırına ilişkin yetkinin sınırı ne olacaktır, sınırın ileri boyutlara taşınması( 55 üstü gibi) durumunda bunun denetimi -meslekten ihraç dışındaki HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olduğu dikkate alındığında- nasıl gerçekleştirilecektir. Ayrıca yaş kriteri gibi sonradan getirilen bir düzenleme aynı zamanda Anayasa’da(md.10/5) güvence altına alınan eşitlik ilkesine de aykırılık arz edebilecektir. Çünkü adı geçen ilke kararının alınmasından önce üye seçilen yargı mensuplarıyla yaş sınırı dolayısıyla üye seçilemeyen yargı mensupları arasında HSYK’nın ilke kararıyla gerçekleşen ayrımın bu noktada temellendirilmesi/haklılaştırılması oldukça zor gözükmektedir. Yukarıda ifade edilen husus makalemizin ana konusu olmadığından bu hususa kısaca temas etmeyi uygun gördük. Aslında ifade edilen husus ayrı bir makale konusu olarak incelenebilecek niteliktedir. 23 25.10.1990 tarih ve E.1989/23, K.1990/26 sayılı karar. Ayrıca kazanılmış hak ile ilgili Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararı için bakınız: DİBKK, 14.06.1989 günlü, E.1989/1-2, K.1989/2 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, S. 76-77, s. 67. -172- Hasan Tuna GÖKSU şart dikkate alındığında; HSYK tarafından Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıdığına karar verilenlerin yer aldığı liste, bu listede adı geçen yargı mensupları açısından yayımlandığı tarih itibarıyla artık kazanılmış bir hakkı ifade etmektedir. Zira bu konuda karar merci olan HSYK tarafından listenin yayımıyla, üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıyor olmanın, listede yer alan yargı mensuplarınca süreç sonunda hukuka uygun olarak bütün unsurlarıyla ihraz edildiği resmi olarak ilan edilmekte ve kamuya açıklanmaktadır. Dolayısıyla hukuki güvenlik ve hukuki istikrar ilkeleri gereği, ilgililerce yürürlükteki kurallara istinaden elde edilen söz konusu kazanılmış hakların kamu otoritelerince korunması gerekir. Aksi bir durum ilgili yargı mensuplarının ve bu arada diğer bireylerin devlete ve hukuka olan güvenlerini bertaraf edeceği gibi aynı zamanda hukukun en önemli işlevlerinden biri olan “öngörülebilirlik sağlama” boyutunu da ciddi biçimde zedeleyecektir. Hukuk devleti ve hukuka bağlı yönetim anlayışının geçerli olduğu hukuk sistemimizde yasama ve yürütme organları yapacakları düzenlemelerde yayımlanan listede adı geçen yargı mensuplarının Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşımayı içeren kazanılmış haklarına müdahale etmemek, ilgili yargı mensuplarının bu haklarını korumak zorundadır. Bu noktada tartışma ana noktasını, 20 yıllık hizmet şartı içeren son yasal düzenleme ile, yasa yürürlüğe girmeden önce HSYK tarafından liste yayımlanmak suretiyle üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıdığına karar verilenlerin hukuki konumuna yasama organınca müdahalede bulunup bulunamayacağı oluşturmaktadır. Kanaatimiz yasama organının bu yönde bir müdahalede bulunamayacağıdır. Zira aksi bir durum yasama organının listede adı geçen yargı mensuplarının kazanılmış haklarına müdahale eden, bu hakları ortadan kaldıran geçmişe etkili yasa çıkarması anlamına gelmektedir. Oysa bu durum hem hukukun genel teorisi hem de insan hakları hukukun en temel ilkelerinden biri olan geçmişe etkili yasa çıkarma (Retroactive Laws) yasağının, dolayısıyla da hukuk devleti ve hukuka bağlı yönetim anlayışının açıkça ihlali anlamına gelecektir. Kazanılmış hakları ortadan kaldıran geçmişe etkili yasa çıkarılmasının hem çağdaş hukuk sistemlerinde hem de uluslar arası belgelerde yasaklanmasının temel gerekçesi, bu tür düzenlemelerin hukukun en önemli işlevlerinden biri olan “öngörülebilirlik” ve dolayısıyla “hukuki güvenlik” ilkelerini ortadan kaldırarak bireylerin kamu otoritelerine ve hukuka olan güvenlerine ciddi biçimde zarar vermesidir. -173- 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu Diğer taraftan, ikinci kategoriyi oluşturan; yasanın yürürlüğe girmesinden önce üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşımayan ve dolayısıyla da HSYK tarafından yayımlanan listede yer almayan yargı mensuplarının durumu ise birinci kategoriyi oluşturan (yayımlanan listede yer alan) yargı mensuplarının durumundan farklıdır. Bu bağlamda Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma açısından; ikinci kategoride yer alan yargı mensupları için bir hakkın kazanılması değil, “geçerli kurallar uyarınca belli bir süre sonra bazı hakların kazanılacağına dair haklı beklenti” söz konusudur. Zira bu konumdaki yargı mensupları açısından ileride Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıma; mevcut hukuki durumda henüz elde edilmeyen geleceğe dönük bir beklenti olduğundan, bu beklentinin kazanılmış hak olarak kabul edilmesi söz konusu olmayacak, dolayısıyla da ilke olarak mutlak bir koruma gerekmeyecektir24. Yasama organı 20 yıl hizmet şartını içeren düzenleme ile bu konumdaki yargı mensupları açısından geçmişe etkili olmayan, tamamen geleceğe etkili, takdir yetkisi içinde kalan bir yasama faaliyeti gerçekleştirmiş olacaktır. Fakat hukuka bağlı yönetim anlayışı gereği bu kategoride yer alan yargı mensuplarınca sahip olunan geleceğe dönük beklentilerin de ilgililerin kamu otoritelerine ve hukuka olan güvenlerini koruyabilme adına, geçiş hükümleri ile kademeli olarak gerçekleştirilmesi gerekecektir. Neticede HSYK tarafından Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini karşıladığı liste yayımlanmak suretiyle resmi olarak karara bağlanan ve kamuya açıklanan yargı mensupları için söz konusu üyeliklere seçilebilme kriterlerini taşıma mevcut hukuki durum itibarıyla resmi olarak ilan edilmiş ve de idarece tanınmış kazanılmış hakkı ifade etmektedir. Bu nedenle bu yöndeki kazanılmış hakların ilgili yargı mensupları adına, hukuk devleti ilkesi ve bu ilkenin unsurlarından “hukuki istikrar” ve “hukuki güvenlik” gereği, yasama organı tarafından korunması gerekir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri ile getirilen düzenleme Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. 24 “Geleceğe dönük beklentilerin” kazanılmış hak olarak değerlendirilemeyeceğine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı için bakınız: AYMK, E:1999/50, K.2001/67, K.T. 3.4.2001. -174- Hasan Tuna GÖKSU 2. 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. Maddelerinin Anayasa’nın 11., 154. ve 155. Maddeleri Açısından Değerlendirilmesi Anayasa’nın 154. maddesinin ikinci fıkrasında adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar açısından Yargıtay üyeliğine seçilebilme kriteri olarak sadece “birinci sınıfa ayrılmış olma” kural altına alınmaktadır. 154. madde içeriğine bakıldığında ikinci fıkra da dâhil, diğer fıkralarda “birinci sınıfa ayrılmış olma” şartı dışında Yargıtaya üye seçilebilmek için her hangi bir koşul öngörülmemektedir. Diğer taraftan Anayasa’nın 155. maddesinin üçüncü fıkrasında idari yargı hâkim ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar açısından Danıştay üyeliğine seçilebilme kriteri olarak sadece “birinci sınıf olma” kural altına alınmaktadır. 155. maddeye bakıldığında 3. fıkrada dâhil diğer fıkralarda “birinci sınıf olma” koşulu dışında Danıştaya üye seçilebilmek için her hangi bir şart öngörülmemektedir. Bu noktada dikkati çeken husus Anayasa koyucunun Yargıtay üyeliğine seçilebilmek için “birinci sınıfa ayrılmış olmayı” yeterli görürken, Danıştay üyeliğine seçilebilmek için daha üst bir kriter olan “birinci sınıf olmayı” kabul etmiş olmasıdır. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 32 ve 33. maddelerinde “birinci sınıfa ayrılma” ve “birinci sınıf olma” koşulları düzenlenmektedir. Bu aşamada özellikle vurgulanması gereken husus Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilmeyi 20 yıllık hizmet süresine bağlayan ilgili düzenlemenin yargı mensupları açısından “birinci sınıfa ayrılma” ve “birinci sınıf olma” statülerini hiçbir şekilde etkilemediğidir. Zira ilgili yasal düzenlemeden önce 2802 sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddelerinde ifade edilen kriterleri karşılayarak birinci sınıfa ayrılan ve birinci sınıf olan yargı mensupları, 20 yıllık hizmet süresi öngören ilgili düzenlemeden sonra da yine aynı kriterleri karşılamak suretiyle birinci sınıfa ayrılabilmekte ve birinci sınıf olabilmektedir. Dolayısıyla Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilmek için 20 yıllık hizmet süresi öngören ilgili düzenleme ile “birinci sınıfa ayrılma” ve “birinci sınıf olma” statüleri arasında herhangi bir hukuki ilişki bulunmamaktadır. Bu noktada ilgili yasa değişikliği Anayasa’nın 11. maddesi ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerine aykırılık arz etmektedir. Zira Anayasa’nın Yargıtay ve Danıştayın düzenlendiği 154 ve 155. maddelerinde bu yüksek mahkemelere üye seçilebilme koşulu olarak, Yargıtay için sadece “birinci sınıfa -175- 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu ayrılmış olma” ve Danıştay için de sadece“birinci sınıf olma” şartları öngörülmektedir. Oysa 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri ile bu şartlara ek olarak “20 yıllık hizmet süresini tamamlamak” kriteri getirilmektedir. Bu aşamada söz konusu düzenlemenin Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerine uygun olabilmesi için her şeyden önce bu maddelerde öngörülen üyeliğe seçilebilme koşullarında bir değişiklik yapmadan, bu koşulları somutlaştırması gerekir. Bunun içinde ilgili düzenlemenin, yürürlükte olan kurallar çerçevesinde öngörülen “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde değişiklik yapması ve bu hukuki statülerin kazanılmasını 20 yıllık hizmet süresine bağlaması gerekir. Ancak daha öncede belirtildiği gibi ilgili yasal düzenlemeden önce 2802 sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddelerinde ifade edilen şartları yerine getirerek birinci sınıfa ayrılan ve birinci sınıf olan yargı mensupları adı geçen düzenlemeden sonra da yine aynı şartları karşılamak koşuluyla birinci sınıfa ayrılabilmekte ve birinci sınıf olabilmektedir. Yani ilgili düzenleme yürürlükteki mevzuatta yer alan “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde herhangi bir değişiklik veya belirginleştirme yapmamaktadır. Dolayısıyla 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19 maddeleriyle getirilen düzenleme Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde kural altına alınan “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” koşullarının kanun aracılığıyla somutlaştırılması, değil ancak değiştirilmesi olarak görülebilir. Eğer adı geçen düzenleme, cari mevzuatta öngörülen “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde değişiklik yaparak, bu hukuki statülerin yargı mensuplarınca kazanılmasını 20 yıllık hizmet süresine bağlasaydı, bu takdirde ilgili düzenleme Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde öngörülen şartların somutlaştırılması olarak kabul edilebilirdi. Zira bu durumda Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde üyelik kriterleri olarak sırasıyla “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma”nın kural altına alması karşısında, 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19 maddeleri ile ‘birinci sınıfa ayrılmış olma’ ve ‘birinci sınıf olma’nın 20 yıllık hizmet süresine bağlanmasıyla doğal olarak Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilmek için 20 yıllık hizmet süresi şartının karşılanması gerekecekti. Dolayısıyla da ilgili düzenleme Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde öngörülen ‘birinci sınıfa ayrılmış olma’ ve ‘birinci sınıf olma’nın hangi şartlarda gerçekleşebileceğini kural altına almasıyla söz konusu anayasal şartların somutlaştırılmasından başka bir şey olmayacaktı. Ancak şu an yürürlükte bulunan kurallara bakıldığında durum ifade -176- Hasan Tuna GÖKSU edilenden tamamıyla farklıdır. Şöyle ki; adı geçen düzenleme, yargı mensupları açısından “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” koşullarında her hangi bir değişiklik yapmamaktadır, yürürlükte olan kurallar uyarınca “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” için hali hazırda 2802 sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddelerinde belirtilen kriterlerin ilgililerce karşılanması yeterlidir. Bu durumda ilgili düzenleme Anayasa’nın Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme koşullarının düzenlendiği 154 ve 155. maddelerini açıklayan değil, bu maddelerde getirilen koşula ek koşul getirmek suretiyle bu maddeleri değiştiren kanun niteliğindedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer bir konuda E.2014/57, K.2014/81 sayılı kararıyla, adli ve idari yargı hâkim ve savcıları arasından HSYK üyeliğine seçilebilmede bu mesleklerde 20 yıl çalışmış olma şartı getiren yasal düzenlemeyi Anayasa koyucunun iradesini sınırlandırdığı ve dolayısıyla ilgili anayasal kuralı değiştirdiği gerekçesiyle iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesinde: “Anayasa koyucunun HSYK üyeliğini genel hatları ile değil, ayrıntılı bir düzenleme ile kural altına aldığını, açık ve net bir şekilde Kurul üyelerinin, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş hâkim ve savcılar arasından seçileceğini öngördüğünü ve bunun dışında başka bir şart aramadığını, birinci sınıfa ayrılma ve birinci sınıf olma koşullarının Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nda düzenlendiğini ve Hâkimler ve Savcılar Kanunu’na göre birinci sınıf olup bu nitelikleri yitirmeyen hâkim ve savcıların HSYK seçiminde aday olabileceklerini, dolayısıyla Anayasa koyucunun iradesini sınırlandıran söz konusu düzenlemenin Anayasanın 159. maddesine aykırı olduğunu” ifade etmiştir. Normatif anayasa hukukunda anayasa-kanun ilişkisinde açıklama ile değiştirme işlevleri arasındaki fark, bir anlamda normlar hiyerarşisi ve anayasanın üstünlüğü ilkelerinin zorunlu bir sonucudur. Normlar hiyerarşisinde anayasa kanunların üzerinde olduğundan kanunların ancak anayasada yer alan kuralları açıklama fonksiyonu olabilir, bu kuralları değiştirme işlevi olamaz. Bu bağlamda bir anayasa kuralı olağan kanunlar aracılığı ile değil, ancak anayasa değişikliğine ilişkin kanunlar aracılığı ile değiştirilebilir. Başka bir ifadeyle Anayasa’nın 11. maddesinde kural altına alınan “anayasanın bağlayıcılığının ve üstünlüğünün” zorunlu sonucu olarak anayasalar yasama organınca olağan kanunlar yoluyla değil anayasa koyucu tarafından anayasa değişikliğine ilişkin kanunlar yoluyla değiştirilmek zorundadır. Aksi -177- 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu bir durumda normlar hiyerarşisinin, anayasanın üstünlüğünün ve bağlayıcılığının bir anlamı kalmayacaktır. Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme koşulları olarak sırasıyla sadece “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” aranmaktadır. Yürürlükte olan kurallar uyarınca 2802 sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddelerinde ifade edilen şartları karşılayan yargı mensupları “birinci sınıfa ayrılmakta” ve “birinci sınıf olmaktadır”. Bu nedenle Anayasa’nın 154. ve 155. maddeleri gereğince söz konusu şartları karşılayarak “birinci sınıfa ayrılmış olan” ve “birinci sınıf olan” yargı mensupları Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme kriterlerini taşımaktadır. İfade edilen açıklamalar ışığında 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleriyle getirilen ve yargı mensupları için 20 yıllık hizmet süresi öngören düzenleme Anayasa’nın, 11. maddesiyle bağlantılı olarak, 154. ve 155. maddelerine aykırıdır. SONUÇ Haklı beklenti, kamu politikalarındaki değişiklik karşısında bireylerce mevcut kurallar uyarınca belli süre sonra elde edileceği umulan muhtemel kazanımlarının güvenceye kavuşturulmasını içermektedir. Haklı beklentinin bireyler lehine korunmasının gerekçesini hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri oluşturmaktadır. Bu ilke gereğince, kamu otoriteleri yönetilenlerle yaptığı işlemlerle veya istikrar kazanmış uygulamaları ile bireyleri belli çıkarların kazanılması adına haklı bir beklenti içe sokmuşsa ve söz konusu haklı beklenti hukuk sınırları içerisinde ise bu durumun belli şartlarda korunması gerekir. Ancak hukuk sınırları içinde gerçekleşen haklı beklentilerin korunmasından amaç, söz konusu işlem ve süreçlerle ilgili değişikliklerin kademeli olarak gerçekleştirilerek bireyler aleyhine yaşanabilecek kayıpların asgari düzeye indirilmesidir. Zira haklı beklenti kavramında henüz tamamlanmamış hukuki işlemler veya süreçler söz konusudur ve bu işlem ve süreçler ilke olarak bireyler lehine hak doğurmazlar. Diğer taraftan kazanılmış hak ise, idare hukukunda hukuksal bir işlem sonucu bireylerce elde edilen hakka ilişkin durumun ve statünün yürürlükteki kuralın değişmesine rağmen idarece korunmasını içermektedir. Kazanılmış haklarda; bir hukuk kuralının kişi hakkında uygulanması veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesi, böylece genel hukuki durumun kişisel bir işlemle şahsileşmesi ve bu şahsi durumun korunması söz konusudur. Kazanılmış haklarda, haklı beklentilerin -178- Hasan Tuna GÖKSU aksine, hukuki süreç tamamlanmış ve süreç sonunda ilgili hak kişilerce elde edilmiştir ve dolayısıyla elde edilen hakların hukuken korunması gerekir. 6494 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 8. maddesinde, 19. maddesi ile de 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 29. maddesinde değişiklik yapılarak Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilebilmek için hâkimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olma şartı getirilmiştir. Adı geçen düzenleme ile Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilebilmek için birinci sınıf olmanın yanında hakimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olma şartı getirilerek, birinci sınıf olmanın üyeliğe seçilebilme adına belirleyici kriter olması kaldırılmıştır. Üyelik için 20 yıllık hizmet süresi öngören düzenleme kazanılmış hak açısından incelendiğinde, HSYK tarafından Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilebilme kriterlerini taşıdığına karar verilenlerin yer aldığı liste, bu listede adı geçen yargı mensupları açısından yayımlandığı tarih itibarıyla artık kazanılmış bir hakkı ifade etmektedir. Zira son karar merci olan HSYK tarafından listenin yayımıyla, üyeliğe seçilebilme kriterlerini taşıyor olmanın, listede yer alan yargı mensuplarınca süreç sonunda hukuka uygun olarak bütün unsurlarıyla ihraz edildiği resmi olarak ilan edilmekte ve kamuya açıklanmaktadır. Dolayısıyla da ilgili yargı mensuplarının devlete ve hukuka olan güvenlerini koruyabilme adına, ilgililerce yürürlükteki kurallara istinaden elde edilen söz konusu hakların kamu otoritelerince korunması gerekir. Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde Yargıtaya üye seçilebilme koşulu olarak sadece “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve Danıştaya üye seçilebilme için de sadece“birinci sınıf olma” şartları öngörülmektedir. 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleri ile bu şartlara ek olarak “20 yıllık hizmet süresini tamamlamak” kriteri getirilmektedir. Bu aşamada ilgili düzenlemenin Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerine uygun olabilmesi için her şeyden önce bu maddelerde öngörülen kriterlerde her hangi bir değişiklik yapmaması, bu koşulları somutlaştırması gerekir. Bunun içinde ilgili düzenlemenin, yürürlükte olan kurallar çerçevesinde öngörülen “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde değişiklik yapması ve bu hukuki statülerin kazanılmasını 20 yıllık hizmet süresine bağlaması gerekir. Ancak ilgili yasal düzenlemeden önce 2802 sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddelerinde ifade edilen şartları yerine getirerek birinci sınıfa ayrılan ve birinci sınıf olan -179- 6494 Sayılı Kanun İle Yargıtay ve Danıştay Üyeliği İçin Getirilen 20 Yıl Hizmet Şartının Anayasa’ya Uygunluğu yargı mensupları adı geçen düzenlemeden sonra da yine aynı şartları karşılamak koşuluyla birinci sınıfa ayrılabilmekte ve birinci sınıf olabilmektedir. Yani ilgili düzenleme yürürlükteki mevzuatta yer alan “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” kriterlerinde herhangi bir değişiklik yapmamaktadır. Dolayısıyla 6494 sayılı Kanun’un 4 ve 19. maddeleriyle getirilen düzenleme Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerinde kural altına alınan “birinci sınıfa ayrılmış olma” ve “birinci sınıf olma” koşullarının kanun aracılığıyla somutlaştırılması değil, değiştirilmesi niteliğindedir. Bu nedenle de Anayasa’nın 11. maddesiyle bağlantılı olarak 154 ve 155. maddelerine aykırıdır. *** -180- Hasan Tuna GÖKSU KAYNAKÇA AKSOYLU, Özge: “Yargıcın Bakış Açısıyla İdare Hukukunda ‘Kazanılmış Hak’ Kavramı, Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2003. ATAY, Ender Ethem: İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2012. BUYSE, Antoine and HAMİLTON, Michael: Transitional Jurisprudence and the ECHR, Cambridge University Press, 2011. DOĞRU Osman-NALBANT Atilla: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Ankara 2013, 1. Baskı. DURAN, Lütfi: İdare Hukuku Meseleleri, İÜHFY, İstanbul 1964. FULLER, L. Lon: The Morality of Law, Yale University Press, 1969. GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa 2009. OĞURLU, Yücel: İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Seçkin Yayınları, Ankara 2003. THE FEDERALİST PAPERS, No:78, SoHo Books, USA. TAN, Turgut: İdari İşlemin Geri Alınması, AÜSBFY, Ankara 1970. Mahkeme Kararları: AYMK, E.2014/57, K.2014/81, K.T: 10.4.2014. AYMK, E.1999/50, K.2001/67, K.T: 3.4.2001. AYMK, E.1989/23, K.1990/26, K.T: 25.10.1990. DİBKK, 14.06.1989 günlü, E.1989/1-2, K.1989/2 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, S. 76-77. -181- CUMHURBAŞKANININ SEÇİMİ, YETKİLERİ VE GÖREVLERİ AÇISINDAN TÜRKİYE VE FRANSA’NIN KARŞILAŞTIRMALI OLARAK İNCELENMESİ A COMPARATIVE ASSESSMENT OF FRANCE AND TURKEY IN RESPECT OF THE ELECTION, POWER AND DUTIES OF THE PRESIDENT Şenol Coşkun1 Şevki Davut2 ÖZET Hükümet sistemleri, erklerin birbirleri ile olan ilişkilerinin düzenleniş biçimine göre şekillenmektedir. Yargı erkinin, her sistemde yasama ve yürütme kuvvetlerinden ayrı olduğu kabul edilir. Bu nedenle yargı erkini bu değerlendirme dışında tutmak gerekir. Diğer bir anlatımla, hükümet sistemleri yasama ve yürütme arasındaki ilişki dikkate alınarak sınıflandırılır. Başkanlık, yarı başkanlık sistemi ve parlamenter sistem en çok bilinen ve uygulanan modellerdir. Şüphesiz bu sistemlerin hepsi demokratik sistemlerdir. 1982 Anayasası ile cumhurbaşkanına tanınan yetkiler nedeniyle ülkemizde uygulanan sistemin parlamenter sistemden önemli ölçüde saptığı söylenebilir. Cumhurbaşkanına tanınan yetkiler, cumhurbaşkanının simgesel, sembolik ve temsili yetkilere sahip olduğu klasik parlamenter sistemden oldukça fazladır. 2007 yılında yapılan anayasa değişikliği ile cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi ilkesinin benimsenmesi ilk defa 2014 yılında halk oylaması ile seçilecek olan cumhurbaşkanının konumunu daha da güçlendirecektir. Çalışmamızda cumhurbaşkanının seçimi, görevleri, yetkileri ve sorumlulukları Fransa ile karşılaştırmalı olarak ele alınacaktır. Anahtar Kelimeler: Cumhurbaşkanı, Parlamenter Sistem, Yarı Başkanlık Sistemi, Türkiye, Fransa. ABSTRACT Governmental systems are shaped in accordance with the way the relationships between the powers is organized. The judiciary is considered separate from the legislative and executive in all systems. Therefore, the judiciary should 1 Van Bölge İdare Mahkemesi Hâkimi 2 Eskişehir İdare Mahkemesi Hâkimi -182- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT be kept out of this assessment. In other words, governmental systems are assessed in view of the relationship between the judiciary and the legislative and executive. The most common and well-known models are the presidential, semipresidential and parliamentary systems. All three are of course democratic systems. One could say Turkey has considerably deviated from the parliamentary system, owing to the powers granted to the President by the 1982 Constitution. The powers of the President exceed those symbolic and representative powers conferred in the classical parliamentary system. With the 2007 Constitutional amendment, the President will be elected by citizens in 2014 for the first time, which will strengthen the status of the President even further. This study includes a comparative assessment of France and Turkey in respect of the election, powers, duties and responsibilities of the President. Keywords: President, Parliamentary System, Semi-Presidential System, Turkey, France. *** GİRİŞ Ülkeden ülkeye farklılık gösteren hükümet sistemleri, devletin yasama ve yürütme organlarının oluşumu ve birbirleriyle olan ilişkilerine, ilişkilerinin düzenleniş biçimine göre belirlenmektedir.3 Hukuk devletinin olmazsa olmazı olan yargı bağımsızlığı, ülkelerdeki hükümet şekline bakılmaksızın, bütün demokratik rejimlerde korunduğuna göre, yargıyı bu tablonun dışında tutmak gerektiğinde şüphe yoktur.4 Başlıca hükümet sistemlerini, meclis hükümeti sistemi, başkanlık sistemi, parlamenter sistem ve yarı başkanlık sistemi olarak sayabiliriz.5 Hükümet sistemlerinin ülkeler bağlamında uygulanabilme potansiyelleri irdelendiğinde, en yaygın biçimde uygulanan hükümet sisteminin parlamenter sistem olduğu söylenebilir. Parlamenter sistemin ayırt edici nitelikleri iki başlı yürütme ve yürütme içerisinde siyaseten sorumsuz cumhurbaşkanı ile yasama organına karşı siyaseten sorumlu Bakanlar Kurulu olarak ifade edilmektedir.6 Türkiye’de 3 Erdal ONAR, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı Başkanlık Sistemi Geçmesi Düşünülmeli midir?”, Başkanlık Sistemi, Hazırlayan Av. Teoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2005, s.71-72;Ergun ÖZBUDUN, “Başkanlık Sistemi Tartışmaları”, Başkanlık Sistemi, Hazırlayan Av. Teoman Ergül, TBB Yay, Ankara, 2005, s.105. 4 Ergun ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi Tartışmaları”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.206. 5 ONAR, s.71-72. 6 A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Anayasa Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2002, s.29; Erdoğan TEZİÇ, -183- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi 1982 Anayasası’nın genel yapısı incelendiğinde uygulanmakta olan hükümet sisteminin özü itibariyle parlamenter rejime özgü unsurları taşıdığı ve Anayasada parlamenter sistemin olmazsa olmaz unsurlarına yer verilmiş olduğu görülmektedir. Ancak 1982 Anayasası’nda klasik parlamenter sistemin aksine, yürütme organının sorumsuz kanadı olan cumhurbaşkanının yetkilerinin de bir hayli artırılmış olduğu realitedir. Nitekim 1982 Anayasası hazırlanırken, bu denli yetkili bir cumhurbaşkanının, meşruluğunun ancak halk tarafından seçilmesi suretiyle sağlanabileceği yönünde görüşler de ileri sürülmüştür. Ancak anayasanın ilk halinde Cumhurbaşkanının doğrudan halk tarafından seçilmesi yerine, halkın seçtiği temsilcilerden oluşan Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmesi sistemi benimsenmiştir. 7 1982 Anayasasının hazırlandığı dönemde, Kıta Avrupası’nda uyguladığı siyasi sistemin isimlendirilmesine ilişkin yoğun doktrinsel tartışmalara konu olması nedeniyle Fransa dikkatleri üzerine çekmiştir. İşte, 1982 Anayasası’nın hazırlanması esnasında Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine ilişkin görüşlerin oluşumunda da etkili bir örnek olarak karşımıza çıkmaktadır. 1958 tarihli Fransa Anayasası 4 Ekim 1958’de yayımlanmış ve V.Cumhuriyet kurulmuştur.8 1958 Anayasası’nın ilk halinde cumhurbaşkanı halk tarafından seçilmemekteydi. Bu anayasa ile cumhurbaşkanının yetkileri artırılmış olsa bile, mevcut durum yarıbaşkanlık sistemi oluşturmamaktaydı.9 Fransa, cumhurbaşkanının doğrudan halk tarafından seçilmesine ilişkin olarak 1962 yılında yapılan referandum ile parlamenter rejimden farklı unsurları içeren bir siyasi sistemi benimsemiştir.10 1970’li yıllarda başlayan sistem tartışmaları neticesinde Maurice Duverger tarafından bir makale 7 8 9 10 Anayasa Hukuku, (Genel Esaslar), İstanbul, Beta Basım Yayın, 2003, s.398-406; İbrahim Ö. KABOĞLU, Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), İstanbul, Legal Yayıncılık, Kasım 2006, s.120-124; Mehmet TURHAN, Hükümet Sistemleri ve 1982 Anayasası, Diyarbakır, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları:9, 1989, s.163; Mustafa ERDOĞAN, Anayasa Hukuku, Ankara, Orion Yayınevi, 2007 s.14. Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 2008, s.306. 28 Eylül 1958 referandumunda yeni Anayasa, seçmenlerin % 79.25’ine yaklaşan bir çoğunlukla kabul edilmiştir. Referanduma katılım % 85 düzeyinde gerçekleşmiştir. Özgün ÖZÇER, “Fransız Anayasa Tartışması: Güçler Kurgusunda Denge Arayışı”, Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı, http://www.tepav.org.tr/upload/files/1271251116r2721.Anayasa_Calisma_ Metinleri_____2.pdf (Erişim T.09.05.2014) ÖZÇER, s.3, http://www.tepav.org.tr/ (Erişim T.09.05.2014) Rabia Bahar ÜSTE, “Başkanlık ve Yarı Başkanlık Sisteminin Türkiye İçin Değerlendirilmesi”, Amme İdaresi Dergisi, C.36, S.1, Mart 2003, s.39. -184- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT yazılmıştır.11 Bu makalede, 6 ülkede uygulanan siyasi sistem kıyaslanmak suretiyle, temel özellikleri saptanarak yarı başkanlık adı verilen bir siyasi sistem ortaya çıkmıştır.12 Burada özellikle belirtilmesi gereken nokta, Fransa’nın yönetilemez hale gelmesi, sistemin tıkanıklığa uğraması, Fransızları yeni bir sistem arayışına itmiştir. Dengeleyici bir sistem meydana getirmek ve parlamentoyu mutlak hükmeden olmaktan çıkarmak için cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi yolu çözüm olarak bulunmuştur. Özetle Fransa’nın yarı başkanlık sistemine gidişi, tepeden inme bir süreç ile gerçekleşmemiş olup, 1946’dan 1958’e kadar ki 12 yıllık krizin bir ürünüdür.13 Bu çalışmamızda öncelikle parlamenter sistem ve yarı-başkanlık sisteminin temel özelliklerinden bahsettikten sonra özellikle 2007 Anayasa değişikliğinden sonra ülkemizin önemli gündemlerinden biri haline gelen Cumhurbaşkanının seçimi, yetkileri ve sorumlulukları bakımından Türkiye Cumhurbaşkanı ile yarıbaşkanlık sisteminin uygulandığı en tipik ülke konumundaki Fransa Cumhurbaşkanı karşılaştırmalı olarak incelenecektir. I. Parlamenter Sistem, Yarı Başkanlık Sistemi ve Türkiye’deki Mevcut Durum A. Parlamenter Sistem Parlamenter sistemde yürütme organı ikili bir yapıya sahiptir, iki başlıdır. Bir yanda başbakan ve bakanlardan oluşan bakanlar kurulu, diğer tarafta ise devlet başkanı (Kral veya Cumhurbaşkanı). Devlet başkanı ülkenin birliğinin sembolü ve aynı zamanda yürütmenin başıdır ama siyasi açıdan sorumsuzdur. Başbakan ise hükümetin ve yürütmenin sorumluluğunu taşımaktadır.14 11 Maurice DUVERGER, “Yeni Bir Siyasal Sistem Modeli: Yarı Başkanlık Hükümeti”, Çeviren Mehmet TURHAN, Prof. Dr. Fadıl H. Sur’un Anısına Armağan, Ankara, Ankara Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları:522, 1983, s. 501-522. 12 Nur ULUŞAHİN, “Demokratik Siyasal Rejimlerin Sınıflandırılmasında Farklı Bir Yaklaşım: “Yarı Başkanlık”tan “İki Başlı Yürütme Yapılanması”na”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.52, S.2, 2003, s.206-207, 13 Ertan BECEREN/Gökhan KALAĞAN, “Başkanlık ve Yarı-Başkanlık Sistemi; Türkiye’de Uygulanabilirliği Tartışmaları” İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y:6, S.11, Bahar 2007/2, s.179 14 Hasan Tahsin FENDOĞLU, “Başkanlık Sisteminin Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.574. -185- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi Parlamenter sistemde hükümet parlamentonun içinde çıkmakta ve onun güvenine sahip olduğu ölçüde görevde kalabilmektedir. Parlamentonun her zaman hükümeti güvensizlik oyuyla düşürebilme imkanına karşılık, hükümetin de parlamentoyu feshetmek suretiyle yeni seçimlerin yapılmasını sağlayabilmesi, klasik anayasa hukukçularının çoğunluğu tarafından parlamenter sisteminin temel unsurları arasında sayılmaktadır. Başka bir anlatımla, parlamenter sistemde her iki organın da, diğerinin hukuki varlığına son verebilme yetkisi bulunmaktadır.15 Halk tarafından seçilen bir cumhurbaşkanı parlamenter sistemin doğasına uygun değildir. Zira parlamenter sistemde sembolik yetkilere sahip cumhurbaşkanı parlamento üyeleri tarafından seçilmektedir.16 B. Yarı Başkanlık Sistemi “Yarı başkanlık sisteminin prototipi Fransa’dır.”17 Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi yarı başkanlık sisteminin en tipik özelliğini oluşturmaktadır. Ancak bu özellik, tek başına yarı başkanlık sistemini parlamenter sistemden ayırdetmeye yetmemektedir. Devlet başkanının halk tarafından seçilmiş olmasına karşın, sembolik yetkilerle sınırlı tutulan veya anayasal yetkileri geniş olsa dahi, ülkenin siyasi kültürü ve anayasal gelenekleri gereği uygulamada bu yetkilerin kullanılmadığı örneklerin, parlamenter sistem gibi işlediği görülmektedir.18 Fransa’da yarı başkanlık olarak ifade edilen siyasi sistemde yürütme organı ve yürütme organı içerisinde de yetkileri itibariyle Cumhurbaşkanı ön plana çıkarılmıştır. Sistemin ana unsuru Cumhurbaşkanı olduğu için, yarı başkanlık sistemi Cumhurbaşkanı ve onun sahip olduğu yetkilerden hareketle tanımlanmaya çalışılmıştır. Yarı başkanlık sisteminde, yürütme organı iki 15 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.206;Ülkemizde uygulanan parlamenter sisteme yöneltilen eleştirilerin başında, eğer bir parti parlamentoda çoğunluğu elde etmişse, yasama ve yürütme erklerinin ayrılığı ortadan kalkmakta ve kuvvetler ayrılığı anlamsızlaşmaktadır. Parlamentonun hükümeti denetleme fonksiyonu etkisizleşmektedir. Murat YANIK, “Başkanlık Sistemi ve Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.663. 16 Levent GÖNENÇ, “Türkiye’de Hükümet Sistemi Tartışmalarına İlişkin Değerlendirmeler”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.274. 17 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.206. 18 Sevtap YOKUŞ, “Hükümet Sistemini Demokrasi Ekseninde Tartışmak”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.240. -186- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT kanatlı olup; halk tarafından genel oy ile seçilen, üstün yetkilere haiz olmasına rağmen, siyaseten sorumsuz Cumhurbaşkanı yürütmenin bir kanadını, parlamentoya karşı sorumlu Bakanlar Kurulu ise yürütme organının diğer kanadını oluşturmaktadır.19 Halk tarafından seçilen, üstün yetkilerle donatılmış ve siyaseten sorumsuz cumhurbaşkanının varlığı, sistemin başkanlık sistemine benzeyen yönünü oluşturmakta iken, yasama organına karşı yani onun güvenine muhtaç Bakanlar Kurulunun varlığı ise, sistemin parlamenter rejime benzeyen tarafını oluşturmaktadır.20 Yarı başkanlık sistemi, başkanlık sistemi ile parlamenter sistemin kimi unsurlarını birleştiren, melez bir hükümet sistemini ifade etmektedir.21 Yarı başkanlık sistemi, halk tarafından seçilen devlet başkanı (cumhurbaşkanı) ile meclisin ve meclis içinden çıkıp, güvenine dayanan hükümet arasındaki görüş ayrılığına/ benzerliğine göre işleyen bir sistem olarak inşa edilmiştir.22 Hiç şüphesiz Parlamenter sistem, yarı başkanlık ve başkanlık sistemlerinin hepsi demokratik rejimlerdir.23 Yarı başkanlık sistemi, yasama ve yürütme erklerinin karşılıklı uzlaşma ve işbirliği içinde hükümet etmelerine dayanan bir 19 A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Anayasa Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2002, s.42-44; Ender Ethem ATAY, “Yarı Başkanlık Rejimi ve Özellikle Fransa Örneği”, Kamu Hukuku Arşivi, Y.2, S.67-176, Haziran 1999, s.141-142; Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, (Genel Esaslar), İstanbul, Beta Basım Yayın, 2003, s.428-431; Kemal GÖZLER, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Bursa, Ekin Basın Yayım Dağıtım, Eylül 2010, s.241; K. Haluk YAVUZ, Türkiye’de Siyasal Sistem Arayışı ve Yürütmenin Güçlendirilmesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Haziran 2000, s.247-249; Mehmet Merdan HEKİMOĞLU, Anayasa Hukukunda Karşılaştırmalı “Demokratik Hükümet Sistemleri” ve Türkiye, Ankara, Detay Yayıncılık, Kasım 2009, s.62-70; Mehmet TURHAN, “Hükümet Sistemleri…”, s.78-83. 20 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.206;YOKUŞ, s.240; Serap YAZICI, Başkanlık ve Yarı-Başkanlık Sistemleri Türkiye İçin Bir Değerlendirme, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2002, s.92;Yarıbaşkanlık sistemi ile parlamenter sistem arasındaki ortak özellikler şu şekilde özetlenebilir: a. Yürütme organı iki başlıdır. b. Devlet başkanı sorumsuzdur. c. Yürütme organı yasama organına karşı sorumludur. d. Yürütme organının yasama organına karşı kullanabileceği yetkiler vardır. Bülent YAVUZ, “2014 Cumhurbaşkanlığı Seçimi Sonrasında Muhtemel Hükümet Sistemi Senaryoları Üzerine Bir Değerlendirme” Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.708. 21 ÖZBUDUN, “Türk Anayasa…”, s.333. 22 YAZICI, s.92; Bülent YÜCEL, “Yarı Başkanlık Sisteminin Hükümet Modeli Üzerine Karşılaştırmalı Bir Çalışma: Fransa Modeli ve Komünizm Sonrası Polonya”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.52, S.4, 2003, s.344. 23 Hasan Tahsin FENDOĞLU, Başkanlık Sistemi Tartışmaları, Ankara, SDE Analiz Yayınları, Kasım 2010,, s.6;http://www.sde.org.tr/userfiles/file/baskanlik%20sistemi%20 tartismalariYENI1111.pdf(Erişim:12.5.2014); ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.206;BECEREN/KALAĞAN, s.180. -187- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi sistemdir. Yarı başkanlık sistemi, parlamenter sistem ile başkanlık sisteminin birkısım özelliklerini bünyesinde barındıran; parlamenter sistemlerde rastlanılan “yürütmenin istikrarsızlığı” sorunu ile başkanlık sisteminde görülen “yasama ile yürütmenin kilitlenmesi” sorununa çözüm arayışı içinde olan bir sistemdir.24 Yarı başkanlık sisteminin en temel özellikleri şu şekilde özetlenebilir: Yarı başkanlık sistemi yasama ve yürütmenin karşılıklı uzlaşmasına dayanmakla birlikte hükümet parlamentoya karşı sorumludur. Halk oylaması sonucu seçilen cumhurbaşkanı hükümet yetkilerine ortaktır. Ama parlamentoya hesabı cumhurbaşkanı vermez, hükümet verir. Yasama ve yürütme arasında uzlaşmanın sağlanamaması ve kilitlenmenin olması ihtimali karşısında Cumhurbaşkanının meclisi fesih yetkisi bulunmaktadır.25 C. Türkiye’deki Mevcut Durum 1982 Anayasası’nın benimsediği hükümet sisteminin klasik parlamenter sistem modelinden önemli ölçüde sapma gösterdiği herkes tarafından kabul edilen bir gerçektir. Klasik parlamenter sistemin unsurlarından biri, sorumsuz ve yetkisiz, diğer bir anlatımla sembolik ve temsili yetkilerle donatılmış bir devlet başkanının varlığıdır. Ancak Türkiye’de cumhurbaşkanı sadece sembolik ve temsili yetkilerle donatılmamıştır. Bu yetkilerin yanında yürütmeyi güçlendirme adına parlamenter sistemle bağdaşmayacak biçimde cumhurbaşkanına yasama, yürütme ve yargı alanlarında26 geniş yetkiler verilmiştir. Dolayısıyla bizim sistemimizde cumhurbaşkanı yetkili olmakla birlikte sorumluluğu bulunmamaktadır.27 24 DEMİR, “Yarı Başkanlık …”, s.831. 25 Fevzi DEMİR, “Yarı Başkanlık Hükümet Sistemi ve Türkiye”, journal of Yaşar University, Özel Sayı (Armağan) İzmir 2013,s.831;http://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/23Fevzi-DEM%C4%B0R.pdf (Erişim:16.5.2014), s.832. 26 Örneğin, yargı alanında Anayasa Mahkemesinin 17 üyesinden 14’ünü (Ay.m.146), Danıştay üyelerinin ¼’ünü, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 4 üyesini( Ay.m.159) seçmek gibi önemli takdiri yetkilere sahiptir. 27 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.210;Hasan TUNÇ, “Türkiye Başkanlık Sistemi mi? Parlamenter Sistem mi?”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.283;Faruk BİLİR, “Hükümet Sistemleri Tartışmaları Bağlamında Hükümet Sistemimiz ve Partili Cumhurbaşkanı”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.305;Nur ULUŞAHİN “Cumhurbaşkanının Halk Tarafından Seçilmesinin Siyasal Sistemimize Etkileri:Türkiye’de Hükümet Sisteminin Geçirdiği Dönüşüm ve Geleceğe Yönelik Beklentiler”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.325;Mehmet KAHRAMAN, “Hükümet Sistemi Tartışmaları Bağlamında Başkanlık Ya da Yarı-Başkanlık Sistemlerinin Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Mustafa Kemal Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, -188- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT 1982 Anayasası’nın getirdiği hükümet sistemi, Fransız literatüründen esinlenen bir terimle “zayıflatılmış parlamentarizm” (parlementarisme attenue) olarak da nitelendirilebilir.28 Zira nitelik olarak ne tam olarak parlamenter sisteme, ne de yarı-başkanlık sistemine uygundur. Cumhurbaşkanına parlamenter sistemdeki konumu ile bağdaşmayacak biçimde geniş yetkiler verilmesinin temelinde, 1982 Anayasasının geçici birinci maddesi uyarınca aynı Anayasanın halkoylaması sonucu kabul edildiğinin ilanı ile beraber halkoylaması tarihindeki Milli Güvenlik Konseyi Başkanı ve Devlet Başkanı olan Kenan Evren’in Cumhurbaşkanı sıfatını kazanacak olmasının önemli ölçüde etkili olduğu tartışmadan uzaktır.29 Yarı başkanlık sistemi, cumhurbaşkanı ve sahip olduğu yetkiler aracılığıyla tanımlandığından, teorik temel özellikleri itibariyle bakıldığında Türkiye ile Fransa’daki sistemin birbirine benzer nitelik taşıdıkları gözlemlenmekle birlikte, aralarındaki temel farklılık Cumhurbaşkanının seçim şekline ilişkin idi. İşte temel özellikleri itibariyle birbirine benzer nitelik taşıyan Türkiye ve Fransa’daki siyasi sistemin temel farklılığı olan Türkiye Cumhurbaşkanı’nın seçim şeklinin de değiştirilerek halk tarafından seçilmesine olanak tanınması ve bu suretle Türkiye’deki kimi zaman tıkanan sistemdeki değişiminin sağlanması gerektiği ileri sürülmekte idi. Mevcut Cumhurbaşkanı’nın seçilmesi esnasında yaşanan siyasi ve yargısal krizin (367 krizi) neden olduğu 31.05.2007 kabul tarihli 5678 sayılı Kanun ile yapılan anayasa değişikliğinin ardından Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi usulü getirilmiştir. Bu düzenleme ile Fransa’da uygulanan ve yarı-başkanlık olarak adlandırılan sistem ile Türkiye’de uygulanan sistem arasındaki teorik temel farklılık ortadan kaldırılmış ve Türkiye yarı başkanlık sistemine doğru gitmeye başlamıştır.30 Diğer anlatımla, söz konusu Y.2012, C.9 S.18, s.453. 28 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.210. 29 ULUŞAHİN, “Cumhurbaşkanının…”, s.325. 30 FENDOĞLU, “Başkanlık Sistemi …” s.19; Mevcut hükümet sistemimizin parlamenter sistemden gittikçe uzaklaşan, yarı başkanlık sistemine doğru kayan, 2014 yılında cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesiyle birlikte, fiili olarak yarı başkanlık sistemine geçileceği yönündeki görüş için bkz. BİLİR, “Hükümet Sistemleri Tartışmaları…”, s.306vd;Anayasasının öngördüğü sistem ile 1958 Fransa Anayasasının öngördüğü sistem arasında belirgin bir fark kalmadığına, 2007 yılı anayasa değişikliği ile Tükiye’de yarı başkanlık sistemine geçildiği yönündeki görüş için bkz. Bülent YAVUZ, “2007 Anayasa Değişikliğinin Doğurduğu Tereddütler ve Çözüm Yolları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XII, Y.2008, S.1-2, s.1189 vd;Doktrinde 2007 -189- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi Anayasa değişikliğinin yapılmasının, Türkiye’deki hükümet sisteminin bir yarı başkanlık rejimine dönüştüğü tartışmasını da beraberinde getirdiği söylenebilir.31 21 Ekim 2007 tarihinde yapılan referandum sonucunda Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi usulü benimsenmiştir. Böylelikle çift meşruluğa dayanmayan iki-başlı sistem yerine milletvekillerinin yanında Cumhurbaşkanının da halk tarafından seçildiği bir çift başlı meşruluk sisteminin geldiği söylenebilir.32 *Peki böylelikle Türkiye artık parlamenter rejimi benimsemiş bir ülke olmaktan çıkmış ve tam anlamıyla yarı-başkanlık rejimini benimseyen bir ülke haline gelmiştir denilebilir mi? İşte yukarıda sorulan sorunun sağlıklı bir biçimde yanıtlanabilmesi bakımından, Cumhurbaşkanının seçimi, sahip olduğu yetkiler ve üstlendiği görevler bağlamında gerek Fransa ve gerek Türkiye’deki konumunun kıyaslamalı bir biçimde incelenmesi gerekmektedir. II. CUMHURBAŞKANININ SEÇİMİ Cumhurbaşkanı, yürütme organını oluşturan unsurlardan biri olmakla birlikte, devletin temsili görevini de üstlenmesinden ötürü yürütme organı içerisinde ön plana çıkmaktadır. Fransa’da bu durum daha barizdir. 1958 Fransa Anayasasında başlangıç hükümlerinden hemen sonra anayasa cumhurbaşkanına ilişkin hükümlerle başlamakta ve bu hükümler 15 maddeyi kapsamaktadır. Anayasanın 5. ve 19.maddeleri arasındaki hükümler cumhurbaşkanına ilişkindir. Sonrasında hükümete (20-23.maddeler) dört madde ayrılırken, parlamentoya 10 madde (24-33.maddeler) ayrılmıştır. Bu şekli gösterge bile V.Cumhuriyet değişikliği sonrası ortaya çıkan sistemin, devlet başkanının halk tarafından seçilmesi nedeniyle parlamenter sistem olmadığı, cumhurbaşkanının halihazırdaki yetkilerinin yarı başkanlık sistemindeki bir cumhurbaşkanı kadar (meclisi fesih, bakanlar kurulu gündemini hazırlayıp başkanlık etme gibi) yetkilere sahip olmaması nedeniyle yarı başkanlık sistemi de olmadığını savunanlar da vardır. Bu görüşe göre ülkemizde halihazırdaki sistem “başkanlı parlamenter sistem” olarak adlandırılabilir. Bu yöndeki görüş için bkz. Levent GÖNENÇ, “Türkiye’de Hükümet Sistemi Tartışmalarına Kısa Bir Bakış ve Mevcut Hükümet Sisteminin Niteliği”, Nisan 2011,http:// www.tepav.org.tr/upload/files/13031389625.Turkiyede_Hukumet_SistemiTartismalarina_ Kisa_Bir_Bakis_ve_Mevcut_Hukumet_Sisteminin_Niteligi.pdf (Erişim T.19.5.2014); 31 YOKUŞ, s.243. 32 ULUŞAHİN, “Cumhurbaşkanının…”, s.327. -190- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT Anayasası’nın öncelik sıralamasını göstermek için yeterlidir.33 Devletin başı sıfatıyla onu temsil etme gücüne muktedir bir kişilik olması hususunda tereddüt bulunmayan cumhurbaşkanının seçiminde de ülkeden ülkeye değişebilen özel şartlar benimsenmiştir. Nitekim çalışmamız içerisinde bu çerçevede, cumhurbaşkanını seçimi bakımından Türkiye Cumhuriyeti ile Fransa arasında farklılıklar bulunup bulunmadığı hususunu inceleyeceğiz. A. Seçilme Yeterliliği Ülkelerin sahip oldukları sosyal ve siyasi özelliklerinden ötürü kendilerine has cumhurbaşkanı seçme sistemleri ve seçecekleri cumhurbaşkanlarında aradıkları kriterler mevcuttur. Ülkelerin seçtikleri cumhurbaşkanlarında ne gibi hususlara dikkat ettiklerini de gösteren bu kriterler ülkelerin içerisinden geçtiği siyasi süreçte edindiği tecrübelerle oluşmuştur. Bu bağlamda gerek Fransa’nın ve gerekse Türkiye’nin cumhurbaşkanı seçilecek kişide kendine has aradığı koşullar mevcuttur. 1982 Anayasası’nın 5678 Sayılı Kanun ile değişik 101. maddesine göre, cumhurbaşkanı seçilebilmek bakımından, milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olma şartının yanı sıra, ilgilinin 40 yaşını doldurmuş olması ve yüksek öğrenim yapmış olması şartı da aranmaktadır. Hemen belirtelim ki, Türkiye’de olduğu gibi, batı demokrasilerinde yüksek öğrenim yapmış olma şartını öngören başka bir Anayasa mevcut değildir.34 Cumhurbaşkanının halk tarafından seçildiği Fransa’da cumhurbaşkanlığı için yüksek öğrenim görme şartı yoktur.35 Cumhurbaşkanının seçilme yeterliliği bakımından gerekli yaş sınırı ile ilgili olarak 1958 Fransız Anayasası’nda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.36 Adaylık için gerekli olan koşullar 33 Ercan EYÜBOĞLU, “Fransa:Parlamenter Bir VI.Cumhuriyet’e Doğru”, Yarı Başkanlık Sistemi ve Türkiye, Ülkeler, Deneyimler ve Karşılaştırmalı Analiz, Kalkedon Yayıncılık, Ocak 2014, s.134135. 34 Kemal GÖZLER, Devlet Başkanları – Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, Mayıs 2001, s.57;Kemal GÖZLER, “Cumhurbaşkanının Seçimi:Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi”, Terazi Hukuk Dergisi, Mayıs 2007, S.9, s.21. 35 Bunun yanısıra ABD, Brezilya, Arjantin ve Hindistan’da da yüksek öğrenim görme şartı bulunmamaktadır. Faruk BİLİR, “Cumhurbaşkanı Seçilme Yeterliliği ve Yüksek Öğrenim Şartı”, http://www.ankarastrateji.org, (Erişim T.19.5.2014) 36 GÖZLER, “Cumhurbaşkanının…”, s.21. -191- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi organik yasa ile belirlenir.37 Yasaya göre cumhurbaşkanlığına adaylık yaşı 23 iken, 2011 yılında yapılan değişiklikle 18 olarak belirlenmiştir.38 Bununla birlikte Fransa’da cumhurbaşkanlığı seçimine aday olabilmek için askerlik hizmetini yerine getirmiş olmak da gereklidir.39 1982 Anayasası’na göre cumhurbaşkanlığına meclis içinden veya dışından aday olabilmek için en az 20 milletvekilinin yazılı teklifi gerekmektedir. Ayrıca, en son yapılan milletvekili genel seçimlerinde geçerli oylar toplamı birlikte hesaplandığında yüzde onu geçen siyasi partiler de ortak aday gösterebilir.40 Fransa’da cumhurbaşkanı adayı olacak kişinin deniz aşırı topraklardan ya da 30 farklı idari birimden seçilmiş en az 500 resmi görevli tarafından desteklenmesi şarttır. Cumhurbaşkanı adayına destek veren 500 resmi görevlinin isimleri ve görevlerine ilişkin bilgileri içeren liste Anayasa Konseyi tarafından yayımlanır ve bu suretle adaylık süreci tamamlanmış olur.41 Bu koşul, cumhurbaşkanı adayının siyasette tanınırlığını sağlarken, aynı zamanda yerel anlamda güçlü desteğe sahip kişilerin seçimlere katılımının önünü açmaktadır. Bu nedenle Fransa’da birçok cumhurbaşkanının geçmişinde belediye başkanlığı gibi görevler bulunmaktadır.42 B. Seçimi 1982 Anayasası’nın 10’uncu maddesinde 5678 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan evvel Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 7 yıl süreyle görev yapmak üzere seçilen cumhurbaşkanının, anılan kanuni değişiklikle birlikte doğrudan halk tarafından ve 5 yıl süreyle görev yapmak üzere seçilmesi prensibi benimsenmiştir. 37 Organik yasa kavramı, Anayasa tarafından düzenlenen önemli konularla ilgili olarak ve normal yasaların çıkartılması usullerinden farklı şartlara bağlanmış, normlar hiyerarşisinde Anayasa ile normal yasalar arasında yer alan düzenlemeleri ifade etmektedir. Fransa’da organik yasa, meclislerin üye tam sayılarının salt çoğunluğu ile çıkartılabilir. Fransa’da organik yasalar Anayasa Konseyi’nin denetiminden geçirilir. Bu denetim zorunludur. Haluk ALKAN, Karşılaştırmalı Siyaset Başkanlık ve Parlamenter Sistemler Işığında Yarı Başkanlık Modelleri, Açılım Kitap Yayınları, İstanbul 2013, s.171. 38 ALKAN, s.171. 39 YÜCEL, s.346. 40 1982 Anayasası m.101 - (Değişik madde: 31/05/2007-5678 S.K./4.mad) 41 YÜCEL, s.346. 42 ALKAN, s.171-172. -192- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT Kendisini parlamenter sistem olarak konumlandıran ülkeler açısından cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, sistemi parlamenter sistemden uzaklaştırıp, yarı başkanlık sistemine doğru götüren önemli unsurlardan biridir. Hatta doktrinde yarı başkanlık rejimini, devlet başkanlarının doğrudan doğruya halk tarafından seçildiği parlamenter sistemler olarak tanımlayan yazarlar da mevcuttur.43 Bu bağlamda, cumhurbaşkanının seçim şekli, ülkemizdeki siyasi sistemin hangi yöne doğru kanalize olduğu hakkında da fikir yürütülmesi noktasında yardımcı bir unsur olarak değerlendirilebilir. Türkiye’de 5678 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan evvel sadece bir kez seçilebilen cumhurbaşkanlarının, anılan yasal düzenleme ile tekrar seçilebilmelerine de imkan tanınmıştır. Fransa’da 1958 Anayasasının 6’ncı maddesinin, 6 Kasım 1962 tarihli Kanunla değiştirilmesinden evvelki şeklinde cumhurbaşkanı; parlâmento üyeleri, il genel meclisi üyeleri, belediye meclisi üyeleri ve belediye başkanlarından (+muhtarlardan) oluşan bir topluluk tarafından seçilmekteydi.44 1962 yılında 6. maddede yapılan kanuni değişiklikle Fransa’da cumhurbaşkanlarının doğrudan doğruya halk tarafından, genel oyla ve 7 yıllık bir süre için seçilmesi prensibi getirilmiştir. Cumhurbaşkanının yürütme erkinin güçlü halkası haline gelmesi ve hükümetin politikasına yön vermesi, ancak Başbakan ve kabinesinin kendisi ile aynı siyasi yelpazeden geldiği zaman mümkün olabilmekteydi. Cumhurbaşkanlığı seçimlerine 7, meclis seçimlerine 5 yılda bir gidilmesi, fiilen meclisteki çoğunluğun her an farklı olması ihtimalini bünyesinde barındırmaktaydı.45 Bu nedenle yürürlükte olan 1958 tarihli Anayasa’nın 6.maddesinde 2000 yılında yeniden bir değişikliğe gidilmiştir. Böylece önceki düzenlemede 7 yıl olan görev süresi cohabitation dönemlerinin önüne geçmek için 5 yıla indirilmiştir46. Fransa Anayasasına göre cumhurbaşkanı, tek dereceli genel 43 GÖZLER, “Devlet Başkanları…” s.12. 44 GÖZLER, “Devlet Başkanları…” s.59. 45 ÖZÇER, http://www.tepav.org.tr/ (Erişim T.9.5.2014). 46 YÜCEL, s.346; Görev süresinin 7 yıldan 5 yıla indirilmesi cumhurbaşkanının siyasi gücünü azaltan bir düzenlemedir. EYÜBOĞLU, s.140. -193- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi seçimle seçilmektedir.47 2000 yılında kabul edilen değişikliklerden biri de millet meclisi üyelerinin belirlenmesi için yapılan seçimlerin, cumhurbaşkanlığı seçimlerinin hemen arkasından yapılmasına ilişkindir.48 Diğer bir anlatımla, cumhurbaşkanının görev süresinin 5 yıla indirilmesiyle birlikte cumhurbaşkanlığı ve millet meclisi üyelerinin seçimi aynı yıl ve 5 yıllık bir dönem için yapılmaya başlanmıştır.49 Yarı başkanlık sisteminde muhtemel en mühim sorunun, cumhurbaşkanı ile başbakanın farklı siyasi görüşte olduğu cohabitation dönemlerinde yaşanacak hükümet istikrarsızlığı olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.50 Bu bağlamda, sürenin 5 yıla indirilmesiyle cohabitation (birlikte yaşama/varolma) dönemi ihtimali büyük ölçüde azaltmıştır.51 Fransa’da 2008 yılında yapılan reform ile Anayasanın 6.maddesinde yeniden değişikliğe gidilmiş ve aynı kişinin arka arkaya ikiden fazla kez seçilmesi imkânı ortadan kaldırılmıştır.52 2008 öncesinde Anayasa’da cumhurbaşkanının kaç kez seçileceğine yönelik bir sınırlama bulunmamaktaydı. Bu durum Fransa cumhurbaşkanlarının siyasi işlevlerini güçlendirmekteydi. 2008 yılında iki dönem üst üste seçilme sınırının getirilmesi ile uzun 47 TBMM Araştırma Merkezi, Çeşitli Ülke Anayasalarında Seçimlere İlişkin Çeşitli Hükümler, Kasım 2011, Erişim T. 16.5.2014, http://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/secimlere_iliskin_ hukumler.pdf 48 Seda DUNBAY, “23 Temmuz 2008 Tarihli Anayasa Reformu Işığında Fransa’daki Yarı Başkanlık Sistemi”, Ankara Barosu Dergisi, 2012/3, s.303-304. 49 Mustafa OKŞAR, “Yarı-Başkanlık Hükümet Sistemi Üzerine Karşılaştırmalı Bir İnceleme:Fransa ve Litvanya Modelleri”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, C.1,Y.2,S.7, Ekim 2011, s.341;ÖZÇER, http://www.tepav.org.tr/ (Erişim T.9.5.2014);2007 yılında yapılan anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanlığı seçimleri ile milletvekili genel seçimlerinin farklı dönemlere gelmesi durumunu ortaya çıkarmıştır. Bu değişiklik ile meclisteki çoğunluk ile cumhurbaşkanının farklı siyasi partilerden gelmesi ihtimali de benimsenmiş oldu. Fransa’nın sakıncalı olarak görerek 2000 yılında terk ettiği sistemi kabul etmiş olduk. Bülent YAVUZ, “2007 Anayasa Değişikliği…”, s.1197. 50 KAHRAMAN, s.452. 51 ONAR, s.99;DUNBAY, s.304;OKŞAR, s.342. 52 Adalet Bakanlığı, “Fransa Anayasası, M.6 (Erişim T.16.5.2014), http://www.adalet.gov.tr/ duyurular/2011/eylul/anayasalar/ulkeana/pdf/07-FRANSA%20169-208.pdf Avrupa Birliği uyum çalışmalarına yönelik olarak Ülkemizde yapılacak Anayasa değişikliklerine de ışık tutması bakımından, Avrupa Birliğine üye bazı ülkelerin orijinal anayasa metinleri; Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğünce kitap haline dönüştürülmesi amacıyla tercümesi yaptırılmış olup, Yayın İşleri Dairesi Başkanlığınca kitap haline getirilerek yayımlanmıştır. Mayıs 2011 tarihinde hazırlanan kitapta 11 ülkenin (Avusturya, Belçika, Danimarka, Fransa, Almanya, İrlanda, İtalya, Hollanda, Polonya, Portekiz, İspanya) anayasaları bulunmaktadır. Geniş bilgi için bkz. http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/anayasalar/anayasalar.htm (Erişim T.16.5.2014). -194- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT süreli popüler cumhurbaşkanlarının sistemin genel gidişatına, işleyişine hakim olabilme ihtimali de kısıtlanmış oldu.53 Gerek Türkiye’de54 ve gerekse Fransa’da55 cumhurbaşkanının seçimi noktasında iki turlu çoğunluk sistemi benimsenmiştir. Seçimlerin ilk turunda salt çoğunluk sistemi benimsenmiş iken, bunun sağlanamaması üzerine yapılacak ikinci turda basit çoğunluk sistemi benimsenmiştir. Başka bir ifadeyle, cumhurbaşkanlığı seçimlerinde, bir adayın seçilebilmesi için geçerli oyların salt çoğunluğunun oyunu alması gerekir. İlk turda hiçbir aday, geçerli oyların salt çoğunluğunun oyunu alamazsa, iki hafta gibi bir süre sonra ikinci tur oylama yapılır. İkinci tura, yalnızca birinci turda en çok oy almış iki aday katılır ve bu turda en çok oy alan aday cumhurbaşkanı seçilmiş olur.56 C. Cumhurbaşkanı Seçilenin Partiyle İlişiğinin Kesilmesi 1982 Anayasasının 101.maddesinin son fıkrasında “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer” kuralına yer verilmiştir. 1924 Anayasasında böyle bir hüküm yoktur. Bu hüküm ilk defa 1961 Anayasası ile sistemimize dahil oldu. Bu hükmün konuluş amacı olarak, 19501960 dönemindeki cumhurbaşkanının davranışları gösterilmiştir.57 Devlet başkanının halk tarafından seçildiği başkanlık ve yarı başkanlık sistemlerinde başkanın bir partinin üyesi, hatta büyük olasılıkla söz konusu partinin lideri olması, sistemin doğası gereğidir. Partisiz bir cumhurbaşkanı adayının seçim kampanyasını örgütleyebilmesi, masraflarına katlanabilmesi oldukça zordur.58 Başkanlık ve yarı başkanlık sistemlerinde, başkanın parti ile ilişiğinin kesileceğine ilişkin bir kurala yer verilmemektedir.59 53 ALKAN, s.171. 54 1982 Anayasası, m.102. 55 Fransa Anayasası, m.7, Adalet Bakanlığı a.g.k. 56 ABD, Avusturya, Bulgaristan, Finlandiya, İrlanda, Polonya, Portekiz, Romanya, Slovakya, Slovenya, ülkelerindeki cumhurbaşkanı seçimlerine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. TBMM Araştırma Merkezi, Çeşitli Ülke Anayasalarında Seçimlere İlişkin Çeşitli Hükümler, Kasım 2011, Erişim T. 16.5.2014, http://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/secimlere_iliskin_hukumler.pdf 57 ÖZBUDUN,“Cumhurbaşkanının Parti Üyeliği”, http://www.hukumetsistemleri.org (Erişim T.19.5.2014); BİLİR, “Hükümet Sistemleri Tartışmaları…”, s.307 58 Fransa’da cumhurbaşkanı adaylarının seçimlerde yapacakları harcamalara yasa ile üst limit konulmuştur. Seçimlerde % 5 ve daha fazla oy almış adayların harcamalarını belgelemeleri şartıyla bu masrafların % 47’si hazinece tekrar kendilerine ödenmektedir. ALKAN, s.172. 59 ÖZBUDUN,“Cumhurbaşkanının Parti…”;BİLİR, “Hükümet Sistemleri Tartışmaları…”, s.307 -195- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi Fransa Anayasasında da cumhurbaşkanı seçilenin varsa partisi ile ilişiğinin kesileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Türkiye’de 2007 anayasa değişikliği ile cumhurbaşkanının halk oylaması ile seçilecek olması durumu, demokrasinin üzerindeki etkin gücün siyasi partiler olması nedeniyle, cumhurbaşkanı adayı olacak kişinin bir siyasi partinin desteğini almaksızın seçilemeyeceği sonucunu doğuracaktır. Seçilen cumhurbaşkanının, bir de ikinci dönem tekrardan seçilme arzusu içinde olması halinde, hem görevini tarafsız bir biçimde devam ettirmesi hem de ülkede etkin bir siyasi partinin desteğini alması zor gözükmektedir.60 Cumhurbaşkanının parlamento tarafından seçildiği parlamenter sistemlerde dahi, cumhurbaşkanının çoğunlukla siyasi parti üyesi ve siyaset geçmişi bulunan biri olduğu görülmektedir (Almanya, Polonya, İtalya, Macaristan). Siyasetin dışında birinin cumhurbaşkanı olarak seçilmesi çok istisnai şartların varlığı halinde mümkündür.61 Parti üyeliğinden gelsin ya da gelmesin, parti üyeliği ile ilişkisi yasal anlamda kesilsin ya da kesilmesin, arzu edilen cumhurbaşkanlarının görevlerini yerine getirirken tarafsız davranmasıdır. Zira cumhurbaşkanı, sistemin tıkanmaması adına kamu otoriteleri arasında çıkabilecek çatışmaları önlemek, devlet organlarının ahenkli bir biçimde çalışmasını sağlamak gibi devlet başkanı olması itibariyle çok önemli yetkilere haizdir. Bu nedenle yürüttüğü görevin hassasiyetine uygun bir biçimde tarafsız olması da elzemdir. III. CUMHURBAŞKANININ SORUMLULUĞU A. Siyasi Sorumluluğu Esas itibariyle parlamenter rejimlerin ayırt edici özelliklerinden biri cumhurbaşkanlarının siyasi sorumluluğunun bulunmaması hususudur. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler istisna tutulmak suretiyle, yürütme organına ait bütün işlemler cumhurbaşkanı ile başbakan ve ilgili bakanlarca da imzalanır ve bu kararlardan ötürü sorumluluk da başbakan ve bakanlara ait bulunmaktadır. İşte bu husus parlamenter rejimlerde karşı imza kuralı olarak adlandırılır.62 Yetki ile sorumluluğun bir arada bulunması kamu hukukunun temel ilkelerinden olduğundan; 60 Bülent YAVUZ, “2007 Anayasa Değişikliği…”, s.1195 61 ÖZBUDUN,“Cumhurbaşkanının Parti …”. 62 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.235. -196- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT esasen bu kural ile yürütme yetkisinin, sorumluluğu bulunmayan cumhurbaşkanına değil, bakanlar kuruluna ait olduğu da teyit edilmektedir.63 Karşı imza kuralı çerçevesinde, sorumluluk bakanlar kurulunda olduğu için parlamenter sistemlerde cumhurbaşkanının, güvensizlik önergesi ile parlamento tarafından veya azil oylaması ile halk tarafından görevden alınmasına olanak verebilecek bir prosedür yoktur. Cumhurbaşkanının siyasi sorumsuzluğu ilkesinin tek sonucu, parlamento tarafından görevden alınamaması değildir. Bununla birlikte soru, gensoru, genel görüşme, meclis araştırması gibi parlamentonun sahip olduğu denetim araçları da cumhurbaşkanları hakkında uygulanamaz.64 Nitekim gerek ülkemizde (Anayasa m.105)65 ve gerekse Fransa’da (Anayasa m.19)66 karşı imza kuralı benimsenmek suretiyle, cumhurbaşkanlarının tesis ettikleri işlemlerden ötürü siyasi sorumluluklarının bulunmadığı, sorumluluğun bakanlar kuruluna ait bulunduğu hususunda düzenlemeler getirilmiştir. B. Cezai Sorumluluğu Cezai sorumluluk, cumhurbaşkanının ceza hukuku kurallarını ihlal ettiği takdirde cezalandırılıp cezalandırılmayacağına ilişkindir. 63 ÖZBUDUN, “Türk Anayasa…”s.311. 64 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.83-85. 65 1982 Anayasasının 105.maddesinde “Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur” kuralına yer verilmiştir. 66 1958 Tarihli Fransa Anayasasının 19.maddesinde “Cumhurbaşkanının 8’inci maddenin birinci fıkrası, 11, 12, 16, 18, 54 ve 61’inci maddelerde öngörülenler dışındaki işlemleri, Başbakan ve gerektiğinde ilgili bakanlar tarafından imzalanır” kuralına yer verilmiştir. 1982 Türkiye Anayasasının aksine 1958 Fransa Anayasasında cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler sayma yoluyla belirlenmiştir: 8.maddede belirtilen başbakanı atamak ve başbakanın teklifi ile bakanları atamak ve görevlerine son vermek; 11’inci maddede belirtilen meclisin teklifi ile belli yasa tasarılarını referanduma götürmek, 12’inci maddede belirtilen Millet Meclisini feshetme hakkı, 16 ıncı maddede belirtilen cumhuriyetin kurumları, ulusun bağımsızlığı, ülke bütünlüğü, uluslararası taahhütlerin yerine getirilmesi ağır ve yakın bir tehdit altındaysa ve anayasal güçlerin işleyişi kesintiye uğramış durumda ise, başbakana, meclis başkanlarına ve Anayasa Konseyi’ne danışıp ulusa bildiri yayınladıktan sonra gerekli gördüğü tedbirleri almak, 18’inci maddede belirtilen cumhurbaşkanının meclislere mesajlar gönderebilmesi, 54’üncü madde uyarınca uluslararası antlaşmaları ve 61’inci madde uyarınca yasaları anayasaya uygunluk denetiminden geçmek üzere Anayasa Konseyine gönderebilmesi hususlarında karşı imzaya ihtiyaç duymamaktadır. Fransa Anayasası, m.8, 11, 12, 16, 54, 61. Adalet Bakanlığı a.g.k. -197- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi Parlamenter rejimlerde, cumhurbaşkanının siyasi sorumluluğunun bulunmamasının yanında cezai sorumluluğunun da bulunmadığı temel prensip olarak kabul edilmektedir.67 Ancak bu ilke mutlak değildir. Cezai sorumluluğu bakımından, cumhurbaşkanının “göreviyle ilgili olmayan kişisel suçları” ile “göreviyle ilgili suçları” arasında ayrım yapılmaktadır. Cumhurbaşkanının görev dışında işlediği suçlardan dolayı sorumlu olduğu genel olarak kabul edilmektedir. Cumhurbaşkanının bu görevi dışındaki kişisel suçlarından dolayı sorumlu olduğunun ayrıca anayasalarda belirtilmesine gerek yoktur. Zira, cumhurbaşkanlarına tanınan sorumsuzluk ilkesinin geçerlilik alanı zaten, mahiyeti gereği, göreviyle ilgili eylem ve işlemleri içindir. Dolayısıyla cumhurbaşkanlarının da, görev ve yetkilerinin kullanılması dışında, fiillerinden dolayı ceza kanunlarına tabi olduğu açıktır. Cumhurbaşkanının ülke ceza kanununun hükümlerinden istisna tutulması yönünde ceza kanununda ayrıca ve açıkça bir kural bulunmadıkça, cumhurbaşkanı da, o ülkenin bir vatandaşı olarak, ülkenin ceza kanunlarına tabi olacaktır.68 Gerek Türkiye ve gerekse Fransa Anayasaları’nda cumhurbaşkanının görevi ile ilgili olmayan kişisel suçlarından ötürü sorumlu tutulmayacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle yukarıda aktarılan prensip doğrultusunda, gerek Türkiye ve gerekse Fransa Cumhurbaşkanı’nın görev dışında işlemiş oldukları kişisel suçlarından sorumlu olacakları söylenebilir. Cumhurbaşkanının göreviyle ilgili işlemiş olduğu suçlarla ilgili bölüme gelince, gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (m.105) ve gerekse 1958 Fransa Anayasası (m.68), mutlak olmamakla birlikte kural olarak, cumhurbaşkanının cezai sorumsuzluğu bulunduğu hususunu kabul etmişlerdir. 1982 Anayasasında cezai sorumsuzluğun istisnası olarak “vatana ihanet”suçu kabul edilmiştir. Fransa’da cumhurbaşkanının yargılanabilmesi için, Türkiye’dekine benzer bir biçimde “görevini sürdürmesiyle açıkça bağdaşmayacak şekilde görevlerini ihmal etmesi” hali kriter olarak belirlenmiştir.69 Cumhurbaşkanının vatana ihanet suçunu veya görevini sürdürmesiyle açıkça bağdaşmayacak şekilde görevlerini ihmal 67 ÖZBUDUN, “Türk Anayasa…”, s.317. 68 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.87. 69 DUNBAY, s.305;Fransa Anayasası, m.68, Adalet Bakanlığı a.g.k. -198- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT etmesi suçunu işlediği yönündeki bir suçlama iddiası ve bu iddianın kabulüne ilişkin olarak her iki anayasada da özel usuller benimsenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 105. maddesinin son fıkrasına göre, cumhurbaşkanı hakkında vatana ihanet suçunu işlediği yönündeki bir suçlama iddiası için, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az 1/3’ünün teklifi gerekmekte olup, bu iddianın kabul edilebilirliği için ise meclis üye tamsayısının en az 3/4’ünün kabulü gerekmektedir. Bu şekilde suçlu kabul edilen cumhurbaşkanının yargılaması, Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmaktadır. Fransa Anayasası’na göre ise, cumhurbaşkanının görevini sürdürmesiyle açıkça bağdaşmayacak biçimde görevlerini ihmal etmesi durumunda 2007 yılında yapılan anayasa değişikliği ile Parlamento tarafından cumhurbaşkanının görevden alınabilmesinin yolu açılmıştır. Yukarıda belirtilen suçun mevcudiyeti halinde kamaralardan (millet meclisi ve senato) biri tarafından üye tam sayısının 2/3 ile suçlanabilir. Parlamentonun diğer kanadının da 15 günlük süre içinde 2/3 oy çokluğu ile suçlamaya katılması halinde Parlamento, Yüksek Mahkeme adı altında bir oturum için toplanır. Millet Meclisi Başkanı Yüce Divana başkanlık eder. 2/3 oy çokluğu ile cumhurbaşkanı görevden alınabilir.70 Fransa Anayasası’na göre cumhurbaşkanı görev süresince hiçbir Fransız hukuk mahkemesi ya da idari merci önünde tanıklık etmeye zorlanamaz, hiçbir hukuk davasına konu edilemez ya da suçlamalara, kovuşturma ya da soruşturmaya tabi tutulamaz.71 IV. CUMHURBAŞKANININ GÖREV VE YETKİLERİ A. Genel Olarak Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini kullanırken, tarafsız olarak hareket etmesi esastır. Zira Cumhurbaşkanının, devletin başı olmasından kaynaklanan çok çeşitli görev ve yetkileri vardır. Bu görev ve yetkileri kullanımı noktasında tarafsızlık vurgulanması gereken çok önemli bir unsurdur. Cumhurbaşkanının devletin başı sıfatıyla sahip olduğu yetkilerden ilki temsil yetkisidir. Cumhurbaşkanı, devletin başı sıfatıyla devlet ile milletin birlik ve bütünlüğünü temsil eder. Nitekim 1982 70 ALKAN, s. 176;Fransa Anayasası, m.68, Adalet Bakanlığı a.g.k. 71 Fransa Anayasası, m.67, Adalet Bakanlığı a.g.k. -199- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi Anayasası’nın 104. maddesinde bu durum “Cumhurbaşkanı devletin başıdır. Bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder” şeklinde özetlenmiştir. Bilhassa dış ilişkiler bakımından cumhurbaşkanının devleti temsil yetkisi kanıksanmış bir durumu yansıtmaktadır. Temsil yetkisinin yanı sıra cumhurbaşkanının anayasanın uygulanmasını, devlet organlarının düzenli ve uyumlu bir biçimde çalışmasını gözetim görev ve yetkisi de vardır. Nitekim 1982 Anayasası’nın 104. maddesi ile 1958 Fransız Anayasası’nın 5. maddesinde bu husus açıkça ifade edilmiştir.72 Cumhurbaşkanı aynı zamanda tarafsız kimliğiyle, kamu iktidarları arasında yaşanabilecek çatışmaları önleyici ve onlar arasında denge unsuru olarak görev yapan bir hakem rolünü üstlenmektedir. 1958 Fransız Anayasası’nın 5. maddesinde, “Cumhurbaşkanının hakem konumuyla devlet organlarının düzenli çalışmasını ve devletin devamlılığını sağlayacağı” açıkça belirtilmiştir. Bu anlamda, “Cumhurbaşkanı, ulusal bağımsızlığın, toprak bütünlüğünün ve anlaşmalara saygı gösterilmesinin güvencesidir”. Anayasa koyucuyu bu yönde bir düzenlemeye götüren sebep, hiç şüphesiz 12 yılda 28 hükümet değiştiren ve bu süre içinde 310 gün hükümetsiz kalan 1958 Anayasası öncesi IV. Cumhuriyetin anayasal kurumlarıydı.73 Yukarıda aktarıldığı üzere cumhurbaşkanının devletin başı olmasından ötürü kendisine tanınan genel yetki ve görevleri bulunmaktadır. Ancak bu genel yetki ve görevler dışında, cumhurbaşkanının devletin yasama, yürütme ve yargı organları ile ilgili özel görev ve yetkilerinin olduğu hususlar da vardır. Esasen söz konusu yetkiler, cumhurbaşkanını sembolik olarak görev yürüten bir kamu görevlisi olmaktan çıkaran ve onu sistemin önemli bir figürü haline getiren yetkilerdir. Çalışmanın bu kısmında devletin organları bağlamında cumhurbaşkanının sahip olduğu yetkiler ve yerine getirmekle yükümlü olduğu görevler açıklanmaya çalışılacaktır. 72 Fransa Anayasasının 5.maddesinde “Cumhurbaşkanı Anayasaya saygı duyulmasını gözetir. Hakemlik yetkisine dayanarak, kamu güçlerinin düzenli çalışmasını sağladığı gibi devletin devamlılığını temin eder. Ulusal bağımsızlığın, ülkenin bütünlüğünün ve antlaşmalara saygının garantörüdür” kuralına yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı a.g.k. 73 DEMİR, “Yarı Başkanlık …”, s.836. -200- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT B. Cumhurbaşkanının Yasama ile İlgili Görev ve Yetkileri Türkiye ve Fransa özelinde cumhurbaşkanının yasama organı ile ilgili görev ve yetkilerinin kıyaslanması bağlamında incelememize konu hususlar, meclisi feshetme yetkisi, yasama organına ait düzenlemeleri onay veya geri gönderme yetkisi ile yayımlama yetkisi, söz konusu düzenlemelerle ilgili olarak referanduma başvurma yetkisidir. 1. Meclisi Fesih Yetkisi Fesih, cumhurbaşkanının parlamentonun görev süresini, yasama dönemi tamamlanmadan evvel sonlandırması şeklinde tanımlanabilir. Ancak cumhurbaşkanının hangi amaç ve nedenle olursa olsun, fesih yetkisini kullanması, bir sonraki dönemde cohabitation halinin yaşanmamasını garanti etmemekte olup; yetkinin kullanımı, cumhurbaşkanı ile başbakan ve onun destekçisi meclis arasındaki uyuşmazlıkların son çözüm merci olarak halkın hür iradesine bir başvuruyu vurgulamaktadır74. Halkın oyu ile seçilen cumhurbaşkanının, yine halkın oyu ile göreve gelen Meclisi feshedebilme yetkisine haiz olması klasik parlamenter rejimlerde rastlanılmayan bir olgudur. Hükümet sistemlerinin belirlenmesi konusunda, devlet başkanının meclisi feshetme yetkisinin belirleyici rol oynadığı açıktır75. Cumhurbaşkanının meclisi feshedebilme yetkisine haiz olması hususu, yarı başkanlık rejimi olarak ifade edilen karma sistemin önemli köşe taşlarından biridir. Zira, bu rejim tipinde yürütme organı sahip olduğu yetkilerle diğer organların bir adım önünde yer almakla birlikte, yürütme organının siyaseten sorumsuz unsuru cumhurbaşkanına, çalışmayı kabul etmediği bir meclisi feshedebilme yetkisinin de tanınması, yürütme organı içerisinde cumhurbaşkanının konumunun ne denli hassas bir nitelik taşıdığını göstermektedir. Nitekim siyasi sistemi yarı başkanlık olarak nitelenen Fransa’da da cumhurbaşkanına parlamentoyu fesih yetkisi tanınmıştır. Bu nedenle, Fransa’daki cumhurbaşkanını (tabir uygunsa) “cumhuriyetçi düzen üstünde oturan bir kral” olarak tanımlayanlar da vardır.76 Fransa cumhurbaşkanının temsili ve 74 OKŞAR, s.346. Millet meclisini fesih yetkisi 1962, 1968, 1981, 1988 ve 1997 yıllarında olmak üzere beş defa kullanılmıştır. GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.133. 75 OKŞAR, s.344. 76 Türkkaya ATAÖV, Federasyon Başkanlık-Yarı Başkanlık, İstanbul, Destek Yayınevi, 2011, -201- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi güçlü yürütme yetkilerine sahip ve bunları birlikte kullanan bir otorite olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.77 1958 tarihli V. Cumhuriyet Anayasası’nda, cumhurbaşkanının başbakan ve meclis başkanları ile görüştükten sonra Millet Meclisini feshedebilme yetkisine haiz olduğu açık bir biçimde düzenlenmiştir.78 Fransa Parlamentosu, Millet Meclisi ve Senatodan oluşur.79 Cumhurbaşkanına tanınan fesih yetkisi Millet Meclisine ilişkindir. Hemen belirtmek gerekir ki; Millet Meclisinin feshi noktasında cumhurbaşkanı, başbakan ile meclis ve senato başkanları tarafından dile getirilen görüşlerle bağlı değildir. Söz konusu görüşler bilgilendirici ve tavsiye niteliği taşımaktadırlar. Dolayısıyla cumhurbaşkanı, ilgili makamların görüşünü almış olmasına rağmen, o görüşlerin aksi yönde tavır alabilir. Zira, cumhurbaşkanının parlamentoyu fesih yetkisi karşı imza kuralının istisnasını teşkil eden, başka ifadeyle cumhurbaşkanının tek başına kullanabileceği bir yetkidir.80 Bu durum 1958 tarihli Fransız Anayasası’nın 19. maddesinde açık bir biçimde belirtilmiştir. Devlet başkanına tanınan fesih yetkisi, aynı zamanda parlamenter sistemlerde görülen “yürütmenin istikrarsızlığı” sorununa da bir çözüm yolu olarak görülmüş ve genellikle sistemin uygulandığı ülkelerde benimsenmiştir.81 Cumhurbaşkanının hakemlik ile ilgili rolünü oynayabilmesindeki en temel kurumsal araçlardan birinin fesih yetkisi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.82 Fransa’da Cumhurbaşkanı’nın Millet Meclisini fesih yetkisi bakımından üzerinde durulması gereken esaslı unsur, fesih yetkisinin kullanılması sırasında cumhurbaşkanının herhangi bir koşul veya nedenle bağlı olmamasıdır. Başka deyişle, cumhurbaşkanı anılan yetkisini kullanırken koşul ve neden ortaya koymak zorunda değildir.83 Kendisine tanınan fesih yetkisi s.183(DUNBAY, s.306). 77 ALKAN, s.171. 78 Fransa Anayasası, m.12, Adalet Bakanlığı a.g.k. 79 Fransa Anayasasının 24.maddesi “Parlamento, Millet Meclisi ve Senatodan oluşur. Azami 577 üyeden oluşan Millet Meclisinin üyeleri tek dereceli seçimle seçilirler. Azami 348 üyeden oluşan Senatonun üyeleri iki dereceli seçimle seçilir. Senato, ülkedeki yerel yönetimlerin temsilini sağlar. Fransa dışında yerleşmiş Fransız vatandaşları Millet Meclisinde ve Senatoda temsil edilirler.” kuralını içerir. Adalet Bakanlığı, “Fransa Anayasası”, Adalet Bakanlığı, a.g.k. 80 YÜCEL, s.347;OKŞAR, s.346. 81 DEMİR, “Yarı Başkanlık …”, s.832. 82 EYÜBOĞLU, s.144. 83 Avusturya, Danimarka, Hollanda, İtalya, Portekiz, İrlanda, İzlanda Anayasaları devlet -202- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT sayesinde cumhurbaşkanı siyaseten anlaşamadığı hükümetin meşruiyet temelini ortadan kaldırabilir. Yenilenen seçimlerde cumhurbaşkanına muhalif olan kanat meclis çoğunluğunu elde ederse siyasi kriz büyüyebilir. Cumhurbaşkanı kamuoyunun nabzını iyi okuyarak, fesih yetkisini daha rahat çalışabileceği ve ülkenin kabul edeceği bir meclis bileşimi oluşturmak amacıyla kullanması pekala mümkündür.84 Ancak cumhurbaşkanının fesih yetkisini kullanamayacağı üç istisnai durum mevcuttur: 1.İlk istisna 12. maddenin son fıkrasında düzenlenen, fesih sonucu yeniden oluşturulan parlamentonun 1 yıl süreyle feshedilememesi halidir. Bu kural fesih üzerine fesih olmaz ilkesi ile ifade edilmektedir.85 Bu ilke, istikrarın korunması amacına yöneliktir. Aksi halde, cumhurbaşkanının, yasama organında kendi siyasi görüşü doğrultusunda çoğunluğun sağlanması dışında bir yola müsaade etmeyeceği gibi vahim bir durum ortaya çıkaracaktır ki, bu halin demokratik bir devlette kabul görmesi olası değildir.86 2.Anayasanın 16. maddesi uyarınca ilan edilen olağanüstü hal dönemlerinde parlamentoyu feshetme yetkisine getirilen sınırlamadır. 3.Son istisna ise, Anayasanın 7. maddesi ile cumhurbaşkanlığı makamına vekalet halidir ki, cumhurbaşkanına vekalet eden kişiye parlamentoyu feshetme yetkisi tanınmamıştır.87 Vekalet durumunda getirilen sınırlamayla, meşruiyetini birey olarak halktan almayan bir yöneticinin, çifte meşruluğu oluşturan diğer organın(meclisin) hukuki varlığına son vermesinin önü alınmıştır88. Türkiye’ye bakıldığında 1982 Anayasası’nda, cumhurbaşkanının parlamentoyu fesih yetkisine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, 1982 Anayasası fesih ifadesi yerine “Seçimlerin Cumhurbaşkanı Tarafından Yenilenmesi” ifadesine yer vermiştir. Fesih ile seçimlerin yenilenmesi arasındaki fark, fesih başkanlarına herhangi sebep sınırlaması belirtmeksizin fesih hakkını vermiştir. İngiliz Kraliçesinin fesih yetkisinin sebep unsuru bakımından sınırsız olduğu kabul edilmektedir. GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.125. Ancak unutulmaması gereken nokta, bu yetkilerin Fransa örneğinde de görüldüğü üzere sistemin tıkandığı dönemlerde ve hassas bir biçimde kullanıldığıdır. 84 ALKAN, s.172-173. 85 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.124. 86 OKŞAR, s.347. 87 YÜCEL, s.348. 88 OKŞAR, s.347. -203- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi halinde fesih iradesinin ortaya konulması ile parlamentonun görevi bitmekle birlikte, seçimlerin yenilenmesi durumunda parlamento, seçim sonucu oluşacak yeni parlamentonun toplanmasına kadar görevine devam etmektedir.89 1958 Fransız Anayasası ile 1982 Anayasası arasındaki bu kavram farklılığının dışında, 1982 Anayasası’nda, 1958 Fransız Anayasası’nın aksine cumhurbaşkanının parlamentoyu feshedebilmesi hususundaki yetkisi sınırlandırılmıştır. 1982 Anayasası’nın 116. maddesinde90 cumhurbaşkanı tarafından seçimlerin yenilenmesine ilişkin sebepler açıkça ifade edilmiştir. Cumhurbaşkanı maddede belirtilen beş durumdan birinin ortaya çıkması üzerine seçimlerin yenilenmesine karar verebilecektir. Bu sebepler şu şekilde özetlenebilir: 1.Yeni seçilen TBMM’de başkanlık divanı seçiminden itibaren 45 gün içinde Bakanlar Kurulunun kurulamaması, 2.Başbakanın istifası üzerine 45 gün içinde Bakanlar Kurulunun kurulamaması, 3.Yeni kurulan Bakanlar Kurulunun 110’uncu maddede belirtilen “göreve başlama” sırasındaki güvenoyunu alamamasından başlamak üzere 45 gün içinde Bakanlar Kurulunun kurulamamış ya da kurulmasına rağmen güvenoyu alamamış olması, 4.Başbakanın 111’inci madde uyarınca güven isteminin reddedilmesinden itibaren 45 gün içinde Bakanlar Kurulunun kurulamamış ve kurulmasına rağmen güvenoyu alamamış olması, 5.Bakanlar Kurulunun verilen gensoru önergesi neticesinde güvensizlik oyu ile düşürülmesinden itibaren 45 gün içinde Bakanlar Kurulunun kurulamamış ve kurulmasına rağmen güvenoyu alamamış olması.91 89 ÖZBUDUN, “Türk Anayasa…”, s.338. 90 1982 Anayasasının 116. maddesi, “Bakanlar Kurulunun, 110 uncu maddede belirtilen güvenoyunu alamaması ve 99 uncu veya 111 inci maddeler uyarınca güvensizlik oyuyla düşürülmesi hallerinde; kırkbeş gün içinde yeni Bakanlar Kurulu kurulamadığı veya kurulduğu halde güvenoyu alamadığı takdirde Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanına danışarak, seçimlerin yenilenmesine karar verebilir. Başbakanın güvensizlik oyu ile düşürülmeden istifa etmesi üzerine kırkbeş gün içinde veya yeni seçilen Türkiye Büyük Millet Meclisinde Başkanlık Divanı seçiminden sonra yine kırkbeş gün içinde Bakanlar Kurulunun kurulamaması hallerinde de Cumhurbaşkanı Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanına danışarak seçimlerin yenilenmesine karar verebilir.” kuralını içermektedir. 91 Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın, Şubat 2012, s.177-178 -204- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT Cumhurbaşkanı, yukarıda sayılan beş halden birinin varlığı halinde, seçimlerin yenilenmesine ilişkin yetkisini kullanabilecektir. Türkiye’de seçimlerin yenilenmesine karar vermeden evvel cumhurbaşkanı, tıpkı Fransa’da olduğu gibi meclis başkanına danışmak durumundadır. Ancak cumhurbaşkanı bu danışma neticesinde meclis başkanından alacağı görüşle bağlı olmayıp, seçimlerin yenilenip yenilenmeyeceği hususundaki kararı bizzat kendisi verecektir. Yürütmenin elinde bulunan söz konusu fesih yetkisi, parlamentoyu, hükümeti düşürürken daha dikkatli davranmaya iter ve bu sayede hükümetin istikrarını koruyan bir işlev görür92. 1982 Anayasası’nda cumhurbaşkanına seçimlerin yenilenmesine ilişkin tanınmış olan yetki takdiri bir yetkidir.93 Seçimlerin yenilenmesine ilişkin anayasal şartlar oluşsa dahi, cumhurbaşkanının seçimlerin yenilenmesi yönünde irade ortaya koyması zorunlu değildir. Ancak sistemin tıkandığı noktalarda, sistemin yeniden işlerlik kazanmasına yardımcı olmak gayesiyle verilmiş bulunan bu yetkinin kullanımı ile cumhurbaşkanı, hükümet bunalımları dönemlerinde kriz çözücü mekanizmaları da harekete geçirebilecektir.94 2. Cumhurbaşkanının Kanunları Geri Gönderme Yetkisi ile Onay ve Yayımlama Yetkisi Kanunlar yürürlüğe girmeden önce cumhurbaşkanına sunulur. Kanunları meclise geri gönderme yetkisi, kanun yapımı aşamasına cumhurbaşkanının da katılmasına imkan veren bir yetkidir. Bu anlamda geri gönderme yetkisi, kanunların yürürlüğe girmesinden evvel kendisine sunulması sonucu, kanun yapımı aşamasına cumhurbaşkanının da katılmasına imkan veren geri gönderme yetkisi, cumhurbaşkanının yasama organı tarafından kabul edilmiş bir kanunu belli bir süre içinde tekrar görüşülmek üzere parlamentoya iade edebilmesi şeklinde tanımlanabilir. Söz konusu yasanın parlamentoya geri gönderilmesi üzerine, kendisine iade edilen yasayı tekrar cumhurbaşkanına göndermesi hususunda; parlamentonun, kanunu bu kez nitelikli bir çoğunlukla (2/3, 3/5, 3/4 gibi) kabul etmesi şartı varsa güçleştirici vetodan, nitelikli bir 92 93 94 Bülent TANÖR/Necmi YÜZBAŞIOĞLU, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Basım Yayım, İstanbul- Aralık 2006, s.320. GÖZLER, “Türk Anayasa…” s.178. N. Kemal ÖZTÜRK, “Türkiye’de Cumhurbaşkanlığı Geleneği ve 1982 Anayasasındaki Düzenlemenin Parlamenter Sistemle Uyumu”, Amme İdaresi Dergisi, C.25, S.1, Mart 1992, s.88. -205- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi çoğunluk aranmaksızın ikinci görüşmede de aynı çoğunlukla kabul etmesi mümkün görülmüş ise geciktirici vetodan söz edilir.95 Parlamento cumhurbaşkanı tarafından geri gönderilen kanun çalışmasını ikinci görüşmesinde basit çoğunlukla kabul ettiği takdirde, kanun cumhurbaşkanına tekrar sunulur. Artık cumhurbaşkanı aynı kanunu ikinci defa geri gönderemez. Gerek 1958 Fransız Anayasası’nın 10. maddesinde96 ve gerekse 1982 Anayasası’nın 89. maddesinde cumhurbaşkanına kanunu parlamentoya geri gönderme yetkisi tanınmıştır.97 1958 Fransız Anayasası’nın 10. maddesine göre cumhurbaşkanı 15 gün içinde, parlamento tarafından kabul edilen bir kanunun yeniden görüşülmesini isteme hakkına sahiptir. Parlamento, geri gönderilen kanunu tekrar basit çoğunlukla kabul ederse, Cumhurbaşkanı bu kanunu 15 gün içinde yayınlamak zorundadır. Cumhurbaşkanı bu şekilde kabul edilmiş bir kanunu ikinci kez parlamentoya geri gönderemez. 1982 Anayasası’nın 89. maddesine göre de, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen kanunu Cumhurbaşkanı 15 gün içinde bir kez daha görüşülmek üzere Meclise geri gönderebilir. Cumhurbaşkanının geri gönderdiği kanunu Türkiye Büyük Millet Meclisi herhangi değişiklik yapmaksızın aynen kabul ederse, bu takdirde cumhurbaşkanı bu kanunu 15 gün içerisinde yayımlamak zorundadır. Dolayısıyla, gerek Fransa ve gerekse Türkiye açısından, cumhurbaşkanının iade ettiği yasayı meclisin yeniden kabul edebilmesi için nitelikli bir çoğunluk aranmadığından, söz konusu 95 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.149-150. 96 Fransa Anayasasının 10.maddesinde “Cumhurbaşkanı, kesin olarak kabul edilmiş olan yasaları, Hükümete sunulmalarını takip eden onbeş gün içinde ilân eder. Bu sürenin bitmesinden önce, yasanın ya da bazı maddelerinin yeniden müzakere edilmesini Parlamentodan isteyebilir. Bu yeniden müzakere istemi reddolunamaz” kuralına yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı, a.g.k. 97 1982 Anayasasının 89.maddesinde “Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen kanunları onbeş gün içinde yayımlar. Yayımlanmasını kısmen veya tamamen uygun bulmadığı kanunları, bir daha görüşülmek üzere, bu hususta gösterdiği gerekçe ile birlikte aynı süre içinde, Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderir. Cumhurbaşkanınca kısmen uygun bulunmama durumunda, Türkiye Büyük Millet Meclisi sadece uygun bulunmayan maddeleri görüşebilir. Bütçe kanunları bu hükme tabi değildir. Türkiye Büyük Millet Meclisi, geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, kanun Cumhurbaşkanınca yayımlanır; Meclis, geri gönderilen kanunda yeni bir değişiklik yaparsa, Cumhurbaşkanı değiştirilen kanunu tekrar Meclise geri gönderebilir” kuralına yer verilmiştir. -206- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT veto yetkisi, geciktirici veto niteliğindedir.98 Kanunların geri gönderilmesi hususunda Türkiye ve Fransa Anayasaları benzer metinleri içermekle birlikte aralarındaki temel farklılık; Fransa Cumhurbaşkanının, geri gönderme yetkisini karşı imza prensibi çerçevesinde kullanmakta olduğu hususudur. Zira Fransa Anayasasının 19. maddesinde, cumhurbaşkanının tek başına kullanabileceği yetkiler arasında geri gönderme yetkisine yer verilmemiştir. Ülkemizde ise, cumhurbaşkanının tek başına kullanabileceği yetkiler hususunda anayasada bir belirleme olmadığından, bu yetkinin cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanılıp kullanılmayacağı tartışmalı olmakla birlikte uygulamada cumhurbaşkanının bu yetkisini tek başına kullandığı görülmektedir. 99 3. Referanduma Başvurma Yetkisi 1958 Fransız Anayasasına göre, cumhurbaşkanı, hükümetin parlamentonun toplantıda olduğu süre zarfında yapacağı ya da her iki meclisin ortaklaşa yapacakları teklif üzerine, kamu mercilerinin teşkilatlandırılması, kamunun sosyal, ekonomik ve siyasi reform, kamu hizmetlerine ilişkin yasa tasarılarını, kurumların işleyişi üzerinde etki yapabilecek bir antlaşmanın onaylanması ile ilgili yasa tasarılarını referanduma sunma yetkisine sahiptir. Ancak Cumhurbaşkanı söz konusu önerilere uymak zorunda olmadığı gibi, belirtilen şekildeki bir kanun tasarısını tek başına da referanduma sunma yetkisini haizdir.100 Referandum yetkisi cumhurbaşkanını güçlü kılan yetkilerden biridir. Tek başına kullanabileceği yetkilerden biri olması nedeniyle, ülke düzeyinde genel siyasette söz sahibi olmasına hizmet edebilecek bir araçtır.101 Söz konusu yetki cumhurbaşkanının parlamento çalışmalarını, popüler desteği arkasına alarak işlevsiz kılmasına imkan sunduğu gibi, ülkede politikayı belirleyen aktör olma rolünü de güçlendirmektedir.102 1982 Anayasası’nda ise, cumhurbaşkanına anayasa değişiklikleri dışında herhangi bir kanun tasarısını referanduma sunma yetkisi 98 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.150;YÜCEL, s.350. 99 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.150 100 Fransa Anayasası, m.11, Adalet Bakanlığı, a.g.k.;ALKAN, s.173. 101 YÜCEL, s.351. 102 ALKAN, s.173-173. -207- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi tanınmamıştır. 1958 Fransız Anayasası’nın 89. maddesi ile cumhurbaşkanına anayasa değişikliği sürecinde de referanduma gitme yetkisi verilmiştir. Ancak anayasa değişikliklerine ilişkin hükümetin yasa tasarılarını, karşı imza kuralı işletilmeksizin tek başına referanduma götürme yetkisi bulunmamaktadır(1958 Ay.m.19).103 Söz konusu düzenlemeye paralel bir kural 1982 Anayasası’nın 175. maddesinde de mevcuttur.104 Dolayısıyla Türkiye’de, cumhurbaşkanına yasa tasarıları bakımından verilmemiş olan referanduma sunma yetkisi, sadece anayasa değişiklikleri bakımından tanınmıştır. C. Cumhurbaşkanının Yürütme ile İlgili Görev ve Yetkileri Türkiye ve Fransa özelinde cumhurbaşkanının yürütme organı ile ilgili görev ve yetkilerinin kıyaslanması bağlamında incelememize konu hususlar, başbakan ile bakanları atamak ve azletmek, bakanlar kuruluna başkanlık etmek, bazı üst düzey kamu görevlilerini atamak, düzenleyici işlemler yapmak ve cumhurbaşkanının olağanüstü dönemlerdeki görev ve yetkilerine ilişkindir. 1. Başbakan ile Bakanları Atamak ve Azletmek Yetkisi Parlamenter rejime uygun bir biçimde gerek Türkiye’de ve 103 Fransa Anayasasının 89.maddesinde “Anayasayı değiştirme girişiminde bulunma yetkisi Başbakanın teklifi üzerine Cumhurbaşkanı ve Parlamento üyelerine aittir. Değiştirme tasarı ya da teklifi 42’nci maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen mühlet içinde görüşülmeli ve her iki Meclis tarafından de aynı hükümlerle kabul edilmelidir. Değişiklik, referandumla onaylandıktan sonra kesinlik kazanır. Bununla birlikte, Cumhurbaşkanı, değişiklik tasarısını Kongre iki Meclis halinde toplantıya çağrılan parlamentoya sunmaya karar verirse bu tasarı referanduma sunulmaz; bu takdirde, değişiklik tasarısının onaylanması, Kongrede kullanılan oyların beşte üçünün çoğunluğu ile mümkündür. Kongrenin Başkanlık Divanı, Millet Meclisinin Başkanlık Divanıdır. Ülkenin bütünlüğüne zarar verecek hiçbir değişiklik usulüne girişilemez ve böyle bir usul sürdürülemez. Hükümetin Cumhuriyet niteliği değişiklik konusu yapılamaz” kuralına yer verilmiştir. Fransa Anayasası, Adalet Bakanlığı a.g.k. 104 1982 Anayasasının 175.maddesinde “… Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu Kanunu halkoyuna sunabilir. Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazetede yayımlanır. Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun veya ilgili maddeler Resmi Gazetede yayımlanır…” kuralına yer verilmiştir. -208- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT gerekse Fransa’da, başbakanı atama konusundaki takdir yetkisi doğrudan doğruya cumhurbaşkanına tanınmıştır. Cumhurbaşkanının başbakan olarak atayacağı kişiyi belirlemesi sırasında, onun takdir yetkisini sınırlayacak herhangi bir hukuki kural bulunmamakla birlikte105, pratikte bu durumun pek de öyle olmadığı açıktır. Şöyle ki; 1982 Anayasası’nın 110. maddesinde ve 1958 tarihli Fransız Anayasasının 49. maddesinde, başbakan olarak atanacak kişi tarafından kurulacak hükümetin programını meclis önünde okuması suretiyle, meclisten güvenoyu alması prensibi getirilmiştir. Bu itibarla, cumhurbaşkanının başbakan olarak atayacağı kişinin güvenoyu alabilecek meclis desteğini arkasında bulundurması gerektiği tartışılmaz bir realitedir. Bu gerçeği göz ardı ederek yapılacak bir başbakan atamasına bağlı olarak, güvenoyu alınamaması sonucu oluşacak hükümet krizi, bizzat cumhurbaşkanının kendisini tartışılır hale getirebilecektir. Bu nedenle, cumhurbaşkanının başbakanı atama noktasında sınırsız bir takdir yetkisine sahip olduğunu söylemek imkansız olup, esasında siyaseten sınırlı bir yetkidir106. Nitekim Türkiye’de, cumhurbaşkanlarının hükümeti kurmak üzere başbakanı atamalarında da bu hususa azami özen gösterdiklerine şahit olunmaktadır. Ancak Fransa’da durumun biraz daha farklı cereyan ettiğini söylemek yanlış olmaz. 1958 Fransız Anayasası’na göre, başbakan, hükümetin sorumluluğu gereği Millet Meclisi önünde güven oylamasına ancak yine cumhurbaşkanının başkanlık ettiği bakanlar kurulunda görüştükten sonra başvurabilir.107 Fransız Anayasası’na göre, hükümetin meclis önünde kendi programını sunması ve güvenoyuna başvurulması bir zorunluluk olarak belirtilmemiştir.108 Bu aşamada meclisin güvenoyuna başvurulup başvurulmayacağı hususu başbakanın insiyatifine bırakılmıştır.109 Bilhassa, cumhurbaşkanı ile parlamento çoğunluğunun siyasi açıdan birbiriyle uyumlu görüşlere sahip olduğu, diğer bir anlatımla, parlamento çoğunluğunun cumhurbaşkanını desteklediği dönemlerde, cumhurbaşkanı tarafından atanan başbakanlar, anayasa hükmünü 105 GÖZLER, , “Devlet Başkanları…”, s.169. 106 ÖZBUDUN, “Hükümet Sistemi…”, s.211. 107 EYÜBOĞLU, s.150. 108 Fransa Anayasasının 49.maddesinde “Başbakan, Bakanlar Kurulunda görüşüldükten sonra, bir Hükümet programı veya gerektiğinde genel politika ile ilgili bir beyannamesi dolayısıyla Millet Meclisi önünde Hükümetin sorumluluğu konusunu ortaya atabilir” kuralına yer verilmiş olup, Türkiye’deki durumun aksine güvenoyu başvurma ihtiyari bırakılmıştır. 109 ALKAN, s.181. -209- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi parlamentodan güvenoyu istememe yolunda yorumlamakta ve istememektedirler.110 Esasen belirtilen dönemlerde, hükümetin meşruiyetini cumhurbaşkanının başbakanı ataması işleminden aldığını söylemek de mümkündür. Hatta bu durum, Fransa’da cumhurbaşkanının sahip olduğu yetkiler bağlamında sistemin en hassas öğesi olduğunu, sistemin cumhurbaşkanı etrafında şekillendiğini de bir kez daha teyit etmektedir. Cumhurbaşkanı ile parlamento çoğunluğunun uyumsuz olduğu dönemlerde, yani parlamento çoğunluğunun cumhurbaşkanını desteklemediği dönemlerde (=cohabitation)111 atanan başbakanlar tarafından kurulan hükümetler parlamentodan güvenoyu alma yoluna gitmektedirler. Dolayısıyla cohabitation dönemlerinde hükümetlerin, anayasa hükmüne uygun olarak parlamentodan güvenoyu alma yoluna gitmelerinden ötürü, hükümetlerin bu dönemlerde meşruiyetlerini parlamentodan aldıklarını söylemek de mümkündür.112 Hatta aynı siyasi yelpazeden gelseler bile ülke politikasında cumhurbaşkanı ile anlaşmazlık yaşayan başbakanlar benzer bir amaçla, konumlarını güçlendirmek için (şayet desteklendiklerini düşünüyorlarsa) meclisin güvenoyuna başvurabilmektedir.113 Hemen belirtelim ki, hem 1982 Anayasasında hem de 1958 Fransa Anayasasında başbakanın güven oylamasına başvurması durumunda, güveoyu için basit çoğunluk yeterlidir. Katılan milletvekillerinin yarıdan bir fazlasının olumlu oy kullanması, hükümetin güven oyunu aldığı anlamına gelir. Her iki anayasada gensoru ile hükümetin düşürülmesi ise ancak nitelikli çoğunlukla(salt çoğunluk) ile mümkündür. 110 Musa SAĞLAM/Ramazan ŞENGÜL, “Fransa’da Hükümet Orkestrasının Şefi Cumhurbaşkanı mı Başbakan mı?”, Amme İdaresi Dergisi, C.34, S.4, Aralık 2001, s.41. 111 Cohabitation (birlikte yaşama), kavramı yarı başkanlık sistemine has bir kavramdır. Cumhurbaşkanı ile millet meclisi çoğunluğunun farklı siyasi partilere dayanmasına rağmen göreve devam edebilmesi halini ifade etmektedir. İhsan KAMALAK, “Türk Siyasal Sistemine (Yarı) Başkanlık Sisteminin İthalinin Sonuçları Üzerine Bir Deneme” Yarı Başkanlık Sistemi ve Türkiye, Ülkeler, Deneyimler ve Karşılaştırmalı Analiz, Kalkedon Yayıncılık, Ocak 2014, s.372. Birlikte yaşama dönemini ilk kez Mitterrand 1986 yılında başlattı ve bir nevi muhalefetin başı rolünü üstlendi. Bu dönemde hükümet ise Cumhurbaşkanının desteğinden yoksundur ve zor bir konumda yer alır. Fransız siyasi tarihinde, birincisi 1986-1988 arasında François Mitterrand Cumhurbaşkanı ve Jacques Chirac Başbakan iken, ikincisi 1993-1995 arasında yine François Mitterrand’ın Cumhurbaşkanlığı döneminde Edouard Balladur Başbakan iken ve son olarak 1997-2002 arasında Chirac’ın birinci Cumhurbaşkanlığı döneminde Lionel Jospin hükümetiyle olmak üzere üç farklı dönemde cohabitation (birlikte yaşama) süreci yaşanmak durumunda kalınmıştır. ÖZÇER, http://www.tepav.org.tr/ (Erişim T.09.05.2014) 112 SAĞLAM/ŞENGÜL, s.41. 113 ALKAN, s.181. -210- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT Başbakanı atamak noktasında herhangi bir hukuki kural ile sınırlanmamış olan takdir yetkisine sahip olan cumhurbaşkanlarının, başbakanı azletmek noktasında yetkileri bulunmamaktadır. Esasen, klasik parlamenter rejim açısından bakıldığında, yürütme yapısının siyasi sorumluluğunu taşıyan başbakanın, siyaseten sorumsuz olan cumhurbaşkanı tarafından azledilememesi sorumluluk yetki ikileminde doğru bir yaklaşımdır. Başka deyişle, sorumluluk yoksa yetki de olmamalıdır. Yürütme organının siyasi sorumluluğunu taşıyan başbakanının cumhurbaşkanı tarafından azledilememesi gerekir. Nitekim, hem Türkiye’de, hem de Fransa’da cumhurbaşkanlarına, başbakanı azletme yetkisi tanınmamıştır. Yalnızca Fransa’da başbakanın istifasını sunmasına bağlı olarak, cumhurbaşkanının başbakanın görevine son verme yetkisine haiz olduğu hususu anayasada düzenlenmiştir. Fransa Anayasanın 8.maddesinde yer alan “cumhurbaşkanı başbakanı tayin eder, onu ancak hükümetin istifa etmesi halinde görevinden uzaklaştırabilir” hükmü, başkanın, atadığı başbakanı kendiliğinden görevden alamayacağı anlamını taşımaktadır.114 Hükümetin üyesi olan bakanlarla ilgili duruma gelince, parlamenter rejimlerde esas itibariyle bakanların atanması ve azledilmesi hususunda cumhurbaşkanı tek başına yetkili kılınmamıştır. Karşı imza kuralına uygun bir biçimde bakanlar, başbakanın önerisi üzerine cumhurbaşkanınca atanırlar veya görevden alınırlar. Hükümetin belirlenmesinde cumhurbaşkanı ve başbakan ortak yetki kullanmaktadır. Nitekim 1982 Anayasası’nın 109. maddesi ve 1958 Fransız Anayasası’nın 8. maddesinde de, bu durum açıkça kurala bağlanmıştır. 115 Fransa özelinde şunu belirtmek gerekir ki; cumhurbaşkanının, parlamentonun çoğunluğu tarafından desteklendiği dönemler ile parlamento çoğunluğu ile cumhurbaşkanının siyasi açıdan birbiriyle uyumlu olmadığı (=cohabitation) dönemlerde bakanları atamak hususundaki etkinliği, tıpkı başbakanı atamak hususundaki etkinliği ile paralel bir seyir izlemektedir. Buna göre cumhurbaşkanı, parlamento çoğunluğunun desteğini arkasına aldığı dönemlerde bakan atama noktasında daha etkin iken, parlamento çoğunluğu ile siyasi açıdan uyumlu olmadığı dönemlerde, kendisine anayasa ile çizilen sınırların dışına çıkmamaktadır. 116 114 DEMİR, s.836. 115 Fransa Anayasası, m.8, Adalet Bakanlığı a.g.k. 116 SAĞLAM/ŞENGÜL, s.40 -211- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi Görüldüğü gibi, Fransa’da uygulanan yarı başkanlık sisteminde Cumhurbaşkanı Anayasadan kaynaklanan yetkileriyle çok güçlü bir konumda bulunmaktadır. Bununla beraber Cumhurbaşkanının güçlü oluşunun Anayasadan kaynaklanması yetmemekte, parlamentonun siyasi oluşumu ile partilerin yapısı da cumhurbaşkanının konumunu yakından ilgilendirmekte ve etkilemektedir. Nitekim, 1962 değişikliklerinden sonra 1986 yılına değin Cumhurbaşkanının çok güçlü olduğunu görüyoruz. Zira, bu tarihe kadar parlamento çoğunluğuna Cumhurbaşkanı hakimdir ve Başbakan da onun yardımcısı pozisyonundadır.117 2. Bakanlar Kuruluna Başkanlık Yapma Yetkisi Parlamenter sistemlerde, bakanlar kuruluna başkanlık yapma yetkisi başbakana ait olmakla birlikte, bu hususta istisnai düzenlemeler içeren ülke anayasaları da mevcuttur. Türkiye’de bakanlar kuruluna başkanlık yapma yetkisi başbakana tanınmış olmakla birlikte, 1982 Anayasası’nın 104. maddesinde “gerekli gördüğü” hallerde cumhurbaşkanının da bakanlar kuruluna başkanlık etmek ve başkanlığında bakanlar kurulunu toplantıya çağırmak yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir. Bugüne kadar ki uygulama da bu yöndedir. Bu maddede belirtilen “gerekli gördüğü” ifadesi son derece muğlak ve sınırları belli olmayan bir ifadedir. Bu madde uyarınca tanınan yetkiyi sonuna kadar kullanacak ve bakanlar kuruluna her seferinde başkanlık edecek olan, farklı bir siyasi yelpazeden gelen ya da gelmeyen bir cumhurbaşkanının sistemde tıkanıklığa yol açması kaçınılmazdır. Fransa’da ise durum biraz daha farklılık arz etmektedir. 1958 Fransız Anayasası’na göre, bakanlar kuruluna başkanlık yapma yetkisi cumhurbaşkanına aittir.118 Türkiye’dekinin aksine Fransa’da cumhurbaşkanının bakanlar kuruluna başkanlık yapma yetkisi istisnai olmayıp, cumhurbaşkanı her zaman bakanlar kurulunun başkanıdır. Sembolik bir yetki söz konusu olmayıp, anayasal olarak bu hüküm cumhurbaşkanının yer almadığı bir bakanlar kurulu toplantısını karar alamaz bir organa çevirmektedir.119 Öyle ki, Bakanlar Kurulu’nun gündemini belirlemek ve toplantıya çağırmak yetkisi cumhurbaşkanına aittir. Dolayısıyla cumhurbaşkanı, bakanlar kuruluna klasik bir protokol 117 DEMİR, s.837. 118 Fransa Anayasası, m.9, Adalet Bakanlığı a.g.k. 119 ALKAN, s.175 -212- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT kuralının ifası için katılmamakta, bakanlar kurulunda bizzat aktif rol oynamaktadır.120 Fransa’da başbakanın bakanlar kuruluna başkanlık etme yetkisi istisnai bir yetkidir. 1958 Fransız Anayasası’na göre başbakan, açıkça bir görevlendirme olması halinde daha önceden belirlenmiş bir gündem dahilinde olmak kaydıyla, istisnai şekilde ve vekaleten bakanlar kuruluna başkanlık etme yetkisine sahiptir.121 Cumhurbaşkanının hükümeti belirleme insiyatifi ile birlikte değerlendirildiğinde bu yetki, başbakanı cumhurbaşkanına bağımlı hale getirmektedir.122 Kanımızca bakanlar kuruluna başkanlık yapma yetkisinin cumhurbaşkanına tanınmış olması, Fransa’daki sistemin parlamenter sistemden ayrı bir nitelik taşıdığını açıkça ortaya koyan önemli unsurlardan biridir. Zira bu sayede devlet başkanı ve hükümetin başkanı sıfatları cumhurbaşkanında birleşmekte, bu durum cumhurbaşkanını en önemli aktör haline getirmektedir. Bu durumun yarı başkanlık sisteminin en belirgin özelliklerinden biri olduğu söylenebilir. 3. Üst Düzey Kamu Görevlilerini Atama Yetkisi Cumhurbaşkanını siyasi sisteme yön veren önemli bir unsur haline getiren yetkilerinden biri de kamuda görev yapacak üst düzey görevlileri saptamaya ilişkindir. Bu yetkinin kullanımı esnasında cumhurbaşkanının tek başına veya karşı imza kuralına göre hareket etmesine bağlı olarak sistem içerisinde etkisi bariz bir biçimde kendisini gösterir. Fransa’da, 1958 Anayasası’na göre, devletin sivil ve askeri görevlerine atama yapma yetkisi cumhurbaşkanına aittir.123 Cumhurbaşkanı, söz konusu atama yetkisini, Anayasanın 19. maddesi uyarınca karşı imza kuralı çerçevesinde kullanmaktadır. Örneğin Danıştay üyeleri, Sayıştay üyeleri, büyükelçi ve valiler, rektörler, general rütbesindeki subaylar, merkezi idare yöneticileri bu şekilde atanırlar. Türkiye’de 1982 Türk Anayasası’nın 104. maddesine göre, 120 SAĞLAM /ŞENGÜL, s.42 121 Fransa Anayasası, m.21, Adalet Bakanlığı a.g.k. 122 ALKAN, s.179. 123 Fransa Anayasası, m.13, Adalet Bakanlığı a.g.k. -213- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi yabancı devletlere elçi atamak, Genelkurmay Başkanını atamak, YÖK üyelerini atamak ve üniversite rektörlerini seçmek yetkisi Cumhurbaşkanı’na aittir. Cumhurbaşkanı, elçi atamak yetkisini Dışişleri Bakanı’nın teklifi Bakanlar Kurulu’nun kararı üzerine; Genelkurmay Başkanı atama yetkisini, Bakanlar Kurulu’nun teklifi üzerine kullanmaktadır. YÖK üyeleri ile üniversite rektörleri bakımından durum tartışmalı olmakla birlikte, uygulamada bu atama yetkisini Cumhurbaşkanını tek başına kullanmaktadır.124 Cumhurbaşkanının silahlı kuvvetlerin komutanı olması, parlamenter sistemlerin öteden beri benimsediği simgesel bir ilke olup, Fransa Anayasası’na göre silahlı kuvvetlere komutanlık etme görevi de cumhurbaşkanındadır.125 Benzer hüküm 1982 Anayasasında da mevcuttur. Anayasaya göre Türkiye Büyük Millet Meclisi adına Türk Silahlı Kuvvetlerinin Başkomutanlığını temsil etmek görevi cumhurbaşkanına aittir.126 4. Düzenleyici İşlemler Yapma Yetkisi Genel itibariyle parlamenter rejimlerde, sistemin yetkili ve sorumlu olmayan unsuru olması nedeniyle cumhurbaşkanının düzenleyici işlemler yapma yetkisi bulunmamaktadır. Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu’nca tesis edilen işlemleri imzalamak yetkisine sahip olup; düzenleyici işlemler bağlamında düşünüldüğünde ise cumhurbaşkanının ilgili olduğu düzenleyici işlem türünün kararnamelerden öteye geçmediği söylenebilir. Söz konusu kararnameler bizzat cumhurbaşkanı tarafından tesis edilmemekte, bakanlar kurulunca kabul edildikten sonra cumhurbaşkanının imzası ile yürürlüğe konulmaktadır. Başka bir ifadeyle, klasik parlamenter rejim açısından cumhurbaşkanının özerk bir biçimde düzenleyici işlem yapabilme yetkisine sahip olmadığını söylemek yanlış olmamakla birlikte, bu hususta ülkemizde önemli bir istisnai düzenleme mevcuttur. 1982 Anayasasının 107. maddesine göre Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, teşkilat ve çalışma esasları, personel atama işlemleri konusunda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi adıyla bir düzenleyici işlem yapabilme yetkisine sahiptir. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kaynağını doğrudan doğruya anayasadan alan, asli bir düzenleme 124 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.182. 125 EYÜBOĞLU, s.144;Fransa Anayasası, m.15, Adalet Bakanlığı, a.g.k. 126 1982 Anayasası m.104. -214- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT yetkisine ilişkin, bizzat cumhurbaşkanı tarafından tesis edilen düzenleyici bir işlemdir.127 Esasen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın 107. maddesinde zikredilen hususlara münhasır olarak tesis edilebileceğinden, sınırlı bir alana ilişkin olmakla birlikte, cumhurbaşkanının tek başına özerk düzenleyici işlemler yapabilmesine örnek teşkil eden dünyadaki ender örneklerdendir.128 1958 Fransız Anayasası’nda cumhurbaşkanına bakanlar kuruluna başkanlık etmek ve bakanlar kurulu gündemini hazırlamak yetkileri tanınmış olmakla birlikte, cumhurbaşkanının özerk bir biçimde düzenleyici işlem yapabilme yetkisine sahip olduğunu gösterir herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 5. Cumhurbaşkanının Olağanüstü Dönemlerde Sahip Olduğu Yetkiler Savaş, seferberlik, olağanüstü hal ve sıkıyönetim gibi devletin olağan hukuk düzeni kuralları ile yönetimin mümkün olmadığı olağanüstü dönemlerde, durumun gerektirdiği tedbirlerin ivedi bir biçimde alınabilmesi bakımından, cumhurbaşkanının siyasi sistem içerisindeki konumunu daha da güçlendiren çeşitli anayasal yetkiler tanınmıştır. Bilhassa çalışmamızın da konusunu teşkil eden Fransa özelinde bunu yakından gözlemlemek mümkündür. 1958 tarihli Fransız Anayasası’na göre, Cumhuriyetin kurumları, ulusun bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü veya uluslararası taahhütlerinin yerine getirilmesi vahim ve yakın bir şekilde tehdit edildiği ve anayasal kamu güçlerinin düzenli biçimde işleyişleri sekteye uğratıldığı takdirde Cumhurbaşkanı, Başbakan, Meclis ve Senato başkanları ile Anayasa Konseyi’nin görüşlerini aldıktan sonra, bu hal ve koşulların gerektirdiği önlemleri alacaktır.129 Fransa cumhurbaşkanına tanınan en önemli yetkilerden biri de hiç şüphesiz ki, olağanüstü dönemlerde tanınan bu yetkidir. Madde metni incelendiğinde, oldukça genel ve muğlak ifadelere yer verildiği görülmekle birlikte, cumhurbaşkanının yetkilerinin sınırlanmasına yardımcı olduğu kabul edilebilecek tek husus olarak, madde metninde aktarılan hususların anayasal kuruluşların düzenli işleyişlerini sekteye uğratması şeklindeki belirleme gösterilebilir. Ancak “hal ve koşulların gerektirdiği önlemler” şeklindeki belirsiz 127 ÖZBUDUN, “Türk Anayasa…”, s.246. 128 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.186. 129 Fransa Anayasası, m.16, Adalet Bakanlığı a.g.k. -215- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi ve oldukça geniş bir içerik taşıyan ifade, 16. maddede belirtilen yetkilerin kullanımındaki sınırsızlığı da göstermektedir. 130 Cumhurbaşkanı, olağanüstü dönemin gerektirdiği bütün önlemleri almadan evvel, mutlak surette Başbakan, Meclis ve Senato başkanları ile Anayasa Konseyi’nin görüşünü almak zorunda olmakla birlikte, söz konusu görüşlerin tavsiye niteliğinde olduklarını belirtmekte fayda vardır. Dolayısıyla cumhurbaşkanı, ilgili kurumların görüşünü almakla birlikte söz konusu görüşlerle bağlı olmaksızın durumun gerektirdiği bütün önlemlerin alınmasına tek başına karar verebilecektir. Zira, Cumhurbaşkanının olağanüstü dönemlerin gerektirdiği tüm tedbirleri alma hususundaki yetkilerinin kullanımı, Anayasanın 19. maddesinde sayılan istisnalardan olup, karşı imza kuralına tabi değildir. Cumhurbaşkanının Anayasanın 16. maddesindeki yetkileri kapsamında yapacağı işlemlerin hiçbiri parlamento onayını da gerektirmemekte olup bu yetki parlamento tarafından denetlenememektedir. Bu yetki, olağanüstü durumu ilan eden Fransa Cumhurbaşkanını hem kural koyan, hem de bu kuralları uygulayan, diğer bir ifadeyle yasama ve yürütme erklerini birlikte kullanan bir organa dönüştürmektedir.131 2008 yılında yapılan Fransa Anayasasında yapılan değişiklik ile cumhurbaşkanının olağanüstü hal ilan yetkileri hususunda denetimi sınırlı da olsa mümkün hale gelmiştir. 2008 yılı değişikliği ile olağanüstü yetkilerin kullanılmasından otuz gün sonra, Millet Meclisi Başkanı, Senato Başkanı, Millet Meclisinin altmış üyesi, ya da altmış senatör tarafından olağanüstü hal ilanını gerekli kılan koşulların devam edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla Anayasa Konseyine başvuru yapabilme imkanı getirilmiştir.132 Burada üzerinde durulması gereken konulardan biri de, Anasaya Konseyi’nin ancak olağanüstü koşulların devam edip etmediğine bakacak olması, cumhurbaşkanının bu yetkileri kullanımı ile ilgili gerekçelerinin Anayasa ile bağdaşıp bağdaşmadığını denetleyemeyecek olmasıdır. Bu durum da denetimin sınırlı 130 A. Selçuk ÖZÇELİK, “1958 Fransız Anayasasına Göre Yasama ve Yürütme Organlarının Karşılıklı Durumları”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi ( Sarıca’ya Armağan), Y.3, S.1-3, 1982, s.166. 131 ALKAN, s.175. 132 Fransa Anayasası, m.16/son, Adalet Bakanlığı a.g.k. -216- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT olduğunu teyit etmektedir. 133 Cumhurbaşkanı hal ve şartların gerektirmesi nedeniyle aldığı önlemleri mesajla halka duyurmaktadır. Esasen tüm bu hususlar, olağanüstü dönemlerde bütün inisiyatifin Fransız Cumhurbaşkanı’na geçtiğini ve onun bu dönemlerde yetkisinin zirvesine çıktığını da kanıtlamaktadır.134 Hatta, olağanüstü dönemler için Anayasanın 16. maddesi ile tanınan yetkiler, Cumhurbaşkanını olağanüstü dönemlerle sınırlı olmak kaydıyla ve geçici olarak gerçek bir diktatör konumuna getirdiği savunulmaktadır.135 Fakat hemen belirtelim ki; Fransa’da cumhurbaşkanına tanınan bu yetki, yalnızca 1961 yılında Cezayir’deki askeri ayaklanma ve yaşamsal iç savaş tehditi karşısında ve bir kez olmak üzere kullanılmıştır. Burada unutulmaması gereken şu ki bu önlemlerin amacı, anayasal kurumların eskiden olduğu gibi tekrar düzenli işlemesini sağlamaktır.136 Ülkemizde, olağanüstü dönemlerde Cumhurbaşkanının yetki alanı genişlemekle birlikte, söz konusu yetki genişliği Fransa Cumhurbaşkanı ile kıyaslanması mümkün olmayan bir düzeydedir. 1982 Anayasası’nın 119 ila 122. maddeleri arasındaki bölümde düzenlenen olağanüstü hal, savaş, sıkıyönetim gibi olağanüstü dönemlerde yetkili mercii, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu olmaktadır. Dolayısıyla Türkiye’de, olağanüstü dönemlerde yetki sadece Cumhurbaşkanına tanınmamış, yetkinin Bakanlar Kurulu ile paylaşılması yoluna gidilmiştir. Hatta 1982 Anayasası’nda bununla da yetinilmemiş, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanacak Bakanlar Kurulu tarafından alınacak olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilanı kararlarının Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından da onaylanması şartı getirilmiştir. Olağanüstü dönemlerin gerektirdiği tedbirlerin ivedi olarak alınmasının sağlanabilmesi için, klasik yasama işlemleri yerine Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanacak Bakanlar Kurulu’na kanun hükmünde kararname çıkarmak suretiyle tedbirlerin alınması hususunda yetki de tanınmıştır. Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, olağanüstü dönemlerde sahip olduğu yetkiler itibariyle Fransa’da adeta bir tek adamlığa giden Cumhurbaşkanı söz konusu iken; Türkiye’de ise, yetkileri olağan dönemlere nazaran daha da artırılmış ve fakat Bakanlar Kurulu ile birlikte hareket 133 ALKAN, s.175. 134 YÜCEL, s.351. 135 DUVERGER, s.506. 136 EYÜBOĞLU, s.146. -217- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi etmek noktasında da sınırlandırılmış bir Cumhurbaşkanı’ndan söz edilebilir. D. Cumhurbaşkanının Yargı ile İlgili Görev ve Yetkileri Türkiye ve Fransa özelinde cumhurbaşkanının yargı organı ile ilgili görev ve yetkilerinin kıyaslanması bağlamında inceleyeceğimiz hususlar, cumhurbaşkanının af yetkisi, hakim ve savcılar ile yüksek yargı organlarına ilişkin yetkileri, anayasaya uygunluk denetiminin sağlanması bakımından iptal davası açma yetkisine ilişkin olacaktır. 1. Af Yetkisi Cumhurbaşkanının af yetkisi ile kastedilen husus özel affa ilişkin olup; hem suçu, hem cezayı ortadan kaldıran, hem de mahkumiyete bağlı bütün kanuni sonuçları silen, genel, kişilikdışı, kesin hükümden önce veya sonra uygulanabilen genel affı kapsamamaktadır. Zira, parlamenter rejimi benimsemiş ülkeler açısından yaygın bir şekilde benimsendiği üzere genel af parlamentoya ait bir yetkiyi ifade etmektedir. Nitekim gerek 1958 tarihli Fransız Anayasası’nın 34. maddesinde ve 1982 Anayasası’nın 87. maddesinde genel af çıkarma yetkisi parlamentoya tanınmıştır. Dolayısıyla cumhurbaşkanının af yetkisi denilince özel af yetkisini akla getirmek gerekmektedir. Özel af, hakkında verilen kesinleşmiş yargı kararı ile mahkum edilen belirli şahısların almış oldukları cezalara ilişkin olarak tesis edilen ve suça tesir etmeyen bir af şeklidir. Başka ifadeyle özel af genel affın aksine, sadece cezaya ilişkin sonuçlar üzerinde tesir edilebilmekte, mahkumun işlediği suça ilişkin herhangi bir etki meydana getirmemektedir. Özel af yetkisi, genel olarak cumhurbaşkanları tarafından kullanılmakta olan bir yetkidir. Nitekim gerek 1958 tarihli Fransız Anayasası’nın 17. maddesinde137 ve 1982 Anayasası’nın 104. maddesinde özel af çıkarma yetkisi Cumhurbaşkanına tanınmıştır.138 Özel af yetkisi ile ilgili olarak Fransa ile Türkiye arasındaki temel 137 Fransa Anayasası, m.17’de “Cumhurbaşkanı bireysel af yetkisine sahiptir” kuralına yer verilmiştir., Adalet Bakanlığı a.g.k. 138 1982 Anayasasının 104.maddesinde “…Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak…” da cumhurbaşkanının görevleri arasında sayılmıştır. -218- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT farklılık, özel af sebeplerine ilişkindir. Fransa’da, Cumhurbaşkanının özel af ilan etmesi hususunda Anayasanın 17. maddesinde herhangi bir sebep sınırlaması belirtilmemiş iken; Türkiye’de, Cumhurbaşkanı ancak “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama halleri” ile sınırlı olmak üzere özel af yetkisini kullanabilmektedir. Bunun yanı sıra Fransa’da Cumhurbaşkanı, Anayasanın 19. maddesinde tek başına yapabileceği işlemler arasında sayılmadığı için özel af yetkisini karşı imza prensibine uygun olarak Başbakan ve ilgili Bakanın önerisi ile kullanırken, Türkiye’de Cumhurbaşkanının tek başına yapabileceği işlemler ile ilgili 1982 Anayasası’nda bir belirleme olmamakla birlikte, Cumhurbaşkanının özel af yetkisini kullanma şekline ilişkin bir belirleme de bulunmamaktadır. Ancak uygulama Cumhurbaşkanının özel af yetkisini tek başına kullanması şeklinde gelişmiştir. 139 2. Hakim ve Savcılar ile Yüksek Yargı Organlarına İlişkin Yetkileri Cumhurbaşkanının hakim ve savcıları atamak yetkisine haiz olup olmadığı hususu ile yüksek yargı organlarının başkan ve üyelerini seçme hususunda yetkili olup olmadığı bağlamında Fransa ile Türkiye arasındaki farklılıklar şöyle söylenebilir: Fransa’da hakim ve savcıları atama yetkisi Cumhurbaşkanı’na ait bulunmaktadır. Cumhurbaşkanı hakim ve savcıları atama yetkisini, Başbakan ve Adalet Bakanı’nın da imzasının bulunduğu kararnameler aracılığıyla kullanmaktadır. Hakim ve savcı atamalarına ilişkin olarak Anayasanın 65. maddesi uyarınca Hakimlik Yüksek Konseyinin istişari nitelikte görüş bildirmesi de gerekmektedir. Türkiye’de ise, hakim ve savcıları atama yetkisi 1982 Anayasasının 159. maddesi uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından kullanılabilen bir yetkidir. 1958 tarihli Fransa Anayasası’na göre, anayasaya uygunluk denetimini gerçekleştiren ve 9 üyeden oluşan Anayasa Konseyinin 3 üyesini seçme ve atama yetkisi Cumhurbaşkanına ait olduğu gibi, Anayasa Konseyinin Başkanı da Cumhurbaşkanı tarafından atanmaktadır.140 Söz konusu yetkilerin kullanımı Anayasanın 19. maddesinde belirtilen istisnalardan olduğundan, Cumhurbaşkanı 139 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.207. 140 Fransa Anayasası, m.56’da “…Üyelerin üçte biri her üç yılda bir yenilenir. Üyelerden üçü Cumhurbaşkanı, üçü Millet Meclisi Başkanı, üçü de Senato Başkanı tarafından atanır…” kuralına yer verilmiştir. -219- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi bu yetkilerini karşı imza kuralına tabi olmaksızın, tek başına kullanmaktadır. Esasen, anayasaya uygunluk denetimini gerçekleştirecek yüksek yargı organlarında görev yapacak üyelerin seçimine ilişkin bu yetki ile Cumhurbaşkanının anayasaya uygunluk denetiminin gerçekleştirilmesine ilişkin iptal davası açabilme yetkisi bir arada düşünüldüğünde, Anayasa Konseyi’ne üye seçme yetkisinin öneminin daha iyi anlaşılması mümkündür. Anayasa Konseyi üyeleri Fransa’da 9 yıl için seçilmektedir. Bu süre hiçbir şekilde uzatılamaz.141 Türkiye’de ise Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süresi yaş haddi (65) ile sınırlı iken 2010 yılında yapılan anayasa değişikliği ile bu süre 12 yıl ile sınırlanmıştır. Aynı zamanda bir kimsenin iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemeyeceği de kurala bağlanmıştır.142 Anayasa Konseyi üyeliği ile ilgili olarak Fransa’da farklı bir düzenleme vardır. Anayasaya göre Anayasa Konseyine atanan üyeler dışında eski cumhurbaşkanları hayat boyu Anayasa Konseyinin doğal üyesidir.143 Fransa’da, son yıllarda, cumhurbaşkanları görev süreleri dolduktan sonra Konsey’de görev alma yolunu tercih etmektedirler. 2013 yılı itibariyle üçü eski cumhurbaşkanı olan, Giscard d’Estaing, Chirac ve Sarkozy olmak üzere Konsey’de 12 üye görev yapmaktadır. Bu durumun eski cumhurbaşkanlarının siyasi rollerini devam ettirme potansiyelini de güçlendirdiği söylenebilir.144 1958 tarihli Fransa Anayasası uyarınca Cumhurbaşkanı, Hakimlik Yüksek Konseyinin başkanıdır. Aynı zamanda Hakimlik Yüksek Konseyi’nin 2 üyesini karşı imza kuralına uygun olarak seçmektedir.145 Türkiye’de ise, 1982 Anayasası’nın 146. maddesine göre, 17 üyeli Anayasa Mahkemesi’nin 14 üyesini seçme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. Bununla birlikte, Danıştay üyelerinin dörtte birini seçme yetkisi (Anayasa m.155), Askeri Yargıtay (Anayasa m.156) ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin (Anayasa m.157) üyelerini seçme 141 Fransa Anayasası, m.56. Adalet Bakanlığı, a.g.k. 142 1982 Anayasasının 147..maddesinde “Anayasa Mahkemesi üyeleri oniki yıl için seçilirler. Bir kimse iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemez. Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar” kuralına yer verilmiştir. 143 Fransa Anayasası, m.56/2. Adalet Bakanlığı, a.g.k. 144 ALKAN, s.193. 145 Fransa Anayasası, m.65. Adalet Bakanlığı, a.g.k.;ALKAN, s.176. -220- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT yetkisi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Başsavcı vekilini (Anayasa m.154) seçme yetkisi de Cumhurbaşkanına aittir. Hakim ve savcıların atama, disiplin ve diğer özlük işlerine ilişkin görevleri yürütmek üzere kurulan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (Anayasa m.159) 4 asıl üyesi de Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Cumhurbaşkanı, anılan yetkilerini uygulamada tek başına kullanmaktadır. 146 3. İptal Davası Açma Yetkisi Anayasaya uygunluk denetimini gerçekleştirmek üzere kurulmuş olan yüksek yargı organlarında iptal davası açabilme yetkisinin tanındığı ülke cumhurbaşkanları açısından, söz konusu yetki yargı ile ilgili yetkisi bağlamında düşünülebilir. Nitekim 1958 Fransız Anayasası’nın 61. maddesinde147 ve 1982 Anayasası’nın 150. maddesinde,148 anayasaya uygunluk denetimine ilişkin iptal davası açma yetkisi verilen kurumlar arasında Cumhurbaşkanı’na da yer verilmiştir. SONUÇ Fransa ile özdeşleşmiş olan yarı başkanlık rejimi olarak adlandırılan siyasi sistem, teorik tanımı itibariyle doğrudan doğruya halk tarafından seçilen ve üstün yetkilere sahip olmasına rağmen siyaseten sorumsuz bir Cumhurbaşkanı ile yasama organına karşı siyaseten sorumlu bir Bakanlar Kurulu’ndan müteşekkil yürütme organını gerektirmektedir. Fransa’da bu sisteme geçilmesi tepeden inme biçimde gerçekleşmemiş olup, 1946-1958 yılları arasındaki 12 yıllık hükümet ve sistem krizinin ürünü olarak ortaya çıkmıştır. Cumhurbaşkanının doğrudan halk tarafından seçilmesine imkân veren 31.05.2007 kabul tarihli 5678 sayılı Kanun ile yapılan anayasa değişikliğinin ardından, Türkiye’deki siyasi sistem teorik temel 146 GÖZLER, “Devlet Başkanları…”, s.215. 147 Fransa Anayasası, m.61’de “…yasalar, yayımlanmadan önce Cumhurbaşkanı, Başbakan, Millet Meclisi ve Senato Başkanları ya da altmış milletvekili veya altmış senatör tarafından Anayasa Konseyine gönderilebilirler…” kuralına yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı a.g.k. 148 1982 Anayasasının 150.maddesinde “Kanunların, kanun hükmündeki kararnamelerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, iktidar ve anamuhalefet partisi Meclis grupları ile Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. İktidarda birden fazla siyasi partinin bulunması halinde, iktidar partilerinin dava açma hakkını en fazla üyeye sahip olan parti kullanır” kuralına yer verilmiştir. -221- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi özellikleri bakımından Fransa’da uygulanan siyasi sisteme benzer hale gelmiştir. Söz konusu Anayasa değişikliğinin yapılmasının, Türkiye’deki hükümet sisteminin bir yarı-başkanlık sistemine dönüştüğü tartışmasını da beraberinde getirdiği söylenebilir. Fransa ve Türkiye’de yürütmenin iki kanadını oluşturan her iki organ da (cumhurbaşkanı ve meclisin güvenine muhtaç başbakan ve bakanlar kurulu) meşruiyetini aynı kaynaktan, halktan almaktadır. Yarı başkanlık sisteminin açmazlarından biri, her iki kanadın siyaseten farklı yelpazeden oluşması (cohabitation/birlikte yaşama dönemi) ya da ülke politikasında anlaşamaması ihtimalinde ortaya çıkmaktadır. 2014 cumhurbaşkanlığı seçimleri sonrasında ve ilerleyen yıllarda da bu açmazın Türkiye için de söz konusu olma ihtimali belirmiştir. Halk tarafından seçilen cumhurbaşkanının, meşruiyet kaynağını da dikkate alarak sistemdeki birleştirici ve dengeleyici rolünden uzaklaşma ihtimali mümkün olabilecektir. Demokrasi ve uzlaşma kültürünün yeterince gelişmediği toplumlarda, küçük bir sorunun bile siyasi krize dönüşmesi ve bu krizin derinleşmesi her zaman mümkündür. Ülkemizdeki siyasi sistemin birebir Fransa’daki siyasi sistemin kopyası olduğu sonucu da çıkarılamaz. 1982 Anayasası ile Cumhurbaşkanına parlamenter sistemlerde rastlanılması pek mümkün olmayan üstün yetkiler tanınmış olmakla birlikte, bu haliyle dahi Türkiye Cumhurbaşkanı’nın, 1958 Fransız Anayasasının tanıdığı yetkilerle sistem içerisindeki süper güç olarak ortaya çıkan Fransa Cumhurbaşkanı ile kıyaslanması mümkün değildir. İlk olarak belirtmek istediğimiz husus, Fransa’da Cumhurbaşkanına, herhangi bir sebep ortaya koymaksızın millet meclisini fesih hakkı tanınmıştır. Kendisine tanınan fesih yetkisi sayesinde cumhurbaşkanı siyaseten anlaşamadığı hükümetin meşruiyet temelini ortadan kaldırabilir. Ülkemizde ise Cumhurbaşkanına parlamentoyu fesih hakkı tanınmamış, seçimlerin Cumhurbaşkanı tarafından yenilenmesinin ancak ve ancak Anayasanın 116. maddesinde öngörülen koşulların ortaya çıkması ile mümkün olduğu belirtilmiştir. İkinci olarak şu husus önemlidir: Fransa Cumhurbaşkanı’nın sahip olduğu yetkiler ile Türkiye Cumhurbaşkanı’nın sahip olduğu yetkiler -222- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT arasındaki en büyük farklardan bir diğerinin de, Fransa’da kural olarak Bakanlar Kurulu gündemini hazırlamak ve ona başkanlık etme yetkisine sahip olan kişi Cumhurbaşkanı olduğudur. Fransa’da hükümet başkanı ve devlet başkanı sıfatlarının cumhurbaşkanın da toplandığı söylenebilir. Oysa Türkiye’de, Cumhurbaşkanı’nın Bakanlar Kurulu’na başkanlık etmesi istisnai durumlarda mümkündür. Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerinin belirtildiği Anayasanın 104.maddesinde Cumhurbaşkanı’nın gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna başkanlık etmek veya Bakanlar Kurulunu başkanlığı altında toplantıya çağırmak yetkisi de düzenlenmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki “gerekli gördüğü” ifadesi son derece muğlak ve sınırları belli olmayan bir ifadedir. Parlamenter sistemlerde bu madde simgeseldir ve protokol düzenlemesidir. Bu madde uyarınca tanınan yetkiyi sonuna kadar kullanacak ve bakanlar kuruluna her seferinde başkanlık edecek olan, farklı bir siyasi yelpazeden gelen veya gelmeyen bir cumhurbaşkanının sistemde tıkanıklığa yol açması kaçınılmazdır. Son olarak, Fransa ile Türkiye arasındaki önemli temel farklılıklardan bir diğeri ise, Fransa Cumhurbaşkanı tarafından atanan başbakan ve bakanlar tarafından oluşturulan kabinenin parlamentodan güvenoyu almak zorunda bulunmaması hususudur ki, bu esasen yürütme organının ana unsurunun Cumhurbaşkanı olduğunu teyit eder bir uygulamadır. Başbakan, hükümetin sorumluluğu gereği Millet Meclisi önünde güven oylamasına ancak yine cumhurbaşkanının başkanlık ettiği bakanlar kurulunda görüştükten sonra başvurabilir. Oysa Türkiye’de, Bakanlar Kurulu’nun göreve başlamadan evvel programını Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bilgisine sunduktan sonra meclisten güvenoyu alması yasal bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Fransa ve Türkiye özelinde, siyasi sistem içerisinde yürütme organı ve onun içerisinde de Cumhurbaşkanı’nın önemli bir yer işgal ettiğini, Cumhurbaşkanı’nın bu konumundan hareketle bilhassa Türkiye’de 2007 yılında yapılan anayasa değişikliği ile siyasi sistemlerin birbirine oldukça benzer hale geldiklerini söylemek mümkün ise de; her iki ülke Cumhurbaşkanlarının sahip olduğu yetkilerin birebir aynı olmadığı gibi, birbirlerinden oldukça farklı -223- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi olduğu hususu da realitedir. Türkiye’deki sistemin evrimini tam anlamıyla yarı başkanlık olarak tamamlayıp tamamlamayacağı hususunu önümüzdeki yıllar gösterecektir. Zira bir siyasi sistemin oluşumu akşamdan sabaha mümkün olmayıp belirli bir süreci gerektirmektedir. Hatırdan çıkarılmaması gereken; Türkiye’nin sorununun, hangi hükümet sisteminin benimsenmesi gerektiği noktasında olmadığı, demokrasi temelinde olduğu, demokratik kanalları açacak yöntemlerle uygulanmadıkça hükümet sistemlerinin hiçbirinin demokrasi sorunlarını aşmaya hizmet etmeyeceği hususudur. *** -224- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT KAYNAKÇA ALKAN, Haluk: Karşılaştırmalı Siyaset Başkanlık ve Parlamenter Sistemler Işığında Yarı Başkanlık Modelleri, Açılım Kitap Yayınları, İstanbul 2013. ATAY, Ender Ethem : “Yarı Başkanlık Rejimi ve Özellikle Fransa Örneği”, Kamu Hukuku Arşivi, Y.2, S.67-176, Haziran 1999, s.141160. ATAÖV, Türkkaya: Federasyon İstanbul, Destek Yayınevi, 2011. Başkanlık-Yarı Başkanlık, BECEREN, Ertan/KALAĞAN, Gökhan: “Başkanlık ve YarıBaşkanlık Sistemi; Türkiye’de Uygulanabilirliği Tartışmaları” İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y:6, S.11, Bahar 2007/2, s.163-181. BİLİR, Faruk: “Cumhurbaşkanı Seçilme Yeterliliği ve Yüksek Öğrenim Şartı”, http://www.ankarastrateji.org, (Erişim T.19.5.2014) BİLİR, Faruk: “Hükümet Sistemleri Tartışmaları Bağlamında Hükümet Sistemimiz ve Partili Cumhurbaşkanı”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.303-308. DEMİR, Fevzi: “Yarı Başkanlık Hükümet Sistemi ve Türkiye”, journal of Yaşar University, Özel Sayı (Armağan) İzmir 2013;http:// journal.yasar.edu.tr(Erişim:16.5.2014), DUNBAY, Seda: “23 Temmuz 2008 Tarihli Anayasa Reformu Işığında Fransa’daki Yarı Başkanlık Sistemi”, Ankara Barosu Dergisi, 2012/3, s.293-316. DUVERGER, Maurice: “Yeni Bir Siyasal Sistem Modeli: Yarı Başkanlık Hükümeti”, Çeviren Mehmet TURHAN, Prof. Dr. Fadıl H. Sur’un Anısına Armağan, Ankara, Ankara Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları :522, 1983, s. 501-522. ERDOĞAN, Mustafa: Anayasa Hukuku, Ankara, Orion Yayınevi, 2007. EYÜBOĞLU, Ercan: “Fransa:Parlamenter Bir VI.Cumhuriyet’e Doğru”, Yarı Başkanlık Sistemi ve Türkiye, Ülkeler, Deneyimler ve Karşılaştırmalı Analiz, Kalkedon Yayıncılık, Ocak 2014, s.111-188. -225- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi FENDOĞLU, Hasan Tahsin: Başkanlık Sistemi Tartışmaları, Ankara, SDE Analiz Yayınları, Kasım 2010;http://www.sde.org. tr/ (Erişim:12.5.2014) FENDOĞLU, Hasan Tahsin: “Başkanlık Sisteminin Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.567-586. GÖNENÇ, Levent: “Türkiye’de Hükümet Sistemi Tartışmalarına İlişkin Değerlendirmeler”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.269-279. GÖNENÇ, Levent: “Türkiye’de Hükümet Sistemi Tartışmalarına Kısa Bir Bakış ve Mevcut Hükümet Sisteminin Niteliği” Nisan 2011, Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı, http://www.tepav. org.tr/ (Erişim:19.5.2014). GÖZLER, Kemal: Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Bursa, Ekin Basın Yayım Dağıtım, Eylül 2010. GÖZLER, Kemal: “Cumhurbaşkanının Seçimi:Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi”, Terazi Hukuk Dergisi, Mayıs 2007, S.9, s.19-29. GÖZLER, Kemal: Devlet Başkanları – Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, Mayıs 2001. GÖZLER, Kemal: Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Şubat 2012. GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Anayasa Hukuku, Kitabevi, 2002. Ankara, Turhan HEKİMOĞLU, Mehmet Merdan: Anayasa Hukukunda Karşılaştırmalı “Demokratik Hükümet Sistemleri” ve Türkiye, Ankara, Detay Yayıncılık, Kasım 2009. KABOĞLU, İbrahim Ö.: Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), İstanbul, Legal Yayıncılık, Kasım 2006. KAHRAMAN, Mehmet: “Hükümet Sistemi Tartışmaları Bağlamında Başkanlık Ya da Yarı-Başkanlık Sistemlerinin Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Mustafa Kemal Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Y.2012, C.9 S.18, s.431-457. -226- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT KAMALAK, İhsan: “Türk Siyasal Sistemine (Yarı) Başkanlık Sisteminin İthalinin Sonuçları Üzerine Bir Deneme” Yarı Başkanlık Sistemi ve Türkiye, Ülkeler, Deneyimler ve Karşılaştırmalı Analiz, Kalkedon Yayıncılık, Ocak 2014, s.367-394. OKŞAR, Mustafa: “Yarı-Başkanlık Hükümet Sistemi Üzerine Karşılaştırmalı Bir İnceleme:Fransa ve Litvanya Modelleri”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, C.1,Y.2,S.7(Ekim 2011), s.317-384. ONAR, Erdal : “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı Başkanlık Sistemi Geçmesi Düşünülmeli midir?”, Başkanlık Sistemi, Hazırlayan Av. Teoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2005, s.71-104. ÖZBUDUN, Ergun: “Başkanlık Sistemi Tartışmaları”, Başkanlık Sistemi, Hazırlayan Av. Teoman Ergül, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 77, Ankara, 2005, s.105-111. ÖZBUDUN, Ergun: “Cumhurbaşkanının Parti Üyeliği”, http://www. hukumetsistemleri.org (Erişim T.19.5.2014). ÖZBUDUN, Ergun: “Hükümet Sistemi Tartışmaları”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.205213. ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 2008. ÖZÇELİK, A. Selçuk: “1958 Fransız Anayasasına Göre Yasama ve Yürütme Organlarının Karşılıklı Durumları”, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi ( Sarıca’ya Armağan), Y.3, S.1-3, 1982, s.159-173. ÖZÇER, Özgün: “Fransız Anayasa Tartışması: Güçler Kurgusunda Denge Arayışı”, Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı, http://www.tepav.org.tr/ (Erişim:9.5.2014). ÖZTÜRK, N. Kemal: “Türkiye’de Cumhurbaşkanlığı Geleneği ve 1982 Anayasasındaki Düzenlemenin Parlamenter Sistemle Uyumu”, Amme İdaresi Dergisi, C.25, S.1, Mart 1992, s.65-92. SAĞLAM, Musa – ŞENGÜL, Ramazan: “Fransa’da Hükümet Orkestrasının Şefi Cumhurbaşkanı mı Başbakan mı?”, Amme İdaresi Dergisi, C.34, S.4, Aralık 2001, s.33-47. -227- Cumhurbaşkanının Seçimi, Yetkileri Ve Görevleri Açısından Türkiye Ve Fransa’nın Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi TANÖR, Bülent/YÜZBAŞIOĞLU, Necmi: 1982 Anayasasıına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Basım Yayım, İstanbul- Aralık 2006. TEZİÇ, Erdoğan: Anayasa Hukuku, Beta Basım Yayın, 2003. (Genel Esaslar), İstanbul, TUNÇ, Hasan: “Türkiye Başkanlık Sistemi mi? Parlamenter Sistem mi?”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.280-283. TURHAN, Mehmet: Hükümet Sistemleri ve 1982 Anayasası, Diyarbakır, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları:9, 1989. ULUŞAHİN, Nur: “Cumhurbaşkanının Halk Tarafından Seçilmesinin Siyasal Sistemimize Etkileri:Türkiye’de Hükümet Sistemenin Geçirdiği Dönüşüm ve Geleceğe Yönelik Beklentiler”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.319332. ULUŞAHİN, Nur: “Demokratik Siyasal Rejimlerin Sınıflandırılmasında Farklı Bir Yaklaşım: “Yarı Başkanlık”tan “İki Başlı Yürütme Yapılanması”na”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.52, S.2, 2003, s.199-233. ÜSTE, Rabia Bahar: “Başkanlık ve Yarı Başkanlık Sisteminin Türkiye İçin Değerlendirilmesi”, Amme İdaresi Dergisi, C.36, S.1, Mart 2003, s.31-47. YANIK, Murat: “Başkanlık Sistemi ve Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.663-665. YAVUZ, Bülent: “2014 Cumhurbaşkanlığı Seçimi Sonrasında Muhtemel Hükümet Sistemi Senaryoları Üzerine Bir Değerlendirme” Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, s.707-730. YAVUZ, Bülent: “2007 Anayasa Değişikliğinin Doğurduğu Tereddütler ve Çözüm Yolları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XII, Y.2008, S.1-2, s.1173-1214. YAVUZ, K. Haluk: Türkiye’de Siyasal Sistem Arayışı ve Yürütmenin Güçlendirilmesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Haziran 2000. -228- Şenol ÇOŞKUN - Şevki DAVUT YAZICI, Serap: Başkanlık ve Yarı-Başkanlık Sistemleri Türkiye İçin Bir Değerlendirme, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2002. YOKUŞ, Sevtap: “Hükümet Sistemini Demokrasi Ekseninde Tartışmak”, Başkanlık Sistemi Özel Sayısı, Yeni Türkiye, Mart Nisan 2013, S.51, 236-245. YÜCEL, Bülent: “Yarı Başkanlık Sisteminin Hükümet Modeli Üzerine Karşılaştırmalı Bir Çalışma: Fransa Modeli ve Komünizm Sonrası Polonya”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.52, S.4, 2003, s.335-364. -229- ULUSLAR ARASI CEZA MAHKEMESİ International Criminal Court Hacı SARIGÜZEL1 ÖZET Uluslararası Ceza Mahkemesi, uluslararası ceza hukuku kapsamında kurulmuş, devlet sorumluları tarafından işlenebilecek en ağır suçlar olan soykırım, insanlığa karşı suçlar ile savaş suçlarını soruşturmak ve kovuşturmak amacıyla uluslararası toplum tarafından oluşturulan daimi ve bağımsız bir yargı organıdır. Roma Statüsü, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kuran uluslararası antlaşmaya verilen isimdir. Çalışmamızda, öncelikle uluslararası ceza yargılamasının ortaya çıkış gerekçeleri olmak üzere, Birleşmiş Milletler bünyesinde uyuşmazlıkların çözüm yöntemleri, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Yapısı ve İşleyişi, Mahkeme’nin Devlet Egemenliğine Etkisi, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılama yetkisinin bulunduğu suçların tahlili, Roma Statüsü’nün Türkiye tarafından kabulünün olası siyasi ve hukuki sonuçları incelenmiştir. Anahtar Kelimeler:Uluslararası Ceza Mahkemesi, Roma Statüsü, Devlet Egemenliği, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi, Soykırım, İnsanlığa Karşı Suçlar, Savaş suçları, Saldırı Suçu. ABSTRACT International Criminal Court established within the international criminal law is a permanent and independent judicial organization that has been established by international community in order to prosecute the heaviest crimes such as Genocide, Crimes against Humanity and War Crimes can be committed by state governors. The Rome Statue is the name of the international treaty which founds the International Criminal Court. In this study, reasons for the emergences of the international criminal proceedings have been primarily analysed. Thereafter, dispute resolution methods under the United Nations, the structure and functioning of the International Criminal Court and the Court’s effect to State Sovereignty have been examined. Finally, it has been clarified the analysis of the crimes in the jurisdiction of the International Criminal Court and potential legal and political consequences of the Rome Statute’s recognition for Turkey. Keywords : The İnternational Criminal Court, The Rome Statute, State 1 Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimi. -230- Hacı SARIGÜZEL Sovereignty, The United Nations Security Council, Genocide, Crimes Against Humanity, War Crimes, and The Crime of Aggression. *** I.GENEL OLARAK Ulusal kamu düzenini cezai yaptırımı gerektirecek ölçüde ihlal eden eylemler ülkenin iç mevzuatında nasıl suç sayılmakta ise, uluslararası toplumun huzur ve düzenini bozduğu için uluslararası toplumu mağdur eden eylemler de, uluslararası suç olarak görülmektedir. Adet veya sözleşme ile tesis edilen uluslararası bir norm aracılığıyla suç haline getirilen davranış tiplerine, uluslararası suç denir. Bunlar, genel olarak uluslararası normlar tarafından cezalandırılabilir olduğu açıklanan insan davranışlarıdır. Bu suçlar bu yönüyle uluslararası hukuku ihlal eden eylemlerdir. Bu nedenle, cezalandırılabilmeleri bakımından ulusal ceza kanunlarında düzenlenmiş olmalarına gerek yoktur, doğrudan uluslararası hukukun uygulanması amacıyla kovuşturulabilirler.2 Gerçek anlamda ya da dar anlamda uluslararası suç olarak ifade edebileceğimiz bu fiiller, yapıları itibariyle özel bir anlam taşıdıklarından, bir bütün olarak insanlığı ilgilendirirler. Çünkü, yalnızca doğrudan mağdur aldıkları bireylere değil, uluslararası toplumun barış ve güvenine de zarar verirler.3 Devletlerin egemenliği ilkesinin bir sonucu olarak, her devletin kendi yargı yetkisine giren konularda cezaî yargılama yetkisine sahip olması karşısında, uluslararası ceza yargısının gerekliliği tartışılabilir. Günümüz ceza hukukunda, ceza kanunlarının yer bakımından uygulanmasında asıl olarak geçerli ilke mülkîlik prensibidir. Ülkesinde suçun işlendiği devlete yargılama yetkisinin tanınması, devletlerin egemenliği kavramının doğal sonucu ve devletlerarası ilişkilerde saygı anlayışının da zorunlu bir gereğidir. Yargılamaların en etkin bir biçimde sürdürülebilme bakımından, suçun işlendiği ülke devleti en elverişli konumdadır. Özellikle delillerin elde edilebilmesi bakımından, fiilin işlendiği yerdeki merciler imtiyazlı konumdadırlar. Ayrıca, ulusal ceza mahkemelerinin normalde sahip olması gereken yetki ve yardımcı 2 3 TEZCAN Durmuş, ERDEM Mustafa Ruhan, ÖNOK R.Murat, Uluslararası Ceza Hukuku Ankara, 2009, s: 40. AYDIN Devrim, Uluslararası Ceza Hukukunun Gelişimi, AÜHFD, C: 51, S: 4, 2002, s: 137. -231- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi araçlara (Adli kolluk) sahip olmayan uluslararası mahkemelerin aynı etkinliği sağlaması güç olabilir.4 Ancak, uluslararası ceza hukukunun ciddi boyutlu ihlallerinin etkin bir biçimde yargılanmasında ulusal makamların güvenilirliği sınırlıdır. 20 nci yüzyılın sonunda gerçekleşen, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesinin kuruluşuna kadar, uluslararası suçların kovuşturulması “galiplerin intikam duygularına ya da olağandışı gelişmelere” bağlı kalmıştır.5 Ulusal mahkemelerin uluslararası suçları yargılama konusunda yetersiz kalmalarının ilk nedeni, ulusal yargı mercilerinin yargılamayı başlatmaya ya da sürdürmeye muktedir olamayabilmeleridir. Örneğin, yıkıcı bir iç savaşın sonunda, bu sırada işlenen fiilleri yargılayabilecek bir adalet teşkilatı dahi kalmamış olabilir. İkinci neden ise, yargı yetkisine sahip devletin kovuşturma yapmaya istekli olmamasıdır. Devletlerin, uluslararası suç işlediği iddia edilen kendi vatandaşlarını ulusal mahkemelerde yargılamak istemediği bilinmektedir. Kaldı ki, çoğu zaman bu kişiler zaten devletin desteği ile hareket etmiştir. Öte yandan böyle bir niyetsizlik, gerek yargılamanın devlet güvenliği açısından tehlikeli olabilmesinden, gerekse faillerin devlet içinde hala etkin konumda bulunmalarından kaynaklanabilir.6 Örneğin, eski Yugoslavya topraklarında birçok uluslararası suç işlediği iddia edilen faillerin çoğunluğu, daha sonra kurulan Sırbistan’da da yönetim kadrosunda yer almışlardır. Bu kişilerin muktedir oldukları dönemde yargılanmalarına izin vermeyecekleri aşikârdır. Nitekim, failler ancak iktidarı Miloseviç’ ten devralan yeni yönetim tarafından uluslararası yargıya teslim edilebilmişlerdir. Benzer bir durum, terör olaylarının yaygın olup, kaos ortamının hâkim olduğu iktidarı tam olarak elinde bulundurmayan bir devletin, terör örgütü liderini ve yönetici kadrosunu yargılamaya çalışılması halinde söz konusudur. Terör örgütü lideri ve yöneticilerinin yargılanması mevcut kaosu daha da tırmandırarak içinden çıkılamaz hale getirebilecektir. Bu durumda devlet, daha büyük bir kaos ortamı ile karşılaşmamak için uluslararası suçlar işleyen bir terör örgütü liderini yargılamaktan kaçınacaktır. Görüldüğü gibi, uluslararası suçları yargılama görevinin sadece ulusal devletlere bırakılması durumunda, failler çoğu zaman cezasız kalabilecektir. 4 5 6 TEZCAN, ERDEM, ÖNOK, a.g.e., s: 311. ASLAN Muzaffer Yasin, Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları, Ankara, 2006, s: 197. AKSAR Yusuf, Evrensel Yargı Kuruluşları, Ankara, 2007, s: 132. -232- Hacı SARIGÜZEL İkinci Dünya Savaşı boyunca çatışmanın taraflarınca insan hakları ağır bir biçimde ihlal edilmiştir. Savaş devam ederken çeşitli vesilelerle bazı suçların cezalandırılması iradesi ortaya konulmuştur. Savaş bittiğinde, özellikle Nazilerin icraatları günışığına çıktığında, uluslararası kamuoyunda büyük infial ve tepki doğmuş, intikam duyguları iyice yükselmiş ve sorumluların mutlaka cezalandırılması gerektiği konusunda görüş birliği oluşmuştur. ABD, İngiltere, SSCB ve Fransa temsilcileri 8 Ağustos 1945’te Londra’da toplanarak Londra antlaşmasını imzalamışlardır. Anlaşmanın 2 nci maddesine göre, Nürnberg’de Nürnberg Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi kurularak, kurulan mahkeme Naziler tarafından işlenen suçları yargılayacaktır. Yine, Japon savaş suçlularını yargılamak amacıyla Tokyo Uzakdoğu Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi kurulmuştur. Bu mahkemelerin uygulamaları, daha sonra yapılacak olan uluslararası ceza yargılamalarına ve kurulan mahkemelerde uygulanacak usul kurallarına örnek teşkil etmiştir. 7 Nürnberg Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde, Nazi eylemleri bir savaş suçu veya barışa karşı eylem olarak belirlenmiş ve “İnsanlığa karşı suç” olarak nitelendirilmiştir. Sanık müdafilerinin, suçlananların o zaman ki hukuk kurallarını uyguladıkları yönündeki savunmasına mahkeme itibar etmemiş ve “Uluslararası hukuka aykırı eylemleri işleyenlerin kişisel sorumluluktan kurtulamayacağı”nı belirterek savaş hukuku bakımından bir çığır açmıştır.8 Bu içtihat daha sonra kurulacak olan Tokyo Mahkemesi tarafından da benimsenmiştir. Mahkemenin merkezi olarak Almanya’nın Nürnberg şehri belirlenmiştir. Mahkemeye yöneltilen en önemli eleştiri de, yargıçların galip devletler tarafından belirlenmiş olmasıydı.9 Nürnberg Mahkemesi Statüsü, devletlere kendi egemenlik alanlarında yakaladıkları savaş suçlularını yargılama yetkisi tanımıştır. Bu nedenle, başta Fransa ve İngiltere olmak üzere bazı devletler yakaladıkları kişileri mahkemeye göndermek yerine kendi mahkemelerinde yargılamayı yeğlemişlerdir. Nürnberg mahkemesinde toplam 185 kişi yargılanmış, mahkeme son kararını 14 Nisan 1949’da vermiş ve işlevini sonlandırmıştır. 10 Tokyo Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi ise, Mayıs 1946 7 8 9 10 TEZCAN, ERDEM, ÖNOK, a.g.e., s: 328. AZARKAN Ezeli; Uluslararası Ceza Mahkemelerinde Savaş Suçları, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl:1, S:1, 2004, s: 59. DOĞAN İlyas, Devler Hukuku, Ankara, 2008, s:336. AZARKAN, a.g.e., s: 64. -233- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi ile Ekim 1948 tarihleri arasında görevini sürdürmüş; toplam 25 yargılama yapmıştır. Mahkeme galip devletler tarafından atanan 11 ayrı ulustan yargıçlardan oluşmaktaydı.11 Gerek Nürnberg gerekse Tokyo mahkemesi, suçların işlenmesinden sonra, yalnızca bu suçları kovuşturmak için kurulmuş ad hoc (özel) ve olağanüstü mahkemelerdir. Özel olmaları, yalnızca belirli suç tiplerini yargılama yetkisine sahip olmalarından kaynaklanmaktadır. Olağanüstü olmaları ise, yetkilerine girdiği açıklanan fiillerin gerçekleşmesinden sonra kurulmuş olmalarından kaynaklanmaktadır.12 Özel statülü mahkemeler nitelik olarak mahkeme niteliğine sahiptir. Yargıçlarının yargısal bağımsızlığı vardır. Kararları bağlayıcıdır. Bu tür mahkemeler genellikle insanlığa karşı işlenen soykırım, işkence, savaş suçları gibi uluslararası suçlardan sorumlu olan gerçek kişilerin yargılanması amacıyla kurulur. Bu tür mahkemeler hukukun evrensel ilkelerini, evrensel insan haklarını, uluslararası sözleşmeleri gözetir, kararlarını da bu ilkelere ve hakkaniyete göre verirler. Esas itibarıyla, Ad Hoc mahkemeler, hem ceza hukuku hem de ceza yargılama hukuku kurallarını kendileri koyarlar. Bu kural koyma bir de olaydan sonra olduğunda, tabii hâkim ilkesi, suçta ve cezada kanunilik prensibi ile adil yargılanma hakkı zedelenmektedir. Bir noktada adalete ulaşmak ve gerçeği ortaya çıkarmak gereği, diğer noktada bu amaca ulaşabilmek için hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı davranmayı haklı göstermez. Aksi halde, hukuka aykırı davrandığı iddia edilenlerin cevabını hukuka aykırı yol ve yöntemlerle vermiş olmak sonucuna ulaşılır ki, bu anlayış son derece tehlikeli ve adaletsiz uygulamaların gerçekleşmesine neden olabilir.13 20 nci yüzyıl sonlarında insanlık iki büyük trajedi ile karşılaşmıştır. Bunlardan ilki, eski Yugoslavya’nın dağılması sırasında, diğeri ise Raunda ‘da gerçekleşmiştir. İnsanlar soykırıma, işkenceye, cinsel şiddete, tarihi ve kültürel miraslarının yok edilmesine maruz kalmışlardır. Ruanda ve Yugoslavya’da yüz binlerce insan yaşamını yitirmiştir. Failleri yargılamak üzere, Yugoslavya Savaş Suçluları Mahkemesi ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemeleri kurulmuştur. Nurnberg ve Tokyo Uluslararası Ceza Mahkemelerinin aksine, 11 12 13 DOĞAN, a.g.e., s: 337. TEZCAN, ERDEM, ÖNOK, a.g.e., s: 328. ŞEN Ersan, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Ankara, 2009, s.75. -234- Hacı SARIGÜZEL Yugoslavya ve Raunda Savaş Suçluları Mahkemeleri, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından uluslararası barış ve güvenliğin korunması ve yeniden tesis edilmesi amacıyla uluslararası toplumun tamamı adına kurulmuştur.14 Bu nedenle, Yugoslavya ve Raunda Savaş Suçluları Mahkemeleri, uluslararası toplumun uluslararası ceza ve insan hakları hukukunu ihlal eden bireylerin yargılanmalarının sağlamak açısından, insanlık tarihinde ilk defa uluslararası hukuk kurallarına tam anlamıyla uyularak kurulmuş uluslararası ceza mahkemeleri olarak kabul edilmektedir.15 Yugoslavya Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin oybirliği ile aldığı 25 Mayıs 1993 tarihli kararıyla kurulmuş ve yargılama etkinliğine başlamıştır. Mahkemenin çalışma yöntemleri ve kuralları Dayton antlaşması ile tanınmıştır.16 Birleşmiş Milletler “Soykırımın Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi”nde belirtilen suçlar ve buna ek olarak Birleşmiş Milletler “1949 Cenevre Savaş Suçları Sözleşmesi”nde savaş suçu olarak belirlenen suçlar yargılamaya konu edilmiştir. Mahkemenin yeni özelliklerinden biri, daha önce savaş suçları arasında sayılmayan tecavüzü bir savaş suçu saymak olmuştur. Mahkemenin yetki sınırının da açıkça çizilmiş olması ve “suçta kanunilik” ilkesine uyulacağının da statüde açıkça belirtilmesi mahkemeyi Nürnberg ve Tokyo Mahkemelerinden ayıran önemli bir özellikti.17 Mahkeme Statüsü gereğince, statüde belirlenen suçları işleyen failin yanı sıra, suçları planlayan, hazırlayan, gerçekleştiren ve bu eylemlere yardım eden, suçların işlenmesini emreden kişilerin de cezalandırılması öngörülmüştür.18 Ayrıca Nürnberg Mahkemesi’nden farklı olarak, ast tarafından işlenen suçları bilen, bilmesi mümkün olan fakat engellemeyen üst de cezalandırılacaktır.19 Örneğin, Sırbistan devlet başkanı Miloseviç Kosova’da ki cinayetleri emretmesinden değil, cinayetlerden haberdar olduğu halde bu cinayetleri engellememekten ötürü 14 15 16 17 18 19 GRENWOOD C.,”The International Tribunal For Former Yugoslavia (1993) 69/4, Int.Aff.s.641; Nakleden: AKSAR Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, Ankara, 2003, s.20. MERON T., “War Crimes in Yugoslavia and Development of International Law, 1994, s.78, Nakleden: AKSAR, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, s.20. AYBAY Rona, Bosna Hersek’te Savaş ve İnsan Hakları Mahkemesi, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1 S:1 2004, s: 99. DOĞAN, a.g.e., s: 341. PAZARCI Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Ankara, 1999, s: 64. DOĞAN, a.g.e., s: 341. -235- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi sorumlu tutulmuştur. Ruanda Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 08 Kasım 1995 tarihli kararı ile kurulmuştur. Mahkeme 20’den fazla üst düzey Hutu yetkiliyi mahkûm etmiştir. Bunların arasında dönemin başbakanı Jean Kambanda’da vardır. Başbakan bir radyo konuşmasında soykırımı teşvik ettiği gerekçesiyle cezalandırılmıştır. Bu soykırım suçlarına getirilen yeni bir yorum olarak görülebilir. Çünkü sadece soykırımı işlemek değil, teşvik etmek de suç sayılmıştır.20 Bu gelişmelerden sonra, 17 Temmuz 1998 tarihinde, Roma’da gerçekleştirilen Uluslararası Ceza Mahkemesi Kurulmasına Dair Birleşmiş Milletler Roma Diplomatik Konferansı gerçekleşmiş, konferans sonucunda Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsünün kabul edilmiştir. Sürekli bir Uluslararası Ceza Mahkemesinin kurulmasıyla, Ad Hoc mahkemenin yukarıda belirtilen sakıncaları da giderilmiştir. II. BİRLEŞMİŞ MİLLETLER BÜNYESİNDE UYUŞMAZLIKLARI ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ Birleşmiş Milletler bünyesinde uyuşmazlıkları çözüm yöntemleri yargı dışı yöntemler ve yargısal yöntemler olarak ikiye ayrılır. Yargı dışı yöntemler içerisinde; Görüşme, Dostça Girişim, Arabululuculuk, Soruşturma komisyonları, Uzlaştırma komisyonları, Bölge antlaşmaları gibi diplomatik yöntemler olduğu gibi; Misilleme, Zararla karşılık, Müdahale, Meşru müdafaa ve Savaş gibi diplomatik olmayan yöntemlerde söz konusudur. Birleşmiş Milletler antlaşmasının 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Uzaması milletler arası barış ve güvenliğin muhafazasını tehdit edebilecek mahiyette bir uyuşmazlıkta taraf olanlar, bu uyuşmazlığın çözülmesini her şeyden önce görüşme, soruşturma, arabulma, uzlaşma, tahkim ve yargı yollarıyla veya bölge teşkil veya anlaşmalarına başvurarak veyahut kendi seçecekleri başka barış yollarıyla aramalıdırlar” şeklinde düzenleme mevcuttur. Barışçıl çözüm yolları devletlerin egemen eşitliği ilkesiyle en bağdaşık olan çözüm yollarıdır. Egemen eşitlik, devletin dış egemenliğinin en temel özelliğidir. Bir devletin bir başka devletle tamamen aynı koşullarda bulunmasını ve bir diğerine üstünlük sağlayamamasını ifade 20 DOĞAN, a.g.e., s:341. -236- Hacı SARIGÜZEL eder.21 Egemen eşitlik, hukuken hiyerarşi anlamına gelebilecek hiçbir üstünlüğü kabul etmez. Nitekim Birleşmiş Milletler antlaşmasının 2 nci maddesi devletlerin egemen eşitliği ilkesinin tanındığını belirtmekte, Birleşmiş Milletler Teşkilatının devletler üzerinde bir hiyerarşiye sahip olmadığını ortaya koymaktadır.22 Ancak Birleşmiş Milletler daimi üyelerinin çalışma sistemi ve daimi üyelik sisteminin varlığı bu ilkeyi açıkça zedelemektedir. Ayrıca, daimi üyelik sistemi uyuşmazlıkların barışçıl çözümü önünde ciddi bir engeldir. Uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde devletler yargı organlarına daha sık başvurmaya başlamıştır. Birleşmiş Milletler antlaşması da 33 üncü maddesinde devletlere, uyuşmazlıkların barışçıl çözüm yolları arasında yargısal yolları da önermiştir. Hatta Birleşmiş Milletler Antlaşması gereğince, tarafların yargısal yollardan olan hakemliğe ya da mahkemeye başvurması uyuşmazlık çözümünde “olağan yöntem” olarak değerlendirilmiştir.23 İlk evrensel nitelikte yargı organı, 1 inci Dünya Savaşı döneminde, Milletler Cemiyeti bünyesinde kurulmuş olan Milletlerarası Sürekli Adalet Divanı’dır. Milletler Cemiyeti’nin feshinden sonra bu kez 2 nci Dünya Savaşı sonrasında Birleşmiş Milletler Örgütü içerisinde temelde aynı niteliklere sahip olmakla birlikte adını aldığı Birleşmiş Milletler Kuruluşu ile birlikte anılan Birleşmiş Milletler Milletlerarası Adalet Divanı (BMAD) kurulmuştur ve halen işlevseldir. Divan, ancak taraflar anlaşırlar ve uyuşmazlığı önüne götürülerse yargılama yetkisine sahiptir. Bu anlamda, BMAD’nin yargı yetkisinin ihtiyari yargı yetkisi olduğu söylenebilir. Diğer yandan, BMAD, taraflardan yalnızca birinin başvurusu üzerine veya kendiliğinden yargılama yapma yetkisine sahip değildir.24 Birleşmiş Milletler Adalet Divanı, 15 yargıçtan oluşur. Bu yargıçlar, kendi ülkelerinde devletler hukuku alanında yetkin yargıçlar arasından, Genel Kurul ve Güvenlik Konseyi tarafından seçilirler. Aynı ülkeden birden fazla yargıç seçilemez. Yargıçların görev süresi 9 yıldır. Yeniden seçilebilmeleri mümkündür. Birleşmiş Milletler Adalet Divanı’nın merkezi La Haye’dir.25 Türkiye, Birleşmiş Milletler 21 22 23 24 25 PAZARCI Hüseyin, a.g.e., s: 25 . HAKYEMEZ Yusuf Şevki, Mutlak Monarşilerden Günümüze Egemenlik Kavramı, Ankara, 2004, s:94. MENGİLER Özgür, Birleşmiş Milletler Çerçevesinde Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışçı Çözümü, Ankara, 2005, s:45. BOZKURT Enver, KÜTÜKÇÜ M.Akif, POYRAZ Yasin; Devletler Hukuku, Ankara, 2009 s:242 . GÜNDÜZ Arslan; Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlar ile İlgili Temel Metinler, -237- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi Adalet Divanı’nın yetkisini ilk kez 12.05.1947 yılında tek taraflı bildirimle 5 yıllık süre için ve özellikle Lozan Antlaşması’ndan kaynaklanan bazı çekincelerle tanımış; yetkisini 1967 yılına her 5 yılda bir yenilemiştir. Türkiye son olarak, tek taraflı bildirimle Birleşmiş Milletler Adalet Divanı yetkisini 27.07.1967’den geçerli olmak üzere 5 yıl için tanımıştır. Ancak bu yetki 23.05.1972 tarihinde sona ermiş ve Türkiye özellikle Ege kıta sahanlığı sorunu nedeniyle, Birleşmiş Milletler Adalet Divanı yetkisini tanıma yolu ile yenilememiştir.26 Diğer uluslar üstü yargı kuruluşları da, yine Birleşmiş Milletler bünyesinde bulunan Birleşmiş Milletler Uluslararası Deniz Mahkemesi ve özel statü ile kurulmuş olan Uluslararası Ceza Mahkemesi’dir. Bölgesel düzeyde ise, uluslararası yargı işlevi yürüten mahkemelere örnek olarak, Avrupa Birliği Adalet Divanı gösterilebilir. Divana hem gerçek kişilerin hem de tüzel kişilerin başvurması mümkündür. Avrupa Birliği Adalet Divanı da kendine özgü bir yargılama yürütmektedir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın kararı sadece taraflar için değil, tüm üyeler için bağlayıcıdır. Diğer yandan, Avrupa Birliği hukukunda birliğin kurallarını ihlal eden bir üye devlet, kendi isteminden bağımsız olarak, diğer üye devletlerin şikâyeti üzerine Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde yargılanabilmektedir. Diğer bölgesel nitelikli etkin yargı yollarından birisi de, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’dir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin güvence altına aldığı özgürlüklerle sınırlı olarak yargı etkinliğini yürütür. Bu mahkemeye de hem bireylerin hem de devletlerin başvurusu mümkündür. Yargısal yolları, yukarıda açıklanan diplomatik yollardan ayıran temel fark, yargısal yollara başvurulması üzerine yargısal makamların vereceği kararların, devletler bakımından bağlayıcılık taşımasıdır. Oysa diplomatik yolların devletler bakımından bir bağlayıcılığı yoktur. Öte yandan, hem yargısal hem de diplomatik yollara başvuru devletlerin rızasına bağlıdır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bundan ayrıksıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini kabul eden ve şikâyet olunan devletin artık Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılacak başvuruda rızası aranmaz. Bir başka deyişle, şikâyetçinin tek yanlı iradesiyle, şikâyet olunan devlet hakkında yargılamaya girişilmesi mümkün olur. 26 İstanbul, 1982, s: 94 vd. DOĞAN İlyas, a.g.e., s:307. -238- Hacı SARIGÜZEL III. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ Uluslararası Ceza Mahkemesi, insancıl hukuk kapsamındaki kimi suçları kovuşturan ve 20 nci yüzyılın sonlarında kurulup 21 inci yüzyılda uluslararası insancıl hukukun egemenliğine katkı yapan mahkemedir. Mahkemenin yargı yetkisine giren soykırım, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı suçunun yeryüzünde işlenmiş en ciddi suçlar olduğu ve bu suçların gerçekte dünyanın barış, güvenlik ve esenliğini tehdit eden eylemler olduğu, Roma Statüsü’nün Dibace bölümünde de ifade edilmektedir. Türkiye farklı nedenlerle, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kuran Roma Statüsü’ne taraf olmamıştır. Türkiye’nin Statü’yü onaylamasına karşı çıkan söylemler, çoğu zaman bu Mahkeme’nin işlev ve yetkilerinin doğru anlaşılamamasından, kimi zaman da sorunlarla yüzleşebilme endişesinden kaynaklanmaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM), uluslararası ceza hukuku kapsamında kurulmuş, devlet sorumluları tarafından işlenebilecek en ağır suçlar olan soykırım, insanlığa karşı suçlar ile savaş suçlarını soruşturmak ve kovuşturmak amacıyla uluslararası toplum tarafından oluşturulan daimi ve bağımsız bir yargı organıdır. Orijinal adı, İngilizce “International Criminal Court (ICC)”, Fransızca “Cour Pénale International (CPI)” olan mahkeme, Türkçe’ye Uluslararası Ceza Mahkemesi olarak çevrilmektedir. Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsünün 1 inci maddesinde mahkemenin bu statü ile kurulduğu ve daimi bir kurum olduğu belirtilerek, statünün 3 üncü maddesine göre mahkemenin daimi merkezi Hollanda’nın La Haye kentidir. Bununla birlikte statünün 3 üncü maddesinin üçüncü paragrafında mahkemenin başka yerde toplanabilmesi de kabul edilmiştir. Böylesine sürekli nitelikli bir mahkemenin varlığının caydırıcı bir etkisinin olacağı ve bahsi geçen suçları işleme düşüncesinde olanların artık iki kere düşünmek zorunda kalacağı varsayılmıştı. Ancak daha önemlisi bu tür suçlar için daha önce düşünülen geçici nitelikli (ad hoc) mahkemelerin çözüm getirmediği ve adaletin tesisi konusunda yetersiz kaldığı düşüncesi bu tür bir mahkemenin sürekli olarak var edilmesinin en önemli sebeplerinden biri oldu. Diğer bir deyişle, Uluslararası Ceza Mahkemesi mahkeme yorgunluğu (Tribunal Fatigue) denilen palyatif (geçici) çözüm kaynaklı umutsuzluk ve yetersizliğin bir çaresi olarak tasarlandı.27 27 ÇAKMAK Cenap, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Yargılama Meşruiyeti, (www.bilgesam.org. -239- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kuran uluslararası antlaşmaya verilen isimdir. Uluslararası hukuk literatüründe devletlerin imzaladıkları yeni bir hukuk kurumu oluşturan uluslararası antlaşmalara “statü” adı verilir. 15 Haziran 1998 -17 Temmuz 1998 tarihleri arasında 160 devletin katılımıyla toplanan Birleşmiş Milletler Konferansı sonucunda imzaya açılan “Uluslararası Ceza Mahkemesi Kurucu Statüsü”, uygulamada kısaca Roma Statüsü olarak adlandırılmaktadır. Statü; Giriş ve 128 maddeyi içeren 13 bölümden oluşmaktadır. Roma Statüsü, hem ceza normlarını, hem de ceza yargılaması normları ile ceza infaz hükümlerini birlikte ele almaktadır. Hatta Statü, evrensel nitelik taşıyan ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku ilke ve esaslarına da (suçsuzluk karinesi, ne bis in idem, dürüst yargılama hakkı, kanunilik) yer vererek oluşacak tereddütleri giderme yolunu seçmiştir. Uluslararası Ceza Mahkemesinin 20 nci yüzyılın sonuna kadar kurulamamasının en temel nedeni, devletlerin hükümranlık hakları konusundaki hassasiyetleridir. Uluslararası düzeyde bir ceza mahkemesinin kurulması, devletlerin hükümranlık haklarının en ciddi şekilde hissedildiği ceza yargılamasının sınırlanması anlamı taşıdığından, bağımsız devletler tarafından böyle bir kurumun oluşturulması uzun bir süre kabul görmemiştir.28 Roma Statüsü, yalnızca 7 ret oyuna karşılık 21 çekimser29 ve 120 kabul oyuyla30, oyçokluğu ile kabul edildi. Roma Statüsü; suçları, mahkemenin yapısını ve nasıl çalışacağını, devletlerin mahkeme ile işbirliği için ne yapmaları gerektiğini tanımlayan en temel hukuk belgesidir. Roma Statüsü’nün “yürürlüğe girme” başlıklı 126 ncı maddesine göre; altmışıncı onay, kabul, tasdik veya taraf olma belgesinin Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği’ne verilmesini takip eden 60 gün sonraki ayın ilk günü statünün yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Uluslararası hukukta, bir devletin bir uluslararası antlaşmayı imzalaması yetmez, imzalanmış metnin o devletin ilgili mercileri tarafından (kimi devletlerde parlamento, kimi devletlerde kraliyet/başkanlık makamı, kimi devletlerde ikisi birden) onaylanması da gerekir. Altmışıncı onay 2002 yılında gerçekleşti 28 29 30 tr.) (erişim tarihi : 14.5.2014). ALİBABA A., Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu, AÜHF Dergisi, Yıl :2000, C :49, S. :1-4. Çekimser oy veren 21 ülkeden birisi de Türkiye’dir. ÖNOK Murat; Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Ankara, 2003, s.102. ÖNOK, a.g.e., s:102. -240- Hacı SARIGÜZEL ve mahkemenin yargı yetkisi 1 Temmuz 2002 itibariyle başladı. Fiilen yargılama faaliyetine başlaması ise 2003 yılını bulmuştur.31 Birleşmiş Milletler Uluslararası Ceza Mahkemesi Nürnberg, Tokyo, Yugoslavya ve Ruanda Mahkemelerinden farklı olarak, diğerleri gibi Birleşmiş Milletler bünyesinde bulunmasına rağmen, sürekli görevli bir mahkemedir. Mahkemenin görevi, statüsünde yer alan suçları işleyen gerçek kişilerin, uyruk devletleri tarafından yargılanmaktan kaçınılması veya uyruk devletin yargılamaya gücü yetmemesi durumunda, failleri yargılamaktır. Bu durumda, fail eğer uyruğunda olduğu devlet tarafından yargılanmışsa Birleşmiş Milletler Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde, ceza yargılamasının “non bis in idem” (Aynı suçtan iki kez yargılama olmaz) ilkesi gereğince yeniden yargılanamayacaktır.32 Uluslararası Ceza Mahkemesi aşağıdaki amaçlara hizmet edecektir: -Uluslararası hukukta tanımlanmış ağır suçlar işlemeyi planlayan kişilere karşı engelleyici, caydırıcı bir rol oynayacaktır; -Bu suçların sorumlularını mahkeme önüne getirmek için hukuken birinci derecede sorumlu durumunda olan ulusal savcıları harekete geçirecektir; Böylece; -Mağdurlar ve aileleri, adalet ile gerçeğe ulaşma ve uzlaşma sürecine başlama şansına sahip olacaklardır; -Bu durum, söz konusu suçlarda cezasızlığın sona erdirilmesine doğru büyük bir adım olacaktır.33 Uluslararası Ceza Mahkemesi, devletleri yargılamaz, kişi sorumluluğu ilkesi esastır ve yalnızca gerçek kişiler yargılanabilir. Bu durumda mahkemenin yargılama yetkisine giren suçların işlendiği iddia edildiğinde, bu suçları işleyen gerçek kişilere dava açılacaktır. Bu gerçek kişiler, bizzat suçu işleyenden suç işlenmesi emri verene, en alt düzeyde suça iştirak edenden en üst düzey devlet görevlilerine, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar, Genelkurmay başkanına kadar uzanabilir. Mahkeme, ulusal hukuktan kaynaklanan hiçbir bağışıklık ya da dokunulmazlıkla 31 32 33 BEYAZIT Özgür; Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Yetkisi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale, 2008, s.13. DOĞAN, a.g.e, s: 341. KURŞUN Günal, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, İnsan Hakları Gündemi Derneği, Ankara, 2011, s:8 www.iccnow.org erişim tarihi: (13.3.2014). -241- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi kendisini bağlı saymaz.34 Roma Statüsü’nün 11 nci maddesine göre, Uluslararası Ceza Mahkemesi, bu Statü’nün yürürlüğe girmesinden sonra işlenen suçlar üzerinde yargılama yapma yetkisine sahiptir. Yukarıda da değinildiği gibi altmışıncı onay 2002 yılında gerçekleşip, Mahkemenin yargılama yetkisi 1 Temmuz 2002 tarihinde başlamıştır. Bu tarihten sonra işlenen suçlar Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından yargılanabilecek, önceki suçlar Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından yargılanamayacaktır. Bu durumun temel nedeni, devletlerin temiz bir sayfa açma iradesinden kaynaklanır. Devletler adeta “bu tarihe kadar olan oldu, bundan sonra temiz bir sayfaya başlayalım” biçiminde iradelerini göstermektedirler. Pratik olarak da, Roma Statüsü’nün uluslararası toplumun geneli tarafından kabullenilmesi ancak böyle mümkün olabilirdi, zira sanırız çoğu devletin tarih sayfaları bütünüyle beyaz renkten oluşmamaktadır.35 Roma Statüsü’nün 11 nci maddesinin ikinci paragrafına göre; eğer bir Devlet, Statü yürürlüğe girdikten sonra bu Statü’ye taraf olursa; kural olarak taraf olduğu tarih itibariyle yargılama yetkisi devreye girer, ancak ilgili devlet, geriye doğru mahkemenin yargılama yetkisini tanıyabilir. Her durumda, yargılama yetkisi 1 Temmuz 2002 tarihinden öncesine uzanamaz. Yargılamalar daha çok, kanıtların çoğunun bulunduğu, sanıkların, çoğu mağdurun ve tanıkların yaşadığı ve tarafların çoğunun yasal sistem ve dile aşina olduğu yerde yapıldığı zaman daha verimli ve kuvvetli etkiye sahip olur. Bununla birlikte, birçok olayda söz konusu standartlara uygun yargılamaların, suçun işlendiği yerde yapılması mümkün olamamaktadır. Bu tür suçları düzenleyen bir mevzuat mevcut olmayabilir veya yasal sistem çökmüş olabilir. Ülke, bu yargılamalar için kaynaklara sahip olmayabilir ya da şüpheliler, mağdurlar, tanıklar veya yargılama ile ilgili diğer kişilerin güvenliği sağlanamayabilir. Savcıların soruşturma başlatmak ya da çoğunlukla başlatmamak üzere niyetleri olmayabilir veya bu konuda siyasi baskı ile karşılaşabilirler. Savcıların bu suçları araştırmaları, soruşturmaları ve kovuşturmaları, idari otoritelerce –ki bunların bir kısmı suçların işlenmesine karışmış da olabilirler- ya da genel34 35 KURŞUN, 101 soruda Uluslar Arası Ceza Mahkemesi, s:8. KURŞUN, 101 soruda Uluslar Arası Ceza Mahkemesi,, s:8. -242- Hacı SARIGÜZEL özel aflar veya benzer cezasızlık şekilleri vasıtasıyla engellenebilir. Böyle durumlarda, tamamlayıcılık ilkesi çerçevesinde Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılama yetkisi gündeme gelir. 36 A. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİNİN YAPISI VE İŞLEYİŞİ Roma Statüsü’nün 13 ncü maddesine göre, Statü’nün 5 nci maddesinde belirtilen bir suç ile ilgili olarak mahkemeye olaylar üç türlü intikal edebilir. İlk olarak; Statü’nün 14 ncü maddesi gereğince işlenen bir veya birden fazla suçun olduğu durumun soruşturulması için taraf devlet Mahkeme savcısına bildirimde bulunabilir. İkinci olarak; Mahkeme savcısı, Statü’nün 15 nci maddesi doğrultusunda bir suçun işlendiğine dair bilgiler dayanarak kendiliğinden soruşturma açabilir. Son olarak Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi, Birleşmiş Milletler Antlaşmasının, barışın tehdidi, bozulması ve saldırı eylemi durumunda alınacak önlemler başlıklı VII. nci bölümü kapsamında mahkeme savcısına bildirimde bulunabilir. Bu durumların her birinde bir soruşturma açılıp açılmayacağına ve soruşturma üzerinde temellenen hukuki onaya bağlı olarak bir davanın açılıp açılmayacağına karar vermek, devletlerin ya da BM Güvenlik Konseyi’nin değil, Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcısının takdirine bağlıdır. Statü’nün 15 inci maddesine göre, Savcı, gelen bilginin ciddiliğini araştırır. Bu amaçla devletlerden, Birleşmiş Milletler organlarından, hükümetler arası veya hükümet dışı örgütlerden veya uygun gördüğü diğer güvenilir kaynaklardan ek bilgi isteyebilir ve Mahkemenin bulunduğu yerde yazılı veya sözlü ifade alabilir. Savcı, bir soruşturmanın derinleştirilmesi için makul temeller olduğuna karar verirse, Ön Dava Dairesinden, topladığı destekleyici belgeleri sunarak bir soruşturma yetkisi talebinde bulunur. Mağdurlar, Ön Dava Dairesine Usul ve Delil Kurallarına uygun olarak açıklama yapabilirler. Talebi ve destekleyici belgeleri inceledikten sonra Ön Dava Dairesi soruşturmayı derinleştirmek için makul veriler olduğuna kanaat getirirse ve dava, Mahkemenin yargı yetkisine giriyor görünüyorsa, davanın kabul edilebilirliği ve yargı yetkisi konularında, Mahkemenin sonraki tespitlerine bakmaksızın, soruşturmayı başlatma yetkisi verir. Soruşturma yetkisi verilmesinin Ön Dava Dairesince reddedilmesi, Savcının sonradan aynı durumla ilgili olarak, yeni olay ve delillere dayalı bir talepte bulunmasına engel teşkil etmez. Eğer ön incelemenin 36 KURŞUN, 101 soruda Uluslar Arası Ceza Mahkemesi, s:11. -243- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi sonucunda, Savcı, sağlanan bilginin bir soruşturma için makul bir temel oluşturmadığı sonucuna varırsa; bu bilgiyi sunanlar savcı tarafından bilgilendirilir. Bu durum, Savcının aynı durumla ilgili olarak, yeni olay ve delillerin ışığında, sonradan sunulan bilgileri değerlendirmesine engel değildir. Statü, siyaset yararına değil, yalnızca adalet yararına soruşturma ve kovuşturma yapılmasını garanti etmek için birçok önleme sahiptir. Güvenlik Konseyi ve devletler, Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcısına çağrı yapabilmelerine rağmen, bir soruşturma açmak için izin istenip istenmeyeceğine karar vermek Savcının inisiyatifindedir. Savcı, hem soruşturma açmak hem de kovuşturma başlatmak için Mahkemenin Ön Dava Dairesi’nden izin talep etmelidir ve devletler bu talebe itiraz edebilirler. Görüldüğü gibi, Roma Statüsü’nde savcının taleplerini Birleşmiş Milletler ve devletlere, Birleşmiş Milletler ve devletlerin taleplerini de savcıya denetlettirmek, tüm taleplerin de mahkemenin yargıçları tarafından onaylanması biçiminde çoklu kontrol sistemi geliştirilmiştir. Pek çok hukuk uzmanı tarafından bu durum, uluslararası hukukun ulaştığı son ve en ileri nokta olarak değerlendirilmektedir.37 Statü’nün 34 ncü maddesinde Uluslararası Ceza Mahkemesinin organları; Başkanlık, Temyiz- Dava Bölümü- Ön Dava Bölümü, Savcılık Bürosu, Yazı İşleri Bürosu olarak dörde ayrılır. Mahkemenin bürokratik yapısı Yazı İşleri Müdürlüğü eliyle yürütülür. Statünün 43 üncü maddesine göre; Mahkeme yazı işleri, mahkemenin işlerinin düzgün biçimde yürütülmesinden sorumludur. Bu birimin en önemli görevlerinden birisi mağdur ve tanıkların korunmasına yönelik Mağdurlar ve Tanıklar Ünitesi kurmaktır. Statü’nün 35 nci maddesinde yargıçların Mahkemenin tam zamanlı çalışan üyeler olarak seçileceği, 36 ncı maddesinde ise mahkemede 18 yargıç bulanacağı, yargıçların nitelikleri, aday gösterilmeleri ve seçilmeleri hususları düzenlenmiştir. Statü’nün 38 inci maddesinde başkanlık kurumu ile başkan, birinci ve ikinci başkan yardımcılarının seçimi hususu düzenlenerek, 39 ncu maddede temyiz bölümü, dava bölümü ve ön dava bölümünde görevli yargıçların sayıları belirtilmiştir. Hâkimleri Taraf Devletler Kurulu seçer. 37 KURŞUN, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, s:13. -244- Hacı SARIGÜZEL Ön Dava Dairesi, kural olarak soruşturma evresinde suç haberinin alınmasından davanın açılmasına kadar bir takım görev ve yetkilerle donatılmıştır. Dava Dairesi ana muhakemeyi gerçekleştiren birimdir. Dava Dairesinin kararlarına karşı Temyiz Dairesine başvuruda bulunulabilir. 40 ıncı maddede; yargıçların görevlerini yerine getirirken bağımsız hareket edecekleri, yargısal görevlerine müdahale ihtimali olan veya bağımsızlıklarına duyulan güveni etkileyebilecek hiçbir faaliyette bulunamayacakları, Mahkemenin bulunduğu yerde tam zamanlı olarak mesai yapacak olan yargıçların, profesyonel yapıdaki başka bir mesleki faaliyetle uğraşamayacakları, bu hususlarda ortaya çıkabilecek sorunların yargıçların salt çoğunluğu ile karara bağlanacağı, sorunun yargıçlardan birini bizzat ilgilendirdiği durumlarda, o yargıcın karara katılamayacağı belirtilmiştir. Statünün 41 inci maddesinde ise; başkanlığın bir yargıcın talebi üzerine o yargıcın bu Statü çerçevesinde bir görev yapmaktan çekilmesine, Usul ve Delil Kurallarına göre karar verebileceği, yargıçların, hangi gerekçeyle olursa olsun, tarafsızlıklarından makul şüphe duyulabileceği davalarda yer alamayacakları, bir yargıcın, şayet Mahkemenin bakmakta olduğu bir davaya bakmış veya hakkında soruşturma veya yargılanma yapılan kişinin ulusal düzeyde karıştığı herhangi bir davayla daha önce herhangi bir sıfatla ilgilenmiş ise bu paragraf çerçevesinde yargıçlık yapamayacağı belirtilmiştir. Statü’nün 42 nci maddesine göre; Savcı ve Savcı Yardımcıları yüksek ahlak sahibi ve ceza davaları konularında yüksek uzmanlık ve geniş deneyim sahibi kişiler olmalıdır. Mahkemenin çalışma dillerinden en az birini çok iyi bilmeli ve akıcı konuşması gerekmektedir. Savcı, Taraf Devletler Kurulu’nun salt çoğunluğunca ve gizli oyla seçilir. Savcı Yardımcıları da Savcı tarafından belirlenecek bir listeden aynı yolla seçilir. Savcı, her Savcı Yardımcılığı makamı için üç aday gösterir. Seçilmeleri sırasında daha kısa bir süre öngörülmediği takdirde Savcı ve yardımcıları 9 yıllık bir süre için seçilirler ve görev sürelerinin bitiminde yeniden seçilemezler. Roma Statüsü, yargılamanın bir tarafı olan savcıların da “bağımsızlığından” söz etmiştir. Statünün 42 nci maddesinin birinci ve beşinci paragraflarında, Savcılık Makamının bağımsız olduğu, savcıların görevleri ile çelişecek ve bağımsızlıklarına ilişkin güveni etkileyebilecek herhangi bir faaliyette bulunamayacakları ifade edilmiştir. Böylece, savcıların vatandaşı oldukları devletlere ve daha önce görev yaptıkları yer ve makamlara karşı bağlılıklarının -245- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi olmadığını, bu açıdan bağımsız olduklarına işaret etmiştir. Aynı şekilde Statü savcılar bakımından 42 nci maddenin yedinci paragrafında “tarafsızlık” kavramına yer vermiştir. Maddeye göre, savcı ve yardımcıları, tarafsızlıklarına ilişkin herhangi bir sebeple haklı şüphe duyulabilecek hiçbir işte yer alamazlar. Düzenlemeyle, yargılamanın tarafı olan savcıların, soruşturma ve kovuşturmaya olay hakkında önceden taraf olmaları veya bir önyargıya sahip olmaları durumunda görev yapmalarının engellenmesi amaçlanmıştır. Elbette savcılar, görev aldıkları soruşturma ve kovuşturmalarda her ne kadar adalet adına hareket edecek olsalar da, taraf olma kimliklerini korurlar. Ancak 42 nci maddenin yedinci fıkrasında anlatılmak istenen, savcı tarafından sanığın suçlanması sebebiyle ortadan kalkan tarafsızlık değil, savcının olaya yaklaşımı ve önceden bir şekilde o olaya müdahil olması halinin önüne geçilmesidir.38 Savcının veya bir Savcı Yardımcısının, savcılık yapma ehliyetini kaybetmesi konusunda karar, Temyiz Dairesi tarafından verileceğine yönelik hüküm yer almaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemesinde görülecek bir davayı açma ve yürütme konusunda, Mahkeme Savcısı görevli ve yetkili kılınmıştır. Mahkemenin yargı yetkisini kullanması için, taraf devletlerden birisi ya da Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından Savcılık Makamına başvuru yapılması veya Savcılık Makamının topladığı bilgilerden hareketle soruşturmaya başlaması gerekmektedir. Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisine giren suçlardan birisinin mağduru olduğunu iddia eden kişi veya kişiler de soruşturmaya başlanması için Savcılık makamından talepte bulunabilir. Bununla birlikte, mağdur olduğunu ileri süren kişinin kendiliğinden Uluslararası Ceza Mahkemesinde dava açabilme imkânı ve sırf mağdur şikâyetine bağlı olarak ceza soruşturması başlatılmasında bir zorunluluk bulunmamaktadır.39 Statü’nün 15 inci maddesinin üçüncü paragrafına göre, Savcılık Makamı ceza soruşturmasını başlatmak konusunda tek başına yetkili kılınmamış ve Uluslararası Ceza Mahkemesinin “Ön Soruşturma Dairesi” nin bu konuda denetim yetkisine sahip olduğu kabul edilmiştir. Savcı, yapılan başvuru veya kendi sahip olduğu bilgilerden hareketle ceza soruşturmasını başlatmak için yeterli nedene ulaştığı kanaatinde ise, soruşturmayı başlatmak amacıyla 38 39 ŞEN, a.g.e., s.68. YILDIZ Ali Kemal, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur-Suçtan Zarar Gören- Şikayetçi, Ankara, 2008, s.96-97. -246- Hacı SARIGÜZEL Ön Soruşturma Dairesine başvurur. Mağdur da, Ön Soruşturma Dairesi’ne soruşturma konusu ile ilgili açıklamada bulunabilir.40 Savcının topladığı bilgi ve belgelerin soruşturma için yeterli dayanak oluşturmadığına karar vermesi veya Ön Soruşturma Dairesi’nin soruşturmanın esasına girilmesi konusunda Savcılık Makamına yetki vermemesi durumunda, mağdura herhangi bir hak tanınmamıştır. Bununla birlikte Savcılık Makamı, yeni maddi vaka ve delillere ulaşılması durumunda, tekrar değerlendirebilir ve esastan ceza soruşturmasına başlanabilmesi izni için yeniden Ön Soruşturma Dairesi’ne başvuru yapabilir.41 Statü’nün 15 inci maddesinin birinci paragrafına göre, Savcılık Makamının, yargı yetkisine giren suçlarla ilgili olarak kendisine ulaşan bilgilerden hareketle re’sen soruşturma açabilme yetkisinin olduğu hususunda tartışma yoktur. Ancak, Savcının sadece tamamlanan suçlarda mı, yoksa Mahkemenin yargılama yetkisine giren ve devam etmekte olan suçlar hakkında da delil toplayabilmesi hususu tartışmalıdır. Devam etmekte olan olaylarda delil toplaması devletlerin egemenlik hakkına müdahale niteliği taşımakla birlikte, Mahkemenin yetki alanına giren ve işlenmekte olan suçlarda, suçların egemen devlette sağlıklı yargılama yapılmayacağına kanaatine ulaşılması halinde, özellikle kaybolma, bozulma ve başkalaştırılma ihtimali bulunan delillerin Savcı tarafından toplanılması gerektiği kanaatindeyiz. Statü’nün 66 ncı maddesinde evrensel hukuk ilkesi olan Mahkeme tarafından uygulanacak hukuka göre suçluluğu ispatlanıncaya kadar herkes masum sayılacağı belirtilip, sanığın suçu işlediğini ispat yükünün Savcıya ait olduğu ifade edilerek, sanığı mahkûm edebilmek için mahkemenin, sanığın suçu işlediğine makul şüphe kalmayacak şekilde kanaat getirmiş olması gerektiğine hükmedilmiştir. 67 nci maddede ise; sanık hakları sayılarak; tamamen anladığı ve konuştuğu bir dilde, suçlamanın mahiyeti, sebebi ve içeriğinden süratle ve ayrıntılı olarak haberdar olma, kendi isteğiyle seçeceği bir avukatla serbestçe görüşebilme olanağına sahip olduğu ve sanığa savunmasını hazırlayabilmek için yeterli zaman ve imkânın tanınması gerektiği, sanığın yersiz gecikme olmadan yargılanması gerektiği, sanığın, yargılamada hazır bulunmak, 40 41 YILDIZ, a.g.e., s.97. TEZCAN, ERDEM, ÖNOK, a.g.e., s: 396-398. -247- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi savunmasını bizzat veya kendi seçtiği avukat aracılığıyla yapabilmek, şayet sanığın bir avukatı yoksa bu haktan haberdar edilmek, adaletin yüksek menfaatlerinin gerektirdiği her durumda Mahkeme tarafından ve sanığın maddi imkânlara sahip olmaması durumunda ücretsiz olmak üzere sanığa avukat tayin edilmesi hakkı olduğu, aleyhindeki tanıklara mahkeme önünde soru sormak ve aleyhinde dinlenen tanıklarla aynı koşullarla, lehindeki tanıkların da hazır bulundurulması ve lehe tanıklara da soru yöneltilmesi hakkı olduğu, Mahkemeye sunulmuş herhangi bir belgenin veya yargılama işlemlerinden herhangi birinin sanığın tam olarak anladığı ve konuştuğu bir dilde olmaması halinde, adaletin sağlanmasının temini için ücretsiz olarak uzman bir tercümanın yardımından yararlanma hakkı olduğu, kendisini savunmak için, yemin etmeksizin her türlü sözlü veya yazılı beyanda bulunmak haklarının olduğu sayılmıştır. Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü’nde görev yapmakta olan heyet tarafından “Mevzuat Yapımında Etki Analizi” konulu Matra projesi kapsamındaki 11-13 Eylül 2012 tarihlerinde Lahey/ Hollanda’ya yapılan ziyaret kapsamında Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne yapılan ziyarette; Mahkeme Başkanı SangHyun SONG tarafından Mahkemenin faaliyetleri ve yapılan yargılamalar hakkında bilgilendirme yapılmış; Sayın Mahkeme Başkanı tarafından Ülkemizin durumuna değinilerek, Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı Sayın Recep Tayyip ERDOĞAN’ın 2004 yılındaki demecinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin Roma Statüsü’ne taraf olacağını beyan ettiğini, 2004 yılında Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında yapılan değişiklikle, suçluların Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne iade edileceğinin düzenlendiğini, 2006 yılında Uluslararası Ceza Mahkemesi Başkanı Sayın Philippe Kirsch’in Türkiye’yi ziyaret ettiğini, 2010 yılında Uluslararası Ceza Mahkemesi gözden geçirme konferansına Türkiye’nin de katıldığını beyan etmiştir. Savcılık bürosunun faaliyetleri hakkında Savcı yardımcısı Sayın Phakiso MOCHOCHOKO yaptığı bilgilendirmede, soruşturma başlatılmasına karar verildikten sonra, en önemli aşamanın delil toplama aşaması olduğunu, delil toplama aşamasında sanığın genellikle firar halinde ve tutuksuz olduğu için delilleri karartma ihtimalinin yüksek olduğunu, Uluslararası Ceza Mahkemesinin birçok devletin ulusal mevzuatında yer almadığı için, başka ülkede bulunan bir tanığın dinlenmesi için izin çıkarma işlemlerinin 3-4 ay sürebildiği belirtilmiş; ayrıca Uluslararası Ceza Mahkemesinin sürekli bir mahkeme olması nedeniyle, bugün iktidarda olan -248- Hacı SARIGÜZEL kişiler için delil toplama zor olsa bile, sonraki tarihte mümkün hale gelebileceğine değinilerek, Mahkemenin kuruluş felsefesi olarak “İktidarda kalmak için suç işleyemezsiniz...” ve “Kaçabilirsiniz ama saklanamazsınız...” deklarasyonlarına sahip olduğu ifade edilmiştir. Öte yandan, günümüzde, Suriye ve Myanmar’da meydana gelen olaylara, bu ülkelerin Statüye taraf olmadıkları için Mahkeme savcısı tarafından re’sen soruşturma başlatılamadığı, bu durumları sadece Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin savcılığa taşıyabileceğini, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararlarının ise siyasi karar olduğu vurgulanmıştır. Dış ilişkiler ve kayıt özel danışmanı Sayın Alexander KHODAKOV tarafından yapılan bilgilendirmede ise; mahkemenin ziyaret tarihi itibarıyla 658 daimi çalışanı olup sözleşmeli personelle birlikte 99 farklı ülkeden 840 kişinin çalıştığı, Mahkemenin 2012 bütçesinin 108.8 milyon euro olduğu, Mahkeme finansmanının taraf ülkelerden sağlandığı, gönüllü katkılar için fonlar açıldığı, eğer bir şirket Mahkeme’ye yardımda bulunmak isterse, şirketin faaliyetleri Mahkemenin amacı ile çelişmez ise, yapılan yardımın kabul edildiğini, örneğin bir silah firması yardımda bulunmak isterse yardımın kabul edilmediğini ifade etmiştir.42 B. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ’NİN DEVLET EGEMENLİĞİNE ETKİSİ Bir ülke içerisinde meydana gelen uyuşmazlıkların çözülebilmesi, egemen bir devlet olmanın yargı yetkisi bakımından ortaya çıkan temel göstergelerden birisidir. Bu yetki kural olarak tüm hukuki uyuşmazlıkları kapsamaktadır. Bilindiği üzere, günümüz ceza hukukunda, ceza kanunlarının yer bakımından uygulanmasında temel ilke “mülkîlik”tir. Yargılama yetkisinin suçun işlendiği ülke devletine tanınması devlet egemenliği kavramının doğal bir sonucudur. Ancak, sınır ötesi ilişkilerin artması, içişleri ve dışişleri arasındaki ayrımın belirsizleşmesi ve ulusal yetki alanlarındaki daralmaya paralel olarak, ulusal yargı yetkisinin kapsamı ve sınırı da değişime uğramaktadır.43 Eski Yugoslavya ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemelerine, yargılamanın her aşamasında, ulusal mahkemeler önünde 42 43 h t t p : / / w w w. u h d i g m . a d a l e t . g o v. t r / a d l i _ m u s a v i r l e r / A B D U L L A H % 2 0 CEBEC%C4%B0/11-14%20EyL%C3 %BCl%202012%20Study-visit.doc (Erişim tarihi : 12.5.2014). SUNAY Reyhan, Tartışılan Egemenlik, Ankara, 2007, s.280. -249- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi görülmekte olan davaların kendilerine devredilmesini isteyebilme yetkisi tanınarak, ulusal ceza yargısı karşısında öncelik ve üstünlük tanınmıştır. Bu öncelik ve üstünlük sorununun devletlerin egemenlikleri açısından son derece önemli olması nedeniyle, Roma Konferansı öncesinde özellikle bu nokta üzerinde büyük bir mücadele yaşanmıştır. Nitekim, yargı yetkisinin egemenliğin bir sonucu olarak ulusal yetkiye bırakılmış olması gerçeği nedeniyle, Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulması çalışmaları, uzunca bir süre gerçeğe dönüştürülememiştir. Bu sebeple, kurulması düşünülen mahkemenin genel kabul görebilmesi ve devletlerin egemenlikten kaynaklanan endişelerinin giderilebilmesi, ulusal mahkemeler ile uluslararası mahkeme arasındaki dengenin iyi kurulmasını gerekli kılmıştır. Çalışmalar sonucunda “uluslararası ceza yargılamasının ulusal ceza yargısını tamamlayıcılığı” olarak ifade edilen ilkesinin açıkça kabul edilmesiyle çözüme ulaşılabilmiştir.44 Statü’nün ancak 2002’de yürürlüğe girebilmesi ve Mahkemenin faaliyete geçebilmesi de; gerçekte çoğu devletin yargı alanındaki egemenlik yetkisini böylesine bir mahkeme lehine daraltmaya henüz hazır olmamalarından kaynaklanmıştır. Zira, Mahkemenin kurulmasına ilişkin Antlaşma metninde, devlet egemenliğine kısıtlama getiren hükümler yer almaktadır. Ancak bunun yanında, Mahkemenin yetkisini kısıtlayan ve otoritesini zayıflatan hükümler de bulunmaktadır. Bu itibarla söz konusu metnin, “ulusal egemenlik yanlısı devletler” ile uluslararası yargı otoritesi taraftarı” devletler arasındaki karşılıklı uzlaşmaların ve ödünlerin bir ürünü olarak ortaya çıktığı görülmektedir.45 Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün Dibace bölümünde ve Statü’nün 1 nci maddesinde Uluslararası Ceza Mahkemesinin, ulusal ceza yetkisinin tamamlayıcısı olduğu vurgulanmıştır. Bu ilke gereğince, Uluslararası Ceza Mahkemesi, egemen bir devletin yargılama yetkisini elinden alamaz. Buna göre, Uluslararası Ceza Mahkemesi sadece ulusal mahkemeler yargılama konusunda isteksiz veya görevini ifa edemez durumdayken rol alabilir. Örneğin; hükümetler kendi vatandaşlarına -özellikle bu kişiler yüksek mevkideyseler- soruşturma açmak konusunda isteksiz olabilirler veya iç çatışma sonucu ceza muhakemesi sisteminin çöktüğü yerlerde bu tür suçlarla ilgilenebilecek yetkili bir mahkeme 44 45 TURHAN Faruk, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Yargı Yetkisi, Uluslararası Ceza Divanı, İstanbul, 2007, s.131 . SUNAY; a.g.e, 286. -250- Hacı SARIGÜZEL bulunmayabilir. Bu gibi durumlarda tamamlayıcılık ilkesi devreye girecek ve Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılama yetkisi söz konusu olabilecektir. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılama yetkisi ikincil konumdadır, birincil yargılama yetkisi her zaman ilgili devlettedir. Uluslararası Ceza Mahkemesi, adeta ilgili devlete “düzgün bir yargılama yap, ama sen yapamazsan ben yaparım” demektedir.46 Mahkeme, iç hukuk ceza yargısı yollarının hukuka ve adalete açıkça ters düşecek şekilde suç mağdurlarını göz ardı edip, sanıkları koruduğunu tespit etiği durumlarda yargılama yetkisini kullanmaya başlayabilecektir.47 Roma Statüsü’nün 17 nci maddesinde Mahkeme tarafından davanın kabul edilebilirlik kriterleri belirtilmiştir. Devletlerin egemenlik yetkisi kapsamında yargılama faaliyetine girişerek olayla ilgili soruşturma ve kovuşturma yapıldığı takdirde davanın kabul edilmezliği yönünde karar verecektir. Statü’nün 17 nci maddesine göre, Uluslararası Ceza Mahkemesi, ulusal yargılama makamlarının failleri yargılama yönünde isteksiz davranmaları veya yetersiz olmaları halinde, yani yargılayamadığı veya yargılamak istemediği durumlarda bir karar verecektir. Uluslararası Ceza Mahkemesi bunu yaparken, yargılamada sebepsiz yere gecikme olup olmadığı, yargılama yetkisine sahip ulusal mahkemenin bulunduğu ülkenin yargı sisteminde bir çöküş olup olmadığı veya ilgili devletin sanığı koruyacak delilleri toplayacak durumda olup olmadığı gibi ölçütlere başvuracaktır.48 Statü’nün 17 nci maddesinin ikinci ve üçüncü paragraflarında “isteksiz olma” ve “yetersiz olma” kavramları açıklanmıştır. Ulusal cezai yargının “isteksiz” ya da “yetersiz” olup olmadığına Uluslararası Ceza Mahkemesinin karar vereceği dikkate alındığında, Mahkemenin elinde önemli bir takdir yetkisi bulunduğu ve bu yetkinin kullanılış tarzının, devletlerin egemenliği ve yetki alanlarının kapsamı bakımından önemli sonuçlar meydana getirebileceği ortaya çıkmaktadır. Bu durum ayrıca, söz konusu süreçte ulusal düzeydeki yargısal işlemleri değerlendiren ve cezai yargılama standartlarını belirleyen taraf ilgili Ulusal otorite değil de, Uluslararası Ceza Mahkemesi olduğundan, devletle Uluslararası Ceza Mahkemesi arasında dikey bir ilişkiye sebebiyet verecek, Uluslararası Ceza Mahkemesini ulusal mahkemeleri denetleyen ve onların yapacakları veya yapıyor oldukları yargılamaları değerlendiren bir 46 47 48 KURŞUN, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, s:9. ŞEN, a.g.e., s.78. BAŞAK Cengiz, Uluslararası Ceza Mahkemeleri ve Uluslararası Suçlar, Ankara, 2003, s.56. -251- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi konuma sokmaktadır.49 Devletlerin egemenliği hususunda önemli bir mesele de, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyine, bir uyuşmazlığı Uluslararası Ceza Mahkemesine havale etme yetkisinin tanınmasıdır. Statü’nün 13 üncü maddesinin (b) bendine göre, Statü’nün kapsamına giren bir veya daha fazla suçun işlenmiş göründüğü bir durumda, Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın VII. Bölümündeki yetkilere dayanılarak, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin de, bu durumu Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcısına intikal ettirebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye karşı çıkanlar, siyasi nitelikteki bir organa böyle bir yetki verilmesinin, Mahkemenin tarafsızlığını ve inandırıcılığını olumsuz yönde etkileyeceğini ileri sürmüşlerdir. Ayrıca, veto yetkisi dolayısıyla, bu maddenin sadece Güvenlik Konseyinin daimi üyesi olmayan devletlere karşı işletileceğinden duyulan endişe dile getirilmiştir.50 Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 27 nci maddesine göre, Güvenlik Konseyinin Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 5 inci maddesinde belirlenen suçlardan birinin veya daha fazlasının işlenmesine ilişkin durumun Mahkeme savcısına gönderilmesi kararı, daimi üyelerin aynı yöndeki oyları da dâhil, 15 üyenin dokuzunun olumlu oyu ile alınacaktır. Birleşmiş Milletler uygulamasına bakıldığında, daimi üyelerden birinin çekimser kalması veya oylamaya katılmaması karar alımına engel teşkil etmeyecek, ancak daimi üyelerden birinin olumsuz oy kullanması halinde bu tür bir karar alınamayacaktır.51 Güvenlik Konseyine, soruşturma başlatmak için Savcılığa başvurma yetkisinin verilmesi, devletlerin egemen eşitliğine aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Roma Konferansı sırasında Hindistan’ın ileri sürdüğü bu düşünceye göre, Güvenlik Konseyi’ne bu yetkinin verilmesi, veto yetkisine sahip beş ülkenin mahkemenin yetki alanına giren suçları işlemeyeceği varsayımını içermektedir. Bu şekilde Uluslararası Ceza Mahkemesi önünde devletler arasında bir eşitsizlik oluşturularak, Birleşmiş Milletler Antlaşmasında yer alan devletlerin egemen eşitliği prensibine aykırı hareket edilmiştir.52 Taraf 49 50 51 52 olmayan devletler, belirli koşullar altında, kendileri ERDAL Selcen, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Devlet Egemenliğine Etkisi, Ankara, 2010, s.141-142. ERDAL, a.g.e., s.142-143. EKŞİ Canan Ateş, Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yargı Yetkisi, Ankara, 2004, s.68 . EKŞİ, a.g.e., s.143. -252- Hacı SARIGÜZEL antlaşmaya taraf olmasalar dahi, Roma Statüsü hükümlerinden etkilenebileceklerdir. Uluslararası Ceza Mahkemesinin taraf olmayan devletlerin vatandaşlarını yargılama durumu söz konusu olduğunda, devlet egemenliğinin algılanmasında büyük bir değişimden söz etmek mümkündür. İlk bakışta, suçtan birinci derecede etkilenecek olan ülkenin, suçun topraklarında işlenen ülke olacağının hakkaniyete uygun olduğu düşünülebilse de, bu durumda da, bir vatandaşın devletin tanımadığı bir uluslararası mahkemede yargılanacağı gözden uzak tutulmamalıdır. Uluslararası Ceza Mahkemesinin ulusal egemenlik tartışmalarını en üst noktaya taşıyan özelliği budur.53 Devletlerin egemenliği yönünden asıl sorun oluşturacak husus, Güvenlik Konseyi’nin bir durumu Uluslararası Ceza Mahkemesine sunması halinde, “ülkesellik” ve “uyrukluk” önkoşulları aranmayacaktır. Güvenlik Konseyi, Statü’ye taraf olmayan bir devlet hakkında da Mahkemeye suç duyurusunda bulunabilecek ve Mahkeme yargılama yapabilecektir. Nitekim, Güvenlik Konseyi, 1593 sayılı kararıyla Darfur’da ki durumu Uluslararası Ceza Mahkemesine havale etmiştir. Böylece, Roma Statüsü’ne taraf olmayan Sudan’ın vatandaşları Mahkemenin yargı yetkisi kapsamına dâhil olmuştur. Bu durumda, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin bildirimi halinde Mahkeme’nin yetkisi sınırsız bir nitelik kazanmakta, Statü’ye taraf olmayan bir devlet de, bu konuda yükümlülükler üstlenmek zorunda kalmaktadır. Böyle bir durum ise, devletlerin egemenliklerine açık bir müdahale teşkil etmektedir. Çünkü böyle bir durumda, bir devletin vatandaşı, devletinin statüsüne taraf olmadığı bir uluslararası mahkeme tarafından yargılanacaktır. Oysa ki, uluslararası bir mahkemenin bir devlet hakkında yargılama yapabilmesi o devletin rızasına bağlıdır.54 Statü’nün 16 ncı maddesine göre, Güvenlik Konseyi, Birleşmiş Milletler Antlaşmasının VII. bölümüne dayanarak aldığı kararla, mahkemeden bir soruşturma yada kovuşturmanın 12 ay ertelenmesini isteyebilecektir. Süre sonunda, Güvenlik Konseyi 12 aylık dönemlerle müteaddit defalar ertelemenin uzatılmasına karar verebilecektir. Burada da, daimi üyelerin veto yetkisi mevcuttur. Düzenlemenin amacı, Mahkemenin aceleci ve zamansız bir şekilde girişeceği incelemelerin, Güvenlik Konseyinin bu konudaki 53 54 ERDAL, a.g.e., s.137-138. ERDAL, a.g.e, s.144. -253- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi diplomatik ve siyasi girişimlerini zedelemesini önlemektir. Ancak, talebin bir üst sınır olmaksızın, sonsuza dek yenilenebilir olması, Konseye Mahkemenin yargı yetkisini belirli bir olay bakımından tümüyle ortadan kaldırma fırsatı verecektir. Siyasi nitelikteki bir mercie, adaletin yürütülmesini bu şekilde engelleme imkânı tanınmasını onaylamak güçtür. Egemen devletlerin imzalayarak belirli sorumluluklar üstlendiği Roma Statüsü askıya alınarak, devletlerin egemenliği yerine Güvenlik Konseyi üyelerinin egemenliği devreye gireceğinden, bu düzenleme Uluslararası Ceza Mahkemesinin kuruluş amaçlarıyla bağdaşmamaktadır.55 Nitekim, kendi vatandaşları üzerinde yargı yetkisinin kullanılmasına izin vermeyeceğini ve bunu sağlamak için de her yola başvuracağını açıklayan Amerika Birleşik Devletleri, BosnaHersek’te görevli bulunan Birleşmiş Milletler Barış Gücü’nün görev süresinin uzatılması görüşmelerinde söz konusu misyonda görevli Amerikan askerleri hakkında Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisini kullanmasını engelleyecek bir karar alınmadıkça, sürenin uzatılmasını veto yoluyla engelleyeceğini, ve bundan böyle Birleşmiş Milletler operasyonlarında yer almayacağını açıklamıştır. ABD’nin talebi doğrultusunda karar alınarak Mahkeme’ye bildirilmiştir.56 C. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ’NİN YARGILAMA KONULARI Roma Statüsü’nün 5 inci maddesine göre; mahkemenin yargı yetkisi, uluslararası toplumu bir bütün olarak ilgilendiren en ciddi suçlar ile sınırlıdır. Mahkeme, soykırım suçu, insanlığa karşı suçlar ve saldırı suçları hakkında yargı yetkisine sahiptir. Roma Statüsü’nün 6 ncı maddesinde soykırım suçu, 7 nci maddesinde insanlığa karşı suçlar,8 inci maddesinde savaş ve saldırı suçları tanımlanmıştır. Cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve/ veya tehdit söylemlerinden birisiyle ülkenin düzenini değiştirmek, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak uluslararası toplumun meşru saydığı bir otorite ve düzeni yıkmak veya ele geçirmek, anayasanın ve devletin güvencesi altında bulunan temel hak ve özgürlüklerin kullanımını engellemek, ülkenin iç ve 55 ERDAL, a.g.e, s.145. 56 ERDAL, a.g.e, s.146. -254- Hacı SARIGÜZEL dış güvenliğini, mevcut kamu düzenini bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından işlenen suçlar ve hukuka aykırı fiiller olan terör eylemlerinin de Uluslararası Ceza Mahkemesinin görev alanına dahil edilmesi gerekmektedir. Ülkemiz açısından bu statüye taraf olmanın “olmazsa olmaz” şartı terör suçlarının da Statüye ek hükümler getirilmek suretiyle dâhil edilmesidir.57 Günümüzde terör suçları artık uluslararası boyutta işlenmekte ve bir devletin sınırları içerisinde silahlı faaliyetlerde bulunan örgüt mensuplarının başka devletlerce desteklendiği ve korunduğu görülmektedir. Bu durumda, saldırıya uğrayan devlet, bir başka devletin ülke sınırlarında bulunan veya saldırıya uğrayan devletin ülkesini terk etmek suretiyle bir başka devlete sığınan suç örgütü mensuplarına müdahale edememekte veya etmekte uluslararası hukuktan ve ilişkilerden kaynaklanan sebeplerle zorlanmaktadır. Elbette, ceza yargılaması yapmak ve suç işleyenleri cezalandırmak yetkisi, saldırıya uğrayan ve suçun işlendiği yerdeki devlet olmalıdır. Ama, başka ülkede bulunması veya başka ülkeye kaçması sebebiyle devletin yakalayamadığı, iade alamadığı ve yargılayamadığı kişilerin de tamamlayıcı yargı yetkisine sahip Uluslararası Ceza Mahkemesinin önüne çıkarılacaklarını bilmeleri ve yargılanmak suretiyle adalete hesap vermeleri gerekmektedir. Böylece, terör faaliyetlerinde bulunanları saklayan, bu kişilere kucak açan, koruyan devletler de zorunlu olarak tavır ve davranışlarını değiştirmek zorunda kalacaklardır. Bu anlayış, sadece terör faaliyetlerinde bulunanların cezasız kalmaması amacıyla değil, düzenin ve mağdurların korunması, adaletin yerine getirilmesi için kabul edilmelidir.58 Her ne kadar, terör örgütleri tarafından işlenen fiillerin, özellikle Statü’nün 7 nci maddesinde sayılan “insanlığa karşı suçlar” çerçevesinde değerlendirilebileceği ileri sürülebilirse de, gerek insanlığa karşı suçların kabul edilme maksadı ve gerekse bu suçlara düzenleme getiren 7 nci maddede sayılan fiiller dikkate alındığında, terör örgütleri ile bu örgütler tarafından işlenen suçları kapsamına alamayacağı endişesi mevcuttur.59 1. Soykırım Suçu Soykırım (Genocide) kelimesi, Yunanca ırk, ulus ya da soy anlamına gelen “genos” kelimesi ile Latince öldürme anlamında kullanılan “cide” son ekinin birleşmesiyle oluşmuş, iki ayrı dilden 57 58 59 ŞEN, a.g.e., s.79. ŞEN, a.g.e., s.79-80. ŞEN, a.g.e., s.81. -255- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi alınmış kelimelerle yapılan bileşik bir kelimedir. Soykırım; etnik, dinsel, ulusal ya da ırksal bir grubun tamamını veya bir kısmını yok etmeyi amaçlayan ve sözleşmede sayılan birtakım eylemleri ifade eder. Bu yok etme maksadı soykırımı diğer insanlık karşıtı suçlardan ayırır.60 Roma Statüsü’nün 6 ncı maddesine göre aşağıda sıralanan beş eylem, ulusal, etnik, ırksal veya dini bir grubu tamamen ya da kısmen yok etmek kastıyla işlenirse soykırım suçunu oluşturur: -Gruba mensup olanların öldürülmesi; -Grubun mensuplarına ciddi surette bedensel veya zihinsel zarar verilmesi; -Grubun bütünüyle veya kısmen, fiziksel varlığını ortadan kaldıracağı hesaplanarak yaşam şartlarını kasten değiştirmek; -Grup içinde doğumları engellemek amacıyla tedbirler almak; -Gruba mensup çocukları zorla bir başka gruba nakletmek. Yukarıda sayılan bu beş yasak eylemden biri olmadıkça ve soykırım maksadıyla işlenmedikçe hiçbir eylem, statüde kullanılan soykırım tanımına girmez. Benzer şekilde çevreye karşı saldırılar yoluyla yapılan ekosit (eko sistemi belirli bölgede bozmak veya yok etmek amacıyla işlenen eylemler) ya da etnoğrafik soykırım (örneğin müze yağmalamak) anlamına gelen etnosid bu tanımlamanın kapsamına girmez ve bu saldırılar soykırım amacıyla gerçekleştirilmiş yasak beş eylemlerde birini içermedikçe soykırım suçunu oluşturmaz. Soykırım suçu dünya üzerinde işlenebilen en ciddi suçlardan biridir ve bu dar kapsamıyla bile işlenebilecek soykırımlarla mücadelede etkili bir araçtır.61 Ruanda hakkında verilen 1998 tarihli Akayesu kararı, tecavüzün korunan bir grubun üyelerine ciddi bedensel ve ruhsal hasar verecek bir yöntem olarak uygulanmasının soykırım suçunu oluşturduğuna hükmederek bir dönüm noktası oluşturmuştur. Buna ek olarak kararda, tecavüzün bir gruptaki doğumları engelleme aracı olarak kullanılabileceği belirtilmektedir. Örneğin, etnik kökenin babanın kimliğine göre belirlendiği toplumlarda bir kurbana onu hamile 60 61 KURŞUN, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, s:15. KURŞUN Günal, Soykırım Suçu, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2003, s:58. -256- Hacı SARIGÜZEL bırakmak üzere tecavüz etmek, mağdurun kendi grubuna dâhil bir çocuk doğurmasını engelleyebilmektedir. Ruanda örneğinde, bir grubun diğer grubun köyüne baskın yaparak tüm erkekleri öldürmesi, kadınları ise büyük bir köy evinde toplayarak topluca tecavüz etmesi, aylar sonra doğan çocukların babalarından ötürü rakip etnik gruba mensup kabul edilerek öldürülmeleri, doğuran kadınların da kendi etnik gruplarından dışlanmaları sıklıkla görülmekteydi. Buna karşın, Nazilerin gerçekleştirdiği Yahudi Soykırımı’nda Musevilikte dinsel olarak çocuğun soy bağı annenin aidiyetine dayandığı için cinsel tecavüzler göreli olarak daha az gerçekleşmiştir.62 Holokost; İkinci Dünya Savaşı sırasında, Adolf Hitler liderliğindeki Alman Nasyonel Sosyalist Partisi’nin faşist parti programında belirlenerek uygulamaya konulan, tüm Avrupa’da milliyetine bakılmaksızın Yahudilerin yok edilmesini amaçlayan soykırımın özel adıdır. Statü’nün 25 inci maddesinin üçüncü paragrafının (b) bendine göre; soykırım suçu işleyen ya da işlemeye teşebbüs eden birine bu suçun işlenmesini emreden, suça teşvik veya tahrik eden herkes soykırım suçlusudur. Ayrıca, maddenin (e) bendi uyarınca bir kimsenin doğrudan ve alenen diğerlerini soykırım suçu işlemeye kışkırtması ve (c) bendine göre ise bir başkasının soykırım suçu işlemesine veya işlemeye teşebbüs etmesine yardım eden, cesaret veren herkes soykırım suçlusudur. Soykırım suçunun oluşması için bir grubun tamamen ya da bir bölümünün yok edilmesi gerekmez. Suçun oluşabilmesi için herhangi bir sayı şartı da yoktur. Önemli olan soykırım amacını taşımaktır. Bu amaç ile hareket edilmişse, örneğin bir tek kişinin öldürülmesi bile soykırım suçunu oluşturabilir; meğerki soykırım kastı ispatlanabilsin.63 Statü’nün 33 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında, bir üsttün emirlerine uymuş olmayı soykırım suçlamasına karşı yasal bir savunma nedeni olarak kabul etmez. Genel bir ceza hukuku kuralı olarak konusu suç olan emir verilemez, verilse bile yerine getirilemez. 62 63 GOLDENBERG, Myrna, Sex, Rape and Survival: Jewish Women and the Holocaust, http://www. theverylongview.com/WATH/essays/sexrapesurvival.htm , (24.4.2014). KURŞUN, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, s:17. -257- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi 2. İnsanlığa Karşı Suçlar Statü’nün 7 nci maddesinde, on bir eylem türü insanlığa karşı suç düzeyine varmaya muktedir olan eylemler olarak tanımlanmaktadır. Bunlar; Cinayet, Toplu yok etme, Köleleştirme, Nüfusun sınır dışı edilmesi ya da zora dayanarak başka bir yere aktarılması, Uluslararası hukukun temel kurallarının bir ihlali olarak hapsetme ya da fiziksel özgürlüğü ciddi bir şekilde kısıtlama, İşkence, Tecavüz, cinsel kölelik, zorla fuhuş, zorla hamile bırakma, tecrit uygulamak, ya da benzer nitelikli önemi olan cinsel şiddetin herhangi bir biçimi, Kaybetme uygulaması, Irk ayrımcılığı suçu, Büyük ızdırap ya da vücuda ya da zihinsel veya fiziksel sağlığa yönelik ciddi zarara kasıtlı bir şekilde neden olan benzer nitelikli diğer insanlık dışı eylemler’dir. Statü, insanlığa karşı suçları, sıradan suçlardan sahip olduğu yargılama yetkisinden dolayı üç biçimde ayırır : Birincisi, insanlığa karşı suçlar başlığı altında işlenen cinayet gibi suç oluşturan eylemler, “geniş ölçekli ve sistematik bir saldırının parçası olarak işlenmiş” olmak zorundadır. Bununla birlikte, buradaki saldırı kelimesi askeri bir saldırı anlamında algılanmamalıdır. Sınır dışı etmek ve zorla yerinden etmek gibi kanunları ve idari önlemleri de kapsayabilir. İkincisi, eylemler “sivil bir nüfusa karşı yöneltilmek” zorundadır. Üçüncüsü, eylemler “bir Devlet ya da organizasyonla ilgili politikaya” uygun bir şekilde gerçekleştirilmiş olmak zorundadır. Bu yüzden, suçlar bizzat devlet görevlileri ya da onların kontrolündeki kişilerin teşvik ettiği eylemler yoluyla ya da onların ittifakı veya rızasıyla işlenebilir. 3. Savaş Suçları Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün 8 inci maddesi anlaşmalarda ve uluslararası örf ve adet hukukunda tanımlanmış uluslararası silahlı çatışma esnasında işlenen savaş suçlarının büyük bir bölümü üzerinde Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne yetki verir. Statü’nün 8 inci maddesinin ikinci paragrafında savaş suçları kapsamına giren fiiller sayılmıştır. Statüde savaş suçları iki ana kategoriye ayrılır. Birincisine göre; Uluslararası Ceza Mahkemesi 1949 Cenevre Sözleşmesi hükümlerine göre korunan şahıs ve mallardan herhangi birine karşı işlenen belirtilen fiillerin faillerini yargılayabilir. Bunlar yaralı -258- Hacı SARIGÜZEL askerler, yaralı ya da deniz kazasına uğrayan denizciler, savaş esirleri ve işgal altındaki topraklardaki siviller de dâhil olmak üzere Cenevre Sözleşmeleri tarafından korunan kişilere karşı işlenen kasten öldürme, biyolojik deneyler yapmayı da kapsayan işkence ya da insanlık dışı muamele, kasten dayanılmaz acıya maruz bırakma ya da vücuda veya sağlığa ciddi zarar verme; kanunsuz ve nedensiz bir şekilde ve askeri zorunluluklarla meşrulaştırılamayacak şekilde geniş çapta tahrip etme ve mülke el koyma; savaş esirlerini ya da korunan diğer kişileri düşman devletin silahlı kuvvetlerinde hizmet vermeye zorlama; savaş esirlerini ya da korunan diğer kişileri adil ve kurallara uygun yargılanma hakkından kasıtlı olarak mahrum bakma; hukuk dışı bir şekilde sınır dışı ya da transfer etme ya da kanundışı bir şekilde hapsetme; rehin alma eylemleridir. İkinci olarak Mahkeme, La Haye yönetmeliklerinde ve Cenevre Sözleşmeleri’nin I no’lu Protokolünde ve uluslararası örf ve adet hukukunda tanımlanmış ihlalleri de içerecek şekilde uluslararası insancıl hukukun diğer ihlallerinin büyük bir kısmı üzerinde yargılama yetkisine sahiptir. Bunlar şunları içermektedir: - Doğrudan sivil nüfusa, sivil eşyalarına, insani yardıma ya da barış koruyucu misyonların yanı sıra sağlayacağı önceden tahmin edilen somut ve doğrudan doğruya askeri avantaja oranla aşırı bir şekilde sivil hedeflere zarar vereceği ya da sivilleri yaralayacağı ya da rastlantısal olarak can kaybına yol açacağı bilinen saldırılar da dahil olmak üzere sivillere yönelik yasaklanmış saldırılar; Kızılhaç ve Kızılay amblemlerini taşıyan binalara, malzemelere, tıp birimlerine, ulaşım araçlarına ve kişilere karşı saldırılar; ve askeri hedef olmayan din, eğitim, sanat, bilim ya da hayır amaçlarıyla kullanılan binalara, tarihi anıtlara ve hastanelere saldırılar; - Teslim olmuş askerleri öldürmek ya da yaralamak; uzuv keserek fiziksel olarak sakat bırakmak; kişinin ölüme sebebiyet verecek ya da onun sağlığını ciddi biçimde tehlikeye atacak tıbbi olarak meşrulaştırılamayacak ve kişinin çıkarları doğrultusunda yapılmayan tıbbi ya da bilimsel deneyler gerçekleştirmek; kişinin onuruna yönelik saldırı, özellikle de onur kırıcı ve aşağılayıcı muamele; tecavüz ve cinsel şiddetin diğer biçimleri ve insanları kalkan olarak kullanmak gibi savunmasız kişilere zarar verme; - Ateşkes bayrağını, BM ya da düşman işaretini ya da Kızılhaç ve Kızılay amblemlerini kötüye kullanmak; esir alınmayacağını -259- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi bildirmek; askeri gerekliliklerle meşrulaştırmadıkça düşman mülklerini yağmalama, yok etme ya da zaptetme; zehir ya da zehirli silahlar, belirli gazları, vücutta parçalanan kurşunları ve yapılacak bir değişiklikle tüzüğe eklenecek diğer silahlar gibi yasaklanmış silahları kullanmak; bir savaş yöntemi olarak sivilleri kasten aç bırakmak ya da ulusal silahlı kuvvetlere 15 yaşından küçük çocukları almak ya da onları silahlı çatışmalara aktif bir şekilde katarak kullanmak gibi bazı yasaklanmış savaş yöntemleri; - İşgalciler tarafından işgal ettikleri topraklara kendi sivil nüfuslarının dolaylı olarak ya da doğrudan transferi ya da işgal edilen toprakların nüfusunun tamamının veya bir parçasının sınır dışı edilmesi ya da transferi; düşman vatandaşlarının yasal haklarını kaldırma ya da askıya alma ya da onları kendi ülkelerine karşı askeri operasyonlara katılmaya zorlamak da dahil olmak üzere, işgal edilen topraklarda ya da düşman vatandaşlarına karşı yasaklanmış bazı eylemler.64 4. Saldırı Suçu Statü’nün 8 inci maddesine 11 Haziran 2010 tarihli gözden geçirme konferansı kararıyla Saldırı Suçu eklenmiştir. Buna göre: Saldırı suçu, bir devletin siyasi veya askeri eylemlerini etkili biçimde kontrol edebilme veya yönetebilme konumunda bulunan bir kimse tarafından, karakteri, ağırlığı ve boyutu itibariyle Birleşmiş Milletler Şartı’nı açıkça ihlal eden bir saldırı fiilinin planlanması, hazırlanması, başlatılması veya icrasını ifade eder. Yine aynı bölümde, yedi bent halinde Saldırı Suçunu oluşturan fiiller sıralanmıştır. Taraf Devletler, Kampala’da aldıkları bir başka karar ile saldırı suçu konusunda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılama yetkisini 2017 yılı sonrasına ötelediler. Bu durumun ana nedeni, bu suç ile sorunu olan Devletlere zaman kazandırmak, 2017 yılına kadar bu suç ile sorunu olan Devletlere sorunlarını çözmeleri için fırsat yaratmaktır.65 64 KURŞUN, 101 soruda Uluslar Arası Ceza Mahkemesi, s:22. 65 KURŞUN, 101 soruda Uluslar Arası Ceza Mahkemesi, s:14. -260- Hacı SARIGÜZEL IV. ROMA STATÜSÜ’NÜN TÜRKİYE TARAFINDAN KABULÜNÜN OLASI SİYASİ VE HUKUKİ SONUÇLARI Statü’ye taraf olunması durumunda suçtan etkilenmiş olsun olmasın devletler, gruplar ya da kişiler Türk vatandaşları hakkında Savcılık makamından re’sen soruşturma yürütmesi için talepte bulunabilecektir. Türkiye ile silahlı çatışma içinde bulunan ve Statü’ye taraf olmayan bir ülke, Türk liderlerinin savaş ya da insanlığa karşı suçlardan yargılanmasını sağlamak üzere Savcılığa ihbarda bulunurken, Türkiye’nin bu tür bir hakkı söz konusu olmayacaktır. Türkiye’nin Statü’ye taraf olmadan önce Ermenistan, Irak, İran, Rusya ve Suriye gibi çevre ülkelerin Statü’ye yönelik tutumlarını göz önünde bulundurması doğru bir yaklaşım olarak değerlendirilmektedir. Statüye taraf olmayan söz konusu ülkeler ile yaşanacak çatışmalar sonunda, Roma Statüsü’nü onaylayan Türkiye’nin, kendisini Mahkeme önünde bulması mümkün olabilecektir.66 Savcılığın ve Mahkeme’nin adaleti sağlayacak niteliklere sahip bağımsız organlar olduğu söylenebilir, ancak devletler aleyhine önyargılar oluşturmak için iyi bir araç olarak kullanılabileceği göz ardı edilmemelidir. Mahkeme kapsamında bulunan suçlar genel itibarıyla lider sıfatını taşıyan kişileri yargılama konusu yapmaktadır. Bu durum Mahkeme’yi uluslararası toplum için ilgi çekici hale getirmektedir. İnsan hakları ve insancıl hukuk ihlalleri suçlamaları ile hakkında karalama kampanyaları yürütülen ülkelerin, Savcılık tarafından inceleme konusu yapılması mümkündür. AİHM’de Türkiye aleyhine sonuçlanan davalar, bugün insan hakları hukuku literatürünü oluşturan kitaplarda, örnek kararlar olarak okutulmaktadır. Suriye’de devam etmekte olan iç savaşa ülkemizin müdahil olma ihtimali, Yunanistan ile aramızda devam eden kıta sahanlığı ve adalar sorunu, Doğu Akdeniz’deki komşusu olan Güney Kıbrıs Rum Yönetiminin kıta sahanlığını tanımayarak bölgede askerî harekât ve petrol araştırması faaliyetlerinde bulunması gibi ülkemizin çevresindeki ülkelerle yaşadığı sorunlar; terörle mücadelesi hala tam olarak sonuçlanmamış ve bulunduğu coğrafya itibarıyla gelecek hakkında sağlıklı öngörülerde bulunamayan Türkiye’nin Statü’ye taraf olması, bir bakıma sorunlarını Mahkeme’ye havale 66 DOMAÇ Bilal, Uluslararası Ceza Mahkemesine İlişkin Roma Statüsü’nün Türkiye Tarafından Kabulünün Olası Siyasi ve Hukuki Sonuçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009, s.4/45-46. -261- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi etmesi anlamına gelmektedir. Ülkeler arası sınırları kaldıracak kadar kendilerini güven içerisinde hisseden AB üyesi devletlerin rahatlığını, Roma Statüsü’ne taraf olma bağlamında Türkiye’nin sergilemesini beklemek makul gözükmemektedir.67 1991 yılından itibaren Türk Silahlı Kuvvetleri’nin Irak’ın kuzeyinde yürüttüğü harekâtlar Irak Hükümetleri tarafından sürekli protesto edilmiş, Türk tarafının BM Şartı ve uluslararası hukuk kurallarına aykırı hareket ettiği öne sürülmüştür. Türkiye gibi İran’da teröristlere yönelik sınır aşan eylemlerde bulunmasına karşılık, Türkiye’den farklı bir tutum sergilemiştir. İran, faaliyetlerini BM Güvenlik Konseyi’ne bildirmiş ve harekâtlarını BM Antlaşması’nın 51 inci maddesine68 dayandırmıştır. Meşru müdafaa hakkını kullandığını bildiren İran, faaliyetlerinin insancıl hukukun temel unsurlarından gereklilik ve orantılılık ilkelerine uygun olduğunu söz konusu açıklamalarına eklemiştir. Türkiye ise harekâtlarını bir hukuki zemine oturtmak yerine, kendisine karşı yürütülen terörist faaliyetlere karşı Irak Hükümeti’nin önlemler almasını bekleyemeyeceğini, hiçbir ülkenin toprak bütünlüğüne karşı komşu ülkelerden kaynaklanan terörist saldırılara sessiz kalmayacağını ifade etmiştir. Türkiye, askeri harekâtlarını meşru müdafaa kapsamında icra edildiğine yönelik bir açıklama bulunmasa da, ABD ısrarla Birleşmiş Milletler Genel Kurul ve Güvenlik Konseyi’nde bahse konu faaliyetlerin, Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 51 inci maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. 1996 ve 1997 yıllarında Türkiye tarafından gerçekleştirilen operasyonlara yönelik Irak protestosunun ardından, BM Güvenlik Konseyi’ne gönderdiği mektupta 1970 tarihli Devletler Arası Dostça İlişkiler Deklarasyonu’na atıfta bulunan Türkiye, kendini koruma hakkının olduğunu dile getirmiştir. Böylece, Türkiye meşru müdafaa hakkını kullandığını ifade eden terminolojiye bir nebze olsun yaklaşmaya başlamıştır. Irak hükümeti ise, BM’in Kürt Halkını Saddam hükümetine karşı savunurken, Türk saldırılarına karşı sessiz kalmasını çifte standart olarak nitelendirmiştir. 67 68 DOMAÇ, a.g.e., s.4/47. Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın 51 inci maddesinde: “Bu Antlaşma’nın hiçbir hükmü, Birleşmiş Milletler Üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alıncaya dek, bu üyenin doğal olan bireysel ya da ortak meşru savunma hakkına halel getirmez. Üyelerin bu meşru savunma hakkını kullanırken aldıkları önlemler hemen Güvenlik Konseyi’ne bildirilir ve Konsey’in işbu Antlaşma gereğince uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için gerekli göreceği biçimde her an hareket etme yetki ve görevini hiçbir biçimde etkilemez. -262- Hacı SARIGÜZEL ABD’nin desteği ile BM Güvelik Konseyi’nde, Türkiye aleyhine bir karar çıkmamış olmasına rağmen Arap Birliği, Körfez İşbirliği Konseyi ve Non-Allied Movement (NAM) üyesi ülkeler, Türkiye’yi kınayan kararlar almışlardır.69 Türkiye’nin düzenleyeceği sınır ötesi harekâtlarda meydana gelebilecek sivil halka ait can kayıplarının, insanlığa karşı suç iddiası ile Mahkeme’ye götürülmek istenmesi mümkündür. Terörist örgütler, Türk Silahlı Kuvvetleri’nin Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasına yönelik propaganda çalışmaları yapmışlardır. Irak’ın Şengal Bölgesi’nde Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından işlendiğini iddia ettiği suçlara ilişkin bir propaganda çalışmasında şu ifadelere yer verilmiştir: “… T.C. Ordusu Genelkurmay Başkanı ve Jandarma Genel Komutanlığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Üniversitelerde T.C. ordusuna destek veren Laboratuar temsilcileri suç ortaklarıdır, Irak devlet başkanı Talabani, ellerinde bulunan Suriye ve İran devletlerinin jenosit suçuna katıldıkları için de BM’e başvurarak bu suçluların Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmalarını sağlamalıdır. Bu devlet başkanı olarak onun görevleri arasındadır.”70 Hatchell’ın ABD’nin terörle mücadelesi sırasında gerçekleşebileceğini öne sürdüğü senaryosu üzerinden hareket ederek, Türkiye’nin karşı karşıya kalabileceği benzer sorunları ele almak faydalı olabilecektir. Senaryoya göre; alınan istihbarat bilgilerine dayanarak teröristlerin bulunduğu düşünülen bir bina, ABD Başkanı’nın izniyle vurulur. Saldırı sonrasında bir hastane olduğu ortaya çıkan binada birçok sivil ölmüştür ve sivil toplum örgütleri, mağdur devlet ya da kişiler, Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcısına saldırganların cezalandırılması maksadıyla başvurur. Soruşturma başlatabilmesinin bir gereği olarak, Savcı konuyu taraflara iletir; bu sırada ise ABD iyi niyetli olarak olay hakkında soruşturma başlatır. Statünün tamamlayıcılık ilkesi gereği Mahkeme’nin davayı ele alabilmesi, ilgili devletin konuyu soruşturabilecek yetenekten yoksun olması veya adil bir yargılama için isteksizlik göstermesi durumunda mümkündür. Soruşturmanın başlatılmış olması Uluslararası Ceza Mahkemesi için yeterli değildir, çünkü saldırı 69 70 GRAY C., International Law and The Use of Force, New York : Oxford University Press, 2004, s.116-117; Nakleden; DOMAÇ, a.g.e., s.4/51-52. KILIÇ Ali, Kürdistan Hükümeti Şengal Katliamını Uluslar arası Ceza Mahkemesi’ne götürmelidir”, www.peyamaazadi.org/modules.php?name=News&file=article&sid (erişim tarihi : 15.4.2014). -263- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi kararını vermiş olması nedeni ile ABD Başkanı’nın ve üst düzey yöneticilerin de soruşturulması gerekmektedir. Devlet Başkanı’nın mevzuat gereği ya da diğer nedenlerden ötürü soruşturulamaması, ABD’nin fiilen soruşturmayı yürütemeyecek bir ülke durumuna sokacaktır.71 Türkiye’nin benzer bir senaryo ile Irak’ın kuzeyinde karşılaşması muhtemel bir durumdur. Bununla beraber, ABD’nin küresel güç olarak taşıdığı kaygıların, sürekli terör tehdidi altında olan Türkiye tarafından hissedilmesi doğal karşılanmalıdır. Ayrılma hakkını da içine alan kendi kaderini tayin hakkı (self determinasyon), özellikle ayrımcılık ve baskı ile karşı karşıya olan toplulukların, yurttaşı oldukları devletten ayrılma isteklerini, demokratik bir değer olarak kabul etmektedir. Ayrılma hakkı, baskıcı bir rejime karşı halkların kendini koruyabilmesi için self determinasyon hakkının bir çeşidi olarak ileri sürülmüştür. Devlet, halkının bütününü temsil eden bir yönetime sahip değilse yani halkın bir kısmı dinsel, dilsel, ırksal nedenlerle kendini yönetimde temsil edemiyorsa bu grupların Güney Afrika’da olduğu gibi selfdeterminasyon hakkı bulunmaktadır. Ama, egemen bir devlette halkın bir bölümüne ırksal, dinsel, dilsel v.s. nedenlerle ayrımcılık yapılmıyorsa buradaki nüfusun self-determinasyon hakkından söz edilememektedir. PKK/KONGRA-GEL terör örgütü, Türkiye Cumhuriyeti’nin etnik ayrımcılık yaptığı iddiasının yanında Kürt kökenli vatandaşlara ağır baskılar yapıldığını iddia etmektedir.72 Ülkemizde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yapılan yargılamalarda verilen ihlal kararlarını azaltma yönünde son yıllarda yoğun bir çaba bulunmasına rağmen, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde ülkemizin karnesinin zayıf olduğu malumdur. Terörizmle mücadele çerçevesinde alınan önlemlerden kaynaklanan çok sayıda ihlal kararı mevcuttur. Türkiye’nin Statü’ye taraf olması halinde terörizmle mücadele sırasında işlendiği iddia edilen insan hakları ihlalleri AİHM’ne taşınırken; diğer yandan aynı iddialar savaş suçu oldukları gerekçesiyle Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne götürülmek istenebilecektir. Öte yandan, Statü kapsamında Ülkemizi ilgilendiren bir diğer husus “süregelen suç” kavramıdır. Süregelen suçlara ilişkin tartışmalar, Roma Konferansı’nda ele alınmıştır. Örneğin, 71 72 HATCHELL M., The Internatioanal Criminal Court, International Journal Of The Humanities, 2006, s.167; Nakleden; DOMAÇ, a.g.e., s.4/53. DOMAÇ, a.g.e., s.4/54. -264- Hacı SARIGÜZEL Statü’nün kabulü öncesinde gerçekleşmiş olan zorla kaybetme fiili, Statü’nün onaylanması sonrasında devam ediyor olması, devletleri süregelen suç kavramı ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bununla beraber insanların zorla transfer edilmesi, köylerin boşaltılması, yaşadıkları yerleri terke zorlanması gibi birçok eylem sonuçları itibarıyla devam eden suçlardır. Statüde yer alan işlemek (committed), gerçekleştirmek (occurred), başlamak (commenced) ve tamamlamak (completed) fiillerinin sahip olduğu anlamlar, tartışmanın esas nedenini oluşturmaktadır. Taslak Statü’nün hazırlanması sırasında, süregelen suçlara ilişkin farklı bir uygulamaya gidilmiş ve metnin 24 üncü maddenin ilk paragrafına dipnot eklenmiştir. İşlemek (conduct) fiilinin bir kısım delege tarafından, Statü onaylamadan önce gerçekleşen ve Statü’nün yürürlüğe girmesinden sonra devam eden suçları da içerdiği’ şeklinde anlaşıldığını ifade eden söz konusu dipnot, Roma Konferansı’nda kaldırılmıştır.73 Statü’ye taraf olunması halinde 1915 olaylarına Yönelik Ermeni İddiaları, Kıbrıs Barış Harekâtı ve terörle mücadelede yürütülen uygulamalar süregelen suç kapsamında, Türkiye’nin önüne getirilmek istenebilecektir. Bir devletin Roma Statüsü’ne taraf olması halinde Mahkeme, devlet hakkında yargı yetkisini sadece taraf olduktan sonra işlenen suçlar için kullanabilecektir. Bununla beraber Statü’nün 11 inci maddesinin ikinci paragrafına göre, taraf devlet, Mahkeme Kalemi’ne sunacağı bir bildirim ile Statü’yü onaylamadan önce işlenmiş suçlarla ilgili olarak Mahkeme’nin yargı yetkisini kabul edebilecektir. Devletler Statü’yü onayladıkları tarihten önce işlenmiş suçlar hakkında yargılama talebinde bulunsa dahi, Statü’nün 24 üncü maddesine göre hiç kimse Statü’nün yürürlüğe girdiği 01 Temmuz 2002’den önceki eylemlerden sorumlu tutulamayacaktır. Açıkça görüldüğü gibi zaman bakımından ele alındığında, Mahkeme’nin 1915 olaylarına konu soykırım iddiaları hakkında soruşturma yürütmesi mümkün değildir. Ayrıca Statü’nün 25 inci maddesinin birinci ve ikinci paragraflarına göre, soykırım suçunun failleri bireysel olarak sorumlu olacaktır. Suçu işlediği iddia edilen kişinin savunmasının alınması da temel hukuk kurallarından birisidir. Bu nedenle, tamamı vefat eden kişiler hakkında ceza yargılaması yapılması mümkün değildir.74 Dolayısıyla, 1915 olaylarının zaman 73 74 SCHABAS W.A., An Introduction to The International Criminal Court,New York Cambridge University Press, 2007, s.71, Nakleden; DOMAÇ, a.g.e., s.4/63. ASLAN E., “1915 Olaylarının Soykırım Suçu ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakımından Değerlendirilmesi, Yeni Türk Ceza Yasasında Yapılan Hatalar”, Uluslararası Hukuk ve Politika, -265- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi bakımından olduğu kadar kişi bakımından da Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargı yetkisine girmediği görülmektedir. Saldırı suçunun tanımının yapılması ile beraber Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin, Kıbrıs’ta 1974’ten itibaren devam eden durumu, bir insancıl hukuk ihlali olarak değerlendirmesi mümkündür. Henüz Rumların devam eden işgal iddiasıyla, Türk yetkililer aleyhine Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne başvurmamalarının nedeni, saldırı suçunun tanımının henüz yapılmamış olmasıdır. Bununla beraber Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin, vatandaşlarının mülklerine erişmesinin engellendiği gerekçesi ile Mahkeme’ye başvurması mümkündür.75 Sorumluluk, hukuka aykırı eylemlerin bir sonucu ise de; başka bir kabul edilebilir zorunluluk hukuka aykırı eylemleri haklı gösterebilmekte, dolayısıyla sorumluluk doğmayabilmektedir. Uluslararası hukukta devletlerin sorumluluğunu kaldıran, hukuka aykırılık iddiasında bulunamayacak altı durum vardır. Bunlar, rıza, meşru müdafaa, karşı önlem, mücbir sebep, zaruret hali ve zorunluluktur. Türkiye’nin Ada’ya müdahalesinin yasal olduğu, uluslararası câmia tarafından da defalarca teyit edilmiştir. Birleşmiş Milletler harekâtla ilgili birtakım kararlar almış ancak hiçbir zaman müdahaleyi işgal olarak nitelendirmemiştir. Avrupa Konseyi’nin 29 Temmuz 1974’te aldığı kararda da bu gerçek yinelenmiş, diplomatik çözüm çabalarının fayda vermemesi üzerine Türkiye’nin 1960 Garanti Anlaşması’nın 4 üncü maddesi uyarınca müdahale hakkını kullandığı vurgulanmıştır. Konsey tarafından, Yunan Cuntası’nın gerçekleştirdiği darbeyi kınayan ifadeler karara eklenmiştir. Türkiye her ne kadar gerçekleştirdiği harekâtı hukuksal temellere dayandırsa da, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin subjektif bir yaklaşımla mevcut durumu devam eden bir işgal ve insancıl hukukun ihlali olarak değerlendirebilecektir.76 Kıbrıs sorunu bağlamında saldırı suçu ile beraber bir diğer Ülkemiz açısından sakıncalı düzenleme, Statü’nün 8 inci maddesinin ikinci paragrafında yer alan kesin bir savaş gerekliliği bulunmamasına rağmen, düşman mallarının tahribi veya düşman mallarına el konulmasına ilişkindir. Söz konusu suça, AİHM’nin Loizidou vb. kararları çerçevesinde, KKTC’de kalan Rum malları için işlerlik C.4, s.17-31. 75 DOMAÇ, a.g.e., s.4/66. 76 DOMAÇ, a.g.e., s.4/68. -266- Hacı SARIGÜZEL kazandırılması ihtimali bulunmaktadır.77 AİHM’nin Loizidou v. Türkiye ve Güney Kıbrıs Rum Kesimi v. Türkiye kararlarında; -AİHS’nin imzalanmasından çok önce meydana gelen bir konuyu ele alarak, Türkiye’nin öne sürdüğü zaman bakımından yetkisizlik talebinin reddetmesi, -Türkiye’nin, sözleşmeyi sadece kendi toprakları üzerinde işlenen ihlaller bakımından tanıdığını bildiren çekincesi sebebiyle yer bakımından yetkisizlik talebinin, KKTC’nin bir tür kukla devlet olduğu gerekçesiyle kabul edilmemesi, -KKTC’nde ki iç hukuk yollarının, Türkiye’nin hukuki sisteminin uzantısı olduğunun ifade edilmesi hususları Türkiye’nin Roma Statüsü’nün onaylaması konusunda acele etmemesi gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır. Türkiye’nin birçok tezinin AİHM tarafından beklemedik şekilde reddedilmesi, benzer yöndeki kararların Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından verilebileceği kaygılarını doğurmuştur.78 Bu nedenle Kıbrıs sorununun kalıcı bir çözüme kavuşması, Türkiye’nin Roma Statüsü’ne taraf olma konusunda cesaretle hareket etmesini kolaylaştıracaktır. Avrupa Birliği üyelerinin tamamı Roma Statüsü’ne taraftır. Avrupa Birliği Statü’ye taraf ülkelerin sayısını artırmak için yoğun bir kampanya yürütmektedir. Avrupa Birliği’ne adaylık sürecinde Türkiye’nin yerine getirmesi beklenen yükümlülüklerden birisi, Roma Statüsü’nü onaylamaktır. Statü’ye taraf olunması konusunda Avrupa Birliği baskı yapmakla birlikte, birçok uluslararası örgüt, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin gönüllü savunuculuğunu yapmaktadır. Avrupa Birliği ile yürütülen müzakere sürecinde, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargı yetkisinin tanınması öncelikli konulardan biri olmamakla beraber, Roma Statüsü’nün onaylanmasının Avrupa Birliği’ne katılım için yerine getirilmesi gereken şartlardan biridir.79 Statü’nün 86 ilâ 111 inci maddeleri arasında düzenlenen hükümler işbirliği ve adli yardımlaşma konusunda taraf 77 78 79 BAYILLIOĞLU U., Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Türkiye, AÜHF Dergisi, C.1, 2007, s.93. DOMAÇ, a.g.e., s.4/69. DOMAÇ, a.g.e., s.4/74-76. -267- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi devletlere yükümlülükler getirmektedir. Statü, ulusal mevzuatlar gerekçe gösterilerek işbirliğinden kaçınılamayacağı ve ulusal mevzuatlarda gerekli düzenlemelerin yapılmasının taraf devletlerin sorumlulukları arasında olduğunu belirtmektedir. Türkiye, Statüye taraf olmamasına rağmen, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununda yer almayıp Statü’de yer alan suçları 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile ulusal mevzuata dahil etmiştir. Roma Statüsü’nde uluslararası suç niteliği tanınmış olan soykırım ve insanlığa karşı suçların yanı sıra, genelde sınır aşan niteliğe sahip olup, uluslararası organize suçluluğun alanına giren uluslararası göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçları da, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda düzenlenmiştir. Savaş suçları, Türk hukukunda tanımlı olmadığı için Türkiye’de kovuşturulmaları mümkün değildir. Türk mahkemelerinde yargılamaların genel olarak uzun sürmesi nedeniyle, Statü kapsamındaki suçları işleyen faillerin yargılamaları zaman alabilecektir. Bu durumda, statünün 18 inci maddesinin üçüncü paragrafına göre, yargılamayı izleyen Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcısı, Statü’nün 17 nci maddesinin ikinci paragrafının (b) bendini gerekçe göstererek Türk mahkemesinin, davada ‘isteksiz’ davrandığını ileri sürebilecektir. Bu nedenle, Statü’nün kabulünden önce, yargılamaların hızlandırılması faaliyetlerinde önemli ölçüde iyileştirme yapılarak, makul sürede yargılamanın tamamlanması sağlanmalıdır. V. SONUÇ Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yirminci yüzyıl sonuna kadar kurulamamasının en temel nedeni, devletlerin hükümranlık hakları konusundaki hassasiyetleridir. Uluslararası düzeyde bir ceza mahkemesinin kurulması, devletlerin hükümranlık haklarının en ciddi bir şekilde hissedildiği ceza yargılamasının sınırlanması anlamını taşıdığından, bağımsız devletler tarafından böyle bir kurumun oluşturulması uzun bir süre kabul görmemiştir. Hiç şüphe yoktur ki, uluslararası toplumun bu aşamaya gelmesinde, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından Yugoslavya ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemelerinin kurulmaları ve bu mahkemelerin başarılı uygulamaları en önemli rolü oynamıştır. Mahkemenin faaliyete geçtiğinden bu yana Afrika kıtasına münhasır olaylar konusunda kovuşturma başlatması ve mesela Irak’ta ABD işgali ile bağlantılı suçlar ve İsrail’in Gazze ve Lübnan -268- Hacı SARIGÜZEL saldırıları ile ilişkili ihlaller konusunda harekete geçememesi ciddi eleştirileri de beraberinde getirmiştir. Mahkemenin meşruiyet iddiasında bulunabilmesi ve içsel olarak evrensel yargı doktrininin bir parçası olan uluslararası suçlar konusunda küresel bir otorite haline gelebilmesi açısından aşması gereken önemli engellerden bir tanesi de hiç şüphesiz büyük güçlerin, özellikle ABD’nin mahkemeye yönelik muhalefetinin bertaraf edilmesiydi. Bu sorun bugün için büyük ölçüde aşılmış gibi görülmektedir. Mahkemeye taraf olmamasına rağmen Sudan’ın Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararı ile Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargı yetkisine girmesi ve bu yetkilendirmede ABD’nin veto hakkını kullanmaması bu noktada büyük önem taşıyor. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen özellikler çerçevesinde kurulmuş olması, uluslararası ceza ve insan hakları hukuku açısından büyük bir önem taşımaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kuruluşu, “hukukun üstünlüğü ve evrensel insan haklarının gelişimi yönünde atılmış dev bir adım ve gelecek nesillere bir ümit kaynağı” olarak değerlendirilmelidir. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kuruluşu, uluslararası düzeyde bireylerin cezai olarak sorumlu tutulmasını ve insanlığın ve insan onurunun küresel adalete ulaşmasını sağlamak için dokunulmazlıklara bir son getirmesi dolayısıyla, uluslararası hukukta tartışma konusu olan cezai müeyyide veya yaptırım olmaması şeklindeki eleştirileri ve boşlukları da doldurucu nitelik taşımaktadır.80 Mahkeme’nin ve bazı uluslararası kuruluşların, tüm devletlerin Statü’ye taraf olması konusunda yoğun çabaları bulunmasına rağmen, hala çok sayıda dünya devleti değişik gerekçelerle Statü’ye taraf değildir. Her ne kadar Statü kapsamındaki suçları işleyen kişilerin vatandaşı bulunduğu devletler Statü’ye taraf olmasa dahi, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararıyla soruşturma başlatılması için Mahkeme Savcısı’na bildirimde bulunulabilmektedir. Ancak, Birleşmiş Milletler daimî üyesi ülkeler olan A.B.D., Çin Halk Cumhuriyeti, Rusya, Fransa ve İngiltere’nin tek başına veto yetkisini kullanarak soruşturmayı engellemesi mümkündür. Bu durum ise, temel misyonu dünya barışını sağlamaya katkıda bulunmak olan Mahkeme’nin kuruluş 80 AKSAR Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uygulamalarına Genel Bir Bakış, Uluslararası Hukuk ve Politika dergisi, Cilt: 1, Sayı: 3, 2005 s: 14. -269- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi amacına gölge düşürmektedir. Suriye’de yaklaşık dört yıldan beri devam etmekte olan, uluslararası barış ve güvenliğe yönelik tehdit oluşturan iç savaşta, bazı medya organlarında yayınlanan muhalifleri işkence ile öldürme ve sivillere yönelik kimyasal silah kullanma eylemleri, işlenen insanlığa karşı suçları karşılıksız bırakmaktadır. Suriye, Roma Statüsü’ne taraf olmadığından dolayı, ancak soruşturma Suriye dosyasının Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından Mahkeme’ye gönderilmesi ile mümkün olabilecektir. Bu aşamada Rusya ve Çin Halk Cumhuriyeti’nin tutumu belirleyici olmaktadır. Rusya’nın daha önce Suriye rejimini hedef alan üç tasarıyı veto etmiş olması ve ileride de veto edeceğini açıklaması, Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından soruşturma başlatılması umutlarını tüketmektedir. Görüldüğü üzere, Birleşmiş Milletler Daimî üyesi ülkelerden birinin veto yetkisini kullanarak soruşturmanın önünü tıkaması, daimî üye ülkelerin istediğinin yargılanması, istediğinin yargılanmaması sonucunu doğurmaktadır. Bu durum ise, mahkemenin kuruluş amacına ters düşerek, Statü kapsamında işlenen suçların cezasız kalmasına sebebiyet vermekle birlikte; daimî üye ülkelerin bazılarının da Statü’ye taraf olmadığı nazara alındığında, Mahkeme’nin fiilen üstünlerin çıkarlarına hizmet ettiği söylenebilmektedir. Mahkeme’nin bağımsızlığına gölge düşüren söz konusu uygulamaların sona ermesi ve Mahkeme’nin dünya barışına katkı sağlayan bir aktör olmasının sağlanması için, devletlerin egemen eşitliğinin tam olarak sağlanması amacıyla, gözden geçirme konferanslarında Statü’de yer alan düzenlemelerde bir takım değişikliklere gidilmesinde fayda bulunmaktadır. *** -270- Hacı SARIGÜZEL KAYNAKÇA AKSAR Yusuf, Evrensel Yargı Kuruluşları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2007 AKSAR Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uygulamalarına Genel Bir Bakış, Uluslararası Hukuk ve Politika Dergisi, Cilt: 1, Sayı: 3, 2005 AKSAR Yusuf, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2003 ALİBABA Arzu., Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu, AÜHF Dergisi, Yıl:2000, C:49, S. :1-4 ASLAN Muzaffer Yasin, Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları, Legal Yayınevi, Ankara, 2006 ASLAN Esat., “1915 Olaylarının Soykırım Suçu ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakımından Değerlendirilmesi, Yeni Türk Ceza Yasasında Yapılan Hatalar”, Uluslararası Hukuk ve Politika Dergisi, C:1,S:4, 2005 AYBAY Rona, Bosna Hersek’te Savaş ve İnsan Hakları Mahkemesi, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1 S:1 2004 AYDIN Devrim, Uluslararası Ceza Hukukunun Gelişimi, AÜHFD, C: 51, S: 4, 2002 AZARKAN Ezeli; Uluslararası Ceza Mahkemelerinde Savaş Suçları, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl:1, S:1, 2004 BAŞAK Cengiz, Uluslararası Ceza Mahkemeleri ve Uluslararası Suçlar, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003 BAYILLIOĞLU Uğur., Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Türkiye, AÜHF Dergisi, C.1, 2007 BEYAZIT Özgür; Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Yetkisi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale, 2008 BOZKURT Enver, KÜTÜKÇÜ M.Akif, POYRAZ Yasin; Devletler Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009 -271- Uluslar Arası Ceza Mahkemesi ÇAKMAK Cenap, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Yargılama Meşruiyeti, (www.bilgesam.org.tr.) (erişim tarihi: 14.5.2014) DOĞAN İlyas, Devletlerr Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008 DOMAÇ Bilal, Uluslararası Ceza Mahkemesine İlişkin Roma Statüsü’nün Türkiye Tarafından Kabulünün Olası Siyasi ve Hukuki Sonuçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009 EKŞİ Canan Ateş, Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yargı Yetkisi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2004 ERDAL Selcen, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Egemenliğine Etkisi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010 Devlet GOLDENBERG, Myrna, Sex, Rape and Survival: Jewish Women and the Holocaust, http://www.theverylongview.com/WATH/ essays/sexrapesurvival.htm, (erişim tarihi: 24.4.2014) GÜNDÜZ Arslan; Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlar ile İlgili Temel Metinler, Beta Yayıncılık, İstanbul, 1982 HAKYEMEZ Yusuf Şevki, Mutlak Monarşilerden Günümüze Egemenlik Kavramı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004 KILIÇ Ali, “Kürdistan Hükümeti Şengal Katliamını Uluslar arası Ceza Mahkemesi’ne götürmelidir”, www.peyamaazadi.org/modules. php?name=News&file=article&sid (erişim tarihi : 15.4.2014) KURŞUN Günal, 101 soruda Uluslararası Ceza Mahkemesi, İnsan Hakları Gündemi Derneği, Ankara, 2011, www.iccnow.org, (Erişim Tarihi: 13.3.2014) KURŞUN Günal, Soykırım Suçu, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2003 MENGİLER Özgür, Birleşmiş Milletler Çerçevesinde Uluslararası Uyuşmazlıklıların Barışçı Çözümü, Platin Yayınları, Ankara, 2005 ÖNOK, Murat; Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003 PAZARCI Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 1999 SUNAY Reyhan, Tartışılan Egemenlik, Yetkin Yayınevi, Ankara, -272- Hacı SARIGÜZEL 2007 ŞEN Ersan, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009 TEZCAN Durmuş, ERDEM Mustafa Ruhan, ÖNOK R.Murat, Uluslararası Ceza Hukuku, Seçkin yayınevi, Ankara, 2009 TURHAN Faruk, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Yargı Yetkisi, Uluslararası Ceza Divanı, Dördüncü Mukayeseli Hukuk Günleri, İstanbul, 2007 YILDIZ Ali Kemal, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur-Suçtan Zarar Gören- Şikâyetçi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008 -273- ÖZEL GÜVENLİK GÖREVLİLERİNİN ZOR KULLANMA YETKİSİ AUTHORISATION FOR USE OF FORCE OF PRIVATE SECURITY FORCES Dr. Oktay BAHADIR1 İsmail Turgut KILDAN2 ÖZET Zor kullanma yetkisi, kolluğun en fazla tartışılan ve belki de en önemli yetkisidir. Kamu düzeninin sağlanması ve devamı için kolluğa bu yetkinin tanınması elbette ki bir zorunluluktur. Ancak, zor kullanma yetkisi, bazen, en temel insan hakkı olan ve diğer bütün hakların kullanılması için önkoşul olan yaşama hakkını tehdit etmektedir. Bu nedenle, bu yetkinin kullanılabileceği durumlar, kanunlarla, öngörülebilir bir şekilde sınırlanmalıdır. Son yıllarda, hemen her yerde özel güvenlik görevlileriyle karşılaşılmaktadır. Dünyada ve Türkiye’de özel güvenlik görevlilerinin sayısı hızla artmıştır ve artmaya da devam etmektedir. Devletler, aslında bir kamu hizmeti olan güvenliğin sağlanmasını özelleştirmektedir. Bu durumda, özel güvenlik görevlilerinin de, polis ve jandarma gibi, zor kullanma yetkisine sahip olup olmadığı sorusu gündeme gelmektedir. Burada, öncelikle, özel güvenlik görevlilerinin yetkileri ve bu yetkilerin sınırlarına kısaca değinilmiş, sonra, özel güvenlik görevlilerinin zor kullanma yetkisi incelenmiştir. Ayrıca, özel güvenlik görevlilerinin zor kullanma yetkisini kullanırken, kendilerine karşı işlenen ve kendileri tarafından işlenen suçlara değinilmiş, yeri geldiğinde, konuyla ilgili Yargıtay kararlarına da yer verilmiştir. Anahtar Kelimeler: Özel güvenlik, zor kullanma, kamu düzeni, yaşama hakkı, kolluk teşkilatı. ABSTRACT The authorization for use of force is the most discussed and may be the most important authority of the law-enforcement officers. It is certainly an obligation to grant this authority to the law-enforcement officers for ensuring and maintaining the public order. However, the authority for use of force sometimes poses a threat to the right to life, which is the most fundamental 1 2 ∗ Adalet Bakanlığı UHDİGM İnsan Hakları Daire Başkanlığı Hâkimi Bozüyük Cumhuriyet Savcısı ∗∗ -274- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN human right and prerequisite for the enjoyment of all other rights. For that reason, the limited situations in which this authorization could be used and should be determined by laws in a predictable manner. In recent years, the private security forces are encountered almost everywhere. The number of the private security forces rapidly increased in the world and in Turkey and will continue to being increased. The states privatize the ensuring of the security which is in fact a public service. At this stage, the question whether the private security forces have the authorization for use of force like the police and gendarmeries or not has been brought to the agenda. The authorities of the private security forces and the limitations of these authorities are primarily discussed in this article. The authority for use of force of the private security forces is subsequently examined. Moreover, the offences committed both against and by the private security officers while exercising their authority for use of force are addressed in this article. When appropriate, the judgments rendered by the Court of Cassation in this regard are also referred. Keywords: Private security, the use of force, public order, the right to life, the law enforcement agency. *** GİRİŞ Hukuk devletinde, kamu düzeninin sağlanması ya da bozulmuş olan kamu düzenin yeniden kurulması açısından kamu görevlilerine zor kullanma yetkisinin tanınması bir zorunluluktur. Ancak, bilindiği üzere, kamu düzeninin sağlanması ve bu bağlamda, suçla mücadele edilmesi ile insan hak ve özgürlüklerine saygı arasında çok ince bir çizgi bulunmaktadır. Kamu görevlilerine tanınan zor kullanma yetkisinin, kişilerin temel hak ve özgürlüklerden birisi olan vücut bütünlüğüne ve özellikle yaşama hakkına yönelik olarak kullanılmasının şartlarını ve sınırlarını titizlikle tespit etmek insan haklarına saygılı bir hukuk devletinin tesisi açısından büyük öneme sahiptir. Ülkede huzur ve güvenin temini ile vatandaşların can ve mal emniyetinin sağlanması devletin en temel görevlerinden biridir. Bu görev, kolluk kuvvetleri tarafından yerine getirilmektedir.3 3 KARAGÖZ Ahmet, Özel Güvenlik Kuruluşları Eğitimi, Görev ve Yetkileri, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005, s.46; Zor kullanma yetkisi, kişilerin en temel hak ve özgürlüklerden birisi olan beden bütünlüğüne ve hatta yaşama hakkına yönelik olduğundan, yasanın verdiği yetki ile daha çok kamu görevlileri tarafından kullanılmaktadır. Ancak, yasa istisnai de olsa, bazen kamu görevlisi olmayan kişilere, zor kullanma yetkisi verebilir. Örneğin, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90/1. maddesine göre; suçüstü halin- -275- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi Kolluk, kamu düzenini koruyan, bozulduğunda yeniden tesis eden, kanunların ve diğer düzenleyici işlemlerin verdiği görevleri ifa eden, suç işlenmesini önleyen, suç işlendikten sonra failleri ortaya çıkaran ve yakalayan görevliler olarak tanımlanabilir. Bu görevi yerine getiren kuruluşa da kolluk teşkilatı denilir.4 Hukukumuzda kolluk teşkilatı, genel ve özel olmak üzere ikiye ayrılır. Kısaca, ülke çapında kamu düzenini sağlamaya çalışan kolluğa genel kolluk denir. Genel kolluk, devlet mekanizması içinde içişleri bakanının, valinin ve kaymakamın emri altında görev yapar. Genel kolluk polis, jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personelinden oluşmaktadır.5 Genel kolluğun yanı sıra, bazı özel kanunlarda dirlik, esenlik, genel sağlığın korunması ve daha özel amaçlar için özel kolluk teşkilatı kurulması da öngörülmüştür.6 Özel kolluk, kendilerine ait kuruluş yasaları olan, görev alanları ve yetkileri bu kuruluş yasalarında belirlenen, görev alanlarında (zor kullanma yetkisi dâhil) belirli görevleri yerine getiren kolluk kuvvetleri olarak tanımlanmıştır.7 Özel güvenlik teşkilatı, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun (ÖGHDK) kapsamında kurulmuştur. Özel güvenlik, bağlı olduğu kuruluşu korumak ve güvenliğini sağlamakla görevli ve yetkileri görevli oldukları süre ve görev alanları ile sınırlı, kamu güvenliğinin sağlanmasında tamamlayıcı rolü olan bir kolluk gücüdür. Özel güvenlik görevlileri de, 5188 sayılı ÖGHDK kapsamında özel koruma ve güvenlik hizmetlerini yerine getiren kişileri ifade etmektedir. Toplumlar geliştikçe korunma ihtiyacı giderek artmaktadır. Buna 4 5 6 7 de herkese şüpheli kişiyi yakalama yetkisi verilmiştir. Bu durumda suçüstü halinde şaüpheliyi yakalama yetkisi verilen kişiler, bunun zorunlu sonucu olarak, şüphelinin kaçmasını önlemek amacına yönelik olacak şekilde ve bunu sağlayacak ölçüde zor kullanma yetkisine sahiptirler. ÖZGENÇ İzzet; “Kolluk Görevlilerinin Zor ve Silah Kullanma Yetkisi”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri- II, Emniyet Genel Müdürlüğü Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları, Ankara 2008, s.208, (7 numaralı dipnotta bulunmaktadır.) GÜNDOĞAN Kadir/KOÇ Cihan/ÖZBUDAK Coşkun, Kolluğun Önleyici ve Adli Görevleri, Ankara 2009, 6.Baskı, s.46 AVCI Ali, Özel Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü Güvenlik Stratejileri ve Yönetimi Anabilim Dalı (Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 15 BUCAKTEPE Adil, Genel İdari Kolluk ve Kolluk İşlemleri, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı (Doktora Tezi), Ankara 2008, s.91 DALDA Yusuf Vehbi, Özel Güvenlik Hizmetleri, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11, s.261 -276- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN karşın, koruyucu güvenlik önlemlerinin her yerde polis tarafından sağlanması mümkün olmamaktadır. Toplumun, ekonomik ve siyasi alanda ilerleme kaydetmesinde büyük öneme sahip ve konumları itibariyle önleyici ve koruyucu güvenlik hizmeti gerektiren barajlar, enerji santralleri, fabrikalar, enerji nakil hatları, hava meydanları, limanlar, tarihi eserler, spor müsabakaları, sirkler, açık ve kapalı müzeler, bankalar, sınaî ticari ve turistik tesisler, siteler, mahalleler vb. yerlerde suçun meydana gelmesini önleyici güvenlik tedbirlerinin alınması ve asayişin sağlanması için özel kolluğa ihtiyaç bulunmaktadır. Zira bu tarz yerlerde polisin istihdam edilmesi halinde, teşkilatın büyük bir kısmının koruma hizmetlerinde görevlendirilmesi gerekecektir. Bu durum da, devletin ülke genelindeki emniyet ve asayişi sağlamadaki sayısal gücünün zayıflamasına neden olabilecektir.8 Polisin her kamu veya özel kurumda bizzat görev alması da mümkün olmadığından,9 kanun koyucu, güvenlik ihtiyacını karşılamak için eğitim, sağlık, ulaşım gibi alanlarında “özel güvenlik” hizmeti yapılmasına da imkân tanımıştır.10 Özel güvenlik görevlilerinin, görevli oldukları alanlarda önleyici kolluk hizmetlerini yerine getirmeleri, ayrıca suç meydana geldiğinde ve yakalama yetkilerini kullanmasını gerektiren olaylarda en seri şekilde yetkili genel kolluğa haber vermeleri, pahalı olan güvenlik hizmetlerinin hızlı, amacına uygun bir şekilde ve yeterli ölçüde kullanılmasını sağlamaktadır.11 Özel güvenlik, dünyada hızla büyüyen hizmet sektörlerinden birisidir. Amerika Birleşik Devletleri, Birleşik Krallık, Avustralya, Kanada, Japonya ve Güney Afrika‘da, polis memurundan daha fazla özel güvenlik görevlisi bulunmaktadır. Bu durum, neoliberal ideolojinin en önemli iki özelliği olan özelleştirme ve serbestliğin bir sonucu olarak görülebilir.12 Ancak, özel güvenlik teşkilatının 8 9 10 11 12 KARAGÖZ, s.48-49; ŞAFAK Ali, Özel Koruma Görevlilerinin Yetki-Görev ve Eğitimi Sorunu Türkiye Gerçeği, 21. Yüzyılda Polisin Eğitimi Sempozyumu Bildirileri, Ankara 2001, s.483 DALDA, s.262; Amacına ve çıkarlarını gözettiği guruba göre güvenliği, kamu güvenliği ve özel güvenlik gibi alt dallara ayırabiliriz. Kamu güvenliği, toplumsal çıkarları gözetirken; özel güvenlik, özel ve bireysel çıkarlar gözetir. Kamu güvenliği kamuyu koruma maksadıyla alınan tedbirler ve yapılan işleri; özel güvenlik ise gerçek veya tüzel kişilerin kendilerini korumak için aldıkları tedbirleri ve yaptıkları işleri ifade eder. GÜMÜSTÜS Cengiz, Özel Güvenlik-Tanımlar ve Sektör Sorunları, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11, s.239 KARAGÖZ, s.48 KONTOS Alexis P., “’Private’ security guards: Privatized force and State responsibility under international human rights law, Non-State Actors and International Law, Netherlands, Volume 4, Number 3, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, s. 199-200. -277- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi kurulması, devletin meşru zor kullanma tekelinden vazgeçtiği anlamına gelmemektedir. Yürürlükten kaldırılan 2495 sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkındaki Kanun’un 8. maddesinde özel güvenlik teşkilatının “kanunla sınırlı özel bir kolluk kuvveti“ olduğu belirtilmişti. 5188 sayılı Kanun’un 1. maddesinde ise “Bu Kanunun amacı, kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usulleri belirlemektir” denilmek suretiyle özel güvenlik hizmetinin tamamlayıcı mahiyette bir güvenlik hizmeti olduğu belirtilmiştir.13 Özel güvenliğin bu fonksiyonu, suç işlendikten sonra başlamaktadır ve genel kolluk kuvvetleri olay yerine geldiğinde sona ermektedir. Bunun dışındaki durumlarda önleyici nitelikte görev yapan özel güvenlik, olayın ya da suçun meydana gelmemesi için çalışmaktadır.14 Zira özel güvenlik hizmetleriyle, suça elverişli fiziksel koşulların ortadan kaldırılması ya da en azından azaltılması ve bu sayede suç oranının düşürülmesi amaçlanmıştır. Başka bir ifadeyle, özel güvenlik hizmetleri, potansiyel suçluların, yakalanma riskinin yüksek olması nedeniyle özel güvenliğin bulunduğu bölgelerden uzaklaşmasına ve böylece buralardaki suç sayısının azalmasına katkı sağlayacaktır.15 Diğer taraftan, birçok uluslararası insan hakları organı, zor kullanmanın özelleştirilmesiyle ilgili endişelerini ifade etmişlerdir. Bu organlar, özel güvenlikle ilgili gerekli düzenlemelerin yapılması ve özel güvenlik personeli tarafından yapılan ihlalleri önleme ve cezalandırma konusunda yetersiz kalan devletten hesap sorulması yönünde çağrıda bulunmaktadırlar. Bu bağlamda, zor kullanma yetkisi özelleştirilse bile, devletin insan hakları ihlallerini önleme ve cezalandırma ödevinin devam ettiği söylenebilir. Diğer bir ifadeyle, eğer bir devlet, özel güvenlik görevlilerine sıradan bir vatandaştan daha fazla zor kullanma yetkisi veriyorsa, bu durumda, bu kişilerin zor kullanmasından kendisi yapmış gibi hesaba çekilebilmelidir.16 Özel güvenlik görevlilerinin görev ve yetkileri, zor kullanma 13 14 15 16 AVCI, s. 46; GÜNDOĞAN/KOÇ/ÖZBUDAK, s.343; 5188 sayılı Kanun’la özel güvenlik görevlilerine, kır bekçileri, çiftçi malları koruma bekçileri ve köy korucularının faaliyette bulunduğu ve güvenlik tedbirlerinin yeterli olmadığı her yerde görev yapabilme imkânı verilmiştir. DERDİMAN R. Cengiz, Polis Yönetimi ve Hukuku, Nobel Yayın Dağıtım, 3. Baskı, Ankara 2007, s.503 GÜMÜSTÜS, s.240 GELERİ Aytekin, Özel Güvenlik Personelinin Görevleri, Özel Güvenlik Sistemleri, Editörler: Ertuğrul Uzun/Elif Uzun, Anadolu Üniversitesi Yayınları, Eskişehir 2011, 3. Baskı, s.15 KONTOS, s. 210. -278- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN yetkilerinin sınırları ve özellikle de bu yetki kapsamında silah kullanıp kullanamayacakları hususu hukukumuzda tartışılmaktadır. Bu makalede, öncelikle özel güvenlik görevlilerinin yetkileri ve bu yetkilerinin sınırlarına kısaca değinilmiş, sonra, özel güvenlik görevlilerinin zor kullanma yetkisi incelenmiştir. Ayrıca, özel güvenlik görevlilerinin zor kullanma yetkisini kullanırken, kendilerine karşı işlenen ve kendileri tarafından işlenen suçların özellik arz eden hususlarından bahsedilmiştir. Yeri geldiğinde konuyla ilgili Yargıtay kararlarına da yer verilmiştir. 1. ÖZEL GÜVENLİK GÖREVLİLERİNİN YETKİLERİ VE SINIRLARI 1.1.Özel Güvenlik Görevlilerinin Yetkileri 5188 sayılı ÖGHDK’un “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri” başlıklı 7. maddesine göre özel güvenlik görevlilerinin yetkileri şunlardır: Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirmek, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirmek, Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sormak, duyarlı kapıdan geçirmek, bu kişilerin üstlerini dedektörle aramak, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirmek, Ceza Muhakemesi Kanununun 90. maddesine göre yakalamak, Görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalamak ve aramak, Yangın, deprem gibi tabî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girmek, Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sormak, duyarlı kapıdan geçirmek, bu kişilerin üstlerini dedektörle aramak, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirmek, -279- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete almak, Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete almak, Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalamak, Olay yerini ve delilleri korumak, bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168. maddesine göre yakalamak, Türk Medeni Kanununun 981. maddesi, Borçlar Kanununun 52. maddesi, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25. maddelerine göre zor kullanmak. Bu maddeyle, genel kolluğa tanınmış olan bazı yetkilerin (örneğin kimlik sorma, arama, yakalama, suç eşyasını emanete alma ve zor kullanma) özel güvenlik görevlilerine de verildiği görülmektedir. Bu bağlamda, özel güvenlik görevlileri, görev alanında bir suçla karşılaştığında suça el koymak, suçun devamını önlemek, faili tespit etmek ve yakalamak, olay yerini ve suç delillerini muhafaza altına almak ve yetkili genel kolluğa (polis veya jandarma) teslim etmekle görevli ve yetkilidir.17 Bu kapsamda, zor kullanma ve yakalama yetkilerinin kullanılmasını gerektiren olayları en seri vasıtayla yetkili genel kolluğa bildirirler. Daha sonra yakalanan kişiyi ve zapt edilen eşyayı, suça ilişkin delil ve tespitlerle birlikte yetkili genel kolluğa teslim ederler.18 Genel kolluğun olaya el koymasından sonra, talep halinde, araştırma ve delil toplama faaliyetinde genel kolluğa yardımcı olurlar.19 1.2. Özel Güvenlik Görevlilerinin Yetkilerinin Sınırları Özel güvenlik görevlileri sadece görev alanlarında ve görevli oldukları süre içerisinde 5188 sayılı ÖGHDK’daki yetkilerini kullanabilirler. Tersi bir ifadeyle, görev alanları ve görevli oldukları süre (mesai saatleri) dışında, kanunun tanıdığı hak ve yetkileri kullanamazlar, sıradan bir kimsenin kullandığı yetkilere sahiptirler. Örneğin, Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nun 90/1. maddesine göre, suçüstü 17 18 19 Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 16. maddesi (Resmi Gazete Tarihi: 07.10.2004, Resmi Gazete Sayısı: 25606) 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 9/3. maddesi Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 16. maddesi. -280- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN halinde herkese şüpheli kişiyi yakalama yetkisi verilmiştir. Özel güvenlik görevlileri de, görev alanları dışında böyle bir suçla karşılaştığında, şüpheliyi zor kullanarak yakalayabilir. Ancak, bu husus, görev alanları ve görevli oldukları süre içerisinde meydana gelen olayların aksine, bir yükümlülük değildir. Özel güvenlik görevlilerinin görev alanı, «koruma ve güvenliklerini sağladıkları alan»dır.20 Koruma sağlanan eğer bir kişi ise, korunan kişinin bulunduğu yer ile korunan kişiye yönelecek saldırıları önlemek için gerekli olan makul bir çevre de koruma alanına dâhildir. Eğer korunan mekân, cenaze töreni gibi hareket ediyorsa, yol üzerindeki yerler de koruma alanı kabul edilmelidir.21 Sabit hizmet verilen yerler konusunda, 5188 sayılı Kanun’da özel güvenlik görevlilerinin görev alanlarının sınırları tam olarak çizilmemiştir. Kanun’un 9. maddesinde ele alınan “Görev Alanı” başlığı altında, daha çok, silah kullanımı ve güzergâh gerektiren hizmetler ile ilgili görev alanı tanımı yapılmıştır. Ancak, sabit hizmet verilen yerler konusunda açık bir tanım yapılmamıştır. Bu noktada, sabit hizmet verilen yerler konusunda görev alanı belirlenirken, saldırı veya ihlalin, güvenlik sağlanan alana yapılıp yapılmadığına göre ikili bir ayrıma gidilmesi gerektiği düşünülmektedir. Örneğin, özel güvenlik görevlilerinin güvenliğini sağladıkları bir sitede ikamet eden kişinin ikametine, sitenin dışından (sitenin dışındaki karşı apartmandan) yapılan silahlı saldırıda, silahlı saldırının yapıldığı dış alan da görev alanı kapsamında değerlendirilebilir. Bu kapsamda, özel güvenlik görevlileri, site dışından görev alanlarına yapılan saldırıyı sonlandırmak amacıyla varsa silah kullanma yetkisini kullanabilir ve kaçan faillerin yakalanması amacıyla site dışına çıkabilirler. Ancak, özel güvenlik görevlilerinin güvenliğini sağladıkları alana yapılmayan, örneğin duvar veya tel ile çevrili sitenin dışına park edilen araçlara yapılan saldırıların (araca zarar verilmesi veya çalınması gibi), araçlardan biri güvenliğini sağladıkları sitede ikamet eden bir kişiye ait olsa bile, görev alanı dışında kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Özel güvenlik görevlilerinin görev alanının, koruma sağlanan alana yapılan saldırıların bulunduğu yerlerle sınırlı tutmanın, özel güvenlik hizmetinin tamamlayıcı niteliğine ve 5188 sayılı Kanun’un amacına daha uygun olacağı, aksi bir yorumun yetki gaspına 20 21 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 9. maddesi KARAKAYA Naim, Özerk Değil Özel Güvenlik, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11, s.233 -281- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi neden olabileceği düşünülmektedir. Diğer taraftan, park edilen araçların görev alanının dışında olması, özel güvenlik görevlilerinin bu araçlara karşı yapılan saldırılara karşı müdahale edemeyeceği anlamına gelmez. Özel güvenlik görevlilerinin, CMK’nın 90. ve Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun 25. maddesi kapsamında, güvenliğini sağladıkları sitede ikamet eden kişiye ait olsun ya da olmasın, güvenliğini sağladıkları alanın dışında park halinde bulunan araçlara zarar veren ya da araçları çalma teşebbüsünde bulunan failleri yakalama yetkisi bulunmaktadır. Özel güvenlik görevlilerinin güvenliğini sağladıkları alan dışında meydana gelen saldırılarda müdahalede bulunmaları, güvenliğini sağladıkları alana yapılan saldırıların tersine, bir yükümlük olarak kabul edilemez. Ayrıca, özel güvenlik görevlileri, görev alanları dışından görev alanlarına yapılan saldırı sonrası kaçan failler ile görev alanları içerisinde meydana gelen olay sonrasında kaçan faillerin yakalanması amacıyla görev alanı dışına çıkabilirler. Hatta bu husus, özel güvenlik görevlilerinin aynı zamanda bir görevi kabul edilmelidir. Bu nedenle, müdahale edilmemesi, cezai sorumluluğu gerektirebilir. 2. ZOR KULLANMA YETKİSİ 2.1. Zor Kullanma Kavramı ve Koşulları Zor kullanma, kişilerin kendisine ve çevresine zarar vermesini engellemek, kanunlara uyulmasını temin etmek, temel hak ve özgürlüklerden herkesin eşit şekilde istifade etmesini sağlamak amacıyla yetkili zabıtanın usulüne uygun güç kullanmasıdır.22 Mevzuatımızda, zor kullanma kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda kolluk görevlilerinin tamamını kapsayan bir düzenleme bulunmamaktadır. Sadece Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun (PVSK) 16/2. maddesinde, polisin, zor kullanma yetkisi kapsamında bedenî kuvvet, maddî güç ve silah kullanabileceği belirtilmiştir. PVSK’nın 16/3. maddesinde, bedenî kuvvetin, polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü; maddî gücün ise, polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını ifade ettiği belirtilmiştir. 22 KARAGÖZ, s.56 -282- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN Kişilerin beden bütünlüğüne ve yaşama hakkına zarar verebilecek her türlü bedeni kuvvet, eşya ve/veya silah kullanılması, “zor kullanma” kapsamında değerlendirilmelidir.23 Kişilere karşı zor kullanılması, Anayasanın garantisi altında bulunan kişi haklarını büyük oranda kısıtlayıcı niteliktedir.24 Temel hak ve özgürlüklere, insan onuruna, beden bütünlüğüne ve yaşama hakkına müdahale anlamına gelmektedir.25 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin birçok kararında da vurgulandığı üzere, zor kullanma neticesinde meydana gelen ölümlerin hukuka uygun sayılabilmesi için kullanılan gücün “kesinlikle (mutlak) gerekli (zorunlu)“ olması ve elde etmek istenilen amaçla “katı bir şekilde (tam anlamıyla) orantılı“ olması gerekmektedir.26 Zor kullanma konusunda ulusal ve uluslararası hukukta genel kabul gören ilkeler temel ilkeler “kanunilik”, “zorunluluk” ve “orantılılık” olarak sayılabilir. Kanunilik ilkesi, zor kullanacak görevliye kanunla zor kullanma yetkisinin tanınmış olmasını ve kanunlarda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak zor kullanılmasını ifade etmektedir.27 Zorunluluk, olaya karışanların kaçmasının önlenmesi veya yakalanması, suç delillerinin elde edilmesi, kısaca yasanın veya yetkili merciin/âmirin emrinin yerine getirilmesi için tüm yolların denenmesine rağmen zor kullanmaktan başka bir çarenin olmamasını ifade eder.28 Zor kullanma, niteliği gereği zorunlu durumlarda başvurulabilecek bir önlemdir. Bu nedenle, yakalanması veya dağıtılması gereken kişinin var olan ya da olabilecek saldırısını (direnmesini) etkisiz hale getirecek ölçüde zor kullanma, adeta “tek çare” olmalıdır. Görevin yerine getirilmesi 23 24 25 26 27 28 KILDAN İsmail Turgut/BAHADIR Oktay, Zor Kullanma Yetkisine İlişkin Sınırın Aşılması Suçu, Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 3, Sayı 11, Ekim 2012, s.196-197 YENİSEY Feridun, Kolluk Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2009, s.105 ALÇALAR Mustafa, Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi, Yüksek Lisan Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2006, s.89. (http://tez2.yok.gov.tr/) Zor kullanmayla ilgili bazı AİHM kararları için bkz. McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, [BD], no. 18984/91, 27 Eylül 1995; Oğur-Türkiye Kararı, [BD], no. 21594/93, 20 Mayıs 1999; Makaratzis-Yunanistan Kararı, [BD], 50385/99, 20 Aralık 2004; Ramsahai ve Diğerleri-Hollanda Kararı, [BD], no. 52391/99, 15 Mayıs 2007; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, [BD], 23458/02, 24 Mart 2011 TEZSEVER Serhat, Polisin Yetkileri, 3. Baskı, İstanbul 1993, s.99 AYDIN Ahmet Hamdi, İnsan Hakları Açısından Polisin Güç Kullanma Yetkisinin Meşruiyeti, 21. Yüzyılda Polis, Ed.: İbrahim Cerrah/Emin Semiz, 2. Baskı, Ankara 1999, s.108 -283- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi sırasında zor kullanmaktan başka bir çözüm yolu kalmamalıdır.29 Kısacası, somut olayda kuvvete başvurmak için zorunluluk bulunmalıdır.30 Orantılılık, zor kullanma tedbirleri ile müdahale edilecek olay arasında bir dengenin bulunmasını, zor kullanmada aşırıya kaçılmamasını ifade eder. Kullanılan zor, direnmeyi kırmaya elverişli olmasının yanında, ayrıca, direnmeyle orantılı olmalıdır.31 Başka bir ifadeyle, zor kullanmanın derecesi ile amacı arasında bir uygunluk bulunmalıdır. Hangi ölçüde güç kullanılmasına ihtiyaç varsa, bu oranda zor kullanılmalıdır.32 Kamu otoritesinin sağlanması amacıyla da olsa aşırıya kaçılmamalıdır.33 Zor kullanma, sadece, zor kullanmaya neden olan fiilleri orantılı bir şekilde etkisiz hale getirme amacına yönelik olmalıdır.34 2.2. Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi Güvenlik hizmeti ve görevi, zor kullanmayı gerektiren bir faaliyettir. Bu nedenle kanun koyucu, özel güvenlik görevlilerine, belirli şartların gerçekleşmesi halinde, zor kullanma yetkisi vermiştir. Özel güvenlik görevlileri, kanunla verilen görevlerin yerine getirilmesi sırasında, kendilerine direnen kimselere, bu direnişi kırmak amacıyla ve bunu sağlayacak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet ve maddî güç kullanılabilir. Özel güvenlik görevlileri, zor kullanma yetkilerinin kullanılmasını gerektiren olayları, en seri vasıtayla, örneğin telefon ile, yetkili genel kolluğa bildirmelidir. Bu durum, özel güvenlik görevlileri için bir yükümlülüktür (ÖGHDK.m.9). Yukarıda değinildiği üzere, özel güvenlik görevlilerine, 5188 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (k) bendi ile Türk Medeni Kanunu’nun 29 30 31 32 33 34 LAUX/KAESENHAGEN’den aktaran: DERDİMAN, Polis Yönetimi ve Hukuku, s.418 ASLAN Emin, Silah Kullanılması ile İlgili Uygulamalar ve Değerlendirmeler, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005, s.39 ŞAFAK Ali, “Polisin Kuvvete Başvurma Yetkisi, Zora Başvurma Türleri ve Sınırı Aşma Sorunu”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri- II, Emniyet Genel Müdürlüğü Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları, Ankara 2008, s.212 OSMANOĞLU M. Kerem, Polisin Zor Kullanma Yetkisi ve İnsan Hakları, Beta Yayınları, İstanbul 2012, s.129 KARAGÖZ, s.62 DÖNMEZER Sulhi, Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi ve İnsan Hakları, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005, s.22 -284- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN 981. maddesi, Borçlar Kanununun 52. maddesi ve TCK’nın 24 ve 25. maddeleri kapsamında zor kullanma yetkisi verilmiştir. 2.2.1. Türk Medeni Kanunu’na Göre Zor Kullanma Yetkisi 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Savunma hakkı” başlıklı 981. maddesi, “Zilyet, her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilir. Zilyet, rızası dışında kendisinden alınan şeyi taşınmazlarda el koyanı kovarak, taşınırlarda ise eylem sırasında veya kaçarken yakalananın elinden alarak zilyetliğini koruyabilir. Ancak, zilyet durumun haklı göstermediği derecede kuvvet kullanmaktan kaçınmak zorundadır.” hükmünü içermektedir. Zilyet, sahibi kendisi olsun olmasın bir malı kullanmakta olan, elinde tutan kimse anlamına gelmektedir.35 Bir şey üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir.36 Maddede açıkça belirtildiği üzere, zilyet, taşınmaz mallarına el koyanı kovarak, taşınır mallarını ise el koyanın elinden almak suretiyle zilyetliğini her türlü gasp veya saldırıdan koruyabilir. Ancak, zilyet durumun haklı gösterdiği oranda zor kullanmalıdır. Bu maddeye yapılan atıfla, zilyede tanınan kuvvet kullanarak geri alma hakkı, özel güvenlik görevlilerine, görev alanlarında ve görevli oldukları süre içerisinde verilmiştir. Buna göre, özel güvenlik görevlileri, koruma ve güvenliğini sağladıkları kişi ve kuruluşlara ait taşınır ya da taşınmaz mallara yapılan saldırıları sona erdirmek amacıyla ve bunu sağlayacak ölçüde zor kullanabilirler. Otoparkta park halinde bulunan aracı çalmaya çalışan failin, aynı yerde görevli özel güvenlik görevlisi tarafından orantılılık ilkesine uygun olarak yakalanarak etkisiz hale getirilmesi ve genel kolluğa teslim edilmesi bu duruma örnek olarak gösterilebilir. 2.2.2. Borçlar Kanununa Göre Zor Kullanma Yetkisi 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 647. maddesi ile 818 Sayılı Borçlar Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 8. maddesi “Diğer mevzuatta, bu Kanun veya Türk Borçlar Kanunuyla yürürlükten kaldırılmış ya da değiştirilmiş bulunan kanunların 35 36 Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük, http://tdkterim.gov.tr/bts/, Erişim Tarihi: 09.11.2012 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 973. maddesi -285- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi maddelerine yapılan yollamalar, o maddeleri karşılayan yeni hükümlere yapılmış sayılır. Bununla birlikte, bu Kanunun 1 inci maddesinin hükümleri saklıdır.” hükmünü içermektedir. Buna göre, 5188 sayılı Kanun’un 7/1.k maddesinde 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 52. maddesine yapılan atıf, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun hukuka aykırılığı kaldıran halleri düzenleyen 64. maddesine yapılmış kabul edilmelidir. Bu madde şu şekildedir: “Haklı savunmada bulunan, saldıranın şahsına veya mallarına verdiği zarardan sorumlu tutulamaz. Kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar tehlikesinden korumak için diğer bir kişinin mallarına zarar verenin, bu zararı giderim yükümlülüğünü hâkim hakkaniyete göre belirler. Hakkını kendi gücüyle koruma durumunda kalan kişi, durum ve koşullara göre o sırada kolluk gücünün yardımını zamanında sağlayamayacak ise ve hakkının kayba uğramasını ya da kullanılmasının önemli ölçüde zorlaşmasını önleyecek başka bir yol da yoksa verdiği zarardan sorumlu tutulamaz.” Maddeyle, kişilerin meşru savunma, zorunluluk halinde ve kendi hakkını elde etmek için belirli durumlarda zor kullanabileceği ve kullanılan zor nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu tutulamayacağı düzenlenmiştir. Örneğin, kolluk kuvvetlerinin zamanında müdahalesinin mümkün olmadığı durumlarda, kişi kendi hakkını korumak için zor kullanabilir. Maddenin 3. fıkrasıyla kişinin kendi hakkını koruması için verilen zor kullanma yetkisi, özel güvenlik görevlilerine, koruma ve güvenliğini sağladıkları kişi ve kuruluşların hakkını koruması için verilmiştir. Gerek Türk Borçlar Kanunu’nun 64. maddesi, gerekse Türk Medeni Kanunu’nun 981. maddesi mülkiyet ve zilyetlik haklarına yapılan müdahalelere karşı öngörülmüşlerdir. Bu maddeler, TCK’nın 25. maddesinde düzenlenen meşru savunma ve zorunluluk halinin özel hukuktaki karşılığıdırlar. -286- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN 2.2.3. Kanunun Hükmünü ve Âmirin Emrini Yerine Getirme 2.2.3.1. Kanunun Hükmünü Yerine Getirme Kanunun hükmünü yerine getirme, kanunlarca doğrudan verilen yetkiye bağlı olarak kişilerin öngörülen davranışlarda bulunmalarıdır.37 Bu hukuka uygunluk nedeninin geçerli kabul edilebilmesi için, kişinin kanun hükmünü yerine getirmeye yetkili olması, kanun hükmü çerçevesinde hareket etmesi ve orantılılık ilkesine riayet etmesi gerekir.38 TCK’nın 24/1. maddesi gereğince kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez. Kanun hükmünün yerine getirilmesinde bir görevin ve bu göreve bağlı bir yetkinin kullanılması söz konusu olmaktadır. Örneğin, özel güvenlik görevlileri, zor kullanma yetkisini 5188 sayılı Kanun çerçevesinde yerine getirmektedir. Özel güvenlik görevlisinin kanun ve diğer mevzuatın tayin ettiği hallerde kişilere karşı, görevin yerine getirilmesinin gerektirdiği ölçü ve oranda, zor kullanması hukuka uygunluk nedenini oluşturmaktadır. Dolayısıyla, özel güvenlik görevlisinin görevin gerektirdiği ölçüde kullanacağı zor nedeniyle bir kişi yaralanmış olsa dahi, eylem hukuka uygun sayılacağı için suç teşkil etmeyecektir.39 Örneğin, 5188 sayılı Kanun’un 7/d. maddesi gereğince, hakkında yakalama emri olan failin kaçmasını önleme amacına yönelik olarak şekilde ve bunu sağlayacak ölçüde zor kullanan özel güvenlik görevlileri, hukuka uygunluk nedeninden yaralanacaktır. Yukarıda değinildiği üzere, özel güvenlik görevlilerinin, 5188 sayılı Kanun’un 7/a. maddesine göre, koruma ve güvenliğini sağladıkları işyerine giren kimseleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyayı X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkileri bulunmaktadır. Bu kapsamda, özel güvenlik görevlisi, dedektörle arama yaptığı sırada uyarı sinyali ile karşılaştığında, sinyale neden olan eşyanın gösterilmesini isteyebilir. Arama yapılan kimsenin sinyale neden 37 38 39 ÖZBEK Veli Özer/KANBUR Nihat/BACAKSIZ Pınar/DOĞAN Koray/TEPE İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s.216 HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008, 7. Bası, s.240 YAŞAR Osman/GÖKCAN Hasan Tahsin/ARTUÇ Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, Cilt 5, s.7220; ARTUK Mehmet Emin/GÖKCEN Ahmet/YENİDÜNYA Ahmet Caner, Ceza Hukuk Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 2010, 10.Baskı, s. 921. -287- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi olan eşyayı göstermeyi kabul etmemesi veya bu eşyanın korunan alana girmesi yasak eşyalardan olması halinde, bu kişinin içeri girmesine izin verilmeyebilir. Tüm uyarılara rağmen korunan alana girmek isteyen kimseye, orantılılık ve ölçülülük ilkelerine uygun olarak (örneğin kişinin kollarından ve bacaklarından tutularak zorla dışarıya çıkartılması gibi) zor kullanılabilir. Zira özel güvenlik görevlisinin, görevin yerine getirilmesinin gerektirdiği ölçü ve oranda kişilere karşı zor kullanması hukuka uygunluk nedenini oluşturmaktadır. Ancak, bu görev yerine getirilirken, bilerek ve isteyerek, görevin yerine getirilmesinin gerektirdiği ölçünün dışına çıkıldığında (örneğin üç güvenlik görevlisinin içeriye girmek isteyen bir kişiyi, orantılılık ilkesine aykırı olarak cop ile vurarak dışarıya çıkartılmasında olduğu gibi) hukuka uygunluk nedeninden yararlanılamayacaktır. 2.2.3.2. Âmirin Emrini Yerine Getirme Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan kamu görevlisi, TCK’nın 24/2. maddesi gereğince sorumlu olmayacaktır. Emir, üstün (emri veren merciin) asta belli bir şeyin yapılması veya yapılmaması amacıyla yöneltmiş olduğu irade açıklamasıdır. Bir emrin varlığından bahsedebilmek için, öncelikle, hukuka uygun bir hiyerarşik astlık-üstlük ilişkisinin bulunması gerekir. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 8. maddesinde âmir, “makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetine haiz kimse” olarak tanımlanmıştır.40 Emri veren ile emri alan arasındaki âmir-memur veya üst-ast ilişkisinin kamu hukukundan kaynaklanması gerekir.41 Bu nedenle, özel hukuktan kaynaklanan ilişki nedeniyle verilen emirler, hukuka uygunluk nedenini oluşturmayacaktır.42 Bu bağlamda, özel güvenlik görevlisinin de, yetkili bir merciden verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulamak amacıyla, emrin yerine getirilmesinin gerektirdiği ölçü ve oranda, kişilere karşı zor kullanması hukuka uygunluk nedenini oluşturmaktadır. Örneğin, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesi gereğince vali, suç işlenmesinin önlenmesi, kamu düzeni ve güveninin korunması amacıyla özel kolluk kuvvetlerine emir verme yetkisini kullanabilir. Bu yetkilerin kullanılması 40 41 42 ÖZBEK/KANBUR/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, s.385 MANTOVANI’den Aktaran:TOROSLU NEVZAT, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, Eylül 2011, 16. baskı, s.153 TOROSLU, s.153 -288- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN durumunda özel güvenlik görevlileri, mülkî idare âmirinin ve genel kolluk âmirinin emirlerini yerine getirmek zorundadır. Bu nedenle, mülkî idare âmiri veya genel kolluk âmirinin hukuka uygun verilen emirlerini yerine getiren özel güvenlik görevlileri, hukuka uygunluk nedeninden yararlanacaktır. Diğer taraftan, Anayasa‘nın 137/3. maddesi ile TCK’nın 24/4. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, emri verenin yanında emri yerine getiren kimse de işlenen suçtan sorumlu olur.43 Bu nedenle, özel güvenlik görevlileri, 5188 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince mülkî idare veya genel kolluk âmirinin kanuna aykırı zor ve silah kullanma emrini bilerek yerine getirmesi durumunda, hukuka uygunluk sebebinden yararlanamayacaktır. 2.2.4. Meşru Savunma Meşru savunma, bir kimsenin, kendisini veya başkasını hedef alan saldırı karşısında, savunma amacına yönelik olarak ve bu saldırıyı defedecek ölçüde zor kullanmasını ifade eder.44 Meşru savunma, TCK’nın 25. maddesinde “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” şeklinde tanımlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 2. maddenin 2. fıkrasının (a) bendi 43 44 Anayasanın 137/3. maddesindeki “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.” hükmü ile TCK’nın 24/4. maddesindeki “Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.” hükmü birlikte değerlendirildiğinde emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği durumlarda sadece emri veren kimsenin sorumlu olduğu, emri yerine getiren kimsenin (suç teşkil ettiğini bilse dahi) sorumluluğunun bulunmadığı savunulmuştur. Buna göre örneğin PVSK’nın 2. maddesinde sayılan hallerde sorumluluk sadece emri verene aittir. Emri yerine getiren kimsenin sorumluluğu yoktur. KARAGÖZ, s.60-61; Amirin emri üzerine usulüne uygun olarak silah kullanan polis memurunun yaralamaya sebep vermesi durumunda, polis memurunun yaralama suçundan sorumlu olmayacağına ilişkin görüş için bknz: ÖZBEK/KANBUR/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, s.382-383, Gerek Anayasanın 137/3, gerekse TCK’nın 24/4. maddesindeki düzenleme, Anayasanın 137/2 ve TCK’nın 24/3. maddelerinde “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.” şeklindeki hükmün istisnası değildir. Bu nedenle konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde emri verenin yanında emri yerine getiren kimse de işlenen suçtan sorumlu olur. KILDAN/BAHADIR, s. 213 ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları 3.Baskı Ankara 2006, s.364 -289- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi de, bir kişinin hukuka aykırı bir şiddete karşı korunması amacıyla, başka bir ifadeyle, kendisini ya da başkasını savunmak için zor kullanılmasına izin vermektedir. TCK’da meşru savunma konusu olabilecek haklar sınırlanmamıştır. Özel güvenlik görevlisi, kanun hükmünü veya yetkili merciin emrini yerine getirmek için harekete geçtiğinde, bir saldırı ya da mukavemetle karşılaştığında somut olaydaki hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı şekilde zora başvurabilir. Sadece kişilerin ve kendisinin canına karşı değil, mal varlığı hakkı dâhil, her türlü hakka yönelik haksız bir saldırıları def etmek için zor kullanabilir. Meşru savunma hukuka uygunluk sebebinin uygulanması açısından özel güvenlik görevlisi ile herhangi bir kimse arasında fark bulunmamaktadır. Muhtemelen özel güvenlik görevlisinin tereddüt yaşamaması amacıyla, 5188 sayılı Kanun’un 7/1.k maddesinde meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında zor kullanabileceğine ayrıca yer verilmiştir. Meşru savunmada bulunulmasına ilişkin sınırın kast olmaksızın aşılması durumunda, TCK’nın 27/1. maddesi gereğince fail, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, indirim uygulanmak suretiyle cezalandırılacaktır. Ancak, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince, meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan kaynaklanmışsa artık faile ceza verilmeyecektir.45 Örneğin, biri silahlı iki failin, özel güvenlik görevlilerinin güvenliğini sağladıkları işyerine geceleyin hırsızlık amacıyla girdikten sonra fark edilmeleri nedeniyle farklı 45 Olay tarihinde uzman çavuş olarak görev yapan sanığın, kullanmış olduğu askeri araçla yanında iki jandarma eri bulunduğu halde göreve giderken olay yerine geldiklerinde öndeki aracın aniden durması üzerine sanığın da kullandığı aracı durdurmak zorunda kaldığı, olaydan önce basın açıklaması yapan grup içinden birtakım kişilerin yasa dışı sloganlar atması üzerine, güvenlik güçlerince grubun dağıtılmak istenildiği, 150–200 kişilik gruptan bir takım kişilerin, sanığın kullandığı askeri araca taş atarak saldırıda bulundukları, sanığın ve yanındaki jandarma erlerinin yaralandıkları, askeri aracın zarar gördüğü, önceki aracın hareket etmemesi ve toplu taşlı saldırı karşısında sanığın saldıran gruba yönelik eylemlerine son vermeleri konusunda uyarıda bulunduğu, akabinde sanığın MP-5 makineli tabanca ile sol eliyle aracın sol ön penceresinden ateş etmesi üzerine, olayla ilgisi bulunmayan, saldıran grup içerisinde yer almayan maktulün hayatını kaybettiği olayda; sanığın, kendisinin ve yanında bulunan askerlerin vücut bütünlüğüne yönelik gerçekleşen haksız saldırıyı defetmek amacıyla meşru savunma altında eylemini gerçekleştirirken, maruz kalınan saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku ve telaş nedeniyle meşru savunma sınırını aştığı ve TCK’nın 27/2. maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesine ilişkin (oy çokluğu ile) Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 02.07.2008 tarih 2007/6758 Esas, 2008/5652 sayılı kararının orijinal metni için bknz; UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı -290- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN istikametlere doğru kaçtıkları, bu sırada çatışma sesini duyan başka bir özel güvenlik görevlisinin elinde silah bulunmayan faille aniden karşı karşıya gelmesi üzerine havanın karanlık olmasından dolayı failin elindeki yanmayan el fenerini silah zannederek ateş etmesi sonucu faili öldürdüğü olayda; özel güvenlik görevlisinin, kendisine ve arkadaşlarına karşı gerçekleşen haksız saldırıyı defetmek amacıyla meşru savunma kapsamında eylemini gerçekleştirirken, arkadaşlarının hemen yanında diğer faille çatıştığı sırada, karanlık bir ortamda aniden karşısına çıkan failin elinde bulunan el fenerini silah olarak değerlendirmesi sonucu faili öldürmesinde, meşru savunmada sınırın mazur görülebilecek heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşıldığının kabulü gerekmektedir. Böyle bir durumda, özel güvenlik görevlisine, TCK’nın 27. maddenin 2. fıkrası kapsamında ceza verilmeyebilecektir. AİHM de, bu tür davalarda, kolluğun zor kullandığı sırada “samimi inanmış” olması ölçütüne dayalı, büyük oranda sübjektif bir test uygulamaktadır. AİHM’e göre, kolluğun samimi bir inanca dayanarak zor kullanması halinde, daha sonra yanlışlığı ortaya çıksa bile, bu eylem mazur görülebilecektir. Aksi bir ölçüt, kamu görevlilerine, kendilerinin ve/veya diğer kişilerin yaşamlarını hiçe sayan ve gerçekçi olmayan bir sorumluluk yükleyecektir. Ancak, bu ölçüt, samimi inanmaya ilişkin “algının sağlam nedenlere” yani esaslı gerekçelere dayanması ve böylece “makul” olması gerektiği gibi objektif unsurları da içermektedir.46 2.2.5. Özel Güvenlik Görevlilerinin Silah Kullanma Yetkisi Silah kullanma yetkisi, kolluğun sahip olduğu en etkili ve en ağır sonuçlar doğuran zor kullanma türüdür. Bu nedenle, kesinlikle son seçenek olarak değerlendirilmelidir. Silah kullanmadan kaçınmayı mümkün kılan her durum öncelikle denenmelidir.47 Ancak diğer zor kullanma tedbirlerinin kolluğun kendisine verilen görevleri yerine getirmesinde yetersiz kalması, silah kullanma zorunluluğunun en son çare olarak ortaya çıkması ve eşyaya karşı zor kullanılması ile de amaca ulaşılamaması durumunda kişilere karşı silah kullanılmalıdır.48 46 47 48 McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, p.200; Andronicou ve Constantinou-Kıbrıs Kararı, no.25052/94, 9 Ekim 1997, p.192; Makaratzis-Yunanistan Kararı, p.66; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.178; Finogenov ve Diğerleri-Rusya Kararı, no.18299/03 ve 27311/03, 20 Aralık 2011, p.219 DÖNMEZER, s.24 Kişilere karşı silah kullanılabilmesi için önce eşyaya karşı silah kullanmanın sonuç vermeye- -291- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi 5188 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 2495 Sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun’un 10. maddesi “Özel güvenlik teşkilatı personeli, görev alanları içinde bu Kanunla verilmiş görevlerini yaparken silah taşıma ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununa göre silah kullanma yetkisine sahiptir.” hükmünü içermekteydi. Buna göre, özel güvenlik görevlileri, görev alanlarında ve görevli oldukları süre içerisinde, polise tanınan silah kullanma yetkilerinin tümünü kullanabilmekteydi. 2495 Sayılı Kanun’un aksine 5188 sayılı Kanun’da ve bu kanunun uygulanmasına ilişkin çıkan yönetmelikte, özel güvenlik görevlilerinin hangi koşullarda ve ne şekilde silah kullanmaya yetkili olduklarına dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu hususta başka bir kanuna da atıf yapılmamıştır. Ancak 5188 Sayılı Kanun (8, 9, 10, 11 ve 12. maddeleri) ile Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in “Ateşli Silahlar” başlıklı 4. bölümünden (24, 25, 26, 27 ve 28. maddeleri) özel güvenlik görevlilerinin, belirli koşulların oluşması durumunda, silah bulundurma, taşıma ve kullanma yetkilerinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, özel güvenlik görevlilerinin böylesine hayati bir yetkinin kullanılması konusunda boşlukta bırakılmaması ve uygulamada oluşacak tereddütlerin önlenmesi amacıyla hangi durumlarda silah kullanabileceğinin titizlikle tespit edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. 5188 sayılı Kanun’un 8. maddesinin gerekçesi “Madde ile; özel güvenlik teşkilatı personelinin silah kullanma yetkisi, görev alanıyla sınırlandırılmış, bu personelin silah taşıyabilmesi için 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanuna göre silah taşıma yetkisine mani halinin olmaması ve silah kullanma yetkilerinin 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 49 uncu maddesinde belirtilen hallerde sınırlı olması öngörülmüştür.” hükmünü içermektedir.49 Görüldüğü üzere, 5188 Sayılı Kanun’un 8. maddesinin gerekçesinde, özel güvenlik görevlilerinin silah kullanma yetkilerini, 765 sayılı TCK’nın 49. maddesinde belirtilen hallerde kullanabileceğinden bahsedilmiştir. 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 49 ceğinin anlaşılmış olması gerekir. Mesela, failin kaçtığı aracın lastiklerine ateş etmek, eşyaya karşı silah kullanma demektir. Bu gibi durumlarda doğrudan faile değil, eşyaya ateş edilmelidir. YENİSEY, s.109-110 Gerekçe için bkz: “http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss467m.htm”, Erişim Tarihi: 09.05.2013 -292- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN 3/1. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan TCK’ya yapılan yollamaların 5237 sayılı TCK’da bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, kanun koyucunun madde gerekçesinden ve 5188 Sayılı Kanun’un yorumundan özel güvenlik görevlilerinin, kanun hükmünü ve âmirin emrini yerine getirme (TCK, m.24) ile meşru savunma ve zorunluluk hallerinde (TCK, m.25) silah kullanabilecekleri düşünülmektedir.50 Zaten özel güvenlik görevlilerinin, herkesin sahip olduğu meşru savunma sebebinin bulunduğu hallerde silah kullanabilecekleri açıktır. Kendisi ya da üçüncü kişi lehine meşru savunmada bulunma hakkının tüm vatandaşlara tanındığı bir ceza hukuku sisteminde, bu ceza sorumluluğunu kaldıran nedenden özel güvenlik görevlisinin yararlanamayacağını savunmak mümkün değildir. Buna göre, özel güvenlik görevlileri, kendisinin ya da koruma ve güvenliğini sağladıkları kişi ve kuruluşların haklarına yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o andaki hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek amacıyla silah kullanabileceklerdir. Böyle bir durumda, bir kişi yaralanmış ya da ölmüş olsa dahi, eylem hukuka uygun sayılacak ve suç teşkil etmeyecektir. Ayrıca, 2559 Sayılı PVSK’nın 16/7.c maddesi gereğince polisin, hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişileri ya da suçüstü halinde şüpheliyi yakalamak amacıyla silah kullanma yetkisi bulunmaktadır. Özel güvenlik görevlilerinin de, 5188 sayılı Kanun’un 7/d. maddesi gereğince görev alanında, haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama yetkisi vardır. Bu 50 Derdiman, özel güvenlik görevlilerinin TCK’nın 25, Medeni Kanun’un 981 ve Borçlar Kanunu’nun 52. maddesindeki şartların oluşması halinde zor kullanmanın en son aşaması olarak silah kullanabileceğini belirtmiştir. Bkz; DERDİMAN, Polis Yönetimi ve Hukuku, s.502; Avcı, özel güvenlik görevlilerinin, TMK md.981, BK md.52, TCK md.24 ve TCK md.25‘de sayılan hallerde silah kullanabileceğini belirtmiştir. Bkz; AVCI, s.184; Özel güvenlik görevlilerinin kanun hükmünü ve amirin emrini yerine getirdiği durumlarda silah kullanabileceğine ilişkin görüş için bkz; ÇALIŞKAN Mustafa, Türk Kamu ve Özel Sektöründe Özel Güvenlik Görevlileri ve Yetkilerinin İncelenmesi, İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü Sosyal Bilimler Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, s. 70, http://tez2.yok.gov.tr/; Ağır cezayı gerektiren bir suçtan dolayı aranan bir kişinin, genel kolluğun talebi ile yakalanması sırasında kaçmaya yeltenmesi veya kaçmak amacıyla saldırması esnasında özel güvenlik görevlilerinin silah kullanabileceğine ilişkin görüş için bkz, BAŞOĞUL Ali, Türkiye’de Özel Güvenlik Hizmetleri ve 5188 sayılı Kanun, Muğla Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi Ana Bilim Dalı Yüksek Lisan Tezi, s. 67, http://tez2.yok.gov.tr/ -293- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi nedenle, özel güvenlik görevlilerinin bu yetkiye dayanarak görev alanlarında maddede belirtilen kişileri yakalarken, orantılılık ve zorunluluk ilkelerine uygun silah kullanmaları hukuka uygun kabul edilecektir. Aynı şekilde, 5188 sayılı Kanun kapsamındaki yetkilerini kullanan özel güvenlik görevlileri de, şartların oluşması halinde silah kullanabileceklerdir. Yukarıda da değinildiği üzere, özel güvenlik görevlileri, 5188 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesi gereğince kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla genel kolluk güçlerine yardımcı olması için vali tarafından görevlendirilebilir. Böyle bir durumda, mülkî idare ve genel kolluk âmirinin emirlerini yerine getiren özel güvenlik görevlilerinin, genel kolluğun sahip olduğu yetkileri kullanabilecekleri değerlendirilmektedir. Aksi takdirde, özel güvenlik görevlilerinin 5442 sayılı Kanun gereğince görevlendirilmeleri hiçbir anlam ifade etmeyecektir. Ancak, burada özel güvenlik görevlilerinin, genel kolluğun tüm yetkilerine değil, görevlendirildiği alandaki yetkilerine sahip olduğu unutulmamalıdır. Bu durumda, âmirin hukuka uygun emirlerini yerine getiren veya görevlendirildiği alandaki genel kolluğa tanınan yetkileri kullanan özel güvenlik görevlilerinin eylemi hukuka uygun kabul edilmelidir. Örneğin, cezaevinde çıkan isyan sonrasında kaçan mahkûmların yakalanması için görevlendirilen özel güvenlik görevlileri, jandarma ve polis gibi, mahkûmların yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde (görev alanı dışında olsa da) silah kullanmaya yetkilidir. Böyle bir durumda, âmirinin hukuka uygun silah kullanma emrini yerine getiren özel güvenlik görevlilerinin sorumluluğu bulunmamaktadır. Silah kullanma yetkisini, meşru savunma hali dışında, sadece silahlı özel güvenlik görevlileri kullanabilir. 5188 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince, silahlı özel güvenlik görevlilerinin koruma ve güvenlik hizmeti için ne miktar ve özellikte ateşli silah bulundurulabileceği özel güvenlik komisyonu tarafından belirlenmektedir. Eğitim ve öğretim kurumlarında, sağlık tesislerinde, talih oyunları işletmelerinde, içkili yerlerde silahlı özel güvenlik görevlisi çalıştırılamaz. Benzer şekilde, özel toplantılarda, spor müsabakalarında, sahne gösterileri ve benzeri etkinliklerde özel güvenlik görevlileri silahlı olarak görev yapamazlar. Özel güvenlik görevlilerinin sayısının ve görev alanının arttığı -294- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN günümüzde, hangi koşullarda ve ne şekilde silah kullanmaya yetkili olduklarının kanunda açıkça düzenlenmemesinin büyük bir eksiklik olduğu düşünülmektedir. Bu hususun kanun koyucu tarafından âcilen ele alınması ve uygulamada oluşacak tereddütleri gidermek amacıyla bu eksikliğin biran önce giderilmesi gerekmektedir. 3. CEZA UYGULAMASI TCK’nın 6. maddesinin (c) bendinde kamu görevlisi; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. 5188 sayılı Kanun’un 23. maddesinde ise, özel güvenlik görevlilerinin, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi; özel güvenlik görevlilerine karşı görevleri dolayısıyla suç işleyenlerin de kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibi cezalandırılacağı belirtilmiştir.51 Görüldüğü üzere, yetkileri itibariyle kamusal bir faaliyette bulunan özel güvenlik görevlileri, ceza hukuku bakımından kamu görevlisi olarak kabul edilmektedirler.52 Bu düzenlemeyle, özel güvenlik görevlilerine, hem kamu görevlisinde bulunması gereken nitelikler ve davranış kuralları açısından bir sorumluluk yüklenmiş, hem de görevlerini yaparken kamu görevi yapmaktan kaynaklanan bir koruma öngörülmüştür.53 Özel güvenlik görevlilerinin kamu görevlisi sayılabilmesi için 5188 sayılı Kanun›da belirtilen şartlara uygun olarak görevlendirilmiş olmaları gerekir. Özel güvenlik görevlisi olabilmek için kişinin, 5188 Sayılı ÖGHDK’un 10. maddesindeki şartları taşıması ve 11. maddesi gereğince ilgili valilikten çalışma izni alması gerekir. Valilikten çalışma izninin alınmaması durumunda, kişi, kamu görevlisi sıfatını kazanamaz. Böyle bir durumda failin, kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibi cezalandırılamayacağı; özel güvenlik görevlisinin de, işlediği suçtan dolayı kamu görevlisi gibi 51 52 53 5188 sayılı Kanun’un 23. maddesi şu şekildedir: “Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Özel güvenlik görevlilerine karşı görevleri dolayısıyla suç işleyenler kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır.” “Özel güvenlik görevlisi olan katılanın 5188 sayılı Yasa’nın 23. maddesi hükmü uyarınca kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik ceza öngörülmüş ise de, karşı temyiz olmadığından bozma yapılmamıştır.” Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 07.10.2009 tarih ve 2009/15046 Esas, 2009/15864 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı GÜNDOĞAN/KOÇ/ÖZBUDAK, s.366 -295- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi cezalandırılamayacağı değerlendirilmektedir. Bu kapsamda, özel güvenlik görevlisinin 5188 sayılı Kanun’da belirtilen usule uygun olarak atamasının yapılıp yapılmadığının sorulması ve sonucunu göre karar verilmesi gerekmektedir.54 Valilikten çalışma izninin alınmadığı durumlarda, işlenen suçun genel hükümlerde karşılığı varsa, faile bu hüküm gereğince ceza verilmelidir. Örneğin, fail, görevi yaptırmamak için direnme (TCK, m.265),55 kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kasten yaralama (TCK, m. 86/3.c) veya kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret (TCK, m. 125/3.a) suçundan değil; tehdit (TCK, m. 106), kasten yaralama (TCK, m. 86/1-2) ve hakaret (TCK, m. 125/1) suçundan cezalandırılmalıdır. Zor kullanma yetkisi kullanılırken özel güvenlik görevlilerine karşı, kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret (TCK, m. 125/3.a), tehdit (TCK, m. 106), kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kasten yaralama (TCK, m. 86/3.c) ve görevi yaptırmamak için direnme (TCK, m. 265); özel güvenlik görevlileri tarafından da zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçu (TCK, m. 256) ve kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle kasten yaralama (TCK, m. 86/3.d) suçunun işlenmesi gündeme gelebilir. Burada, bu suçların özel güvenlilik görevlileri 54 “Özel güvenlik görevlisi olarak çalışabilmek için 5188 sayılı Yasa›nın 10. Maddesi uyarınca özel güvenlik eğitimini başarıyla tamamlamış olmak ve 11. Maddesi uyarınca da Valilikten çalışma izni almak zorunlu olup, anılan yasanın 23. maddesine göre özel güvenlik görevlisi yakınanların kendilerine karşı işlenen suç nedeniyle kamu görevlisi sayılabilmeleri için yukarıda açıklanan koşulları taşımaları gerektiği anlaşıldığından, yakınanların bu koşulları taşıyıp taşımadığı araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması bozma nedeni yapılmıştır.”, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 03.10.2011 tarih ve 2009/16939 Esas, 2011/16829 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı; “Yakınanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 2495 Sayılı Yasa uyarınca çalıştırılan özel güvenlik görevlisi olup olmadığı hususu ilgili resmi mercilerden sorulup belgelendirilmeden “ memur” olduğu kabul edilerek 765 sayılı TCY.nın 266/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması bozma nedeni yapılmıştır.”, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 03.10.2007 tarih ve 2006/3607 Esas, 2007/7694 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı 55 “Özel güvenlik görevlisi olarak çalışabilmek için 5188 sayılı Yasa’nın 10. maddesi uyarınca özel güvenlik eğitimini başarıyla tamamlamış olmak ve 11. maddesi uyarınca da Valilikten çalışma izni almak zorunlu olup, anılan yasanın 23. maddesine göre özel güvenlik görevlisi yakınanların kendilerine karşı işlenen suç nedeniyle kamu görevlisi sayılabilmeleri için yukarıda açıklanan koşulları taşımaları gerektiği, Ankara Emniyet Müdürlüğü’nün 07.03.2005 tarihli yazısından suçun işlendiği yer olan Karşıyaka Mezarlığı’na 2495 ve 5188 sayılı yasalara göre özel güvenlik izni verilmediği, yakınan şahısların da anılan yasalara göre Valilikte kayıtlarının bulunmadığı anlaşıldığından, yakınanların bu koşulları taşımaması nedeniyle kamu görevlisi sayılamayacakları ve sanığın eylemlerinin görevliye direnme suçu olarak nitelendirilemeyeceği gözetilmeden yasal olmayan gerekçe ile yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedeni yapılmıştır.”, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 31.10.2011 tarih ve 2009/18122 Esas, 2011/19820 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı -296- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN tarafından ve özel güvenlik görevlilerine karşı işlenmesi halinde özellik arz eden hususlarına kısaca değinilecektir. 3.1. Özel Güvenlik Görevlilerine Karşı İşlenebilecek Suçlar Özel güvenlik görevlilerinin kamu görevlisi sıfatı, görev alanlarında ve görevli oldukları süre içerisinde geçerlidir. Başka bir ifadeyle, görev alanı ve görevli oldukları süre dışında, özel güvenlik görevlilerine karşı (veya özel güvenlik görevlileri tarafından) işlenen suçlarda “kamu görevlisi” sıfatına sahip değildirler.56 Ancak burada işlenen suçun, özel güvenlik görevlisinin göreviyle bağlantılı olup olmadığı hususu değerlendirilmelidir. Örneğin, özel güvenlik görevlisinin, koruma sağladığı işyerine ruhsatsız silahla giriş yapan kimsenin silahını, görev alanında ve görevli oldukları süre içerisinde, 5188 sayılı Kanun’un 7/g. maddesi gereğince emanete alma ve derhal kolluğa bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Özel güvenlik görevlisinin bu yükümlülüğü nedeniyle silahına el koyulan ve hakkında adli işlem yapılan failin, olaydan 1 ay sonra ve özel güvenlik görevlisinin görev alanı ve görev süresi dışında örneğin bir alış-veriş merkezinde karşılaştığında, sırf bu olaydan dolayı özel güvenlik görevlisine hakaret veya darp etmesi halinde, fail, kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret (TCK, m. 125/3.a) ve kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle yaralama (TCK, m. 86/3.c) suçundan cezalandırılmalıdır. Diğer taraftan, görev alanında ve süresinde olsa da, özel güvenlik görevlilerinin göreviyle bağlantılı olmayan suçlar genel hükümlere tabidir. Örneğin, kirasını ödemeyen özel güvenlik görevlisine görev yaptığı yerde hakaret veya darp eden ev sahibi, genel hükümlere göre cezalandırılacaktır. Zira böyle bir durumda eylem, özel güvenlik görevlisinin göreviyle ilgili değildir. 5188 sayılı Kanun ile verilen yetkileri kullanan özel güvenlik görevlilerine karşı, görevini yapmasını engellemek amacıyla cebir veya tehdit kullanmak, TCK’nın 265. maddesinde düzenlenen 56 Zor kullanılmasının kolluk görevlisinin görevi sırasında meydana gelip gelmediği, tabi olduğu mevzuat hükümleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Örneğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 4. maddesine göre polis memuru, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde bir suçla karılaştığında hizmet branşı, yeri ve zamanına bakmaksızın müdahale etmekle yükümlüdür. Bu müdahale sırasında polis memuruna karşı işlenen veya polis memuru tarafından işlenen suçlarda kamu görevlisi sıfatı devam etmektedir. Bu nedenle fail, kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır. Polis memuru da işlediği suçtan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Ancak benzer bir düzenlemeye 5188 sayılı Kanun’da haklı olarak yer verilmemiştir. -297- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi “Görevi Yaptırmamak İçin Direnme” suçunu oluşturacaktır. Örneğin, özel güvenlik görevlilerinin, yukarıda da değinildiği üzere, 5188 sayılı Kanun’un 7/a. maddesi gereğince koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyen kimseleri, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyayı X-ray cihazından geçirme yetkileri bulunmaktadır. Bu yetkinin doğal sonucu olarak, duyarlı kapıdan geçmeden işyerine giriş yapmak isteyen kimseleri, işyerine girilmesine engel olma amacına yönelik olarak ve bunu sağlayacak ölçüde zor kullanma yetkisini kullanabilecektir. Duyarlı kapıdan geçmeden işyerine giriş yapmak isteyen kimseye engel olan özel güvenlik görevlilerine karşı, cebir veya tehdit kullanan kimseler TCK’nın 265. maddesi kapsamında yargılanacaktır. 57 3.2. Özel Güvenlik Görevlileri Tarafından İşlenebilecek Suçlar Özel güvenlik görevlileri tarafından işlenen suçlarda, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre soruşturma izni alınmasına gerek yoktur. Genel hükümlere göre Cumhuriyet savcıları tarafından re’sen (kendiliğinden) soruşturma yapılır.58 Yukarıda değinildiği üzere, özel güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun kapsamında zor kullanma yetkileri bulunmaktadır. Zor kullanma yetkisi kullanılırken, sınırın aşılması durumunda, TCK’nın 256. maddesinde düzenlenen “zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması” suçundan sorumlu olurlar. TCK’nın 256. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için; failin zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisi olması, zor kullanma yetkisinin kullanılmasını gerektirecek bir nedenin bulunması, kamu görevlisinin görevi sırasında ve görevinin gereği olarak zor 57 58 “Sanık …’in ziyaret saati dışında hastaneye giremeyeceğini söyleyen hastane güvenlik görevlisi …’ı bıçakla tehdit eyleminin, özel hüküm niteliğindeki silahla görev yaptırmamak için direnme suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan, silahla tehdit suçundan hüküm kurulması bozma nedeni yapılmıştır.”, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 25.11.2009 tarih ve 2009/3718 Esas, 2009/19425 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı Üniversitelerde görevli özel güvenlik görevlilerinin, 2547 sayılı Üniversite Kanununun 53. maddesine göre soruşturma izni alınması gerektiğine ilişkin kz; DERDİMAN R. Cengiz, Özel Güvenlik Anlayışı ve 5188 Sayılı Kanunun Uygulanmasından Doğan Sorunlara İlişkin Değerlendirmeler, http://www.google.com.tr/url?sa=t&rct=j&q=%225188%20 say%C4%B1l%C4%B1%20kanun%20gerek%C3%A7esi%22&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CCoQFjAA&url=http%3A%2F%2Fsbmyo.uludag.edu.tr%2F08-sosyalce%2Frcd-5188. doc&ei=dI-KUfe_O8TrPKTFgMAP&usg=AFQjCNEEAqk7zWJeHFM-qiLb71bkYkuzEQ&bvm=bv.46226182,d.ZWU, s.11, Erişim Tarihi: 08.05.2013. -298- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN kullanması, görevin gerektirdiği ölçünün dışında zor kullanılmış olması ve bu zor kullanımının kasta dayanması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.59 Örneğin, özel güvenlik görevlilerinin, hukuka aykırı şekilde (örneğin silahla) stadyuma girmek isteyen bir kimseye engel olurken, zorunluluk ve orantılılık ilkesine aykırı bir şekilde, kolunu kırmaları halinde yargılama TCK’nın 256. maddesi kapsamında yapılacaktır. Zor kullanma, ancak kişilerin kendilerine düşen belirli bir yükümlülüğün gereklerine uygun davranmamaları halinde söz konusu olabilir. Diğer bir ifadeyle, özel güvenlik görevlilerinin zor kullanabilmeleri için zor kullanmayı gerekli kılacak bir eylemin/ nedenin bulunması gerekmektedir. Bu nedenle, özel görevlilerinin somut olayda zor kullanılmasını gerektirecek bir eylem/neden olmaksızın kişiler üzerinde güç kullanması durumunda, zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılıp aşılmadığına bakılmaksızın, TCK’nın 86/3.d. maddesinde düzenlenen “kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle” kasten yaralama suçundan cezalandırılmalıdır. Örneğin, özel güvenlik görevlisinin, X-ray cihazından geçerken üzerinden çıkan ve suç teşkil eden silahın emanete alınmasına itiraz etmeyen ve direniş göstermeyen bir kimseye, “Bu silahı niye taşıyorsun!” diyerek başına tokatla vurması bu kapsamda değerlendirilebilir. Yukarıda da vurgulandığı üzere, özel güvenlik görevlileri açısından zor kullanma yetkisinin kullanılması sadece bir hak değil, aynı zamanda bir yükümlülüktür. Örneğin, suçüstü halinde failin yakalanması, özel güvenlik görevlileri açısından bir memuriyet görevidir. Dolayısıyla, bu görevi kasten yerine getirmeyen özel güvenlik görevlileri, görevi kötüye kullanma/ihmal suçundan (TCK, m.257) sorumlu tutulabileceklerdir. Diğer taraftan, özel güvenlik görevlilerinin, görevli oldukları süre ve alan dışında zor kullanması durumunda, sınırın aşılıp aşılmadığına bakılmaksızın, kasten yaralamaya ilişkin hükümler (TCK’nın 86 ve 87. maddeleri) gereğince cezalandırılmalıdır. Örneğin, CMK’nın 90/1. maddesine göre, suçüstü halinde herkese şüpheli kişiyi yakalama yetkisi verilmiştir. Bu bağlamda, özel güvenlik görevlileri de görev alanları dışında bir suçla karşılaştığında şüpheliyi zor kullanarak yakalayabilir. Ancak, şüpheliyi yakalayarak etkisiz hale getirdikten sonra tekme ve tokat ile vurmak suretiyle yaralamaları 59 KILDAN/BAHADIR, s.221 -299- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi veya orantılılık ilkesine aykırı bir şekilde şüphelinin kolunu kırmaları durumunda, görevli oldukları süre ve alan dışında kamu görevlisi sıfatları bulunmadığından, kasten yaralama suçu hükümlerine göre cezalandırılacaklardır. Yukarıda da ifade edildiği üzere, çalışma izni olmayan özel güvenlik görevlisi, işlediği suçtan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılamaz. Bu durumda, güvenlik görevlisi, fail bakımından özgü/mahsus suç niteliğindeki suçların faili olamaz. Genel hükümlerde karşılığı varsa ancak bu suçtan cezalandırılabilir. Tersi bir ifadeyle, özel güvenlik görevlisinin işlediği suçun genel hükümlerde karşılığının bulunmaması durumunda ceza verilemeyecektir. Örneğin, nöbet yerini terk etmesi nedeniyle güvenliğini sağladığı yerden para çalınmasına neden olunması şeklinde meydana gelen olayda, çalışma izni bulunmayan özel güvenlik görevlisine, görevi ihmal (TCK, m. 257/2) suçundan ceza verilemeyecektir. Eylemin, başka bir suçu da oluşturmaması nedeniyle failin cezalandırılması mümkün olmayacaktır.60 Silahlı olarak çalışan özel güvenlik görevlileri, silahlarını görev alanı dışına çıkaramazlar. Başka bir ifadeyle, özel güvenlik görevlisine hukuka uygun silah bulundurma ve taşıma yetkisi, sadece görev alanı ile sınırlı olarak verilmiştir. Be nedenle, görev alanı dışında silah taşıma ve bulundurma yetkileri bulunmamaktadır. Örneğin, silahını, görev süresi sonrasında arkadaşları ile eğlenmek için gittiği kafeteryaya kasten götüren özel güvenlik görevlisi, 5188 sayılı Kanun’un 20/a. maddesi gereğince idari para cezası ile cezalandırılacak ve çalışma izni iptal edilecektir. Aynı maddede, izni iptal edilen bu kişilerin, bir daha özel güvenlik görevlisi olamayacağı da hüküm altına alınmıştır.61 60 “TEDAŞ Havza İşletme Şefliği’nde sözleşmeli personel olarak çalışan sanığın, nöbet saatlerinde görev yerinde bulunmamak suretiyle katılan şirketin 7.474.070.000 TL değerindeki mallarının çalınmasına sebebiyet verdiğinin iddia edilmesi karşısında, özel güvenlik görevlisi statüsünde görev yapan sanığın görevi ihmal eylemi nedeniyle 5188 sayılı Yasanın 23. maddesi uyarınca kamu görevlisi gibi cezalandırılması gerektiği gözetilip sanığın 5188 sayılı Yasa uyarınca atanmış olup olmadığı da belirlenip bütün kanıtlar birlikte değerlendirilerek hukuki durumunun saptanması gerekirken yalnızca sanığın memur olmadığı üzerinde durularak yasal olmayan gerekçe ve eksik inceleme sonucu beraat kararı verilmesi bozma nedeni yapılmıştır.” Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 28.09.2011 tarih ve 2009/14485 Esas, 2011/16780 sayılı Kararı, UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı 61 Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 05.10.2006 tarih 2006/2493 Esas, 2006/7317 sayılı kararında özel güvenlik görevlisi olarak çalışan sanığın silahını işyeri dışında kasten taşırken yakalanması eyleminin 6136 Sayılı Yasanın 13/1 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğuna karar vermiştir. Ancak Yargıtay 8. Ceza Dairesi daha sonra verdiği 10.04.2012 tarih 2010/8362 Esas, -300- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN 4. SONUÇ Kamu güvenliği sağlamanın önemi, tehlikeleri ve muğlâklığı gibi hususlar dikkate alındığında, zor kullanma yetkisinin sadece bu yetkiyi en uygun şekilde kullanacak nitelikli kişilere verilmesi gerektiği açıktır.62 AİHM de, birçok kararında, devletin polise ve güvenlik hizmetlerinde görev yapan diğer kişilere uygun eğitimi vermekle yükümlü olduğunu açıkça vurgulamıştır.63 Özel güvenlik görevlilerinin sayısı ve üstlendiği görev itibariyle âdetâ özel güvenlik ordusu haline geldiği günümüzde,64 devlet; özel güvenlik görevlilerinin ahlâkî, psikolojik ve fiziksel niteliklere sahip olmalarını, insan hak ve özgürlükleri ile zor kullanma ve özellikle de silah kullanma konusunda yeterli mesleki eğitim almalarını sağlamalıdır. Özel güvenlik görevlilerinin silahlı olarak çalışanları için 120 saat, silahsız çalışanları için 90 saatlik bir temel eğitim programı öngörülmüştür. Yenileme eğitimi ise, silahlı olarak çalışanları için 60 saat, silahsız çalışanları için 50 saattir.65 Yeterince denetlenmemesi ve konusunda uzman kişiler tarafından verilmemesi nedeniyle özel güvenlik görevlilerine verilen eğitimin düzeyinde istenilen seviyeye ulaşılamamıştır.66 Bu nedenle, özel güvenlik eğitimi veren kurumlarda yeterli mesleki bilgi ve deneyime sahip eğiticilerin ders 62 63 64 65 66 2012/11875 sayılı kararında özel güvenlik görevlisi olan sanığın, olay günü görevinden dolayı verilen silahı görev yeri dışı olan evine götürerek taşıması eyleminin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine dair Kanunun 20/a. maddesinde düzenlenen ve idari para cezası yaptırımını öngören fiili oluşturduğuna karar vermiştir. Kararlar için bkz; UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı. CRAWSHAW Ralph, “International Standards on the Right to Life and the Use of Force by Police”, The International Journal of Human Right, Vol.3, No.4 (Winter 1999), pp.67-91, Published by Frank Cass, London, s.79 Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan Kararı, [BD], 43577/98 ve 43579/98, 06 Temmuz 2005, p. 97; Kakoulli-Türkiye Kararı, no. 38595/97, 22 Kasım 2005, p. 110. Türkiye›de özel güvenlik sertifikalı 886 bin kişi bulunmaktadır. Özel güvenlik kimliğine sahip kişi sayısı 604 bine yaklaşmıştır. Aktif olarak çalışan özel güvenlik görevlisi sayısı ise yaklaşık 217 bindir. Bu sayılar giderek de artmaktadır. Çalışanların büyük bir kısmı polis ya da asker emeklileridir. http://www.ensonhaber.com/ozel-guvenlikcilerin-sayisi-orduyugecti-2012-08-27.html, Erişim Tarihi: 06.11.2012 Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in Ek-5 Haricindeki Ekleri (Ek 11-13) ile hangi dersten kaç saat eğitim verildiğini için bknz: http://mevzuat. basbakanlik.gov.tr/Metin.Aspx?MevzuatKod=7.5.7190&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=özel güvenlik, Erişim Tarih: 07.11.2012 DEMİRCİ Tugay, Özel Güvenlik Yasası ve Yaşanan Sorunlar, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11, s.248 -301- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi vermesi için denetim mekanizmaları oluşturulması büyük önem taşımaktadır. Bunu yanı sıra, tüm özel güvenlik görevlilerine, Polis Akademisi gibi devlete ait yükseköğretim kurumlarında, ücretleri karşılığında, eğitim verilmesi için yasal altyapı oluşturulması da önerilebilir. Ayrıca, üniversitelerde bölümler açılarak, buradan mezun olan kişilere özel güvenlik görevlisi olması hususunda öncelik tanınması yerinde olacaktır. Diğer taraftan, özel güvenlik adı altında hukuka aykırı eylemlerde bulunan oluşumların engellenmesi ve güvenlik zafiyetin önlenmesi amacıyla özel güvenlik teşkilatının belirli aralıklarla etkin bir şekilde denetlenmesi gerekmektedir. Önemle vurgulanmalıdır ki, güvenlik hizmetlerini özel güvenlik görevlileri aracılığıyla yerine getirmesi, devletin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, mutlak zorunlu olandan daha fazla güç kullanılarak kişilerin yaşama haklarının ihlal edilmesinden devlet sorumludur. AİHM’in bugüne kadar özel güvenlik görevlilerinin zor kullanmasından kaynaklanan bir başvuru ile ilgili verdiği doğrudan bir kararı bulunmamaktadır. Ancak, Costello-Roberts-Birleşik Krallık davasında, özel bir okul müdürünün bir öğrenciye verdiği disiplin cezasından dolayı devletin AİHS kapsamında sorumlu tutulup tutulamayacağını değerlendirmiştir. Sonuç olarak, okul disiplininin Birleşik Krallık’ın eğitim hakkını sağlama yükümlülüğü kapsamında kaldığı gerekçesiyle “…Devletin yükümlülüklerini özel kurumlara ya da kişilere devrederek sorumlulukta kurtulamayacağına…” karar vermiştir.67 Benzer şekilde, tıbbi uygulama hatasıyla (malpractice) ilgili birçok kararında AİHM, yanlış tedavi uygulan kişinin kamuya ait bir hastanede ya da özel sektörde çalışmasına bakmaksızın olaydan devleti sorumlu tutmuştur ve yaşama hakkının ihlal edilip edilmediğini incelemiştir.68 Başvuranın kardeşinin köy korucuları tarafından kaçırıldığı ve öldürüldüğünün iddia edildiği AvşarTürkiye davasında ise, köy korucularının resmi bir statüye, görev ve sorumluluklara sahip oldukları ve jandarma komutanının emri altında çalıştıkları gerekçesiyle devletin AİHS’in 2. maddesinde düzenlenen yaşama hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.69 Tüm 67 68 69 Costello-Roberts-Birleşik Krallık Kararı, no. 13134/87, 25 Mart 1995. Calvelli ve Ciglio, [BD], no. 32967/96, 17 Ocak 2002; Vo-Fransa Kararı, [BD], no. 53924/00, 8 Temmuz 2004; Gülender Kaya-Türkiye Kararı, no. 73296/01, 21 Haziran 2001; Powell-Birleşik Krallık Kararı, no. 45305/99, 5 Nisan 2000; Giuliano Lazzarini ve Maria Paola Ghiacci-İtalya Kararı, no. 53749/00, 7 Kasım 2002; Erikson-İtalya Kararı, no. 37900/97, 26 Ekim 1999. Avşar-Türkiye Kararı, no. 25657/94, 10 Temmuz 2001. Hukukumuzda köy korucuları gibi özel -302- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN bu kararlardan AİHM’in, eğitim, sağlık ve güvenlik gibi esasen devletin sorumluluğunda olan alanlara ilişkin görevlerini, özel kişilere devretse bile, bu görevler ifa edilirken özel aktörlerin yaptıkları hatalardan devleti sorumlu tutma eğiliminde olduğu sonucu çıkarılabilir. Diğer taraftan, yine AİHM kararında da vurguladığı üzere, devletin kişilerin beden bütünlüğünü ve yaşamını koruma konusundaki öncelikli görevi, uluslararası standartlar ışığında, özellikle kolluğun zor ve ateşli silah kullanabileceği sınırlı durumları tanımlayarak, uygun bir yasal ve idari çerçeveyi oluşturmaktır.70 Ulusal mevzuat, AİHS’in 2. maddesinde açıkça belirtilen “kesinlikle gerekli olma” koşuluna ve bu maddeden içtihat yoluyla türetilen “katı orantılılık” ilkesine71 uygun hale getirilmelidir.72 Bu bağlamda, özel güvenlik görevlileri, görev alanlarında ve görevli oldukları süre içerisinde yetkilerini kullanırlarken direnişle karşılaştıklarında, tüm barışçıl yolları denemelerine rağmen başka bir çarenin kalmadığı durumlarda, direnmeyle orantılı olarak ve görevin yerine getirilmesini sağlayacak ölçüde zor kullanabilirler. Ancak, 5188 sayılı Kanun, zor kullanma yetkisinin, özellikle de bu yetki kapsamında silah kullanmanın, hangi koşullarda ve ne şekilde kullanılacağının açıkça belirlenmesi açısından yeterli gözükmemektedir. Bu hususunun kanun koyucu tarafından âcilen ele alınması ve uygulamada oluşacak tereddütleri gidermek amacıyla bu eksikliğin biran önce giderilmesi gerekmektedir. Bu düzenlemeyle, uluslararası hukuk kuralları ve özellikle de AİHM içtihatları dikkate alınarak, kamu düzeninin sağlanması 70 71 72 güvenlik görevlilerinin de, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı kabul edilmiştir. Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p. 209, Bakan-Türkiye Kararı, 50939/99, 12 Haziran 2007, p. 49; Makaratzis-Yunanistan Kararı, p. 57-59; Bu ilke, 2. maddenin metninde açık bir şekilde geçmemesine rağmen, Mahkeme tarafından içtihatlarla ortaya konulmuştur. Bu içtihatlara göre, kullanılan güç, 2. maddenin 2. fıkrasında belirtilen amaçları elde etmek için “katı bir şekilde orantılı (strictly proportionate)” olmalıdır (Örneğin bkz. McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, p.149; Oğur-Türkiye Kararı, p.78; Salman-Türkiye Kararı, [BD], no.21986/93, 27 Haziran 2000, p.98; Ramsahai ve Diğerleri-Hollanda Kararı, p.286; Şat-Türkiye Kararı, no.14547/04, 10 Temmuz 2012, p.72). Özetle, bu ilke, elde edilmek istenilen meşru amaçla kullanılan güç arasındaki adil dengeyi (fair balance) ifade etmektedir (GÖZÜBÜYÜK Şeref ve GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 9.Bası, Ankara: Turhan Kitabevi, 2011, s.145-146 ve 166) Hamiyet Kaplan vd.-Türkiye Kararı, 36749/97, 13 Eylül 2005, p. 47; Nachova vd.-Bulgaristan Kararı, p. 96; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p. 209 -303- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi ve suçla mücadele edilebilmesi amacıyla, keyfiliğe ve gücün kötüye kullanılmasına neden olmayacak oranda, özel güvenlik görevlilerine silah kullanma yetkisi verilmelidir. Ayrıca, özel güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesi gereğince görevlendirildiği durumlarda zor kullanma yetkisi ve bu bağlamda silah kullanma yetkisinin kapsam ve sınırları belirlenmelidir. *** -304- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN KAYNAKÇA ALÇALAR Mustafa, Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi, Yüksek Lisan Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2006 (http://tez2.yok.gov.tr/) ARTUK Mehmet Emin/GÖKCEN Ahmet/YENİDÜNYA Ahmet Caner, Ceza Hukuk Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 2010, 10.Baskı ASLAN Emin, Silah Kullanılması ile İlgili Uygulamalar ve Değerlendirmeler, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005 AVCI Ali, Özel Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü Güvenlik Stratejileri ve Yönetimi Anabilim Dalı (Doktora Tezi), Ankara 2011 AYDIN Ahmet Hamdi, İnsan Hakları Açısından Polisin Güç Kullanma Yetkisinin Meşruiyeti, 21. Yüzyılda Polis, Ed.: İbrahim Cerrah/ Emin Semiz, 2. Baskı, Ankara 1999 BAŞOĞUL Ali, Türkiye’de Özel Güvenlik Hizmetleri ve 5188 sayılı Kanun, Muğla Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi Ana Bilim Dalı Yüksek Lisan Tezi, http://tez2.yok.gov.tr/ BUCAKTEPE Adil, Genel İdari Kolluk ve Kolluk İşlemleri, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı (Doktora Tezi), Ankara 2008 CRAWSHAW Ralph, “International Standards on the Right to Life and the Use of Force by Police”, The International Journal of Human Right, Vol.3, No.4 (Winter 1999), pp.67-91, Published by Frank Cass, London ÇALIŞKAN Mustafa, Türk Kamu ve Özel Sektöründe Özel Güvenlik Görevlileri ve Yetkilerinin İncelenmesi, İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü Sosyal Bilimler Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, http://tez2.yok.gov.tr/ DALDA Yusuf Vehbi, Özel Güvenlik Hizmetleri, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11 -305- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi DEMİRCİ Tugay, Özel Güvenlik Yasası ve Yaşanan Sorunlar, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11 DERDİMAN R. Cengiz, Özel Güvenlik Anlayışı ve 5188 Sayılı Kanunun Uygulanmasından Doğan Sorunlara İlişkin Değerlendirmeler, http://www.google.com.tr/url?sa=t&rct=j&q=%225188%20 s a y % C 4 % B 1 l % C 4 % B 1 % 2 0 k a n u n % 2 0 gerek%C3%A7esi%22&source=web&cd=1&cad=rja&ved= 0CCoQFjAA&url =http%3A%2F%2Fsbmyo.uludag. edu.tr%2F08sosyalce%2Frcd-5188.doc&ei=dI-KUfe_O8TrPKTFgMAP&usg=AF QjCNEEAqk7zWJeHFM-qiLb71bkYkuzEQ&bvm=bv.46226182,d. ZWU, Erişim Tarihi: 08.05.2013. DERDİMAN R. Cengiz, Polis Yönetimi ve Hukuku, Nobel Yayın Dağıtım, 3. Baskı, Ankara 2007 DÖNMEZER Sulhi, Kolluğun Zor Kullanma Yetkisi ve İnsan Hakları, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005 GELERİ Aytekin, Özel Güvenlik Personelinin Görevleri, Özel Güvenlik Sistemleri, Editörler: Ertuğrul Uzun/Elif Uzun, Anadolu Üniversitesi Yayınları, Eskişehir 2011, 3. Baskı GÖZÜBÜYÜK Şeref ve GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 9.Bası, Ankara: Turhan Kitabevi, 2011 GÜMÜSTÜS Cengiz, Özel Güvenlik-Tanımlar ve Sektör Sorunları, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: 4, Sayı: 11 GÜNDOĞAN Kadir/KOÇ Cihan/ÖZBUDAK Coşkun, Kolluğun Önleyici ve Adli Görevleri, Ankara 2009, 6.Baskı HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008, 7. Bası KARAGÖZ Ahmet, Özel Güvenlik Kuruluşları Eğitimi, Görev ve Yetkileri, Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, No:6, İstanbul 2005 KARAKAYA Naim, Özerk Değil Özel Güvenlik, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Legal Yayıncılık, İstanbul Yaz 2007, Yıl: -306- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN 4, Sayı: 11 KILDAN İsmail Turgut/BAHADIR Oktay, Zor Kullanma Yetkisine İlişkin Sınırın Aşılması Suçu, Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 3, Sayı11, Ekim 2012 KONTOS Alexis P., “’Private’ security guards: Privatized force and State responsibility under international human rights law, Non-State Actors and International Law, Netherlands, Volume 4, Number 3, Martinus Nijhoff Publishers, 2004 OSMANOĞLU M. Kerem, Polisin Zor Kullanma Yetkisi ve İnsan Hakları, Beta Yayınları, İstanbul 2012 ÖZBEK Veli Özer/KANBUR Nihat/BACAKSIZ Pınar/DOĞAN Koray/TEPE İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010 ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları 3.Baskı Ankara 2006 ÖZGENÇ İzzet; “Kolluk Görevlilerinin Zor ve Silah Kullanma Yetkisi”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri- II, Emniyet Genel Müdürlüğü Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları, Ankara 2008 ŞAFAK Ali, “Polisin Kuvvete Başvurma Yetkisi, Zora Başvurma Türleri ve Sınırı Aşma Sorunu”, Polise Görev, Yetki ve Sorumluluk Veren Mevzuat Uygulamaları Eğitim Projesi (MUYEP) Tebliğleri- II, Emniyet Genel Müdürlüğü Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları, Ankara 2008 ŞAFAK Ali, Özel Koruma Görevlilerinin Yetki-Görev ve Eğitimi Sorunu Türkiye Gerçeği, 21. Yüzyılda Polisin Eğitimi Sempozyumu Bildirileri, Ankara 2001 TEZSEVER Serhat, Polisin Yetkileri, 3. Baskı, İstanbul 1993 TOROSLU NEVZAT, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, Eylül 2011, 16. Baskı Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük, http://tdkterim.gov.tr/ bts/, -307- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi UYAP Yargıtay Karar Sorgulama Ekranı YAŞAR Osman/GÖKCAN Hasan Tahsin/ARTUÇ Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, Cilt 5 YENİSEY Feridun, Kolluk Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2009 -308- Dr. Oktay BAHADIR - İsmail Turgut KILDAN YARARLANILAN AİHM KARARLARI Andronicou ve Constantinou-Kıbrıs Kararı, no.25052/94, 9 Ekim 1997 Avşar-Türkiye Kararı, no. 25657/94, 10 Temmuz 2001 Bakan-Türkiye Kararı, no. 50939/99, 12 Haziran 2007 Calvelli ve Ciglio, [BD], no. 32967/96, 17 Ocak 2002 Costello-Roberts-Birleşik Krallık Kararı, no. 13134/87, 25 Mart 1995 Erikson-İtalya Kararı, no. 37900/97, 26 Ekim 1999 Finogenov ve Diğerleri-Rusya Kararı, no.18299/03 ve 27311/03, 20 Aralık 2011 Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, [BD], no. 23458/02, 24 Mart 2011 Giuliano Lazzarini ve Maria Paola Ghiacci-İtalya Kararı, no. 53749/00, 7 Kasım 2002 Gülender Kaya-Türkiye Kararı, no. 73296/01, 21 Haziran 2001 Hamiyet Kaplan vd.-Türkiye Kararı, no. 36749/97, 13 Eylül 2005 Kakoulli-Türkiye Kararı, no. 38595/97, 22 Kasım 2005 Makaratzis-Yunanistan Kararı, [BD], no. 50385/99, 20 Aralık 2004 McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, [BD], no. 18984/91, 27 Eylül 1995 Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan Kararı, [BD], no. 43577/98 ve 43579/98, 06 Temmuz 2005 Oğur-Türkiye Kararı, [BD], no. 21594/93, 20 Mayıs 1999 Powell-Birleşik Krallık Kararı, no. 45305/99, 5 Nisan 2000 Ramsahai ve Diğerleri-Hollanda Kararı, [BD], no. 52391/99, 15 Mayıs 2007 Salman-Türkiye Kararı, [BD], no.21986/93, 27 Haziran 2000 -309- Özel Güvenlik Görevlilerinin Zor Kullanma Yetkisi Şat-Türkiye Kararı, no.14547/04, 10 Temmuz 2012 Vo-Fransa Kararı, [BD], no. 53924/00, 8 Temmuz 2004 -310- ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN VERİLEN İPTAL KARARLARININ ERKEN AÇIKLANMASINA VE YÜRÜRLÜĞÜN ERTELENMESİNE BAĞLI OLARAK ORTAYA ÇIKAN BAZI SORUNLAR Some problems resulting from early announcement of annulment judgments and stopping force decisions rendered by the Constitutional Court. Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK1 ÖZET Türkiye’de gerek anayasal gerekse yargısal temelli sorunlar hep yaşanmaktadır. Bunun sistemsel veya diğer etkenlerden kaynaklı nedenleri olabilmektedir. Yargı kurumları üyelerinin kendi ideolojik temelli tutumlarını bazı kararlarına yansıtmaları sistemsel sorunların yaşanmasına sebep olmaktadır. Ayrıca Anayasal normlarının kendisi yargısal sorunların nedeni teşkil edebilmekte, bazen de yargısal kurumlar, anayasal yetkilerinin ötesine geçerek inisiyatif almak suretiyle bazı sorunların yaşanmasına sebep olabilmektedir. Bu makalede, hem AYM tarafından verilen iptal kararlarının gerekçesi yazılmaksızın açıklanması, hem de iptal kararlarının yürürlüğünün ertelenmesi temelli yaşanan sorunlar üzerinde durulacaktır. Anahtar Kelimeler: Anayasa Mahkemesi, İptal kararları, iptal kararlarının yürürlüğünün ertelenmesi, yargı kurumları, ABSTRACT In Turkey, there has been always a problem occurred either constitutional or judicial based matters. This may be sourced from systemic or other factors. In some case, members of the judicial institutions reflecting their ideological attitudes in its decisions causes systemic problems. Although, the Constitutional norms itself may posed source of the judicial problems and sometimes, judicial institutions taking by the initiative beyond to their constitutional powers that could cause several problems. This article will elaborate some problems resulting from early announcement 1 Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. -311- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar of annulment judgments and stopping force decisions rendered by the Constitutional Court. Keywords: Constitutional Court, Annulment decisions, adjournment of the annulment decisions of the come into force, judicial institutions. Türkiye’de gerek anayasal gerekse yargısal temelli sorunlar hep yaşanmaktadır. Bazen yargı kurumları ideolojik temelli tarafgir tutumlar sergileyerek, bu tutumlarını bazı kararlarına yansıtarak sistemsel sorunların yaşanmasına sebep olurken, bazen de bu sorunlar, anayasal temelli olarak yaşanabilmektedir. Bir diğer ifadeyle yargısal sorunların kaynağını bizzat Anayasal normlar teşkil edebilmektedir. Bazen de yargısal kurumlar, anayasal yetkilerinin ötesine geçerek inisiyatif almak suretiyle bazı sorunların yaşanmasına sebep olabilmektedir. Türkiye’de yargı temelli yaşanan sorunlardan bir kısmı da, hem Anayasa yargısı hem de diğer yüksek yargı mercileri temelli olarak yaşanmaktadır. Bir yandan AYM, Anayasa tarafından açıkça yasaklanan bir yetkiyi kullanmak suretiyle iptal kararlarını, daha gerekçeleri yayımlanmadan açıklamakta, diğer yandan da diğer yüksek yargı mercileri Anayasada açıkça yürürlükte olduğu öngörülen bu iptal kararlarını uygulamama yoluna gitmekte ya da yürürlüğü ertelenen iptal kararları sanki tamamen hukuk âleminden tamamen çıkarılmış gibi işlem yapmaktadırlar. Bu tür uygulamalarda yeknesaklık olmadığı için de, eşitlik ilkesi ile çelişme pahasına sorunlar yaşanabilmektedir. Yargının bu tür tutumlarından genel olarak demokratik hukuk devleti ilkesi ciddi manada yara alırken, bizzat bu kurumun kendisi de güven aşınmasına maruz kalabilmektedir. Oysa bir devletin hukuk devleti olabilmesi her şeyden önce yargı mercilerinin tarafsızlık içerisinde hukuki zeminde güçlü olmalarına bağlı bulunmaktadır. Her bir güven aşınması bu kurumu zayıf düşürecek, itibar erozyonundan tüm sistem nasiplenecektir. Bugün Türkiye’de demokratik hukuk devleti temelli kökleşmiş bir sistemin kurulamayışında yargısal deformasyonun ciddi manada etkilerinin olduğu söylenebilir. Bu makalede, hem AYM tarafından verilen iptal kararlarının gerekçesi yazılmaksızın açıklanması, hem de iptal kararlarının yürürlüğünün ertelenmesi temelli yaşanan sorunlar üzerinde durulacaktır. -312- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yayımlanması ve Yürürlüğe Girmesi. 1982 Anayasasının 141. maddesine göre “bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır”. Bu hükme göre, Anayasa Mahkemesi (AYM) de dâhil olmak üzere bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Anayasada, 141. madde ile yetinilmeyerek, AYM kararlarının gerekçeli olarak yayımlanmasına ilişkin ayrıca özel bir hükme de yer verilmiştir. Anayasanın 153/1. fıkrası hükmüne göre “iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz”. Bu anayasal hüküm ile, hem kararların gerekçeli olması zorunluluğu ifade edilmekte, hem de iptal kararlarının gerekçesinin yazılmadan açıklanması yasaklanmış olmaktadır2. Bu husus, 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66/5. maddesinde de, “(Anayasa) Mahkeme(si) kararları gerekçeli olarak yazılır” denilerek hükme bağlanmıştır. Bu sistemin benimsenmesinde 1961 Anayasası döneminde yaşanan bazı sorunların etkili olduğu belirtilmiştir. Bu Anayasanın ilk metninde “AYM tarafından verilen iptal kararlarının verildiği tarihte yürürlüğe girmesi” esası benimsenmişti (md. 152/2). Bu hükümle ilgili “iptal kararının verildiği tarihte gerekçesi henüz açıklanmadığı için iptali haklı kılan anayasal sebepler bilinmemekte ve parlamento da bu sebebe bağlı olarak Anayasaya uygun bir kanunu hemen çıkaramamakta, bu şekilde bir hukuki boşluk ortaya çıkmakta” olduğu yönündeki bazı görüşlerin etkili olması üzerine3, Anayasanın 152. maddesi 1971 yılında bu görüşle uyumlu olarak değiştirildi. Bu değişiklikle benimsen hüküm şu şekildedir: (AYM) Kararlar(ı), gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. AYM’nce, Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veya İçtüzük veya bunların iptal edilen hükümleri, gerekçeli kararın Resmî Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkar (md. 152/1, 2). Bu şekilde iptal kararlarının yürürlüğe girme tarihi gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarih olarak benimsenmiştir. 2 3 Kemal GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, Ekin y., Bursa, 2000, s. 492. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, “Türk Anayasa Mahkemesinin İşleyişi ve Karar Alma Süreci”, Bahri Savcı’ya Armağan, Ankara Mülkiyeliler Birliği Vakfı y., Ankara, 1988, s. 186; “Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Anayasa Yargısı”, Amme İdaresi D., C. 24, S. 3, Yıl 1991, s. 186; İbrahim Ö. KABOĞLU, Anayasa Yargısı, 4. B., İmge y., Ankara, 2007, s. 158. -313- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar 1971 değişikliği ile Anayasaya dâhil edilen bu kural 1982 Anayasasınca da benimsenmiştir. Anayasanın 153/3. Maddesine göre, “Kanun, kanun hükmünde kararname veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar”. Dolayısıyla iptal kararlarının yürürlüğe girme tarihi, kararın verildiği gün değil, bu kararın Resmi Gazetede gerekçeli olarak yayımlandığı tarihtir. Bu hüküm ile birlikte Anayasaya aykırı bulunarak iptal olunan kanun, KHK ya da TBMM İçtüzüğünün ya da bunların bazı hükümlerinin, anayasaya aykırılıkları AYM kararı ile tespit olunduğu halde, bunlara ilişkin gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlanmasına kadar yürürlükte kalması olgusu ortaya çıkmakta4 ve genellikle iptal kararının verildiği tarih ile gerekçeli kararın yayımlandığı tarih arasında aylarca hatta bazen yıllarca zaman geçebilmektedir5. Anayasa koyucu AYM kararlarının verilmesinden sonra uzun süre beklenmemesi için “AYM kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar (md. 153/son)” hükmünü getirmiştir. Buradaki “hemen yayımlanır” ifadesi ile gerekçenin yazılmasının geciktirilemeyeceği kastedilmektedir. Hemen yayımlamamanın herhangi bir hukuki yaptırımı mevcut olmadığı için, bu hüküm sadece uygulamaya yönelik temenniden öte bir mana ifade etmemektedir. Anayasanın 153/son fıkrası hükmünün ifade ettiği bir mana da şudur: “İptal kararları ancak Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten 4 ALİEFENDİOĞLU, Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Anayasa Yargısı, s. 44; KABOĞLU, age., s. 158. 5 GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s. 495. AYM, itiraz yoluyla önüne gelen 3503 Sayılı Kanunun 9. Maddesine eklenen ikinci fıkrasına ilişkin 1990/35 Esas ve 1991/13 Karar sayılı iptal kararını 06.06.1991 tarihinde vermiş, bu karar yaklaşık üç buçuk yıl sonra 27.10.1994 tarih ve 22094 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Benzer şekilde, 04.12.1996 günü iptal edilen 1996/52 Esas ve 1996/45 Karar Sayılı iptal kararı, iptal kararının verildiği tarihten itibaren yaklaşık altı buçuk yıl sonra 04.04.2003 Tarih ve 25069 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 26.03.1997 günü iptal edilen 1996/63 Esas ve 1997/40 Sayılı iptal kararının gerekçeli hali, iptal tarihinden yaklaşık dört yıldan fazla süre (51 ay) geçtikten sonra 28.06.2001 tarih ve 24446 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 17.06.1992 günü verilen 1992/22 Esas ve 1992/40 Sayılı iptal kararı, iptal tarihinden yaklaşık üç buçuk yıl sonra 09.01.1996 Tarih ve 22518 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 20.05.1992 günü verilmiş olan 1991/61 Esas ve 1992/34 Karar sayılı iptal kararı, yaklaşık iki buçuk yıl sonra 29.09.1994 Tarih ve 22066 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 19.02.1992 Tarih ve 1991/13 Esas ve 1992/10 Karar Sayılı iptal kararı, iptal kararının verildiği tarihten itibaren yaklaşık 33 ay sonra 17 Kasım 1994 tarih ve 22114 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. -314- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK itibaren hukuki bağlayıcılık özelliğini kazanır”6; ona bu tarihten önce bir hukuki bağlayıcılık atfedilemez. İptal edilmiş bir hukuk normunun uzunca bir süre yürürlükte tutulmasının, Anayasa yargısının amaç ve gerekleri, anayasanın üstünlüğü ilkesi ve hukuk ve adalet etiği ile bağdaşır olmadığı söylenebilir. Nitekim bu sebepledir ki, hem uygulamada farklılıklar ortaya çıkmakta, hem de doktrinde çok farklı görüşler ortaya konulmaktadır. İptal Olunan Kararların Farklı Şekillerde Duyurulması. AYM tarafından verilen kararlar farklı şekillerde duyulmaktadır. Birincisi, Resmi Gazete vasıtasıyla, ikincisi kamuoyuna yönelik yapılan basın açıklaması ve diğer yollarla bu duyurma işlemi gerçekleştirilmektedir. Bilgen’e göre, AYM, birinci usul çerçevesinde, davacı tarafından “yürürlüğün durdurulması” yönünde talepte bulunulması halinde, 1993 yılından itibaren kararlarını üç ayrı karar şeklinde vererek bunların her birisini Resmi Gazetede yayımlamaktadır. Bunlar: (1) Bir numara ile talebe bağlı olarak “yürürlüğü durdurma” kararı vererek bu kararı Resmi Gazetede yayımlamaktadır7. (2) Üç numara ile kararın sadece hüküm kısmını Resmi Gazetede yayımlamaktadır8. 6 7 8 KABOĞLU, age., s. 158. AYM, 14.09.1993 Tarih ve 21698 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20.08.1993 Tarih ve 509 Sayılı “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin yürürlüğünün durdurulması talebi üzerine, sadece yürürlüğün durdurulmasını içeren bir karar vermiştir. Bu kararın hüküm kısmı şu şekildedir: “20.08.1993 günlü ve 509 sayılı Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin iptaline yönelik istem karara bağlanıp, karar yürürlüğe girinceye kadar uygulamadan doğacak giderilmesi güç ve olanaksız durumları önlemek için KKHK’nin yürürlüğünün durdurulmasına, …21.10.1993 gününde karar verildi”. E. 1993/3, K. 1993/40-1, KT: 21.10.1993. Bu şekilde verilen diğer bazı kararlar için bkz.: E. 2008/87, K. 2011/35, KT: 09.06.2011; E. 2009/45, K. 2011/32, KT: 02.06.2011; E. 2009/30, K. 2011/26, KT: 12.05.2011; E. 2012/128, K. 2013/1, KT: 10.01.2013. Bu konuda şu örnek karar misal olarak verilebilir: 22.02.1994 günlü, 3974 Sayılı “1211 Sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu, 3182 Sayılı Bankalar Kanunu, 2983 Sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun, 2985 Sayılı Toplu Konut Kanunu, 07.11.1985 Tarihli ve 3238 Sayılı Kanun, 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve 1177 Sayılı Tütün Tekeli Kanununun Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Özelleştirilmesi Hakkında Kanuna Ek Maddeler Eklenmesine İlişkin KHK’nin Değiştirilerek Ka- -315- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar (3) İki numara ile kararın gerekçeli hali9 Resmi Gazetede yayımlanmaktadır10. Bu durumda AYM’nin bazı iptal kararları sadece gerekçeli olarak yayımlanmakta, bazı iptal kararlarında, önce yürürlüğünün durdurulması kararı daha sonra da gerekçeli karar yayımlanmakta, bu şekilde, aynı kanuna ilişkin iki kez AYM kararı yayımlanmış olmaktadır. Bazen de bir kural ile alakalı önce yürürlüğü durdurma, sonra kısa karar, en sonunda da gerekçeli karar yayımlanmak suretiyle aynı hukuk kuralı hakkında üç kez karar yayımlanmış olmaktadır. Bu kararların son ikisinde iptale ilişkin ifadeler yer almaktadır. Fakat bunlardan sadece birisinde gerekçe yer almakta, diğer ikisinde gerekçeye yer verilmemektedir. Bilgen’e göre, başlangıçta yürürlüğün durdurulması kararının verilmediği hallerde bu uygulama bir tür “yürürlüğün durdurulması kararı” olarak yorumlanabilir ise de, bu durum “iptal kararının yürürlüğünün öne alınması” olarak değerlendirilebilir11. İkincisi, AYM, uygulamada, iptal kararlarını, daha henüz gerekçesi yazılmadan “kısa karar” şeklinde “basın açıklaması” yoluyla bulüne Dair Kanun” hakkında açılan iptal davası sonucunda, Yasanın: “ A — 1. maddesiyle 28.05.1986 günlü, 3291 Sayılı Yasaya eklenen; a) Ek 1. maddenin 3. fıkrası ile Ek 4, ve Ek 5. maddelerin Anayasaya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, b) Ek 1. maddenin 1. ve 2. fıkraları ile Ek 2. ve Ek 3. maddelerin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, B — Diğer maddelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDÎNE,” 09.12.1994 gününde karar verildiğinden söz konusu Yasa hakkında verilen 11.04.1994 günlü, E. 1994/43, K. 1994/42-1 sayılı yürürlüğünün durdurulması kararının, Yasa’nın 1. Maddesiyle 3291 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 1. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları. E k 2. ve Ek 3. maddeleri ile 2. ve 3. maddeleri yönünden kaldırılmasına, 09.12.1994 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. E. 1994/43, K. 1994/42-3, KT: 09.12.1994. Bu kararın gerekçeli hali (E. 1994/43, K. 1994/42-2, KT: 09.12.1994.) 24 Ocak 1995 tarih ve 22181 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bu kanuna ilişkin bir de 15 Nisan 1994 tarih ve 21906 sayılı Resmi Gazetede yürürlüğün durdurulması kararı verilmiştir: E. 1994/43, K. 1994/42-1, KT: 11.04.1994. Aynı şekilde olan bir diğer kısa karar için bkz.: E. 1994/70, K. 1994/65-3, 22.12.1994. AYM’nin bu yolu fazla kullanmadığı söylenebilir. 9 AYM’nin, 14.09.1993 Tarih ve 21698 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 21.10.1993 Tarih ve E. 1993/3, K. 1993/40-2 Sayılı İptal kararının gerekçeli hali 06.11.1993 Tarih ve 21750 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 10 Pertev BİLGEN, “Kanunların Uygulanmasının Anayasa Mahkemesi Tarafından Durdurulması”, Anayasa Yargısı, C. 12, Anayasa Mahkemesi y., Ankara, 1995, s. 186. 11 BİLGEN, Kanunların Uygulanmasının Anayasa Mahkemesi Tarafından Durdurulması, s. 186. -316- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK kamuoyuna duyurmak yoluna gitmektedir. Bu konuya ilişkin bir diğer uygulama kapsamında, AYM’nin kendi internet sitesinde iptale konu olan bütün işlemleri duyurmaktadır. AYM, bu kapsamda bir kanun, KHK ya da TBMM İçtüzüğü ya da bunların bazı hükümlerine ilişkin vermiş olduğu iptal ya da iptal talebine ilişkin red kararlarını duyurmaktadır. Bu şekilde, önceleri sadece güncel ve kamuoyunun ilgisini çeken kanunlar için “basın açıklaması” söz konusu iken, artık son zamanlarda bazı kanunlara ilişkin iptal kararları, hem basın açıklaması yoluyla kamuoyuna duyurulmakta, hem de AYM, kendi internet sitesinde “…Günü … Yapılan Mahkeme Toplantısında Görüşülen Dosyalar ve Sonuçları”12 başlığı altında yayımlamış 12 22 Mayıs 2014 Perşembe Günü Saat 09.30’da Yapılan Mahkeme Toplantısında Görüşülen Dosyalar ve Sonuçlar. Bu başlık altında yapılan duyurulardan bir kısmı şu şekildedir: 6446 sayılı Kanun’un; A- 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, B- 9. maddesinin; 1- (1) numaralı fıkrasının beşinci cümlesinin, 2- (7) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin, 3- (9) numaralı fıkrasında yer alan “…ile mevcut sayaçların bir program dâhilinde mülkiyetinin devralınması…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, C- 10. maddesinin (3) ve (7) numaralı fıkralarının son cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, D- 11. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, E- 15. maddesinin (3) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, F- 16. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, G- 22. maddesinin son cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, H- Geçici 8. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptal hükmünün, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. Maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, kararın resmî gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine, I- Geçici 14. maddesinin; 1- (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 2- (2), (3) ve (4) numaralı fıkralarının, 30.3.2011 günlü, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALLERİNE, 6446 sayılı Kanun’un; A- Geçici 14. maddesinin (1) numaralı fıkrasının yürürlüğünün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından REDDİNE, B- Geçici 8. maddesine yönelik iptal hükmünün yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu maddeye ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE, C- 1- 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesine, 2- 9. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasının beşinci cümlesine, b- (7) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerine, c- (9) numaralı fıkrasında yer alan “…ile mevcut sayaçların bir program dâhilinde mülkiyetinin devra- -317- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar olduğu duyurularla kamuoyunun bilgisine sunmaktadır. Bazı kanunlara ilişkin iptal ya da iptal talebinin reddine ilişkin kararlar ise ayrıca basın açıklaması yoluna müracaat edilmeksizin AYM internet sitesinden bu şekilde duyurulmaktadır. Tabii ki bu tür duyurularda da kamuoyu bir iptal kararı hakkında, gerekçesi yazılmış olmadığı halde bilgi sahibi olmuş olmaktadır. AYM, bir de, somut norm denetimi kapsamında vermiş olduğu iptal ya da iptal talebinin reddine ilişkin kararlarını, Resmi Gazetede yayımlanmaksızın, hiçbir gerekçeye yer vermeksizin, kısa karar şeklinde davanın görülmekte olduğu mahkemeye gönderir13. Bazen yürürlüğünü ilgili kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren bir yıla kadar ertelediği kısa kararlarını da bu usulle davanın görülmekte olduğu mahkemeye göndermektedir14. lınması…” ibaresine, 3- 10. maddesinin (3) ve (7) numaralı fıkralarının son cümlelerine, 4- 11. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesine, 5- 15. maddesinin (3) numaralı fıkrasına, 6- 16. maddesinin (6) numaralı fıkrasına, 7- 22. maddesinin son cümlesine, yönelik iptal istemleri, 22.5.2014 günlü, E.2013/65, K.2014/93 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkralara, cümlelere ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, 27.10.1999 günlü, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 216. maddesinin birinci fıkrasının “Yetkili idareler tarafından, gümrük vergileri ile bunların ödenmelerine bağlı olarak tahsil edilmiş gecikme faizinin veya gecikme zammının geri verilmesinde idarece faiz ödenmez.” Biçimindeki birinci cümlesinin iptaline ve Yürürlüğünün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından REDDİNE, 4046 sayılı Kanun’un 21. maddesinin; A- Dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “…30 gün içinde…” ibaresine ilişkin esas incelemenin, maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesindeki “…yaşlılık aylığına hak kazananlar…” yönünden yapılmasına, B- 1- Dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “…30 gün içinde…” ibaresinin, maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesindeki “…yaşlılık aylığına hak kazananlar…” yönünden, 2- Beşinci fıkrasının birinci cümlesinin, Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, http://www.anayasa.gov.tr/Gundem/Detay/599/599.pdf, (ET: 01.06.2014). 13 AYM tarafından ilgili davanın görülmekte olduğu mahkemeler kısa karar (kararın hüküm kısmı) şekilde göndermiş olduğu bazı örnek kararlar unlardır: Eskişehir 2. İdare Mahkemesi gönderilen kısa karar (kararın hüküm kısmı): E.2012/157, K. 2013/79, KT: 18.6.2013. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilen kısa karar (kararın hüküm kısmı): E. 2012/149, K. 2013/63, KT: 22.5.2013. Bursa 2. Çocuk Mahkemesine gönderilen ve iptal talebinin reddedildiği bildirilen gönderilen kısa karar (kararın hüküm kısmı): E. 2012/155, K. 2013/4, KT: 3.1.2013. 14 AYM tarafından ilgili davanın görülmekte olduğu mahkeme sıfatıyla Ankara 17. İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderdiği ve yürürlüğünü de bir yıl ertelediği 18.06.2013 Tarih ve E. 2012/147, K. 2013/78 Sayılı kısa kararı (kararın hüküm kısmı) şu şekildedir: 08.06.1949 günlü, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun, 23.5.2002 günlü, 4759 sayılı Kanun’un 6. Maddesiyle değiştirilen geçici 206. Maddesinde yer alan ‘08.09.1999 tarihinde Sandık iştirakçisi olanlardan…’ ibaresinin Anayasaya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, ‘iptal hükmünün, Anayasa’nın 153. Maddesinin üçüncü fıkrası ile 30.3.2011 günlü, 6216 sayılı -318- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK İptal Kararlarının Yürürlüğünün Ertelenmesi Her ne kadar Anayasada “iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceğinden” söz edilmekte ise de, AYM, Anayasanın 153/3. maddesine istinaden, bazı iptal kararlarının yürürlük tarihini, yasama organına aynı konuda yeni kanuni düzenleme yapabilmesi için süre vermek ve bu şekilde iptal hükmüyle birlikte ortaya çıkabilecek hukuki boşluğun ortaya çıkmasına mani olmak amacıyla, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten başlayarak bir yılı aşmamak kaydıyla belirli bir süre sonra yürürlüğe gireceğini de kararlaştırabilmektedir. Muhteva olarak bu hükmün aynısına 30.03.2011 Tarih ve 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66/3. maddesinde de yer verilmiştir. Anayasanın 153/4. maddesine göre iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, TBMM, iptal kararının ortaya çıkardığı hukukî boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. AYM tarafından verilen iptal kararı ile, soyut kanun kurallarının düzenlediği alanlarda bir “hukuki boşluk” meydana gelmekte, bu kurallara istinaden somut işlemlerin yapılması imkânı ortadan kalkmış olmaktadır. Bir diğer ifadeyle iptal edilen kanunun düzenlemiş olduğu alanlarda hukuki boşluk meydana geldiği için, yapılması iptal edilen kanuna bağlı kılınmış kamu hizmetlerinin görülmesinde süreklilik kesintiye uğramaktadır15. Hukuki boşluk ile yürürlükte bulunan bir kanunu açıkça ilga eden bir kanunun AYM tarafından iptal edilmesi halinde yeni bir kanun çıkarılıncaya kadar geçecek sürede uygulanacak bir hukuk kuralının mevcut olmaması, bu şekilde bir kanuni düzenleme boşluğunun varlığı ifade edilmektedir16. İşte AYM’ne iptal kararlarının yürürlüğünü erteleme imkânının tanınmasıyla, iptal kararının derhal yürürlüğe girmesi halinde ortaya çıkması muhtemel “hukuki boşluğun” kamu düzeni ve kamu yararı bakımından doğurabileceği tehlikeli sonuçların ve kamu hizmetlerinde gerçekleşmesi muhtemel aksamaların 15 16 Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. Maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine, 18.06.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi’” (vurgu bana ait). ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, s. 204. Muammer OYTAN, “Yasa Boşluğu Sorunu”, Ankara Barosu D., S. 4, Yıl 1984, s. 542. -319- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar önlenmesi, yasama organına bu konuya ilişkin yeni düzenleme yapma imkanının verilmesi amaçlanmaktadır17. Yasama organının bu erteleme dönemi içerisinde, iptal kararının yürürlüğe girmesi üzerine gerçekleşmesi muhtemel hukuki boşluğun ortaya çıkmaması amacına yönelik olarak kanuni düzenleme yapması halinde, hiç değilse, kamu düzenini ve kamu yararını tehdit edici ya da ihlal edici boşluklar meydana gelmemiş olacaktır18. Erteleme süresinin bitimine kadar geçen süre içerisinde yasama organı iptal sebebiyle ortaya çıkan hukuki boşluğu doldurucu yönde düzenleme yapmadığı takdirde, iptal kararı yürürlüğe gireceği için, hukuki boşluk fiilen ve hukuken ortaya çıkacaktır. Anayasa ve 6216 Sayılı Kanunda, yürürlüğün ertelenmesi yönünde kararın verilmesine esas alınmak üzere somut bir kriter belirlenmiş değildir. AYM, iptal kararının yürürlüğünün ertelenmesine ilişkin vermiş olduğu kararlarında ertelemeyi haklı kılmak için birbirinden farklı gerekçelere yer vermiştir. AYM bir kararında şu ifadelere yer vermiştir: “...numaralı fıkralarının iptal edilmeleri nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, …kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine… ”19. AYM, bazı kararlarında açıkça hukuksal boşluğa referans yapmaksızın, iptal olunan normun derhal uygulanmasının “kamu düzenini ihlal edeceğini” belirtir. AYM’ne göre, “…fıkrasının iptal edilmesi yönündeki kararın derhal uygulanması kamu düzenini ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün, kararın Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine…”20. AYM, bazı kararlarında, herhangi bir gerekçeye yer vermeksizin, doğrudan Anayasanın 153. ve 6216 Sayılı Kanunun 66/3. maddelerine referans yaparak yürürlüğü erteleme yönünde kararlar vermiştir. AYM’ne göre, “….numaralı fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle, Anayasanın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu ibarelere ve fıkralara ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî 17 18 19 20 Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, B. 5, Beta y., İstanbul, 1998, s. 207; KABOĞLU, age., s. 159; Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, B. 13, Yetkin y., Ankara, 2012, s. 446. Bu yönde bir düzenleme Avusturya Anayasasında da (md. 140) mevcuttur. Austria Constitution, http://www. servat.unibe.ch/icl/au00000_.html, (ET: 18.05.2014). OYTAN, agm., s. 543. AYM, E. 11/1982, K. 2012/150, KT: 11.10.2012. benzer nitelikte kararlar için bkz: AYM, E. 2011/88, K. 2012/175, KT: 08.11.2012; E. 2012/76, K. 2013/44, KT: 20.03.2013; E. 2011/139, K. 2012/2015, KT: 27.12.2012. AYM, E. 2012/100, K. 2013/84, KT: 04.07.2013. -320- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK Gazetede yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine...”21. AYM, bir başka kararında iptal kararının derhal yürürlüğe girmesi neticesinde meydana gelecek hukuksal boşluğun “kamu düzenini” bozacağını belirtir. AYM’ne göre, “…İtiraz konusu kuralın iptal edilmesi nedeniyle doğan boşluk, kamu düzenini ihlal edici nitelikte görüldüğünden iptal hükmünün, Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine… ”22. AYM, bazı kararlarında, kamu düzeninin ya da yararının bozulmasına referans yapmaksızın sadece iptal kararının derhal uygulanmasının hukuksal boşluk meydana getireceğinden söz eder. AYM’ne göre, “…25. maddesinin ikinci fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk nedeniyle yeni yasal düzenleme yapılması amacıyla, …iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine…”23. AYM, bir başka kararında, iptal kararının derhal uygulanması neticesinde meydana gelecek hukuksal boşluğun hem kamu yararını hem de kamu düzenini bozacağını belirtir. AYM’ne göre, “…Kanun’un, iptal edilen bölümlerinin doğuracağı hukuksal boşluk, kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlâl edici nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine…”24. Anayasanın 153/3. Maddesi metnine bakıldığı zaman, iptal kararının yürürlüğünün ertelenmesi halinde, iptal edilen hükmün bu süre sonuna kadar uygulanmaya devam edileceği söylenebilir25. Fakat uygulamada birbirinden farklı kararların ortaya çıktığı görülmektedir. İptal Kararının Açıklanması ya da Yürürlüğün Ertelenmesi Neticesinde Ortaya Çıkan Farklı Uygulamalar. 21 22 23 24 25 AYM, E. 2011/141, K. 2013/10, KT: 10.01.2013. benzer nitelikte diğer bazı kararlar için bkz.: E. 2010/71, K. 2011/143, KT: 27.10.2011; E. 2011/54, K. 2011/142, KT: 20.10.2011; E. 2010/69, K. 2011/116, KT: 07.07.2011; E. 2004/16, K. 2011/63, KT: 14.04.2011; E. 2009/66, K. 2011/72, KT: 28.04.2011. AYM, E. 2011/55, K. 2011/146, KT: 27.10.2011; benzer nitelikte diğer bazı kararlar için bkz.: E. 2008/80, K. 2011/81, KT: 18.05.2011; E. 2010/104, K. 2011/180, KT: 29.12.2011; E. 2010/115, K. 2011/154, KT: 17.11.2011. son kararda “hukuksal boşluk” yerine sadece “boşluk” kelimesine yer verilir. AYM, E. 2010/32, K. 2011/105, KT: 16.06.2011. AYM, E. 2008/17, K. 2010/44, KT: 25.02.2010. Turan YILDIRIM, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı”, Argumentum D., S. 34, Yıl. 3, s. 601. -321- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar İptal hükmünün duyulması karşısında, yargı mercilerinin, bu hükümlerin uygulanıp uygulamaması bağlamında tercih sorunu yaşamalarına ya da Anayasaya aykırı bir kanunun, iptal kararının gerekçesinin yazılması süresine bağlı olarak uzunca süre yürürlükte kalmasına ve bu kanuna göre birçok işlemin yapılmasına sebep olmaktadır. Burada uygulamaya yönelik üç durumla alakalı farklı uygulamalar ortaya çıkmaktadır. Birincisi, iptal kararlarının gerekçesi yazılmaksızın açıklandığı durumlarda gerekçeli karar yayınlanıncaya kadarki süre içerisinde, iptal olunduğu basın açıklaması yoluyla açıklanan kuralın uygulanıp uygulanmayacağı meselesidir. Önüne gelen bir ihtilafta tatbik edilecek kanunun iptal olunduğunu basın açıklaması yoluyla duyan bir hâkim ne yapacaktır? İkincisi, itiraz yoluyla yapılan anayasallık denetiminde, iptale ilişkin gerekçesiz kısa kararın davaya bakmakta olan mahkemeye bildirildiği durumlarda, gerekçeli karar yazılıncaya kadarki dönem içerisinde, bu kanunun uygulanıp uygulanmayacağı meselesi. Misal vermek gerekirse, bir yargı mercii, önüne gelen bir davada tatbik edilecek bir kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanaatiyle AYM’ne müracaat etmesi halinde, AYM, müracaatın önüne gelmesinden itibaren dördüncü ayda iptal kararını gerekçesi yazılmaksızın kısa karar ile duyurması durumunda, karar gerekçeli hali ile yayımlamadığı için yürürlüğe girmeyecek ya da karar gerekçeli olarak yayımlandığı halde yürürlüğü ertelenmiş olacaktır. Bu durumda hâkim, Anayasaya aykırı olduğu düşüncesiyle iptal ettirdiği kanunu uygulayacak mıdır?26 Üçüncüsü, iptal kararında yürürlüğü ertelendiği belirtilen tarihe kadarki erteleme süresi içerisinde, iptal olunduğu bilindiği halde yürürlükte kalmaya devam eden hükümlerin, erteleme süresi içerisindeki uygulanabilirliği meselesi. Yürürlüğün ertelenmiş olması halinde, iptal olunan ve iptal gerekçeleri de açıkça belirtilen norm mu tatbik edilecek yoksa bu norm ihmal mi edilecektir? sorusu akla takılmaktadır. Bu noktada, AYM tarafından verilen iptal hükmüyle Anayasaya aykırılığı sabit ve bilinir hale gelen bir hukuk kuralı, Anayasal hükümler icabı resmi olarak yürürlüğünü sürdürmeye devam etmekte olduğu için uygulanması gerekir. 26 İbid. s. 602. -322- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK Üçüncü durumda erteleme süresi belli olduğu halde, ilk iki durumda kararın bilinir hale gelmesi ile gerekçesinin yazılması ve Resmi Gazetede yayımlanması arasında çoğu kereler uzunca bir süre geçebildiği27 gibi, bu sürenin ne kadar olduğu konusunda da belirginsizlik söz konusudur. İptalin Bilindiği ya da İptal Hükmünün Ertelendiği Durumlarda Ortaya Çıkan Farklı Yargısal Uygulamalar. Gerek iptal hükmünün basın açıklaması ya da kısa karar yoluyla bilinir hale geldiği, gerekse iptal kararı gerekçesi ile birlikte yayınlandığı halde yürürlüğün ertelendiği durumlarda, yargı mercilerinin bu tür kuralların tatbik edilip edilmeyeceği konusunda tercihleri farklı olmaktadır. Bazen aynı yargı kolu içerisinde birbirinden farklı uygulamalar ortaya çıkabilmektedir. Dolayısıyla, gerek bu tercihlerin bir kısmının anayasal açıdan sorunlu olması, gerekse farklı uygulamaların eşitlik ilkesi ile bağdaşmaması, bu meseleyi çok daha çetrefil hale getirmektedir. Anayasa Mahkemesinin Bu Meseleye Bakışı. AYM’nin bu konuya ilişkin görüşüne birkaç kararında ulaşabilmek mümkündür. Bu konuya ilişkin görüşlerini yansıtan bir içtihadı Uyuşmazlık Mahkemesinin de konuya ilişkin görüşlerinin belirmesinin esin kaynağını teşkil etmektedir28. Fakat AYM’nin her iki kararı bütünlük içerisinde değerlendirildiğinde, Uyuşmazlık Mahkemesinin biraz sonra temas edeceğim kararında, bu içtihattan çıkardığı manadan farklı bir anlam ortaya çıkmaktadır. AYM’nin ilk kararında, bu meseleye ilişkin bir netlik mevcut değildir. AYM’nin bu kararına göre, “AYM, iptal kararında, sadece, geçici 5. maddenin iptaliyle yetinmemiş, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi Anayasanın öngördüğü sınır içerisinde ileri bir tarihe ertelemiş ve bu arada, iptal edilen maddenin düzenlediği alanda oluşacak yasal boşluğun doldurulması gerektiğini hüküm altına almış; öncelikle iptal edilen yasal düzenlemenin Mahkeme kararının yayımından başlayarak bir süre daha uygulamada kalmasını kararlaştırarak, konunun kamu düzeni ve sosyal güvenlik hukuku açısından önemini vurgulamıştır. …Anayasada, iptal kararları idari davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan 27 28 İbid. s. 601; ALİEFENDİOĞLU, Türk Anayasa Mahkemesinin İşleyişi ve Karar Alma Süreci, s. 180 vd. Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü, E. 1992/9, K. 1992/12, KT: 23.03.1992. -323- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk Anayasal sisteminde, ‘Devlete güven’ ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. …iptal kararlarının kimi durumda geçmişi, fakat her durumda geleceği etkilemesi asıldır. … Anayasanın bağlayıcılığı, AYM kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasanın üstünlüğü ilkesi, Anayasaya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma alanı bulmasını kesinlikle önler”29. AYM’nin, bu meseleye ilişkin görüşünün daha net olduğu bir başka kararına göre, 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun (VUK) 114. maddesinin ikinci fıkrasını iptal eden söz konusu AYM kararında, iptal edilen fıkranın doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün, kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Karar 08.01.2010 gün ve 27456 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bu durumda KDV tarhiyatının yapıldığı tarih olan 24.02.2010 itibariyle VUK’nun 114. maddesinin ikinci fıkrası hala yürürlükte bulunmakta; bu hükme göre de dava konusu olayda zamanaşımı süresi dolmadan tarhiyat yapılmış olmaktadır. Dolayısıyla 01.08.2010 gün ve 27659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 213 Sayılı VUK Geçici 28. madde hükmünün zamanaşımı süresi içerisinde yapılan vergi tarhiyatına karşı açılan davada uygulanması mümkün değildir”30. AYM’nin ikinci kararına göre, her ne kadar iptal kararı gerekçeli olarak yayımlanmış olsa bile, yürürlüğün ertelenmesi yönünde kararı verilmiş ise, bu erteleme süresi içerisinde iptal olunduğu açıklanan kural hem yürürlüğünü sürdürmeye, hem de uygulanmaya devam edilir. AYM’nin bu tercihi, Anayasadaki resmi ifadelerle uyumlu olduğu söylenebilir. Uyuşmazlık Mahkemesinin Bu Meseleye Bakışı. Uyuşmazlık Mahkemesinin bu meseleye ilişkin görüşünü, AYM’nin bir kararına referans yapmak suretiyle oluşturduğu görülmektedir. 29 30 AYM, E. 1989/11, K. 1989/48, KT: 12.12.1989. AYM, E. 2010/103, K. 2010/106, KT: 07.12.2010. -324- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK Uyuşmazlık Mahkemesi, Kamu İktisadi Teşebbüslerinde sözleşmeli olarak çalışan personelin sözleşmelerinin uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların adli yargı mercilerinde çözümlenmesini öngören KHK hükmünü iptal eden AYM kararının yürürlüğe girmesini beklememiş, önüne gelen uyuşmazlıklarda iptal olunan hükmü uygulamamıştır. Uyuşmazlık Mahkemesi söz konusu kararında şu ifadelere yer vermiştir, “Her ne kadar AYM’nin iptal kararında, iptal hükmünün, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden altı ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiş ve Anayasanın 153. maddesinde iptal kararlarının geriye yürütülemeyeceği hükmü yer almış ise de; AYM bu hususta 22.01.1990 gün ve 20410 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 12.12.1989 gün ve 1148 sayılı kararında; Henüz hukuki sonuçları tamamlanmamış ve hukuki sonuçlar doğurmaya devam eden bir kural tasarrufa; iptal kararlarından sonra geçerlik tanımak mümkün değildir. Anayasanın bağlayıcılığı, AYM Kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasanın üstünlüğü Anayasaya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önleyeceği kabul edilmektedir”31 Bu itibarla iptal edilen 308 sayılı KHK’nin konu ile ilgili hükümlerinin geçiş süresinde de uygulanma olanağının kalmadığının kabulü gerekmektedir32. Uyuşmazlık Mahkemesi bu içtihadında, iptal yoluyla Anayasaya aykırılığı sabit olan bir hukuk kuralının, erteleme kararı verilmiş olsa bile, bu süre içerisinde tatbik edilemeyeceği yönünde içtihatta bulunmuştur. Konuya İlişkin Danıştay ve Diğer İdari Yargı Mahkemelerinin Uygulamaları. Danıştay’ın ve idare mahkemelerinin iptal hükmünün yürürlüğünün ertelendiği ya da iptalin basın açıklaması yoluyla bilinir hale geldiği durumlarda, iptal olunan normun uygulanıp uygulanmayacağı konusuna ilişkin kararları birbiriyle tutarlı değildir. Burada emsal olarak hem bazı idare mahkemelerinin hem de Danıştay Daireleri ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ve Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun kararlarına yer vereceğim. Gaziantep Birinci Vergi Mahkemesine göre, AYM’nce verilen iptal kararlarının yürürlüğe gireceği tarih ayrıca kararlaştırılmamışsa, iptal kararı Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte, şayet iptal 31 32 AYM, E. 1989/11, K. 1989/48, KT: 12.12.1989. Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü, E. 1992/9, K. 1992/12, KT: 23.03.1992. -325- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar kararının yürürlüğe gireceği tarih bir yıla kadar erteleme yetkisi kullanılarak başka bir tarih kararlaştırılmış ise bu tarihte yürürlüğe girer. Açıkça Anayasaya aykırılığı saptanmış olan bir kanun hükmünün tüm olumsuz sonuçlarıyla hukuk âleminden silinmesi Anayasada yer alan “demokratik devlet” ve “hukuk devleti” ilkesi ile “Anayasanın üstünlüğü” ilkeleri ve hukukun genel ilkelerinden “hakkaniyet” ilkelerinin gereği olmakla birlikte, Anayasa koyucunun, iptal kararından önce tesis edilmiş işlemlerin korunması ve dokunulmaması amacını güden istikrar ilkesine öncelik verdiği görülmektedir. Anayasada, Anayasaya aykırılığı saptanmasına karşın, AYM’ne, hukuki boşluk doğmaması amacıyla, kanun maddesinin iptaline ilişkin kararın yürürlüğe girmesini 1 yıl süreyle erteleme yetkisinin verilmesi ve AYM’nin iptal kararlarının geriye yürümeyeceğine ilişkin maddeleri ile Anayasa koyucu istikrar ilkesine öncelik vermiş olmakta ve iptal kararının sadece geleceğe dönük olarak uygulanması amaçlanmaktadır. AYM’nce verilen iptal hükmü, kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girer33. Burada “istikrar” ilkesine referansla bir kuralın, iptal olunduğu bilinse de, erteleme süresi sonuna kadar yürürlükte olduğu ve uygulanması gerektiği belirtilmektedir. İzmir Bölge İdare Mahkemesine göre, bakılan olayda; AYM’nce verilen iptal hükmünün resmi internet sitesinde duyurulması, sadece haber değerine sahip olup, işlem tarihinde henüz gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlanmadığı dikkate alındığında, henüz 666 sayılı KHK ile getirilen hükmü yürürlüğünü sürdürmektedir. Öte yandan, Anayasanın 153. maddesindeki düzenlemenin, “hukuk devleti” ilkesinin gereği ve doğal sonucu olarak, hukukun genel ilkelerine ve Anayasaya aykırı oldukları için iptal edilen kuralların yürürlükte iken uygulanmasıyla tüm sonuçlarıyla birlikte elde edilmiş kazanılmış hakkı korumayı amaçladığı açıktır. Ancak bu durum, Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği bilinen kuralların, bu kuralların uygulanmasına ilişkin idari işlemlerin hukuka aykırı olduklarından dolayı iptali istemiyle açılan ve halen görülmekte olan davalarda da uygulanacağı anlamını taşımaz. Aksi hal “hukuk devleti” ve “Anayasanın üstünlüğü” ilkeleriyle bağdaştırılamaz34. Burada anayasaya aykırılığı bilinen normların, yürürlükte olduğu belirtildiği halde, uygulanmadığı bir hukuki durum söz konusudur. 33 34 Gaziantep Birinci Vergi Mahkemesi, E. 2012/1098, K. 2012/1027, KT: 31.10.2012. İzmir Bölge İdare Mahkemesi, E. 2014/864; K. 2014/2101, KT: 11.03.2014. -326- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK Danıştay 7. Dairesine göre, Anayasada, AYM’nin, iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği ve iptal kararının geri yürümeyeceği öngörülmüş ise de, AYM’nce bir kanun veya KHK’nin tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği bilinmesine rağmen, görülmekte olan davaların, Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesinin, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceğini kabul etmek gerekir35. AYM kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılması veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçların önlenmesi amacıyla kabul edilmiştir. Bu kuralın mutlak anlamda uygulanması durumunda Anayasanın 152. maddesinde düzenlenmiş olan “Anayasaya aykırılığı diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” (itiraz) yolu, hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacaktır. Nitekim; 153/3. maddede yer alan “Ancak, AYM’nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır” yolundaki kuralı da, AYM’nin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış ve bakılmakta olan davalarda da uygulanması gerektiğini ortaya koymaktadır. Davaya bakmakta olan mahkemede, “kararın verildiği tarihte AYM’nce VUK’nun 114/2. maddesinin iptal edilmemiş olması nedeniyle vergilendirmede zamanaşımı bulunmadığı” kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, karara bağlanmamış temyiz başvurularının iptal edilen ve Anayasaya aykırılığı hükmen sabit olmuş olan kurala göre sonuçlandırılması, hukukun üstünlüğünü de içeren hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacaktır36. Burada ilk derece mahkemesinin, yürürlüğü ertelenen iptal hükmünün, erteleme süresince yürürlüğünü sürdürdüğünü ve uygulanması gerektiğini belirttiği, Danıştay 7. Dairesinin ise aksi yönde karar verdiği görülmektedir. Danıştay 5. ve 8. Daireleri aynı içeriğe sahip kararlarında, ilave olarak şu gerekçelere de yer vermişlerdir: AYM’nin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması, öncelikle yasama organına aynı konuda iptal kararının gerekçesine uygun yeni bir düzenleme yapması 35 36 Danıştay 7. Dairesi, E. 2009/9279, K. 2012/2466, KT: 24.05.2012. Danıştay aynı ya da benzer içeriğe sahip diğer kararları için bkz.: 8. Dairesi, E. 2008/6287, K. 2010/1548, KT: 30.03.2010; Danıştay 4. Dairesi, E. 2011/2546, K. 2011/2546, KT: 09.05.2011. Danıştay 5. Dairesi, E. 1992/1219, K. 1992/3872, KT. 23.12.1992; Danıştay 2. Dairesi, E.2004/3749, K.2005/87, KT: 12.01.2005. Danıştay 7. Dairesi, E. 2009/9279, K. 2012/2466, KT: 24.05.2012. Danıştay aynı ya da benzer içeriğe sahip diğer kararları için bkz.: Danıştay 8. Dairesi, E. 2008/6287, K. 2010/1548, KT: 30.03.2010; Danıştay 4. Dairesi, E. 2011/2546, K. 2011/2546, KT: 09.05.2011. -327- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yöneliktir. AYM’nce iptal kararının yürürlüğe girmesi için verdiği erteleme süresinin, davaya bakmakta olan mahkeme tarafından, iptal kararının gerekçesiyle birlikte dikkate alması ve yorumlaması gerekir37. Bir başka anlatımla, AYM’nin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukukî bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklara hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralların uygulanması ve uyuşmazlıkların bu kurallara göre çözümlenmesi sonucunu doğurmaz”38. Danıştay 8. Dairesi, bir kararında şu gerekçelere de yer vermektedir: “Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da KHK’nin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla AYM’ne başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın”, iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda AYM’nce iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Aksi halde AYM’nce verilen iptal kararının uygulama tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi halinde iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü: bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasaya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki, bu durumun da Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırılık teşkil edeceği açıktır”39. 38 39 37 Danıştay 8. Dairesi, E. 2008/6287, K. 2010/1548, KT: 30.03.2010. Danıştay 5. Daire, 23.12.1992 tarih ve E.1992/1219, K.1992/3872. Danıştay’ın benzer içerikli diğer bazı kararları şunlardır: Danıştay 10. Dairesi: E:2000/3903, K:2000/5129, KT:11.10.2000, s. 540; Danıştay 2. Dairesi, E:2004/1545, K:2005/1886, KT: 01.06.2005; Danıştay 4. Dairesi, E. 2011/2546, K. 2011/2546, KT: 09.05.2011; Danıştay 5. Dairesi, E. 1992/1219, K.1992/3872, KT: 23.12.1992; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, YD İtiraz No: 2013/774, KT: 07.11.2013; YD İtiraz No: 2013/531, KT: 07.11.2013; E. 2006/4499, K. 2010/125, KT: 04.02.2010; E. 2006/1017, K. 2009/3073, KT: 17.12.2009; E. 2007/2326, K. 2008/1714, KT: 26.06.2008. Danıştay Beşinci Dairesi, E. 1992/1219, K.1992/3872, KT: 23.12.1992. Danıştay 8. Dairesi, E. 2008/6287, K. 2010/1548, KT: 30.03.2010; Danıştay 4. Dairesi, E. -328- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK Danıştay 4. Dairesi, AYM’nin iptal kararı verirken, iptal kararı gerekçesine bakmakta ve iptal olunan madde hükmünü ikili tasnife tabi tutmaktadır. Bu tasnif çerçevesinde iptal edilen madde hükmünün bir kısmı ile alakalı iptali haklı kılan gerekçeler ileri sürülürken, ilgili hükmün diğer geri kalan kısmı hakkında iptali haklı kılan gerekçelere yer verilmemektedir. İşte 4. Daire, yürürlüğü ertelenen iptal hükmünün erteleme süresi içerisinde somut olaylara uygulanmasında bu ikili tasnifi dikkate alarak, ilk kısımda yer alan hükümlerin iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten itibaren artık uygulanamayacağını, ikinci kısımda yer alan hükümlerin ise erteleme süresi dolduğu tarihe kadar yürürlüğünü sürdüreceğini ve bu tarihlerde uygulanmaya devam edeceğini belirtir. 4. Direye göre, AYM, 3505 sayılı Kanunun 18. maddesiyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa eklenen Geçici 32. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan bahisle verdiği iptal kararının gerekçesini, bu düzenlemenin, Hayat Standardı Esasına göre vergilemede ilgililerin tüm gelir açıklamalarına kapalı uygulama biçimiyle gerçek gelire yaklaşma olanağını ortadan kaldırmış olması nedenine dayandırmaktadır. Diğer bir ifade ile AYM, mükelleflerin yıllık beyannamesinde toplanması zorunlu olmayan gelirleri bulunduğunu belgelendirseler dahi, Hayat Standardı Esasına göre vergilendirilmelerine imkân sağlanmasını Anayasaya aykırı görmüştür. Bununla beraber maddede yer alan Hayat Standardı göstergelerini artıran, Bakanlar Kurulunca temel gösterge tutarları ile Hayat Standardı gösterge tutarlarını artırıp, indirmeye yetki tanıyan hükümlerinde Anayasaya aykırı bir yön saptanmamıştır. AYM, 3239 sayılı Kanunun 65. maddesinde bu konularda yer alan benzeri hükümlerin iptali dileğiyle açılan davayı da daha önce 19.03.1987 günlü ve E. 1986/5, K. 1987/7 sayılı kararı ile reddetmiş bulunmaktadır. Buna rağmen, AYM’nin 3505 Kanunun 18. maddesini tümüyle iptal etmiş olması, 18. maddenin ancak Hayat Standardı Esasına göre belirlenen miktarın düşüldüğünü izah imkânını ortadan kaldıran hükmünün uygulanması ile ilgili davalarda doğrudan etki edeceği, maddenin bunun dışında kalan Anayasaya aykırılığı saptanmamış kurallarının, ancak 18. maddenin AYM kararı uyarınca “yürürlükten kalktığı” tarihten sonraki olaylara uygulanamayacağı sonucuna varılmaktadır40. 40 2011/2546, K. 2011/2546, KT: 09.05.2011. Danıştay 4. Dairesi, E. 1990/1657, K. 1990/3694, KT: 11.12.1990. Bu karar daha sonra Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından 13.03.1992 Tarih ve E. 1991/129, K. 1992/114 Sayılı kararıyla onanmıştır. -329- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar Danıştay 10. Daireleri, Danıştay’ın diğer Daireleri tarafından verilen ve burada sözü edilen içtihatlarından farklı yönde karar vermiştir. Danıştay 10. Dairesine göre, dayandığı üst normun iptaline ilişkin bulunan, ancak yürürlüğü dört ay sonrasına ertelenen AYM kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından daha önceki tarihte tesis edilen idari işleminin yargısal denetiminin, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan düzenleme uyarınca yapılması gerekir41. Danıştay 6. Dairesi, bir kararında iptal edildiği “basın açıklaması” ile duyurulan bir iptal hükmünün uygulanıp uygulanmaması konusunda kara vermiştir. Bu karara göre, AYM, 3194 Sayılı Kanunun 47. maddesini, Anayasanın 2. ve 56. maddelerine aykırı bularak 11.12.1986 günlü, 1986/29 sayılı kararı ile iptal etmiş, karar, aynı gün Anayasa gereği Devlet eliyle kurulan ve tarafsız bir kamu tüzel kişisi olan TRT kurumu ve takip eden günde yazılı basın aracılığıyla tüm kamuoyuna duyurulmuştur. Dolayısıyla yasa maddesinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği hususu, tüm kamuoyunun, özellikle konu ile ilgili bulunan idareler ve şahısların bilgisi dâhiline girmiştir. AYM’nin iptal kararı verdiği tarihten itibaren idarelerin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği bilinen bir yasa hükmüne dayanarak işlem tesis etmeye devam etmeleri, hukuk devleti ilkesine ters düştüğü gibi, kamu yararına uygun davranmak zorunda bulundukları kuralına da aykırı olacaktır. Bir başka deyişle yukarıda belirtildiği şekilde kamuya duyurulan AYM kararlarının verildiği 11.12.1986 tarihinden sonra idarenin, iptal edilen yasa hükmüne dayanarak işlem tesis etmesi mümkün değildir”42. Danıştay 6. Dairenin bu kararı ile, iptal kararının duyurulması ya da yürürlüğünün ertelenmesi hallerinde, yargı mercileri yanında yürütme ve idari merciler de, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak, iptal olunan hükmü uygulamamak yükümlülüğü altındadır. Bilgen’e göre, bu durumda, AYM tarafından iptal edilmiş, fakat iptal kararı Resmi Gazetede yayımlanmamış kanunun uygulanmasını durdurmuş olmaktadır43. 41 42 43 Danıştay 10. Daire, 24.05.1999 tarih ve E.1996/9928, K.1999/2597 sayılı karar. Danıştay 6. Dairesi, E. 1991/749, K. 1991/2306, KT: 06.11.1991; 6. Dairenin benzer nitelikteki daha başka kararları için bkz.: E. 1991/482, K. 1991/3229, KT: 24.12.1991; E. 1991/2202, K. 1991/2290, KT: 06.11.1991. 1. Dairenin benzer nitelikteki kararı için bkz.: E. 1988/336, K. 1988/335, KT: 19 Aralık 1988 BİLGEN, agm., s. 176. -330- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK Danıştay On üçüncü ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurul’a göre, Anayasa koyucu, AYM’nin, iptal kararının daha sonra yürürlüğe gireceğini öngörmek suretiyle yasa koyucunun bu süre içerisinde o alanı yeniden düzenlemesini, böyle bir düzenleme yapılmaması halinde oluşmuş hukuksal durumun korunmasını ve devam etmesini amaçlamaktadır. Kamu yararını bozacak, olumsuz yönde etkileyecek hukuksal boşluğun doğmasını engellemek için getirilen bu sürenin; yalnızca yasama organına yönelik olduğunu, idarenin bu sürede bir tasarrufta bulunamayacağını kabul etmek, AYM kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bağlayacağını belirten Anayasanın 153. maddesine aykırı olacaktır. Dolayısıyla, AYM kararının Resmî Gazetede yayımlandığı ve fakat henüz yürürlüğe girmediği dönemde tesis edilen işlemlerin yargısal denetiminin, yürürlüğü AYM kararıyla korunan düzenlemeye göre yapılması gerekir. Dava konusu Yönetmelik, dayandığı üst normun iptaline ilişkin bulunan AYM kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından daha önce tesis edilmiş olduğu için, bu işlemin yargısal denetiminin, iptal edilmekle birlikte doğuracağı hukuksal boşluğun kamu yararını etkileyeceği belirtilerek, iptal kararının yayımından sonra altı ay daha yürürlüğü korunan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun Geçici 14/1. maddesi uyarınca yapılması gerekir44. Danıştay On üçüncü ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurul tarafından verilen bu içtihat Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca etkisizleştirilmiştir. İdari Dava Daireleri Kurulu’na göre, AYM’nce bir kanunun veya KHK’nin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Ayrıca, AYM’nin verdiği süre içerisinde, yasama organının bir düzenleme yapmaması halinde, doğan boşluğun yargı mercilerince AYM’nce verilen kararın gerekçesi ve hukukun genel prensipleri gözetilerek doldurulması gerekmektedir45. 44 45 Danıştay 13. ve 10. Dairelerinden Oluşan Müşterek Kurul, E. 2011/2768, KT: 14.02.2013. (Yürütme dosyası olduğu için henüz karar sayısı mevcut değil). Aynı Müşterek kurulun aynı içerikteki bir başka kararı için bkz.: E. 2011/8366, KT: 14.02.2013 (Yürütme dosyası olduğu için henüz karar sayısı mevcut değil). Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, YD İtiraz No: 2013/774, KT: 07.11.2013; YD İtiraz No: 2013/531, KT: 07.11.2013. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun benzer nitelikteki daha başka kararları için bkz.. E. 2006/4499, K. 2010/125, KT: 04.02.2010; E. 2006/1017, K. -331- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu’na göre, AYM’nce verilen iptal kararı ve yapılan yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; görülmekte olan uyuşmazlıkta, Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurala göre hüküm kurulması, Anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırıdır, bu sebeple, AYM’nce iptal edilen ve yürürlüğü 6 ay sonrasına ertelenen hüküm uygulanamaz46. Yargıtay’ın Konuya İlişkin Kararları AYM’nce belirlenen erteleme süresi içerisinde kanun koyucu tarafından düzenleme yapılmadığından, reşit olmayan kimselerin rıza veya zorla kaçırılmalarını düzenleyen, TCK’nun 430. maddesindeki suçun failinin, kaçırdığı kimseyi hiçbir şehevi harekette bulunmaksızın kaçırdığı yere veya ailesi tarafından alınabilecek güvenli bir yere bırakması halinde, fail hakkında daha az ceza verilmesini öngören, öğretide faal nedamet olarak adlandırılan ve esasen iki koşulun bir arada gerçekleşmesi halinde daha az ceza verilmesi gerektiren bu özel indirim nedeni, iptal kararının yürürlüğe girmesi tarihinden sonra işlenen ve TCK’nun 430. maddesi kapsamında bulunan suçlar açısından uygulanma olanağını yitirmiştir47. Buna göre, iptal olunan hüküm erteleme süresince yürürlüğünü sürdürür. Yargıtay 13. Ceza Dairesine göre, bir kanun ya da kanun hükmünün AYM tarafından iptal olunarak Resmi Gazetede yayımlanması ve bu iptal kararının yürürlüğünün ertelenmesi halinde, iptal olunduğu belirtilen bu kanun hükmü, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak altı ay süreyle yürürlüğünü sürdürmeye devam eder; bu süre içerisinde AYM’nin iptal kararı yürürlüğe girmiş kabul edilemez48. Yargıtay 12. Ceza Dairesine göre, mevcut durum itibariyle yürürlükte olup tatbik edilmesi gereken 2863 sayılı Kanunun somut olaya uygulanan maddesinin, yürürlüğün ertelenmiş olması sebebiyle henüz iptal hükmü yürürlüğe girmediği halde yok sayılması ve anılan madde uyarınca mahkûmiyet veya zamanaşımı 46 47 48 2009/3073, KT: 17.12.2009; E. 2007/2326, K. 2008/1714, KT: 26.06.2008. Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, E.2005/255, K.2006/181, KT. 10.06.2006. Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunun aynı muhtevada bir başka kararı için bkz.: E. 2013/8, K. 2013/227, KT: 29.05.2013 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2004/5-118, K. 2004/168, KT. 21.9.2004. Yargıtay 13. Ceza Dairesi, E. 2012/2085, K. 2012/13705, KT: 11.06.2012. -332- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK nedeniyle düşme kararı verilemeyeceği sonucuna varılması, AYM’nce gerçekleştirilen “somut norm denetimi” uygulamasının amacına aykırılık teşkil eder49. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin bir başka kararına göre, 13.10.2012 Tarih ve 28440 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan AYM’nin iptal kararı, 13.10.2013 tarihi itibariyle yürürlüğe girecektir. Halen yürürlükte bulunan kanun maddesine dayanılarak mahkûmiyet hükmü tesis edilmesinde veya atılı suça ilişkin zamanaşımının dolduğu gerekçe gösterilerek düşme kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Zira AYM’nce iptaline karar verilen fıkralar ile düzenlenen suçlar için kanun koyucunun ne tür yaklaşım sergileyeceği, daha lehe bir uygulama getirip getirmeyeceği hususunun öngörülmesi bu aşamada mümkün değildir. Dolayısıyla mevcut durum itibariyle yürürlükte olup tatbik edilmesi gereken kanun maddesinin, henüz iptal hükmü yürürlüğe girmediği halde yok sayılması ve anılan madde uyarınca mahkûmiyet ve zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilemeyeceği sonucuna varılması, AYM’nce gerçekleştirilen “somut norm denetimi” uygulamasının amacına aykırılık teşkil edecektir50. Yargıtay 16. Hukuk Dairesine göre, İcra İflas Kanununun (İİK) 5358 Sayılı Kanun ile değişik 337/1. maddesinin 16.04.200951 tarihine kadar yürürlükte olduğunun kabulü gerekir. Ancak 16.04.2009 tarihinde iptal edilecek bir hükümden dolayı maddede öngörülen on gün disiplin hapsi cezasının infazı suretiyle kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanması hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacaktır. İcra Mahkemesince karar verilen tarihte İİK’nun 337/1. maddesi yürürlüktedir. Mahkûmiyet kararı verilmesi durumunda kararın kesinleşmesinden sonra, borçlunun mağduriyetine sebebiyet verilmemesi bakımından, iptal hükmü yürürlüğe girinceye ya da daha lehe olan düzenleme yapılıncaya kadar, mahkemesince her zaman infazın durdurulmasına karar verilebilir. Ayrıca iptal hükmü yürürlüğe girdikten ya da daha lehe olan düzenleme yapıldıktan sonra da borçlunun hukuki durumunun yeniden değerlendirilebileceği gözetilmeden karar verilmesi, başka bir 49 50 51 Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2013/8294, K. 2013/16324, KT: 14.06.2013. Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2013/8294, K. 2013/16324, KT: 14.06.2013. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin aynı muhtevaya sahip bir başka kararı için bkz.: E. 2013/11049, K. 2013/16111, KT: 13.06.2013. AYM, bu hükmü E. 2006/71, K. 2008/67 Sayılı ve 28.02.2008 Tarihli kararı ile iptal etmiş, bu karar 16.04.2008 günü Resmi Gazetede yayımlanmış ve iptal kararının yürürlüğü, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten (16.04.2008) itibaren bir yıl sonra yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır. Buna göre yürürlüğe girme tarihi 16.04.2009 günüdür. -333- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar anlatımla itirazın esası hakkında bir karar verilmesi yerine farklı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi isabetsizdir52. Bu kararlara göre, Yargıtay’daki yürürlüğü ertelenen kurallara ilişkin umumi eğilimin Danıştay’dan farklı olduğu görülmektedir. İptal Olunduğu Bilinen Hukuk Kuralının Uygulanabilirliğine İlişkin Doktrindeki ve Uygulamadaki Değerlendirmeler. Doktrinde de bu konuya ilişkin yaklaşımlar aynı yönde değildir. Bir kısmı “Anayasaya aykırılığı AYM kararı ile sabit olan bir normun uygulanamayacağı” yönündeki kararı isabetli bulurken, bir kısmı aksi yönde görüşler beyan etmektedirler. Aliefendioğlu’na göre, “Özellikle kamunun ilgi odağı durumuna gelen yasalar hakkında verilen kararları açıklamama çok halde olanaklı olamamaktadır. Doğru bilgi edinemeyen kitle iletişim araçları mensupları kendilerine göre yorum yaparak, çok halde okuyucularına ya da izleyicilerine gerçek dışı haberler ulaştırabilmektedirler. Bu sakıncanın giderilebilmesi için, uygulamada, mahkeme, kısa kararını haber niteliğinde basın mensuplarına duyurmaktadır”53. Gözler’e göre, gerekçesi yazılmadan AYM’nin iptal kararını basın mensuplarına açıklayan AYM Başkanı veya onun görevlendirdiği AYM Sekreteri görevi kötüye kullanma suçunu işlemektedirler. Bu nedenle cezaî sorumluluklarının tahrik edilmesi gerekir54. Gözler’e göre, “Anayasaya saygıyı sağlamakla görevli bir mahkemenin, bizzat kendisinin Anayasayı çiğnemesi hayret vericidir. Ülkemizde AYM üyelerinin kendilerini Anayasayla bağlı hissettiklerinden şüphe duymak gerekir”55. Gözler’e göre, Gerekçesiz bir karar, AYM kararı olarak kabul edilemeyeceği gibi, “herhangi bir mahkeme kararı” olarak da kabul edilemez. Zira, Anayasamızın 141. maddesine göre “bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır”. Dolayısıyla “gerekçesiz” olarak yazılmış bir metne, bizim 52 53 54 55 Yargıtay 16. Hukuk Dairesi, E. 2009/1067, K. 2009/750, KT: 16.02.2009. Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin benzer muhtevada vermiş olduğu bir başka kararı için bkz.: E. 2008/5194, K. 2008/4963, KT: 07.07.2008. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin y., Ankara, 1996, s. 299. Kemal GÖZLER, Anayasa Yargısı Bölüm 22, http://www.anayasa.gen.tr/anayasa-yargisi.htm, (ET: 29.05.2014). GÖZLER, Türk Anayasa Hukuku, s. 492. -334- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK hukuk sitemimizde “mahkeme kararı” denemez56. Gözler, “eğer mahkemeler iptal kararının yürürlüğe girmesi ertelenmiş kanun hükümlerini uygulamayacaksa, Anayasanın 153/3. maddesinin ne hükmü kalacaktır”?57 diye sorarak yürürlüğü ertelenen iptal kararına konu olan kanun hükümlerinin erteleme süresince uygulanması gerektiğine vurgu yapmış olmaktadır. Kaboğlu’na göre, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlanmadan önce sözlü olarak ve resmen açıklanmaları yönündeki uygulama, Anayasanın “İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz” şeklindeki açık yasaklayıcı hükmü karşısında makul ve Anayasaya uygun görülemez58. Her ne kadar bazıları “sözlü açıklamada en azından gerekçenin özetine yer verilmesi uygun olur” şeklinde görüş beyan etseler de, bu yöntem, “gerekçeli kararın yazılmadan açıklanması yasağı” ile bağdaşır görülemez. Çünkü gerekçeli kararın açıklanması için Anayasada önerilen bir tek yöntem vardır, o da gerekçeli kararın mutlaka Resmi Gazetede yayımlanması usulüdür59. Kanadoğlu’na göre, uygulamada iptal kararlarının, daha henüz gerekçesi yazılmadan “kısa karar” şeklinde “basın açıklaması” yoluyla kamuoyuna duyurulması, esasen “gerekçeli kararın yazılmadan açıklanması yasağı” ile bağdaşmadığı için, açık bir anayasa ihlali teşkil etmektedir. Bu da iptal hükmünün duyulmasına karşın Anayasaya aykırı yasanın, iptal kararının yazımı süresine bağlı olarak uzunca bir süre yürürlükte kalmasına ve bu yasaya göre birçok işlem yapılmasına neden olmaktadır. Bu yüzden vatandaşların yasanın Anayasaya aykırılığından haberdar olmalarının pratik bir anlamı kalmamaktadır60. Bu bağlamda yaşanan sorunun mevcut Anayasal hükümler çerçevesinde çözüme kavuşturulabilmesinin yegane yolu, AYM’nin kararlarını sadece hüküm fıkrasını basına açıklama usulüne son verilmesi, gerekçesi ile birlikte Resmi Gazetede yayımlanmazdan önce iptal kararları hakkında kamuoyuna yönelik herhangi bir açıklamada bulunulmamasıdır61. Bilgen’e 56 57 58 59 60 61 göre, önce AYM tarafından verilen yürürlüğün İbid., s. 492-492. GÖZLER, Anayasa Yargısı Bölüm 22. KABOĞLU, age., s. 159-160. İbid., s. 160. Korkut KANADOĞLU, Anayasa Mahkemesi, Beta y., İstanbul, 2004, s. 284; KABOĞLU, age, s. 160. İbid., s. 285. -335- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar durdurulması kararının, sonra iptal kararının hüküm kısmının gerekçeye yer verilmeksizin Resmi Gazetede yayımlanması, daha sonra da gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlanması şeklindeki uygulama, Anayasanın 153. maddesinde yer alan “iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz” ve “kanun, KHK veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar” hükmüne aykırılık teşkil eder62. Bilgen, Danıştay’ın yürürlüğü ertelenen iptal kararlarına konu olan kanun hükümlerinin erteleme süresi içerisinde uygulanamayacağı yönündeki kararlarına iştirak etmemektedir63. Bilgen, Danıştay 4. Dairenin, AYM’nin iptal kararı gerekçesine bakarak, iptal olunan madde hükmünü ikili tasnife tabi tutup, AYM kararında bu tasnif çerçevesinde iptal edilen madde hükmünün bir kısmı ile alakalı iptali haklı kılan gerekçeler ileri sürülürken, ilgili hükmün diğer geri kalan kısmı hakkında iptali haklı kılan gerekçelere yer verilmediği durumlarda, yürürlüğü ertelenen iptal hükmünün erteleme süresi içerisinde somut olaylara uygulanmasında bu ikili tasnif kapsamında, ilk kısımda yer alan hükümlerin iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten itibaren artık uygulanamayacağını, ikinci kısımda yer alan hükümlerin ise erteleme süresi dolduğu tarihe kadar yürürlüğünü sürdüreceğini ve bu tarihlerde uygulanmaya devam edeceğini belirten kararına da katılmamaktadır64. Yıldırım, önce, iptal kararlarının Anayasanın 153. Maddesi hükmüne göre uygulamaya yönelik haiz olduğu pozisyonu belirlemektedir. O’na göre, “iptal edilen yasa (ya da hükmü) iptal kararı Resmi Gazetede yayımlanana kadar yürürlüktedir. Anayasanın yürürlükte olduğunu belirttiği yasa, uygulanmaya devam edilecektir”65. Yıldırım, iptal olunan hukuk kuralının bir de basın ve yayın organları vasıtasıyla kamuoyuna duyurulması karşısındaki uygulamaya yönelik pozisyonunu, “önüne gelen uyuşmazlıkta uygulanacak kuralın AYM’nce iptal edilmiş olduğunu bilen yargıç nasıl davranacaktır”? sorusuna cevap arayarak değerlendirmiştir. Yıldırım’ın bu soruya ilişkin verdiği ilk cevap şu şekildedir: “Anayasanın 153. Maddesine göre, iptal edilen hüküm yürürlüktedir 62 63 64 65 BİLGEN, agm., s. 186. İbid., s. 187. İbid., s. 187. YILDIRIM, agm. s. 601. -336- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK ve uygulanmalıdır” 66. Yıldırım, sadece bu anayasal cevapla yetinmez, filli uygulamada bu pozisyonda olan kuralları somut olaylara uygulayıp uygulanmaması meselesiyle karşı karşıya gelen hâkimin, önünde iki seçeneğin mevcut olduğunu belirtir. Birinci seçenek, hâkim, önüne gelen bir davada uygulamak durumunda olduğu bir kanunun iptal edildiği duyulmuş ise, bu kanun hakkında anayasaya aykırılığı gerekçesi ile AYM’ne müracaat etmeli ve bu müracaatın neticesini beklemeli. Daha sonra, bu bekleyiş süresi içerisinde, daha önceden verilmiş iptal kararının yürürlüğe girmesini ümit etmeli. İkinci seçenek, iptal edildiği duyurulmuş olan yasayı (ya da hükmünü) uygulamamaktır. Anayasanın üstünlüğü ilkesi (AY. md. 11), Anayasaya aykırılığı saptanmış olan bir yasanın uygulamasına engel teşkil etmektedir67. Yıldırım, bu ikinci seçeneğin haklılığını şu gerekçelerle izah etmiştir: “Anayasanın 138. maddesi, hâkimlere her şeyden önce Anayasaya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Önüne gelen yasa hükmün(ün) Anayasaya aykırılık sebebiyle iptal edilmiş olduğunu bilen yargıç, Anayasaya, hukuka ve vicdani kanaatine göre hüküm kurarken, Anayasaya aykırı kanunu herhalde uygulamayabilecektir. Bu durumda ya mümkünse Anayasanın doğrudan uygulanması yoluna gidilecek ya da ortaya çıkan boşluk içtihatla doldurulacaktır. Anayasanın 11. ve 138. maddeleri, yargıca Anayasaya aykırılığı saptanmış yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. İptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltmak anlamına gelecek, hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır” 68. Yıldırım, iptal hükmünün duyurulmasının mahiyetini ve fiiliyatta bu yola müracaat edilmesini zorlayan sebepleri şu şekilde izah etmektedir: “AYM’nin iptal kararını duyurması, iptal edilen yasanın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında, hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasaya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir”69. 66 67 68 69 İbid., s. 602. İbid., s. 602. İbid., s. 602. İbid., s. 602. -337- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar Yıldırım, en nihayetinde, iptal kararının basın-yayın araçları vasıtasıyla duyurulması fiilini Anayasanın 153. Maddesine uygunluk açısından ayrıca değerlendirmiş ve olması gerekenleri peş peşe şu şekilde sıralamıştır: İptal kararının açıklanması her ne kadar geçici tedbir niteliğini taşımaktaysa da, Anayasaya aykırıdır. Bu sebeple AYM, iptal kararı ile yayımlanma süresini asgariye indirmelidir. Ayrıca iptal kararının yürürlüğü ertelenirken, daha titiz davranılmalıdır70. Oytan’a göre, AYM tarafından iptal kararının yürürlüğünün ertelenmesi yönünde karar verildiği durumlarda, AYM tarafından verilen iptal kararının, söz konusu kararda belirtilen tarihte yürürlüğe gireceği, bir başka ifadeyle iptaline karar verilen hukuki metnin bu tarihten itibaren yürürlükten kalkacağı kuşkusuzdur71. Cansel’e göre, yürürlüğün ertelendiği durumlarda, iptal hükmü ile yürürlükten kalkmış olan bir kanun hükmünün süre verilerek uygulanmasına devamının sağlanması, bir çelişkidir ve bu durum eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eder. Zira, iptaline rağmen, bir süre uygulanmasına devam edilen bu hüküm dolayısıyla bazı bireyler zarar görecek, süre biterek yürürlükten kalkmasından ise diğer bireyler faydalanacaklardır72. Özbudun’a göre, Anayasaya aykırılığı saptanmış bir normun bir yıla kadar varabilen bir ek süre için yürürlüğünü devam ettirmesi sakıncasız sayılamaz. Böyle bir kanunun, her ne kadar teknik yönden geçerliliğini korusa bile, sosyolojik olarak geçerliliğini yitirmiş olacağı söylenebilir. Buna karşılık, hükmün gerekçesi olarak, iptal kararının derhal yürürlüğe girmesiyle oluşabilecek hukuk boşluğunun, kamu düzeni bakımından tehlikeli olabileceği, bunu önleyici yeni bir kanuni düzenlemenin yapılabilmesi için yasama organına belli bir süre tanınması gerektiği ileri sürülmektedir. Yürürlüğün ertelenmesi kararının verilmesi ve bir yılı aşmamak şartıyla sürenin ne kadar olacağını tayin etme konusunda takdir yetkisi AYM’ne ait olduğu için, Yüksek Mahkeme, yukarıda sözü edilen mahzurları da dikkate alarak bu yetkisini çok istisnai hallerde ve iptal kararının derhal tatbik edilmesi halinde kamu düzeni bakımından gerçekten tehlikeli bir hukuk boşluğunun 70 71 72 İbid., s. 602. OYTAN, agm., s. 543. Erol CANSEL, “Anayasa Mahkemesinin Verdiği İptal Kararından Doğan Kimi Sorunlar”, Anayasa Yargısı, C. 9, Anayasa Mahkemesi y., Ankara, 1992, s. 92-93. -338- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK doğabileceği durumlarda kullanmalıdır73. Teziç’in, yürürlüğün ertelenmesi kurumuna ilişkin uygulamada fiili olarak yaşananları esas alarak, bu kuruma kuşku ile baktığı görülmektedir. Teziç’e göre, dava mahkemelerinin, iptal edilmiş ama bir süre daha yürürlükte kalan kanunların uygulanmasını ertelemek için başvurdukları bu yol, pratikte iptal kararlarının yürürlüğünün ertelenmesinin amaca hizmet edip etmeyeceği konusunda kuşku yaratmaktadır. Esasen iptal kararının yürürlüğe girmesinin ertelenmesi, kamu hizmetlerinin aksamadan yerine getirilmesi amacı ile, kamu düzenini tehdit edecek hukuki boşluğun doğmasını önlemek için, kanun koyucunun gereken düzenlemeyi yapmasına imkân sağlamaktadır. Ancak II. Cumhuriyet döneminde, AYM’nin tanıdığı süreye rağmen, kanun koyucunun bu konuda gereken hassasiyeti gösterdiği söylenemez74. Şen’e göre, 4 Temmuz 2013 tarihinde AYM tarafından verilen iptal kararının yürürlüğünün, gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yıl sonraya bırakılması, bu konuda TBMM’nden yeni kanun çıkarılmasının beklenmesi, buna gerekçe olarak da kanun boşluğunun doğmasının engellenmesi ve suç işleme eğilimi olanların serbest kalmasının önüne geçilmesi olarak gösterilmesinin kabul edilir hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır75. Kişi hürriyeti ve güvenliğinin korunduğu noktada, kanun boşluğu dikkate alınmaz. Burada bahsedilen, masumiyet/suçsuzluk karinesi ile uzun yıllardır tutuklu yargılanan insanların kişi hürriyeti ve güvenlikleridir76. Şen’in, burada yürürlüğün ertelenmesi kurumuna somut olay bağlamında eleştirel yaklaştığı, özellikle kişi hürriyeti ve güvenliğinin korunduğu durumlarda, kanun boşluğunun dikkate alınamayacağından söz ederek, mevcut yürürlüğün ertelenmesi kurumuna eleştirel açıdan yaklaştığı görülmektedir. Anayasanın 152/3. maddesindeki, “AYM, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, AYM’nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna 73 74 75 76 ÖZBUDUN, age., s. 446. TEZİÇ, age., s. 208. Ersan ŞEN, “Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı”, 6 Temmuz 2013, http://www.haber7.com/yazarlar/ prof-dr-ersan-sen/1046222-anayasa-mahkemesinin-iptal-karari, (ET: 08.05.2014). ŞEN, agm. -339- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar uymak zorundadır” şeklindeki hükümleri değerlendiren Sevinç’e göre, burada, AYM’nin, kararını “vereceği ve açıklayacağı” hükme bağlanmaktadır. AYM’nin verdiği karar, henüz gerekçesi yazılmadan ve yayımlanmadan, davaya bakmakta olan mahkemeye bildirilmektedir. Bu, gerekçesiz kısa karardır. Bildirildiği andan itibaren de, davaya bakmakta olan mahkemeyi bağlayıcı hale gelmektedir. Davaya bakmakta olan mahkemeler, karar kendilerine tebliğ edilmiş olsa da AYM’nin gerekçeli kararının yayınlanmasını beklemeyi tercih etmektedirler77. Kıratlı, AYM tarafından bir kanun ya da hükmünün iptal edildiği halde yürürlüğünün ertelendiği durumlarda söz konusu kanun erteleme süresince yürürlüğünü sürdürmeye devam edeceği için, dava mahkemesi bu kanunu somut bir olaya uygulamak durumunda kaldığında bu kanunun Anayasaya aykırılığının iddia edildiği zaman ne yapmalıdır? Sorusuna cevap olarak iki düşünce şeklinin mevcut olduğunu belirtir. Birincisi, AYM, bir kanunun veya kanun hükmünün belli bir güne kadar yürürlükte kalmasını kararlaştırdığı durumlarda, diğer organlar yanında ilgili mahkemenin de o kanunu yürürlükten kalkmadığı sürece uygulamak zorundadır. İkincisi, bu durumda tarafların davada uygulanacak kanunun Anayasaya aykırılığını iddia edebilmeli ve mahkemelerin, Anayasaya aykırılık iddiasını, ciddiliğini tartışmaksızın göz önüne alarak meseleyi mutlaka AYM’ne intikal ettirmeli. Kıratlıya göre, her iki görüşte de haklılık payı mevcuttur. Buradaki hukuki güçlük, esasında, iptal kararının yürürlüğe giriş tarihini erteleme yolunun sakıncalı durumundan doğmaktadır. Fakat, hem bu sakıncalı durumun etkilerinin azaltılması, hem de adalet duygususun daha çok tatmin edilebilmesi için, ikinci görüş daha uygun görülmektedir78. Armağan’a göre, iptal kararının yürürlüğünün durdurulması yönünde karar verdiği durumlarda, fertler söz konusu kanunu def’i yoluyla AYM önüne taşıyabilmeli. Bu gibi durumlarda iptal hükmünün 6 ay sonra yürürlüğe girmesinde bir mahzur bulunmamaktadır79. 77 78 79 Murat SEVİNÇ, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Resmi Gazetede Yayımı ile Bağlayıcılığı Arasındaki İlişki”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/446/5007.pdf, (ET: 19.05.2014). Metin KIRATLI, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi y., Ankara, 1966, s. 77-78. Servet ARMAĞAN, Anayasa Mahkemesinde Kazai Murakabe Sistemi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi y., İstanbul, 1967, s. 137. -340- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK Maliye Bakanı Mehmet ŞİMŞEK’e göre, 6 ve 9 aylık erteleme süreci içinde de, iptal edilen hükümlere göre uygulamalara devam edilmelidir. Gelir İdaresi Başkanlığı’nın sitesinde yapılan açıklama da aynı doğrultuda80. AYM (eski) Başkanı Sezer’e göre, Anayasanın 153. maddesi uyarınca iptal kararının yürürlüğe girmesinin bir yıla kadar ertelendiği durumların hemen hepsinde, yasa koyucu, verilen sürelerde yeni düzenlemeler yapmayarak iptal kararıyla oluşan hukuksal boşlukları gidermemektedir. Böylece, meydana gelen yasa boşlukları, başka yasa kurallarının Anayasa’ya aykırılığı savıyla yeni itiraz başvurularına neden olmaktadır81. Doktrinde Bu Sorunun Giderilmesine Yönelik Geliştirilen Bazı Öneriler. Doktrinde bu şekilde ortaya çıkan hukuki boşluğun doldurulmasına yönelik bazı öneriler ileri sürülmektedir. (1) İptal olunan kanun tarafından yürürlükten kaldırılan bir kanuni düzenleme mevcut ise bu kanunun tekrardan yürürlüğe girmesini sağlayacak anayasal düzenlemenin yapılması82. (2) Şayet iptal olunan kanun ile yürürlükten kaldırılan bir kanun mevcut değilse, Bakanlar Kurulunun, bir yetki kanununa dayanmaksızın, AYM’nin iptal kararı doğrultusunda KHK çıkarma konusunda yetkili olmasını sağlayan anayasal düzenlemelerin yapılması83. (3) Alman AYM Kanununun 32. maddesinde önerilen, toplumu ivedi olarak tehdit eden bir tehlikenin önlenmesi, ağır zararlardan korunması maksadıyla veya daha başka önemli sebeplerden dolayı AYM’ne belli bir süre ile sınırlı uygulanabilirliği olan geçici bir kararname çıkarma yetkisinin verilmesi için gerekli anayasal 80 81 82 83 “Anayasa Mahkemesi’nin İptal Ettiği ama İptalini Ertelediği Hükümler Uygulanmalı mı?”, 23 Ekim 2009, http://www.burakaslanpinar.av.tr/icerik/kose-yazilari/anayasa-mahkemesinin-iptal-ettigi-ama-iptalini-erteledigi-hukuml/, (ET: 08.05.2014). Anayasa Mahkemesi Başkanı Ahmet Necdet Sezer’in Anayasa Mahkemesinin 36. Kuruluş Yıldönümünde Yapmış Olduğu Açılış Konuşması, 27.04.1998), http://www.anayasa.gov.tr/icerik/ detay/41/, (ET: 18.05.2014). ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, s. 204; CANSEL, agm. s. 92-93. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, “Anayasal Denetimin Kimi Sorunları”, Yargıtay D., C. 9, S. 1-2, Ocak-Nisan 1983, s. 52-53; Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, s. 204-205. -341- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar düzenlemenin yapılması84. (4) Anayasada, ortaya çıkabilecek hukuki boşluğu doldurucu nitelikte bir hükmün mevcut olmaması halinde, ortaya çıkan sorunun çözümlenebilmesi için mahkemelere yorum yoluyla bu boşluğu doldurma yetkisinin verilmesi85. (5) İptal kararlarının geriye yürürlüğünün sağlanması86. (6) Kararların yayımlanmasında gerekçeli kararın yazılması zorunluluğu aranmaksızın, “iptaline karar verilen kanun hükümlerinin, karar tarihinde yürürlükten kalkacağı” ve aynı tarihte kararın hüküm kısmının yayımlanması esası benimsenebilir. Anayasanın üstünlüğü ilkesine bağlı kalan böyle bir çözümün, anayasa yargısının işlevi ile daha uyumlu olacaktır87. Genel Değerlendirme ve Kanaatim AYM tarafından bir kanun ya da hükmünün Anayasaya aykırı olduğu tespit edilerek iptal olunduğu, sözlü açıklama, kısa kararın Resmi Gazetede yayımlanması veya davaya bakmakta olan mahkemeye bildirilmesi, iptal kararının AYM’nin kendi internet sitesinden duyurulması yollarından birisi ile bilinebilir hale geldiği veya AYM kararı gerekçeli olarak yayımlanmadığı halde iptal kararının yürürlüğünün ertelendiği dönemlerde, bu durumdaki normun; geçmişte işlenen ve henüz sonuçlandırılmamış olan yargısal ihtilaflara veya yürürlüğün ertelendiği ya da gerekçeli kararın henüz yayımlanmadığı dönemde işlenen fiil ve işlemlere uygulanıp uygulanmayacağı, halen yargıdaki uyuşmazlıkların bundan etkilenip etkilenmeyeceği hususu ülkemizde önemli bir mesele haline gelmiş bulunmaktadır. Burada bir ikilem yaşanmaktadır, acaba Anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkeleri gereğince Anayasaya aykırılığı sabit olan bir kanunun uygulanmaması anayasal açıdan sorun teşkil eder mi, diğer yandan yine Anayasanın 153/3. maddesi icabı yürürlükte olan bu kuralların erteleme dönemi içerisinde uygulanması, anayasanın üstünlüğü ilkesi ile çelişme arz eder mi? Bu sorulara verilecek cevaplar, bu meseleye ilişkin yaşanan sorunların çözüme kavuşturulması açısından 84 85 86 87 ARMAĞAN, age., s. 135-136; ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, s. 205; CANSEL, agm., s. 93. ALİEFENDİOĞLU, Anayasal Denetimin Kimi Sorunları, s. 53. ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, s. 204. KANADOĞLU, age., s. 285. -342- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK hayati derecede önem arz etmektedir. Bu gibi durumlarda, iptal olunduğu açıklanan kuralların uygulanıp uygulanmayacağı konusunda, hem doktrinde, hem de yargı organlarında çok farklı düşünce ve uygulamalar ortaya çıkmakta olduğu görülmektedir. Yargıtay’da genellikle bu tür kuralların gerekçeli karar yayımlanıncaya ya da erteleme süresi sona erinceye kadar uygulanması yoluna gidildiği halde, Danıştay’da durum farklılık arz etmektedir. Bazı Daireler Yargıtay’ın kararları ile uyumlu yönde kararlar verirlerken, çok istisnai olarak bazı Danıştay dairelerinin farklı yönde kararlar verdikleri görülmektedir. Benzer durum idare ve vergi mahkemelerinde de söz konusu olmaktadır. Fakat gerek Danıştay Dava Daireleri Kurulu gerekse Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu olsun, daire ve ilk derece mahkemeleri tarafından bu tür kuralların uygulanması gerektiği yönünde verilen kararlar, iptal edilerek geçersizleştirilmektedir. Bu vesileyle, Danıştay’da hâkim uygulama, bu dönemlerde iptal olunduğu bir şekilde bilinen kararların uygulanmaması yönündedir. Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından verilen kararlar da Danıştay’daki hâkim uygulama ile paralellik arz etmektedir. AYM’nin bu konuya ilişkin eğilimi ise Yargıtay ile benzerlik arz etmektedir. “AYM kararlarının geriye yürümemesi” ilkesi ile birlikte bir de AYM kararlarının gerekçelerinin geç yazılıyor olması, gerekçeli iptal kararı yayımlanıncaya kadar söz konusu kanunun Anayasaya aykırılığının sabit olmasına rağmen uygulanmasına devam edilmesi ve bazı dönemlerde bu normun uygulanmasının oldukça artış göstermesi vb. sebeplerle, fiili uygulamalarda iptale ilişkin kararların etkinliğini yitirdiği düşünülerek, iptal kararlarının uygulanmasının bu şekilde öne alınması yoluyla, iptal kararlarının etkinliğinin artırılmasının amaçlandığı söylenebilir. Burada fiili olarak yaşanan bazı sorunların, yine fiili uygulamalarla, bazı Anayasal bariyerler de aşılmak suretiyle çözümler geliştirilmeye çalışıldığı söylenebilir. Bir diğer ifadeyle, “madem AYM iptal ettiği kararları kamuoyuna duyurduktan sonra bazen aylar, bazen de yıllar sonra ancak gerekçeleri yazıyor, ya da Anayasaya aykırılığını tespit ettiği kurala ilişkin gerekçeli kararı da resmi gazetede yayımladığı halde, bu kararın uygulanmasını bir yılı aşmamak üzere erteliyor, bu yolla anayasaya aykırı olduğu bilinen kuralların uygulanmasına sebep oluyor, bu durum, anayasanın üstünlüğü, hukuk devleti ve hukuk etiği ile çelişme arz ediyor”, o zaman uygulamada bu durumlara mani olmak lazım mantığı ile fiili -343- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar çözümlerin geliştirildiği söylenebilir. Kanaatimce, iptal kararlarının hüküm kısmının “basın açıklaması” yoluyla kamuoyuna duyurulması, anayasada yer alan “iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanması yasağı” ile açıkça çelişme arz etmektedir. Anayasanın 153. Maddesi hükmü gayet açık ve nettir: “İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz”. Benzer şekilde, iptal kararlarının gerekçesi olmaksızın kısa karar şeklinde davaya bakmakta olan mahkemelere bildirilmesi ya da AYM’nin anayasallık denetimine konu olan kanunu ya da bazı hükümlerini iptal ettiğini kendi internet sitesinden duyurması yönündeki uygulamalar da aynı hüküm gereğince açıkça Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Bu uygulamalar, uygulayıcı mahkemeler açısından söz konusu kanunların uygulamamaları yönünde tutum almalarına bir nevi davetiye çıkarmak manasına da gelmektedir. Anayasaya aykırılığı basın açıklaması, kısa kararın yayımlanması, kısa kararın davaya bakmakta olan mahkemeye bildirilmesi, iptal kararının AYM’nin internet sitesinden duyurulması ya da iptal kararının yürürlüğünün ertelenmesi yollarından birisi ile bilinen kanun ya da bazı hükümlerinin uygulanmaması yönündeki uygulamaların, anayasal zeminde çeşitli yönlerden sorunlu olduğu kanaatindeyim. Şöyle ki; Her ne kadar bazı yargı mercileri, anayasaya aykırılığı sabit olan ya da bir şekilde bilinen kanun hükümlerinin uygulanması Anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmaz deseler de, bu gerekçede isabet yoktur. Çünkü, anayasanın üstünlüğü ilkesi bilakis bu durumdaki kanun hükümlerinin uygulanmasını gerektirir. Şöyle ki, Anayasanın üstünlüğü, bir yönüyle siyasi sürecin işleyişinde rol sahibi olan bütün ilgili aktörlerin anayasal ilke ve normlara uygun davranmalarının sağlanması88, diğer yönüyle de normatif değerler bakımından Anayasanın diğer bütün hukuki işlemlerden üstün olması anlamına gelir89. Anayasanın genel bağlayıcılığı şeklinde de ifade edilen, siyasi sürecin işleyişinde rol sahibi olan bütün ilgili aktörlerin anayasal ilke ve normlara uygun davranmaları manasında anayasanın üstünlüğü ilkesi ile bütün kamu otoritelerinin faaliyetlerinde anayasaya uymak zorunda olmaları amaçlanır. Bu manada anayasanın üstünlüğü, her şeyden önce, anayasa haricinde 88 89 Mustafa ERDOĞAN, Anayasa Hukuku, 7. B., Orion y., Ankara, 2011, s. 36. Adnan KÜÇÜK, Anayasa Hukuku, 3. B., Orion y., Ankara, 2013, s. 15. -344- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK yetkinin kaynağının olmaması, devlet ve diğer kamu otoritelerinin hukuki varlıklarının kaynaklarının bizzat Anayasa olması demektir. Anayasanın üstünlüğü ilkesinin bu yönüne tekabül eden Anayasa kuralına 1982 Anayasasının 6. maddesinde yer verilmiştir. Bu maddeye göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”. Anayasanın üstünlüğü ilkesine göre, her bir kamusal makamların belli alanlarda anayasada kaynağını bulan bazı yetkileri haiz olmaları onların yapmış oldukları işlemleri anayasal zeminde meşru olarak görülebilmesi için tek başına yeterli değildir, ayrıca bu yetkilerin anayasada tanımlanan usul ve esaslar çerçevesinde kullanılması icap eder90. Bir ülkede yazılı anayasa yapmak, devleti ve çatısı altındaki bütün kamu otoritelerini bağlayan, bu bağlamda keyfiliklere mani olmak maksadıyla kamusal yetkileri tahdit eden bir takım üstün normatif esaslar koymak demektir. 1982 Anayasasının 11/1. maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” hükmü ile bu mana ifade edilmektedir. Anayasa, üstünlüğü sayesinde, hem yöneticilerin yetki alanını tayin etmek suretiyle sınırlayacak, hem de onların iradelerinin, anayasaya uygunluk süzgecinden geçirilmeleri neticesinde, meşru sayılmalarını sağlayacaktır. Bu rejimde yetkiler, her bir organın kendi takdirleri ile değil, egemen iktidar tarafından kabul edilen anayasa vasıtasıyla tayin edilerek onlara verilmiştir. Bu vesileyle bir organın, sahip olduğu yetkilerin kaynağı kendi iradesi değil, kendisine riayet etmek zorunda olduğu bu Anayasa metnidir. Anayasanın bağlayıcılığının gözetilmemesi, kamu makamları bakımından bazen “anayasayı ihlâl” şeklinde ortaya çıkabilir. Anayasayı ihlâl, “bir kamu otoritesinin esaslı bir anayasa hükmünü bilinçli ve sistemli olarak uygulamaması” durumunu ifade eder91. Bu sebeple, Anayasayı ihlal kapsamında yer alan her bir davranış, aynı zamanda Anayasanın üstünlüğünün ihlali manasına da gelmektedir. Bir diğer anlamı bakımından Anayasanın üstünlüğü, hukuki işlemler hiyerarşisi ile alakalı olup, onun normatif değeri bakımından diğer bütün hukuki işlemlerden üstün olduğunu ifade eder. Anayasanın üstünlüğü ilkesi bu manası itibariyle Hans Kelsen’in “normlar 90 91 ERDOĞAN, age., s. 36. İbid., s. 37. -345- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar hiyerarşisi” teorisine karşılık gelir. Bu görüşe göre, Anayasa, hiyerarşik olarak, başta kanun olmak üzere bütün hukuki işlemlerin üstünde yer almak suretiyle hukuki düzen içerisinde en üst noktaya yerleştirilir92. B bir üst norm olan Anayasa, diğer Anayasa altı işlemlerin geçerlilik sebebi olduğu gibi, diğer alt normlar da meşruluklarını ve etkinliklerini kendilerinden üstte olan normlardan alırlar. Bu şu manaya gelmektedir: Hukuku uygulayan ve yürürlüğe girdiren her zemindeki organ, şayet geçerli ve meşru bir norm vücuda getirmek veya uygulamak istiyorsa, mutlaka bir üst norma uygun hareket etmelidir. Buna göre, hukuku tatbik eden ya da yürürlüğe koyan her kademedeki organlar, meşru ve geçerli bir norm yapmak ya da uygulamak istiyorlarsa, bir üst norma uygun davranmak zorundadırlar. Aksi takdirde vücuda getirmiş oldukları ve uygulamaya koydukları her bir norm, hem “gayrı meşrudur”, hem de etkili olmaları mümkün değildir93. Kelsen’e göre, hukuk normu, ancak kendisinden daha üstün olan normlara aykırı olmadığı durumlarda geçerli hale gelir. Bu sebeple, bir kanun ancak anayasaya aykırı olmadığı sürece geçerli olabilir. Anayasaya uygunluk denetiminin olmadığı bir yerde bu üstünlüğün bir anlamı olmayacaktır94. AYM’leri, Anayasanın üstünlüğü ilkesinin hukuki yöntem ve araçlarla korunması işlevini yerine getirmektedirler. Bu işlev anayasa yargısının varlık sebebini ve meşruiyet temelini oluşturur. Hukukun genel ilkeleri ve Anayasa kurallarıyla bağdaşmayan işlem ve eylemler ile yasama tasarruflarının anayasa mahkemelerince çeşitli hukuksal yaptırımlara bağlanması, anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin zorunlu bir sonucudur95. Burada Anayasanın üstünlüğü ilkesinin bir yönü, kullanılan yetkilerin Anayasa kaynaklı olması ve anayasal usullere riayet edilmesi, diğer yönünü de Anayasa altı işlemlerin Anayasaya aykırı olmamasıdır. 1982 Anayasasına göre, AYM tarafından verilen iptal kararlarının mutlaka gerekçeli olması ve gerekçesi yazılmaksızın açıklanmaması (md. 153/1) bir anayasal emir niteliğine sahiptir. Diğer yandan Anayasanın 153/3. maddesine göre, “Kanun, KHK veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının 92 93 94 95 İbid., s. 37. Hans KELSEN, La Methode et La Nature Fondamentale de la Theoric du Droit Revue Metaphysque et Morale, 1934, s. 183’den nakleden: Niyazi ÖKTEM, “Hukuk Felsefesi ve Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, C. 8, Yıl 1991, Anayasa Mahkemesi y., Ankara, s. 268. KABOĞLU, age., s. 16. “Anayasa Mahkemesi Başkanı Tülay Tuğcu’nun Anayasa Mahkemesinin 44. Kuruluş Yılı Açılış Konuşması”, http://www.anayasa.gov.tr/icerik/detay/49/, (ET: 18.05.2014). -346- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar”. Bu hükümlere göre, iptal kararlarının anayasal zeminde vücut bularak tekemmül etmesinin olmazsa olmaz şartlarından birisi de, iptal kararlarının gerekçeli olarak Resmi Gazetede yayımlanmış olmasıdır. Bu anayasal şekil şartlarına riayet etmeksizin yapılan bir işlem, anayasal manada tekemmül etmiş bir iptal işlemi olmayacaktır. Bu vesileyle, gerek basın açıklaması, kısa kararın yayımlanması, kısa kararın davaya bakmakta olan mahkemeye bildirilmesi, gerekse iptal kararının AYM’nin internet sitesinden duyurulması yoluyla olsun, ortada Anayasa tekniğine uygun olarak tekemmül etmiş bir iptal kararının varlığından söz edilemez. Anayasal manada tekemmül etmiş bir iptal kararının varlığı ancak, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlanması ile ortaya çıkar. Bu anayasal usule uymamak, hem bir anayasa ihlalidir, bu yönü itibariyle anayasanın üstünlüğü ilkesinin ihlal edilmesidir, hem de bu yolla, yargı ve uygulama mercilerinin tekemmül etmiş bir iptal kararı olmadığı halde, sanki tekemmül etmiş bir iptal kararı varmış gibi işlemler yapmalarına sebep olmaktadır. Danıştay’ın söz konusu kararlarında referans yaptığı ilkelerden birisi de hukuk devleti ilkesidir. Yani bazı yargı mercileri bu ilkeye referans yapmak suretiyle, AYM tarafından iptal olunduğu ilan olunan normu tatbik etmekten imtina etmektedirler. Bu iddianın da isabetli olmadığı kanaatindeyim. Şöyle ki, Hukuk devleti, en yalın hali ile kısaca “hukukla sınırlanmış devlet” olarak tanımlanabilir. Hukuk devleti fikri, modern devleti hukuktan hareketle temellendirme ve örgütleme eğilimi ile belirlenir ve esasını, devlet kudretinin sınırlandırılması ve denetlenmesi oluşturur96. Hukuk devletinde, hukuk, devletin hem temelini ve meşruluk kaynağını, hem de sınırını oluşturmaktadır. Bunun en önemli bir neticesi, devlet organlarının her türlü faaliyetlerinin hukuk normlarına uygunluğunun sağlanması, yani, hukukun devletin bütün faaliyetlerine tamamen egemen kılınması, kısaca hukukla yoğrulmuş bir devletin ortaya çıkmasıdır97. Hukuk devleti, devletin sınırlı olduğu noktasında odaklandığı için, bununla tabii olarak, devletin her türlü keyfiliğinin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Buradaki keyfilik, hukuk devletini, devletin hukuku anlayışından 96 97 Mithat SANCAR, “Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti”, Doğu Batı D, Y. 4, S. 13, Kasım-Aralık-Ocak 2000-01, s. 36; Devletin Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim y., İstanbul, 2000. İbid., s. 36. -347- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar ayıran anahtar kavramdır. Hukuk devleti, genellik, öngörülebilirlik ve adaleti sağlayarak, keyfiliği yok etmeyi amaçlayan bir ilkedir98. Hukuk devleti ilkesi, devletin her türlü işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına bağlılığının sağlanması yoluyla devletin hukuk çerçevesine alınmasını, hukukla bağlanmasını ve yönetimde keyfiliğin yerine kuralların hâkim olmasını ve vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulunmasını gerekli kılar. Bu ilke ile, hiçbir denetim ve sınırlamayı kabul etmeyen “mutlak güç”, karşılıklı olarak birbirlerini dışlayan kavramlardır99. Hukuk devleti, kamu gücünün, sadece şekli olarak kanunlarla dizginlenmesini değil, aynı zamanda maddi açıdan bir takım temel değerlere bağlı kılınmasını da gerekli kılar. Hayek’e göre, hukuk devleti, sadece hukuk ötesi değil, aynı zamanda anayasa ötesi bir siyasi kavramdır. Bu kavram, anayasanın içeriği konusundaki kesin gereklilikleri ifade etmektedir. Dolayısıyla, hukuk devleti, “hukukun ne olması gerektiği hakkında ve kanunların, kendisine uygun olması için, hangi genel niteliklere sahip olması gerektiği hakkında” ilkeler ortaya koyan bir doktrindir100. AYM’ne göre, hukuk devleti, bütün işlem ve fiilleri yargı denetimine bağlı bulunan101, bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlet demektir. Bu devlette hukuk güvenliğini sağlayan bir düzen kurulması asıldır102. Hukuk devleti, genel anlamda Anayasa ile kurulan düzene, hukukun temel kurallarına saygı, bağlılık ve uygunluğu anlatır103. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı olan, bu hakları koruyup güçlendiren, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurmak ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında Anayasaya ve hukuk kurallarına uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan104, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve 98 99 100 101 102 103 104 Zühtü ARSLAN, “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı”, Doğu Batı D, S. 13, Kasım-Ocak 2000-01, s. 77–78. İbid., s. 79. Friedrich August von HAYEK, The Political İdeal of the Law, National Bank of Egypt Printing Press, Cairo, 1955, s. 33’den Aktaran, ARSLAN, agm., s. 79-80. AYM, E. 1990/25, K. 1991/11, KT: 10.01.1991. AYM, E. 2003/10, K. 2006/106, KT: 23.11.2006. AYM, E. 1990/19, K. 1991/15, KT: 21.06.1991. AYM, E. 2002/38, K. 2002/89, KT: 08.10.2002; E. 2002/61, K. 2002/43, KT: 17.04.2002; E. 2003/48, K. 2003/76, KT: 23.07.2003; E. 1984/1, K. 1984/2, KT: 01.03.1984. -348- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinden uzaklaştığında niteliğinin geçersiz kalacağını bilen devlettir105. Burada hukuk devletinin iki yönü bulunmaktadır, birinci yönü itibariyle bütün yetkilerin anayasal zeminde tayin edilmiş olması, bu yolla keyfiliklerin önlenmiş olması, her türlü davranışların bu yetkiler çerçevesinde kullanılması, diğer yönü itibariyle de anayasal zeminde meşru olan ve kendisine tabi olunan hukuk kuralları ile hak ve hürriyetlerin teminat altına alınmış olmasıdır. Tekemmül etmemiş bir iptal kararı olmaksızın Anayasaya aykırı olduğu duyulan normların uygulanmaması, anayasal yetkilerin haricine çıkılması manasına gelmektedir. Burada iki tür ihlal söz konusudur; birincisi, AYM, Anayasada öngörülen usullerin haricine çıkmak suretiyle, keyfi bir tutumla Anayasayı ihlal etmiş olmakta, diğer yandan da diğer bazı yargı mercileri ile idari makamlar da anayasal manada tekemmül etmemiş bir iptal işlemi varmış gibi davranarak esasen yürürlükte olan bir kanunu tatbik etmemek suretiyle anayasal yetkilerinin haricine çıkmış olmaktadırlar. Her iki tutum da, esasen keyfilik boyutuna varabilen bir yetki kullanımına tekabül etmektedir ki, bunun da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşırlığı bulunmamaktadır. Diğer yandan, AYM tarafından verilen her bir iptal kararı ile, soyut kanun kurallarının düzenlediği alanlarda, bir hukuki boşluk meydana gelmekte, bu kurallara istinaden somut işlemlerin yapılması imkânı ortadan kalkmış olmaktadır. Bu hukuki boşluğun anayasal zeminde ortaya çıkması, ancak gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte söz konusu olmaktadır. Çünkü Anayasanın 153. maddesine göre, “İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz (md. 153/1)”, “Kanun, KHK veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar (md. 153/3)”. Bu hükümlere göre, iptal kararları anayasal usullere uygun olarak yürürlüğe girinceye kadar, bir hukuki boşluğun varlığından söz edilemez. Bir diğer ifadeyle, basın açıklaması, kısa kararın yayımlanması, kısa kararın davaya bakmakta olan mahkemeye bildirilmesi, iptal kararının AYM’nin internet sitesinden duyurulması 105 AYM, E. 1992/8, K. 1992/39, KT: 16.06.1992. AYM’nin benzer tanımları için bkz.: E. 1995/11, K. 1995/63, KT: 13.12.1995; E. 1991/9, K. 1991/36, KT: 08.10.1991; E. 1994/80, K. 1995/27, KT: 06.07.1995. -349- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar gibi hallerin hiçbirisi, yürürlükte olan bir kanunun anayasaya uygun bir usulle yürürlüğüne son veren bir işlem değildir. Bu işlemlerden birisinin gerçekleşmesi halinde söz konusu kanunun tatbik edilmemesi, anayasal olarak yürürlükte olan ve uygulanması zorunlu olan bir normun uygulanmaması, Anayasaya aykırı bir şekilde bir hukuki boşluğun meydana getirilmesi manasına gelir ki, bu yöndeki bir uygulama, her türlü kamusal yetkinin kaynağının anayasa olduğu, kaynağını anayasadan almayan hiçbir yetkinin kullanılamayacağı ilkesi ile de çelişir. Gelelim, yürürlüğü ertelenen iptal hükümlerinin tatbik edilmemesi meselesine. Yürürlüğün ertelenmesindeki temel mantık, bir hukuk boşluğunun ortaya çıkması neticesinde kamu düzeni ve kamu yararının zedelenmemesidir. Bir diğer ifadeyle yürürlüğün ertelenmesi yoluyla, iptal kararının derhal uygulanmasının, kamu düzeni ve kamu yararı bakımından doğurabileceği tehlikeli sonuçların ve kamu hizmetlerinde gerçekleşmesi muhtemel aksamaların önlenmesi, yasama organına bu konuya ilişkin yeni düzenleme yapma imkânının verilmesi amaçlanır. Maksat ortaya çıkacak bu hukuki boşluğun doğuracağı mahzurlara mani olmaktır. Danıştay’ın muhtelif Daireleri tarafından ileri sürülen “AYM’nin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukukî bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklara hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralların uygulanması ve uyuşmazlıkların bu kurallara göre çözümlenmesi sonucunu doğurmaz”106 şeklindeki görüşün “hukuki boşluk” kavramıyla uzaktan yakından alakası yoktur. Bilakis bu tür bir anlayış hukuki boşluğun ters yüz edilmesi neticesini ortaya çıkaracaktır. Hukuki boşluğun meydana getirilmemesinin sadece “yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak” şeklinde anlaşılması, hukuki boşluk kavramının hiç anlaşılmaması manasına gelir. Esasen yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanınması, hukuki boşluğun meydana gelmemesi için öngörülen bir yöntem, ileride hukuki boşluğun ortaya çıkmamasını sağlamak için benimsenen bir önleyici tedbirdir. Şayet erteleme süresi içerisinde Anayasanın yürürlükte olduğunu söylediği bir kural tatbik edilmiyorsa, işte 106 Danıştay Beşinci Dairesi, E. 1992/1219, K.1992/3872, KT: 23.12.1992. -350- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK asıl hukuki boşluk bu durumda ortaya çıkar. Ve AYM’nin ortaya çıkmasını istemediği ve anayasal olarak gerçekleşmesi arzu edilmeyen hukuki boşluk bu durumda ortaya çıkacaktır. Bu hukuki boşluk neticesinde gerçekleşmesi muhtemel olan kamu yararını ve kamu düzenini tehdit edici ya da ihlal edici neticeye ilişkin en çarpıcı misal şu şekilde verilebilir. 26.09.2004 Tarih ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu kabul edilmiş ve 04.11.2004 Tarih ve 5252 Sayılı “Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun” ile 01.03.1926 Tarih ve 765 Sayılı eski Türk Ceza Kanunu açıkça ilga olunmuştur. AYM’nin 5237 Sayılı yeni Türk Ceza Kanununun tamamını iptal ederek açıkça ilga ettiğini ve bu iptal kararının yürürlüğünü de bir yıl süreyle ertelediğini farz edelim. Diğer yandan bu kanun toplumsal hayat açısından hayati önemi haiz olduğu için, AYM başkanının da bu kanunu iptal ettiğini basın araçları vasıtasıyla ve kendi internet sitesinden kamuoyuna duyurduğunu farz edelim. Daha sonra AYM’nin bu kanunun gerekçesini 3 yıl sonra yazdığını düşünelim. Üç yıllık gerekçeli kararın yazılmasına ilave olarak bir yıllık erteleme süresi de dikkate alındığında TBMM’nin de iptal kararının açıklandığı tarihten itibaren dördüncü yılın sonlarına doğru yeni Ceza Kanununu kabul ettiğini farz edelim. Bu durum karşısında, yürürlüğün ertelenmesinin sadece yasama organına kanuni düzenleme yapmak için zaman tanımak olduğunu, bu durumda Anayasaya aykırılığı sabit olan bir kanunun uygulanmasının söz konusu olamayacağını söylemek, bu dönem içerisinde iptal olunan suçların tamamının suç olmaktan çıkması neticesini ortaya çıkaracaktır. Çünkü, suç ve cezada kanunilik ilkesi gereğince kanunla yasaklanmayan hiçbir fiil suç olarak kabul edilip cezalandırılamaz. Bu durumda adam öldürmeden, hırsızlığa, gasptan diğer suçlara varıncaya kadar her türlü suç fiili artık suç olmaktan çıkacaktır. Benzer durum Medeni Kanun, Ticaret Kanunu ve diğer kanunlar için de geçerlidir. Belki az kapsamlı kanuni hükümlerin iptalinde bu boşluk bu çarpıcılıkta gözlemlenemese de, bu şekilde kapsamlı bir iptal kararı halinde, ortaya çıkaracak hukuki boşluğun meydana getireceği kamu düzeni bozulması riskinin büyüklüğü çok daha bariz olarak görülebilmektedir. İşte Anayasa koyucunun ortaya çıkmasını istemediği hukuki boşluk böyle bir şeydir. Danıştay Daireleri tarafından geliştirilen bu tür bir yorumun hukuki boşluğun gerçek manası ile bağdaşırlığı yoktur. Asıl bu yorum halinde, korkulan ve tehlikeli olan hukuki boşluk ortaya çıkacaktır. Anayasaya aykırı olduğu bilinen kanun hükümleri uygulanamaz -351- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar şeklindeki yorumun benimsenmiş olması halinde, AYM kararlarının iptal edildiğinin duyulduğu tarihten Gerekçeli Kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarihe ya da iptal kararının yürürlüğünün ertelendiği durumlarda erteleme süresi içerisinde geçerli olmak üzere, ABD Federal Yüksek Mahkemesinin bir normu Anayasaya aykırı bulduğu kararlarının hukuki durumuna benzer bir durum ortaya çıkmaktadır. Çünkü Federal Yüksek Mahkemenin, yasama işlemlerini resmen iptal etme yetkisi mevcut değildir. O, sadece Anayasaya aykırılık tespitinde bulunabilir. Bu kararın hukuki neticesi, ilgili normun “ihmal edilmesi”; yani uygulamada bu yasama işleminin tatbik edilmemesidir. Dolayısıyla hukuken yürürlüğünü sürdürdüğü halde107, fiiliyatta ve resmiyette tatbik edilmeyen bir hukuki durum ortaya çıkmaktadır. Bu durumda her ne kadar Anayasaya aykırılığı ilan olunan yürürlükte kalmaya devam eder, bir diğer ifade ile resmi olarak yürürlükten kalkmaz ise de, diğer mahkemeler tarafından def’i (itiraz, somut norm denetimi) yolu kapsamında ön mesele yoluyla yasama işlemlerinin anayasaya uygunluğu konusunda vermiş olukları kararlar hakkında, hukuki başvuru yollarıyla Federal Yüksek Mahkeme tarafından nihai olarak incelenip karara bağlandığı için, Federal Yüksek Mahkemenin Anayasaya aykırı olduğuna hükmettiği kanunlar, her ne kadar teknik olarak “iptal” edilmiş değil iseler de, artık bu durumda olan kanunlar fiiliyatta tatbik edilmez hale gelirler108. Tabiri caiz ise Anayasaya aykırılığı ilan olunan bir hukuki norm bitkisel hayata girdirilmiş olmaktadır; nasıl bitkisel hayata giren bir kişi hakkında “bu kişi ölü değildir fakat aktif hayati faaliyetleri de yerine getiremez” deniliyorsa, Anayasaya aykırılığı ilan olunan yasama işlemi hakkında da “Bu norm iptal olunarak yok edilmiş değildir, ama fiiliyatta tatbik edilebilmesi de söz konusu olmamaktadır”. Anglosakson Hukukunun cari olduğu ABD hukuk sisteminden farklı olarak Kara Avrupası hukuk düzeni içerisinde yer alan Türkiye’de de benzer bir eğilimin söz konusu olması kabul edilebilir bir durum değildir. Bu yolun Anayasanın 153. Maddesi hükümleri karşısında önünün kapalı olduğu söylenebilir. Özellikle iptal kararlarının yürürlüğünün ertelendiği durumlarda, TBMM’nin çoğu kereler, bir kanunun ya da kanunun bazı hükümlerinin AYM tarafından iptal olunması neticesinde ortaya çıkan hukuki boşluğun doldurulması için verilen süre içerisinde ya da bu sürenin verilmediği durumlarda gerekli kanuni düzenlemeyi 107 Kemal GÖZLER, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, 1. B, Ekin y., Bursa, 2010, s. 433. 108 ERDOĞAN, age., s. 44; KÜÇÜK, age., s. 167. -352- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK yapmadığı söylenebilir. Fakat TBMM’ne bu sürenin verilmiş olmasıyla esasen ona bu süre içerisinde kanuni düzenleme yapma fırsatı tanınmış olmaktadır. Bu yetkinin kullanılması tamamen takdire bağlıdır. Bu takdirin kullanılması da, diğer yasama işlemlerinde olduğu gibi, toplumsal ihtiyaçların varlığına ve bu ihtiyacın olduğuna TBMM’nin kanaat getirmesine bağlıdır. Şayet TBMM bu kanaate ulaşmamış ise lüzumlu kanuni düzenlemeyi yapmayabilir. O zaman, erteleme süresi sonunda, hukuki boşluk, fiilen ve hukuken ortaya çıkmış olacaktır. Bütün bunlardan sonra olması gerekenler şu şekilde sıralanabilir: (1) Tekemmül etmiş bir iptal kararı ancak, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlanması ile ortaya çıkar. Gerekçeli karar yazılmadıkça tekemmül etmiş bir iptal kararının varlığından söz edilemez. Bu sebeple de, bir kanunun iptal olunduğunun basın açıklaması, kısa kararın yayımlanması, kısa kararın davaya bakmakta olan mahkemeye bildirilmesi, iptal kararının AYM’nin internet sitesinden duyurulması gibi hallerde tekemmül etmiş bir iptal kararının varlığından söz edilemez. (2) Gerek itiraz yoluyla gerekse iptal davası yoluyla olsun, AYM tarafından verilen iptal kararları, gerekçesi yazılıp Resmi Gazetede yayımlanıncaya kadar yürürlüktedir ve bu durumdaki kanun hükümlerinin uygulanması zorunludur. Aksi takdirde yürürlükte olan kanunların anayasaya aykırı bir şekilde uygulanmaması durumu ortaya çıkar. Benzer durum, iptal kararlarının yürürlüğünün ertelendiği durumlarda da söz konusudur. (3) Gerek AYM’nin iptal kararlarını gerekçesi yazılmaksızın çeşitli şekillerde açıklanmış olması, gerekse diğer yargı mercilerinin anayasal olarak yürürlükte olduğu halde bunları tatbik etmemesi, Anayasada açıkça yasaklanan bir yetkinin kullanılması manasına gelmektedir. Asıl anayasanın üstünlüğünün ihlali bu şekilde ortaya çıkmaktadır. Çünkü bu durumda, hem kaynağını anayasadan almayan bir yetki kullanılmak suretiyle Anayasanın 6. maddesinde yer alan “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmü, hem de kendilerini sıkı bir şekilde Anayasa ile bağlı hissetmeyerek 11. maddede yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” hükmü ihlal edilmiş olmaktadırlar. -353- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar (4) Kamu düzeninin bozulması ve kamu yararının ihlal olunması neticesini ortaya çıkarabilecek bir hukuki boşluğun ortaya çıkmaması için, hem bir kanunun iptal olunduğunun basın açıklaması, kısa kararın yayımlanması, kısa kararın davaya bakmakta olan mahkemeye bildirilmesi, iptal kararının AYM’nin internet sitesinden duyurulması gibi hallerde, gerekse iptal kararının yürürlüğünün ertelendiği durumlarda, iptal olunduğu açıklanan kanun hükümlerinin uygulanmaya devam edilmesi gerekmektedir. SONUÇ Türkiye’nin bir hukuk devleti olabilmesi ve Anayasanın üstünlüğünün tesis edilebilmesi her şeyden önce Anayasanın üstünlüğünü sağlamakla mükellef olan AYM ile anayasal zeminde hukuki ihtilafların çözümlenmesi kapsamında kanunların uygulanmasını sağlamak suretiyle adaleti tesis ile görevli olan bütün diğer yargı mercilerinin yetkilerini anayasal çerçevede kullanmalarına bağlı bulunmaktadır. Bu mahkemeler, hukuk devleti ve anayasanın üstünlüğü ilkeleri ile çelişme pahasına, tabiri caiz ise inisiyatif alarak anayasal yetkilerinin ötesine geçerek kararlar vermeye yöneldikleri her bir durumda, hem bu kurumların hukuki meşruiyetleri tartışılır hale gelebilecek, bundan başta yargı kurumlarının bizzat kendileri zarar görecekler, hem de genel manada hukuki istikrar zedelenebilecektir. Bunun neticesi ve mahiyeti bir nevi yargısal aktivizm ve hâkimler yönetimidir. Oysa bir hukuk devletinde olması gereken, yargının kendi hukuki yetki mecrası içerisinde kalmasıdır. Bu yöndeki her bir hukuki mecra ihlali, alacakları aşırı eleştiri ve tepkiler sebebiyle yargının zayıflamasına sebep olacak, yargıya yönelik güven aşınması bu kurumun anayasal zeminde icra etmesi gereken fonksiyonların uzağinda kalmasına sebep olabilecektir. Artık Türkiye’de başta AYM olmak üzere her kademede yer alan yargı mercilerinin de anayasal sınırlar ve hukuk içerisinde güçlü oldukları bir döneme gelinmesi gerekmektedir. Her ne kadar yargının bu yolla inisiyatif alarak anayasa dışı yetki kullanımına yönelmesi, onların sistem içerisinde güçlü oldukları izlenimini verse de, bir hukuk devleti içerisinde güçlü olması gereken yargı bu şekilde güçlü olan yargı değil, anayasal yetkileri içerisinde güçlü olan yargıdır. Bunun gerçekleşmesi de, her şeyden önce, hem yargı mercilerinin, hem de idari mercilerin, anayasal olarak yürürlükte -354- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK olan kanunları tatbik etmelerine ve diğer alanlarda da anayasal sınırlar içerisinde hareket etmelerine bağlı bulunmaktadır. Burada iptal kararlarının yürürlüğünün ertelenmesi halinde AYM’nin biraz daha dikkatli olması gerektiği söylenebilir. Özbudun’un da ifade ettiği şekilde, yürürlüğün ertelenmesi kararının verilmesi ve bir yılı aşmamak şartıyla sürenin ne kadar olacağını tayin etme konusunda takdir yetkisi AYM’ne ait olduğu için, Yüksek Mahkeme, yukarıda sözü edilen mahzurları da dikkate almak suretiyle bu yetkisini çok istisnai hallerde ve iptal kararının derhal tatbik edilmesi halinde kamu düzeni bakımından gerçekten tehlikeli bir hukuk boşluğunun doğabileceği durumlarda kullanmalıdır109. AYM, bu temenniye riayet ettiği ölçüde, yürürlüğün ertelenmesinin, kamu düzeni ve kamu yararı ile uyumlu olduğu söylenebilecektir. *** 109 ÖZBUDUN, age., s. 446. -355- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar KAYNAKÇA ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Anayasal Denetimin Kimi Sorunları”, Yargıtay D., C. 9, S. 1-2, Ocak-Nisan 1983. ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Türk Anayasa Mahkemesinin İşleyişi ve Karar Alma Süreci”, Bahri Savcı’ya Armağan, Ankara Mülkiyeliler Birliği Vakfı y., Ankara, 1988. ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, “Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Anayasa Yargısı”, Amme İdaresi D., C. 24, S. 3, Yıl 1991. ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin y., Ankara, 1996. ARMAĞAN, Servet, Anayasa Mahkemesinde Kazai Murakabe Sistemi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi y., İstanbul, 1967. ARSLAN, Zühtü, “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı”, Doğu Batı D, S. 13, Kasım-Ocak 2000-01. BİLGEN, Pertev, “Kanunların Uygulanmasının Anayasa Mahkemesi Tarafından Durdurulması”, Anayasa Yargısı, C. 12, Anayasa Mahkemesi y., Ankara, 1995. ERDOĞAN, Mustafa, Anayasa Hukuku, 7. B., Orion y., Ankara, 2011. CANSEL, Erol, “Anayasa Mahkemesinin Verdiği İptal Kararından Doğan Kimi Sorunlar”, Anayasa Yargısı, C. 9, Anayasa Mahkemesi y., Ankara, 1992. GÖZLER, Kemal, Türk Anayasa Hukuku, Ekin y., Bursa, 2000, s. 492. GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, 1. B, Ekin y., Bursa, 2010, s. 433. GÖZLER, Kemal, Anayasa Yargısı Bölüm 22, http://www.anayasa. gen.tr/anayasa-yargisi.htm, (ET: 29.05.2014). KABOĞLU, İbrahim Ö., Anayasa Yargısı, 4. B., İmge y., Ankara, 2007. KANADOĞLU, Korkut, Anayasa Mahkemesi, Beta y., İstanbul, -356- Yrd. Doç. Dr. Adnan KÜÇÜK 2004. KIRATLI, Metin, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi y., Ankara, 1966. KÜÇÜK, Adnan, Anayasa Hukuku, 3. B., Orion y., Ankara, 2013. OYTAN, Muammer, “Yasa Boşluğu Sorunu”, Ankara Barosu D., S. 4, Yıl 1984. ÖKTEM, Niyazi, “Hukuk Felsefesi ve Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, C. 8, Yıl 1991, Anayasa Mahkemesi y., Ankara. ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, B. 13, Yetkin y., Ankara, 2012. SANCAR, Mithat, “Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti”, Doğu Batı D, Yıl 4, S. 13, Kasım-Aralık-Ocak 2000-01. SANCAR, Mithat, Devletin Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim y., İstanbul, 2000. SEVİNÇ, Murat, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Resmi Gazetede Yayımı ile Bağlayıcılığı Arasındaki İlişki”, http://dergiler.ankara. edu.tr/dergiler/42/446/5007.pdf, (ET: 19.05.2014). ŞEN, Ersan, “Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı”, 6 Temmuz 2013, http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/1046222anayasa-mahkemesinin-iptal-karari, (ET: 08.05.2014). TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, B. 5, Beta y., İstanbul, 1998. YILDIRIM, Turan, “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı”, Argumentum D., S. 34, Yıl. 3. -357- Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar -358-
© Copyright 2024 Paperzz
