ONDOKUZ MAYIS ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ANABİLİM DALI
TÜRK CEZA HUKUKUNDA
TAKDİRİ İNDİRİM NEDENLERİ
(TCK m.62)
Yüksek Lisans Tezi
Alahattin ŞİMŞEK
Danışman:
Yrd. Doç. Dr. Önder TOZMAN
Samsun, 2014
ONDOKUZ MAYIS ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ANABİLİM DALI
TÜRK CEZA HUKUKUNDA
TAKDİRİ İNDİRİM NEDENLERİ
(TCK m.62)
Yüksek Lisans Tezi
Alahattin ŞİMŞEK
Danışman:
Yrd. Doç. Dr. Önder TOZMAN
Samsun, 2014
BİLİMSEL ETİK BİLDİRİMİ
Hazırladığım Yüksek Lisans Tezinin bütün aşamalarında bilimsel etiğe ve
akademik kurallara riayet ettiğimi, çalışmada doğrudan veya dolaylı olarak kullandığım
her alıntıya kaynak gösterdiğimi ve yararlandığım eserlerin kaynakçada gösterilenlerden
oluştuğunu, yazımda enstitü yazım kılavuzuna uygun davranıldığını taahhüt ederim.
15/07/2014
Alahattin ŞİMŞEK
TEZ KABUL VE ONAYI
Alahattin ŞİMŞEK tarafından hazırlanan “Türk Ceza Hukukunda Takdiri
İndirim Nedenleri (TCK m.62)” başlıklı bu çalışma, __/__/__ tarihinde yapılan
savunma sınavı sonucunda oybirliği/oy çokluğuyla başarılı bulunarak jürimiz
tarafından Yüksek Lisans tezi olarak kabul edilmiştir.
İmza
Başkan: ________________________________ ____________
Üye : __________________________________ ____________
Üye : __________________________________ ____________
Yukarıdaki imzaların adı geçen öğretim üyelerine ait olduğunu onaylarım.
__/__/__
Enstitü Müdürü
ÖZET
Türk Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri (TCK m.62)
Alahattin ŞİMŞEK
Ondokuz Mayıs Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü
Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans, Temmuz/2014
Danışman: Yrd. Doç. Dr. Önder TOZMAN
Cezadan beklenen amacın gerçekleştirilebilmesi için hükmedilecek cezada
fail muhakkak dikkate alınması gerekmektedir. Cezanın kişiselleştirilmesi için en
elverişli kurumlardan biri olan takdiri indirim nedenleri 765 sayılı ETCK’nın 59.
maddesinde düzenlenmişken 5237 sayılı TCK’nda ise madde 62’de düzenlenmiştir.
Her suç ve suçlunun farklılığı karşısında adil bir cezaya hükmedilebilmesi için suç ve
suçlu iyi analiz edilmelidir. Bunun için hakimlerin hukuki bilgi yanında psikoloji,
sosyoloji gibi alanlarda da donanımlı olması gerekmektedir. Gelişi güzel kullanılan
takdiri indirim nedenleri sonucu toplumda oluşan olumsuz ‘iyi hal indirimi’ algısı bu
kurumun daha iyi kavranması ve daha işlevsel olarak yerinde kullanılması ile önüne
geçilmelidir. Bu hususta özellikle Yargıtay, hakimlerin, takdiri indirim yetkisi
çerçevesinde verdikleri kararlar üzerinde yerindelik denetimi değil hukukilik
denetimi yapmalıdır. Hakimler değerlendirmelerinde failin geçmişini, duruşmadaki
hallerini, cezanın failin geleceğine etkileri gibi benzer durumları iyi tetkik ederek
vicdani kanaati çerçevesinde adil bir cezaya hükmetme hususunda gayret göstermeli
ve bu konudaki kanaatlerini gerekçeli kararlarında göstermelidirler.
Anahtar Sözcükler: Takdiri İndirim Nedenleri, Takdiri Hafifletici Nedenler,
Esbabı Muhaffife-i Takdiriye, Cezanın Bireyselleştirilmesi, Takdir Yetkisi
iii
ABSTRACT
Extenuating Circumstances in Turkish Criminal Law (TCC s.62)
Alahattin SIMSEK
Ondokuz Mayıs University, Institute of Social Sciences
Public Law Department, Master, July/2014
Supervisor: Yrd. Doç. Dr. Önder TOZMAN
In case of punishment, before conviction, offender indubitably needs to be
paid attention in order to achieve objectives of criminal punishment. Extenuating
circumstances, which are one of the most sufficient agencies in order to personalise
the punishment, that are enacted under the section 62 of 5237 Numbered Turkish
Criminal Code, while it was under section 59 of 765 Numbered Old Turkish
Criminal Code. As every crime and offender is different than one another, in order
to give a fair punishment both crime and the offender must be thoroughly analysed.
Yet, in order to do that judges should be equipped in the areas of psychology and
sociology as well as law. By using this agent of extenuating circumstances in a much
better comprehended and functionally proper way, the negative perception of “good
conduct abatement” in the community due to misuse of extenuating circumstances,
needs to be prevented. On this subject, especially, the Supreme Court should make a
supervision of legality instead of supervison of appropriateness on the decisions that
it makes within its authority of extenuating circumstances. In their assessments,
judges should thoroughly consider the circumstances, such as the past of the
offender, the state of the offender’s during the trial and the effects of the punishment
on the future of the offender. Judges should aim a fair criminal sentence within their
conscientious judgement and they should provide this conscientious judgement of
theirs on the matter in their reasoned decision statement.
Key Vocabulary: Extenuating Circumstances, Discretionary Matter in
Mitigation, Power of Discretion, Mitigating Circumstances, İndividualization of
Punishment
iv
İÇİNDEKİLER
ÖZET..............................................................................................................iii
ABSTRACT....................................................................................................iv
İÇİNDEKİLER...............................................................................................v
KISALTMALAR...........................................................................................xi
GİRİŞ...............................................................................................................1
BİRİNCİ BÖLÜM
CEZANIN AMACI VE BİREYSELLEŞTİRİLMESİ
1.1 Genel Olarak .............................................................................................. 6
1.2. Cezanın Tanımı ve Amacı ......................................................................... 7
1.2.1. Cezanın Tanımı................................................................................... 7
1.2.2. Cezanın Amacı ................................................................................... 8
1.2.2.1. Mutlak Ceza Teorisi ..................................................................... 9
1.2.2.2. Nisbî Ceza Teorisi...................................................................... 11
1.2.2.2.1.Özel Önleme ......................................................................... 12
1.2.2.2.2.Genel Önleme ....................................................................... 13
1.2.2.3. Karma Ceza Teorisi ................................................................... 15
1.2.2.4. Türk Doktrininde Cezanın Amacı .............................................. 16
1.2.2.5. Türk Ceza Kanunu’nda Cezanın Amacı .................................... 18
1.3. Cezanın Bireyselleştirilmesi .................................................................... 21
1.3.1. Genel Olarak ..................................................................................... 21
v
1.3.1.1.Yasama Bireyselleştirmesi .......................................................... 23
1.3.1.2.Yargı Bireyselleştirmesi.............................................................. 24
1.3.1.3.İdari Bireyselleştirme .................................................................. 25
1.3.2. Bireyselleştirme Araçları .................................................................. 27
1.3.2.1. Takdiri indirim Nedenleri .......................................................... 27
1.3.2.2. Cezanın Ertelenmesi .................................................................. 27
1.3.2.3. Seçenek Yaptırımlar................................................................... 29
1.3.2.4. Süresiz Hüküm Yöntemi ............................................................ 30
İKİNCİ BÖLÜM
TAKDİRİ İNDİRİM NEDENLERİ KAVRAMI VE GELİŞİMİ
2.1.Takdiri İndirim Nedenleri Kavramı ......................................................... 32
2.1.1.Genel Olarak ...................................................................................... 32
2.1.2. Tanım ve Mahiyeti............................................................................ 34
2.1.3. Hukuki Niteliği ve Amacı................................................................. 36
2.1.4. Takdiri İndirim Nedenleri Hakkında ki Eleştiriler ........................... 38
2.1.5. Takdir Yetkisi Kavramı .................................................................... 42
2.1.5.1. Genel Olarak .............................................................................. 42
2.1.5.1.1. Takdir Yetkisi – Hukuk Yaratma ........................................ 45
2.1.5.1.2. Takdir Yetkisi- İdari Takdir ................................................ 46
2.1.5.1.3. Takdir Yetkisi- Yorum ........................................................ 46
2.1.5.2. Hâkimin Takdir Yetkisini Kullanmasında Bazı Kriterler .......... 47
2.1.5.2.1. Önyargılardan Kurtulmak ................................................... 47
2.1.5.2.2. Menfaat Çatışmalarında Adil Denge Sağlama .................... 47
2.1.5.2.3. Benzer Durumlarda Emsal Bir Çözüm Olabilmesi ............. 48
2.1.5.3. Ceza Hâkiminin Takdir Yetkisi ................................................. 48
vi
2.1.5.3.1. Bağlı Takdir Yetkisi ............................................................ 50
2.1.5.3.2 Serbest Takdir Yetkisi .......................................................... 51
2.1.6. Cezaların Arttırılması veya Hafifletilmesi ....................................... 52
2.1.6.1. Kanuni Arttırma veya Hafifletme .............................................. 53
2.1.6.2. Takdiri Arttırma veya Hafifletme .............................................. 54
2.2. Takdiri İndirim Nedenlerinin Ortaya Çıkışı ............................................ 57
2.2.1.Tarihi Gelişimi ................................................................................... 57
2.2.1.1.Roma Dönemi ............................................................................. 57
2.2.1.2.Orta Çağ Dönemi ........................................................................ 57
2.2.1.3.Aydınlık Çağ Dönemi ................................................................. 58
2.2.1.3.1. Fransız Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri .......... 59
2.2.1.3.2. İtalyan Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ........... 61
2.2.1.3.3. Diğer Ülke Ceza Kanunlarında Takdiri İndirim Nedenleri . 62
2.2.1.4.Eski Türkler Dönemi................................................................... 64
2.2.1.5.İslam ve Osmanlı Hukuku Dönemi ............................................. 64
2.2.1.6.Cumhuriyet Dönemi.................................................................... 66
2.2.2.Teorik Gelişimi .................................................................................. 66
2.3.Takdiri İndirim Nedenleri ........................................................................ 67
2.3.1. Genel Olarak .................................................................................... 67
2.3.2. 765 s. TCK’da Takdiri İndirim Nedenleri ....................................... 68
2.3.3. 5237 s. TCK’da Takdiri İndirim Nedenleri ..................................... 72
2.3.3.1. Genel Olarak .............................................................................. 72
2.3.3.2. Kanunda Yer Alan Örnek Sebepler ........................................... 79
2.3.3.2.1. Failin Geçmişi ..................................................................... 79
2.3.3.2.2. Failin Sosyal İlişkileri ......................................................... 85
2.3.3.2.3. Failin Fiilden Sonraki Davranışları ..................................... 87
vii
2.3.3.2.4. Failin Yargılama Sürecindeki Davranışları ......................... 90
2.3.3.2.5. Cezanın Failin Geleceği Üzerine Etkileri ............................ 95
2.3.3.3. Uygulamada Ortaya Çıkan Örnek Sebepler ............................... 97
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TAKDİRİ İNDİRİM NEDENLERİNİN UYGULAMASI
3.1. Takdiri İndirim Nedenlerinde Gerekçe ................................................. 103
3.1.1. Genel olarak .................................................................................... 103
3.1.2. Konu Hakkında Görüşler ................................................................ 104
3.1.3. TCK Uygulamasında Gerekçe ........................................................ 105
3.2. Takdiri İndirim Nedenlerinin Denetlenmesi ......................................... 109
3.2.1. Genel olarak .................................................................................... 109
3.2.2. Denetimi Kabul Etmeyen Görüş ..................................................... 110
3.2.3.Denetimden Yana Olan Görüş ......................................................... 111
3.2.4. Yargıtay’ın Görüşü ......................................................................... 113
3.2.5. Denetim Çeşitleri: ........................................................................... 115
3.2.5.1. Lehe Denetim ........................................................................... 115
3.2.5.2. Aleyhe Denetim ....................................................................... 117
3.2.5.3. Dolaylı Denetim ....................................................................... 118
3.3.Takdiri İndirim Nedenlerinin Uygulanması ........................................... 119
3.3.1. Genel Olarak ................................................................................... 119
3.3.2. TCK’nın 62’nci Maddesinin Uygulanması .................................... 120
3.3.2.1. Ölüm Cezası ............................................................................. 120
3.3.2.2. Ağırlaştırılmış Müebbet Hapis Cezası ..................................... 120
3.3.2.3. Müebbet Hapis Cezası ............................................................. 121
3.3.2.4. Diğer Cezalar ........................................................................... 122
viii
3.3.2.4.1. Süreli Hapis Cezaları ........................................................ 123
3.3.2.4.2. Adli Para Cezaları ............................................................. 124
3.3.2.4.3. Amme Hizmetlerinden Müebbed Mahkûmiyet ................. 125
3.3.2.4.4. Nisbî Para Cezaları ............................................................ 126
3.4. Takdiri İndirim Nedenlerinin Uygulanmasında Bazı Durumlar ........... 126
3.4.1. Birden Fazla Takdiri İndirim Sebebi .............................................. 127
3.4.2. Güvenlik Tedbirleri ve Fer’i Ceza .................................................. 128
3.4.3. Birden Fazla Ceza Öngörülen Suçlar ............................................. 130
3.4.4. Maddi ve Manevi Tazminat ............................................................ 131
3.4.5. Birden Fazla Suç veya Suçlu .......................................................... 131
3.4.6. Erteleme ve Haksız Tahrik ............................................................. 133
3.4.7. Takdiri Tezat................................................................................... 135
3.4.8. İstek ve Talep .................................................................................. 138
3.4.9. 765 s. TCK Uygulamalarının 5237 s. TCK Karşısında ki Durumu 140
3.4.10. Hakimlerin Kişisel Özellikleri ...................................................... 141
3.4.11. Kanunilik İlkesi Bakımından Takdir Yetkisi................................ 142
3.4.12. Özel Kanun Uygulamaları ........................................................... 143
3.4.13. “Kazanılmış Hak” Durumu ......................................................... 143
SONUÇ.........................................................................................................145
KAYNAKÇA...............................................................................................151
ÖZGEÇMİŞ.................................................................................................158
ix
KISALTMALAR
AD
: Adalet Dergisi
AİHM
: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS
: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AMKD
: Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi
AY
: Askeri Yargıtay
AÜHFD
: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AYKD
: Askeri Yargıtay Kararları Dergisi
AYDGK
: Askeri Yargıtay Daireler Genel Kurulu
bkz.
: Bakınız
C
: Cilt
CD
: Ceza Dairesi
CGK
: Ceza Genel Kurulu
CGTİHK
: Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun
CMUK
: 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu
CMK
: 5271 sayılı Ceza muhakemesi Kanunu
çev.
: Çeviren
ed.
: Editör
EÜHF
: Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
ETCK
: 765 sayılı Türk Ceza Kanunu
f.
: Fıkra
x
İBD
: İstanbul Barosu Dergisi
İBK
: İçtihadı Birleştirme Kararı
İÜHFM
: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
k.
: Karar Sayısı
K
: Karar
m.
: Madde
MÜHFD
: Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
no.
: Numara
Örn.
: Örneğin
RG
: Resmi Gazete
s.
: Sayfa Numarası
S
: Sayı
ss.
: sayfadan sayfaya
SÜHFD
: Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
t.y.
: Tarih bilgisi yok
T.
: Tarih
TBBD
: Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TCK
: Türk Ceza Kanunu
THD
: Terazi Hukuk Dergisi
y.y.
: Basım/yayın bilgisi yok
Yar.
: Yargıtay
YCGK
: Yargıtay Ceza Genel Kurulu
YD
: Yargıtay Dergisi
YKD
: Yargıtay Kararları Dergisi
YTCK
: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
xi
GİRİŞ
Takdiri indirim nedenleri kurumunun amacı, cezanın şahsa uyarlanması olan
cezanın bireyselleştirilmesidir. Gelişen ceza hukukunda, tamamen fiile ya da faile
dayanarak cezanın belirlenmesinin yanlışlığı zamanla anlaşılmıştır. Adaletli bir ceza
için, suçun tespitinde fiilin esas alınması gereke de cezalandırma aşamasında failin
şahsıda dikkate alınması gerekeceği kavranmıştır. Zira suçların, klasik okul
savunucularının iddia ettikleri gibi serbest bir irade ürünü olarak ortaya çıkıp
doğrudan suçun inceleme konusu yapılmasının yanlışlığını zaman göstermiştir. Bu
gün artık anlaşılmıştır ki insan gerek kendi ruh âleminin gerekse yaşadığı toplumsal
çevrenin tesirindedir ve gerçekleştirilen hareketler insanın ruhi âleminde oluşsa da bu
duyguların oluşmasına çevrenin olumlu veya olumsuz ciddi tesiri söz konusu
olmaktadır. Bu yüzden de ceza tayin edilirken suçun önemi kadar suça tesir eden
sebeplere de dikkat etmek gerekmektedir. Pozitivistlerinde iddia ettikleri gibi, suç
toplum içinde oluşmakta bu yüzdende suç hem ferdi hem de sosyal bir hadisedir. Bu
bakımdan ortaya çıkan suç karşısında uygun bir cezaya hükmedebilmek için, gerek
suçlu olan failin gerekse sosyal çevre ve suça tesiri söz konusu olabilecek harici
etmenlerin bir bütün olarak incelenmesi gereklidir. Bu da söz konusu durumu
değerlendirebilecek olan hakimlere tanınacak takdir yetkisi çerçevesinde mümkün
olabilecektir. Çünkü hakimler, kanunlarda öngörülemeyen herhangi bir durum ile
somut olayda karşılaşabilmektedirler hatta söz konusu durumları kanun koyucunun
önceden belirleyebilmesi mümkün olamamaktadır. Bu durumun dezavantajını
gidermek için hakimlere belirli alanlarda takdir yetkisi verilmesi kaçınılmazdır.
Verilen takdir yetkisi çerçevesinde cezayı hakimler bireyselleştireceklerdir zira
hiçbir suçlu ve suç diğer bir suçlu veya suça benzemez, suçlunun akli ve sosyal
durumu, ekonomik durumu, sosyal statüsü, eğitimi ve daha birçok faktör vardır ki
1
her bir suç ve suçluyu birbirinden ayırır. Bu yüzden aynı suçu işleseler dahi her faile
ayrı bir ceza uygulanması gayet tabidir.
Takdiri indirim nedenleri kavramsal olarak son yüzyılda ortaya çıkmış olsa da
esası hakimlerin yargılamadaki takdir yetkisine dayanmaktadır. Bu müessese ceza
hukukunun birçok esaslı kurumundan daha fazla ceza yargılamalarında esas olarak
uygulanmasına rağmen doktrinde üzerinde pek durulmayan bir müessesedir. Bu
müessesenin gayesi cezanın şahsa uyarlanması olan cezanın bireyselleştirilmesidir.
Zira hiçbir suçlu ve suç diğer bir suçlu veya suça benzemez, suçlunun akli ve sosyal
durumu, ekonomik durumu, sosyal statüsü, eğitimi ve daha birçok faktör vardır ki
her bir suç ve suçluyu birbirinden ayırır. Bu yüzden aynı suçu işleseler bile her faile
ayrı bir ceza uygulanması gayet tabidir.
Ceza hukukunda hakimlerin şahıslarından kaynaklanabilecek farklı kararların
en fazla söz konusu olabileceği alan, faile ve fiile ilişkin farklılıkların yorumlanması
hususunda ki takdir yetkilerinin kullanıldığı alanlardır. Ceza hukukunda hakimlere
tanınan en geniş takdir yetkisi, takdiri indirim nedenleri müessesesi ile verilmiştir.
Hakimlerin bu yetkiyi kanun koyucunun beklediği fonksiyonellikte kullanabilmeleri
için, kanunda sayılmamış, suça doğrudan veya dolaylı etkisi olduğu düşünülen ve
failin lehine değerlendirilmesi gereken hususların bu kapsamda ele alınmasıyla
sağlanabilir. Ayrıca, failin şahsının cezadan ayrık düşünülmemesi, verilecek cezanın
faile olan etkisi üzerine değerlendirmede bulunulması gibi durumların da
cezalandırmada değerlendirilmesi bu müessese ile amaçlanmaktadır. Bu bakımdan
takdiri indirim nedenleri, hükmedilecek cezada oldukça etkin bir kurum olarak
hakimlerce
kullanılabilecektir.
Ancak
bu
müessesenin
amacı
çerçevesinde
kullanılamaması günümüz uygulamasının önemli bir problemidir. Uygulamada ya
gelişi güzel olarak takdiri indirim nedenleri uygulanmakta ya da tamamen bir kenara
bırakılmaktadır. Ceza miktarında kanunun belirlediği aşağı sınırları daha aşağıya
indirebilen böylesi bir kurum failin lehine olarak verimli şekilde işlettirilememesi
büyük bir sorundur. Aynı zamanda bu kurum hakkında hakimlerin subjektif görüş ve
kanaatleri yerine olabildiğince objektif değerlendirmeler ile kullanılmasının
sağlanması hususu ayrı bir sorun olarak durmaktadır. Gündelik medya haberlerine
dahi sık sık yansıyan ve “böylesine de iyi hal indirimi olur mu” dedirtecek tarzda
2
toplumsal vicdana dokunan kararlara rastlanmaktadır.1 Bu durumda, uygulayıcıların
bu kurum hakkında yeterli bilgiye sahip olup olmadığı konusunda toplumu şüpheye
sevk etmektedir.
Türk ceza hukukunda öteden beri var olan takdiri indirim nedenleri
müessesesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile ayrı bir boyut kazanmıştır. Kanunda
örnek takdiri indirim sebepleri gösterilerek kanun koyucu adeta uygulayıcılar
tarafından 765 s. Türk Ceza Kanunu döneminde yapılan uygulama hatalarını ortadan
kaldırmak istemiştir. Yargıtay denetlemeleri, takdirin yerindeliğinden ziyade daha
çok hukuki yönüyle yapılmaya başlanmış ancak tam olarak bu konuda birlik
sağlanamamıştır. Zira birçok Yargıtay kararında yerel mahkemelerin takdiri üzerinde
değerlendirmeler
yapılmaktadır. Bunun dışında takdir
yetkisinin kullanılıp
kullanılmaması yönündeki kararlarda mutlaka gerekçe aranması, 2 kanaatimizce
Yargıtay tarafından fail lehine böyle bir uygulamanın zorunlu hale getirilmesi
oldukça yerinde bir uygulamadır.
Türk ceza mevzuatında cezanın bireyselleştirilmesi genel olarak ayrı bir
başlık olarak ele alınmamaktadır, bireyselleştirme araçları olarak kabul edilebilecek
olan “cezanın ertelenmesi” (TCK m.51), “seçenek yaptırımlar” (TCK m.50) ve
“takdiri indirim nedenleri” (TCK m.62) kurumları farklı başlıklar altında
1
Sözcü, “Hamile kadın cinayetine ‘iyi hal’ indirimi”, “Kahvaltı hazırlamadığı için hamile
yengesini döverek öldüren şahsa mahkeme ‘saygılı tutumu göz önüne alınarak’ iyi hal indirimi
uyguladı”, (3 Temmuz 2014), http://sozcu.com.tr/2014/gunun-icinden/hamile-kadin-cinayetine-iyihal-indirimi-547532/ , (Erişim Tarihi 21.06.2014)
Milliyet, “Utanç davasında ‘iyi hal’ indirimi!”, “Siirt’te 4 kızı istismar etmekten yargılanan
okul müdür yardımcısı Fahrettin K.’ye indirimli ceza uygulandığını ortaya çıktı. Yargıtay da zanlının
iyi hal indirimini onadı.”, (3 Temmuz 2014), http://www.milliyet.com.tr/utanc-davasinda-iyi-halindirimi-/gundem/detay/1737176/default.htm , (Erişim Tarihi 21.06.2014)
Sendika.org, “6 yaşındaki çocuğun tecavüzcüsüne ‘iyi hal’ indirimi”, “Mahkeme, ilk olarak
Şipal’in nitelikli cinsel istismarda bulunduğu için 15 yıl hapsi ile cezalandırılmasına, çocuğun ruh
sağlığının bozulması nedeniyle cezanın 18 yıla yükseltilmesine karar verdi. Daha sonra ise Şipal’in
sabıkasız oluşu ve iyi hali göz önünde bulundurularak ceza yeniden 15 yıla indirildi.”, (19.09.2013),
http://www.sendika.org/2013/09/6-yasindaki-cocugun-tecavuzcusune-iyi-hal-indirimi/ , (Erişim Tarihi
21.06.2014)
2
“Mahkemece, hafifletici bir nedenin bulunduğu kabul veya red olunduğu taktirde,
CMUK’un 32 ve 260’ıncı maddelerinin emredici hükümlerine göre bu husustaki gerekçenin karar
yerinde açıkça gösterilmesi zorunludur. Hüküm fıkrasında TCK’nın 59’uncu maddesinin
uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken (yukarıdaki gerekçelere binaen) şeklinde atıf yapılmış
olması, CMUK’un 32 ve 260’ıncı maddelerinin açık hükümlerine aykırıdır” (10.CD., 08.12.1994,
8811/13903 YKD. Nisan 1995, s.680 vd.)
3
mevzuatımızda yer almaktadırlar. 3 Bir diğer bireyselleştirme aracı olarak kabul
edilebilecek olan “süresiz hüküm” yöntemine ise yürürlükteki kanunumuzda yer
almamaktadır. Doktrinde takdiri indirim nedenlerinin incelenmesi konusunda
farklılık olsa da takdiri indirim nedenlerinin cezanın bireyselleştirilmesi aracı olduğu
noktasında tüm yazarların hemfikir olduğu söylenebilir. Bu yüzden biz çalışmamızda
takdiri indirim nedenlerini olması gereken kategori içerisinde değerlendirerek
çalışmamızın ilk bölümünde cezanın amacında sonra cezanın bireyselleştirilmesini
izah ettik. Zira takdiri indirim nedenleri, hâkimlerin kanundan bağımsız olarak
hükmedebilecekleri alan olarak öne çıkan bir müessesedir. Bu müessesenin kullanılış
şekli ve genel olarak kanunda yer verilişinde esas etken kanun koyucunun
cezalandırma ile güttüğü amaç bakımında ele alınabilir. Bu nedenle cezalandırmanın
amacı anlaşıldığı zaman, ceza usulleri ve cezalandırmada kullanılacak hukuki
müesseseler de ortaya konulabilir hale gelmektedir. Cezanın ne olduğu,
cezalandırmanın hangi amaçla yapıldığı ve cezalandırmada hangi hukuki
müesseselerin
kullanılabileceği
konuları
doktrinde üzerinde çokça
durulan
konulardır. Bu yüzden çalışmanın birinci bölümünde konunun girişinde cezanın
amacı hakkında kısaca bilgi verilerek ardından cezanın bireyselleştirilmesi izah
edilmeye çalışılmıştır ve daha sonrada bireyselleştirme araçlarına kısaca temas
ettikten sonra bireyselleştirme araçlarından biri olan ve çalışmamızın esasını
oluşturan takdiri indirim nedenlerini ikinci bölümde açıklamaya çalıştık.
İkinci bölümde takdiri indirim nedenlerini öncelikle kavramsal olarak olarak
açıklarken, kurumun esasını oluşturan takdir yetkisi kavramı üzerinde özellikle
durulması gerektiği için detaylıca konuyu açıkladıktan sonra takdiri indirim
nedenlerinin tarihi ve teorik olarak ortay çıkışını inceledik. Kurumun gerek 765 s.
gerekse 5237 sayılı TCK dönemlerine ayrı ayrı ele aldıktan sonra kanunda sayılan
örnek takdiri indirim nedenleri üzerinde teker teker durarak kararlar ışığında
inceledik. Kanunda sayılan örnek takdiri indirim nedenleri dışında uygulamada
ortaya çıkan sebepler üzerinde de durduktan sonra özellikle konu hakkında sıkça
tartışılan bir husus olan takdiri indirim nedenleri hakkında gerekçe sorunu ve bu
gerekçenin Yargıtay tarafından denetlenmesi sorunlarını üçüncü bölümde ayrı
3
Takdiri indirim nedenleri 765 s. Türk Ceza Kanunu’nda “Cezaya Ehliyet ve Bunu Kaldıran veya
Hafifleten Sebepler” başlığı altında ele alınmaktayken, 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nda ise “Cezanın
Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi” bölümünde yer almıştır.
4
başlıklar olarak inceledik. Çalışmamızın sonunda konu hakkında özellikle
tartışılabilecek hususları on üç alt başlık olarak ayrı ayrı incelemeye çalıştık.
5
BİRİNCİ BÖLÜM
CEZANIN AMACI VE BİREYSELLEŞTİRİLMESİ
1.1 Genel Olarak
Cezanın bireyselleştirilmesi ve bireyselleştirme araçlarının kullanılması
bakımından cezalandırılma ile güdülen amaç ayrı bir öneme sahiptir. Ceza, gerek
soyut gerekse somut belirlenirken ya da infazı süresinde güdülen temel amaç,
cezadan beklentinin ne olduğuna yöneliktir. Aranan adalete hangi yoldan ulaşılmak
istendiği yönündeki genel politikalar, cezanın amacı bakımından güdülen en temel
bakış açılardan hangisi ile yaklaşıldığına göre şekil almaktadır. Bu bakımdan gerek
cezanın bireyselleştirilmesi gerekse çalışmamızın esas konusu takdiri indirim
nedenleri bakımından cezanın amacı konusu ayrı bir öneme sahiptir.
Cezanın amaçları çerçevesinde, gerek kanun koyucu tarafından gerekse
uygulayıcı tarafından değişik cezalandırma amaçları güdülebilir. Cezaların türlerinin
ve miktarlarının farklı olması, sistem içerisinde aralarında bir denge ve ahenk
kurulmasını gerektirir. Ayrıca cezaların çeşitleri itibariyle de güdülen değişik
amaçlara ulaşmaya elverişli olması sağlanmalı ki yerine göre bu amaçlardan
bazılarına üstünlük tanınabilmelidir.4
Hakimler soyut cezanın somutlaştırılmasında, cezalandırmadan beklenen
amaçları gerçekleştirmeye çalışmaktadırlar.5 Cezadan beklenen amaca göre kanunun
tanıdığı imkanlar çerçevesinde, hakimler cezanın miktar ve türünden kaynaklanan
farklılıkları, cezadan güdülen amaç ile gerçekleştirilmek istenen adalet dengelerini
nazara alarak fail üzerinde müsahaslaştırmaktadırlar. Bu bakımdan hâkimler sonuç
4
İlhan Akbulut, “Cezanın Amaçları, Özellikleri ve Ceza Mahkumiyetinin Sonuçları”, İstanbul Barosu
Dergisi, 77/4-5-6, (Haziran 2003), s.299.
5
İlhan Üzülmez, “Yeni Ceza Kanunu'nun Sisteminde Cezanın Belirlenmesi Ve Bireyselleştirilmesi”,
Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 10/3-4, 2006, s.204.
6
cezayı belirlerken cezanın amaçları çerçevesinde işlem yapmaktadırlar. Bu yüzden
de cezanın amacı, ceza belirlenmesinde takdir hak ve yetkisini kullanan hakimler
bakımından yol gösterici niteliktedir.
Kanun koyucu soyut cezayı belirleme noktasında takdir yetkisi sınırsız olsa
da, ceza kanunlarının yapılış tekniği ve cezalandırmadan beklenen amaca göre ceza
miktarları değişebilmektedir. Ceza türlerini kanun koyucu bazen sabit cezalar olarak
kabul etse de ağırlıklı olarak cezaların belirli bir alt üst limitler arasında öngörülmesi
şeklindedir, yani kanun koyucu basamaklı (mütefavit) ceza sistemini daha sık tercih
etmektedir. Hakim vereceği ceza hükümlerinde belirlenmiş olan bu sınırlarla bağlı
olsa da asıl gözetilecek husus cezanın faile uydurulması ve onun için en ideal ceza
miktarını tespit edilmesidir. Bu konuda belirlenen soyut cezanın doğrudan
hükmedilmesi bazı adaletsizliklere sebebiyet vermesi kaçınılmaz olacaktır. Bu
yüzden belirlenen kanuni sınırlar içerisinde hakimlere takdir yetkisi tanınarak belirli
bir esneklik tanınması yerinde olacağı kabul edilmiştir. Ayrıca kanunda belirlenen
ceza sınırlarını hakimin kısmen de olsa aşabilmesine imkan tanıyan bireyselleştirme
araçlarına kanunda yer verilerek güdülen ceza amacına uygun şekilde cezanın
bireyselleştirilmesine imkan tanınmaktadır. Bu yüzden kanun koyucunun belirlediği
yasalar, cezadan beklenen amaca hizmet edecek şekilde bazı esnekliklere sahip
olmalı ve bu konuda hakimlere takdir hakkı tanınmalıdır.
Cezanın soyut olarak belirlenip kanun haline getirilmesi, ardından bu soyut
cezanın hakimler tarafından fertlere titizlikle uygulanması ve son olarak belirlenen
cezanın uygulanması yani infaz edilmesi ile son bulan cezalandırma sürecinin her
aşamasında cezadan beklenen amaç öne çıkmakta. Burada, özellikle sürecin her
aşaması ayrı bir öneme sahip olsa da ikinci aşamada cezanın mahkemece
belirlenmesi ve cezanın bireyselleştirilmişi safhaları ayrı bir önem taşımaktadır, zira
belirlenen ceza için “fail için en ideal ceza bu cezadır” denilmekte ve cezanın infazı
aşamasına geçilmektedir.
1.2. Cezanın Tanımı ve Amacı
1.2.1. Cezanın Tanımı
Ceza teriminin birçok farklı tanımından bahsedilebilir. Ceza ve cezalandırma
hakkında felsefeciler, sosyologlar ve hukukçular başta olmak üzere değişik birçok
7
tanımlamalar yapılmıştır. 6 Türk dil kurumu sözlüğünde “Uygunsuz davranışlarda
bulunanlara uygulanan üzüntü, sıkıntı, acı verici işlem veya yaptırım”7 olarak ifade
edilen ceza terimi hakkında burada sadece Türk ceza hukuku doktrininde bazı ceza
hukukçularının tanımlarına yer vermekle yetineceğiz. Centel/Zafer/Çakmut’a göre
ceza, “toplumda korunmaya değer görülen yararların ihlali durumunda devletin
gösterdiği tepkidir.”8 Nevzat Toroslu’ya göre; “ ceza, bir emri ihlal eden kimseye
çektirilen acıyı ifade eder.” 9 Ayhan Önder’e göre “ceza, toplumca değer verilen
yararların önemli derecede ihlaline karşı devletin bir reaksiyonudur.” 10 Faruk
Erem’e göre; “Suç işleyen kimsenin ıslahını sağlamak için devletin kanunla tespit ve
hükümle tatbik ettiği tedbirler cezadır” 11 şeklinde tanımlanmaktadır. Yani ceza,
kanun koyucunun yapılmasını istemediği veya istediği davranışlara aykırı
davrananlar için yine kanunda belirlediği müeyyideler ceza olarak adlandırılabilir.
1.2.2. Cezanın Amacı
Topluluk halinde yaşayan insanlar arsında bazı çatışmaların, uyuşmazlıkların
çıkması kaçınılmaz bir gerçektir. Söz konusu çatışma ve uyuşmazlıkların toplum
düzenini bozmayacak bir şekilde bertaraf edilmesi herkesin ortak arzusudur. Zira hiç
kimse daimi olarak çatışma halinde bulunmak istemeyecek ve bu durumdan
olabildiğince kaçınmak isteyecektir. Bu bakımdan yapılan davranışlar toplumca
kabul edilmeyecek tarzda ise toplum bu davranışlara reaksiyon gösterecektir. Bu
reaksiyon zaman içerisinde farklılıklar arz etse de genel olarak cezalandırma tarzında
tarih sahnesine çıktığı kabul edilebilir.12 Cezalandırma önceleri, “bana zarar verildi,
bende zarar vereceğim” anlayışı ile kişisel intikam tarzında ilerlese de, zamanla
kabile ve ilkel devlet organizasyonlarının teşekkülü ile toplumlarda sistemleştirilerek
uyuşmazlıkları çözme ve cezalandırma hakkı devlet mekanizmasına devredilmiştir.13
Zaten devlet organizasyonundan beklenen asıl amaçlardan biride zaman içerisinde
6
Bu konudaki tanımların kısa özeti için bkz. Akbulut, “Cezanın Amaçları,..” s.292 vd.
Büyük Türkçe Sözlük veri tabanı, http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts , Türk Dil
Kurumu, (Erişim Tarihi 18.05.2014).
8
Nur Centel, Hamide Zafer ve Özlem Yenerer Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, (Gözden
geçirilmiş 4.baskı), İstanbul, Beta Yayınları, (Ekim 2006), s.547
9
Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara, Savaş Yayınevi, Ekim 2012, s.402
10
Ayhan Önder, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, Filiz Kitabevi, s.484
11
Faruk Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C:II, Ankara, Seçkin Kitabevi, 1985,
s.202
12
Frank D.Day, “Ceza Hukukunun Kökeni ve Doğası”, Devrim Aydın (çev.), Ceza Hukuku Dergisi ,
S.16, (Ağustos 2011), s.240.
13
D.Day, “Ceza Hukukunun Kökeni ve Doğası”,s.241.
7
8
toplumda oluşan çatışma ve uyuşmazlıkları çözmesi bunun içinde gerekli araçları
kullanmasıdır. Bu konuda devletin uyuşmazlık giderme ve çatışmaları önleme
konusunda elinde bulundurduğu en önemli araç ise cezalandırma yetkisidir.14
Cezanın mecburiliği konusunda bazı bilim adamı, sosyolog ve düşünürler
cezanın haksız, yarasız hatta zararlı olduğunu savunmuş ve böylece cezalandırmanın
yanlış bir yöntem olduğunu iddia etmiş olsalar da cezanın vazgeçilemez ve gerekli
bir araç olduğu konusunda genel bir ittifak olduğu söylenebilir.15 Cezalandırma ile
güdülen maksat ve cezanın fail üzerindeki etkileri bakımından ulaşılmak istenen
amaç, cezalandırmaya yön verecek nitelikte esas bir fonksiyona sahiptir. Bu
bakımdan cezalandırma aracının kullanılış şekli ve bununla elde edilmek istenen
hususlar bakımından zamanla farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Zaman içerisinde bu
farklı görüşlerden toplumun içinde bulunduğu sosyal, ekonomik ve ideolojik
durumlara göre öne çıkanlar olmuştur.16
Cezalandırma ile güdülen amaç, belirlenecek ceza siyaseti açısından önemli
olduğu için sahip olunan bu amaçlara göre cezanın türü, miktarı, infazı gibi yaptırıma
ilişkin
kurallar
belirlenecek
ve
uygulamacılardan
hedeflenen
bu
amaç
istenebilecektir. Ayrıca toplumdaki her ferdin cezalandırma ile beklediği bir takım
amaçlar söz konusu olabilir, özellikle hakimler cezalandırma ile güttükleri şahsi
amaca kanunların el verdiği nispette ulaşmaya yönelik kararlar verebilirler. Bu
bakımdan doktrinde cezanın amacına ilişkin öne çıkan görüşlere değinmek yerinde
olacaktır.
1.2.2.1. Mutlak Ceza Teorisi
Bu teoriye göre ceza başlı başına bir amaçtır. Cezanın anlamı ve amacı; failin,
toplumun koyduğu kurallara karşı gerçekleştirdiği fiilden ötürü faile acı, ızdırap
14
15
16
Nevzat Toroslu Cezalandırma yetkisinin devletin bir beka sorunu olarak görmüştür; “Devlet ancak
bu aracın yardımıyla kendisine itaat ettirmeyi ve böylece hedefine ulaşmayı sağlayabilir. Bu
itibarla devlet, hiçbir zaman cezadan vazgeçemez; çünkü bu devletin intiharı olur.” N.Toroslu,
Ceza Hukuku Genel Kısım, s.405; Benzer şekilde Ayhan Önder, “Ceza yaptırımı uygulamayan bir
toplum çözülmeye, dağılmaya mahkumdur” demektedir. Önder, Ceza Hukuku Dersleri,s.477.
Bkz. Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.532; N.Toroslu, Ceza Hukuku Genel
Kısım,ss.404 vd.; Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.477; Haluk Toroslu, Ceza Müeyyidesi, Ankara,
Savaş Yayınları, 2010, ss. 29 vd.
Cezanın amacının tarihi gelişimi için bkz. Richard Honig, “Ceza Gayeleri Nazaryesinin Tarihine
Dair”, M. Yavuz Abadan (çev), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2, 1936, ss.413426.
9
şeklinde karşılık verilmesi ve yapılan kötülüğün kefaretini ödettirilmesidir. 17 Bu
yüzden ceza ortaya konulan kötülük nedeniyle uygulanır ancak ceza bir araç olarak
düşünülemez zira ceza mutlak amaçtır. Cezanın geleceğe yönelik bir amacı yoktur,
verilen ceza sadece yapılan kötülüğün karşılığı olarak bir öçalmadır ve ceza
uygulanması ile yapılan kötülüğün kefareti ödenmiş kabul edilerek insanların kefaret
ve adalet istekleri de karşılanmış olmaktadır. Ceza, adeta kuralları ihlal edilen
topluma
ve
hakları
ihlal
edilen
mağdurlara
ödenen
bir
diyet
şeklinde
algılanmaktadır.18 Dayanak noktası kusur olan mutlak teoriye göre, faile kusuruyla
orantılı olarak verilecek cezanın infazı ile artık suçlunun toplum için zararsız hale
geldiği kabul edilmektedir.19
Mutlak teori hakkında farklı nitelikte görüşler söz konusu olsa da bunlar
sadece yaklaşım farklılıklarıdır. Burada konu hakkında öne çıkan birkaç yaklaşımdan
bahsetmek yerinde olacaktır.
Teorinin öncülerinden Kant’ın yaklaşımı son derece farklı bir örnek olarak
durur.20 Kant’a göre bir adada yaşayan topluluk, birliklerini anlaşarak dağıtma kararı
almış olsa dahi, bu durumda ceza evinde bulunan son idam mahkûmunun infazı
gerçekleştirilmeden dağılmamalıdırlar, onu infaz etmek zorundadırlar.
21
Bu
yaklaşımla Kant adaletin yerini bulması için mutlaka ceza verilmesini savunmuştur.
Mutlak teoriyi farklı bir yaklaşımla ele alan Hegel’e göre, suç hukukun
inkârıdır, suç ile inkâr edilen hukukun tesisi için verilecek ceza ile suçun kefareti
ödettirilmeli ve hukuk düzeni yeniden tesis edilmelidir. 22 Hegel inkârın inkâr
edilmesi tarzında mantıki diyalektik şeklinde meseleye yaklaşmıştır.
17
18
19
20
21
22
Önder, Ceza Hukuku Dersleri,s.478. ; Mehmet Emin Artuk ve Ahmet Gökcen ve Ahmet Caner
Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler,4.baskı, Turhan kitabevi, (Kasım 2009),s.703.; Sururi
Aktaş, “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XIII/12, 2009,s.15.; Kayıhan İçel ve Süheyl Donay, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel
Kısım 1.Kitap, Gözden Geçirilmiş 5.Bası, Beta Yayınları, (Eylül 2006),s.6.
Aktaş, “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”, s.17.; Devrim Aydın, “Ceza Hukukunda Okullar”, Ceza
Hukuku Dergisi,15, ( Nisan 2011), s.48.; Bu teorinin esasının göze göz, dişe diş anlayışı olduğu
hakkında Bkz. Nur Centel, “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”, Prof.D.r Turhan Tufan YÜCE’ye
Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir, 2001, s.338.
Önder, Ceza Hukuku Dersleri,s.478.; Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler,
s.704.; Centel, “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”,s.338.
Kant’ın bu örneğinin eleştirisi için bkz. Kayıhan İçel vd., İçel Yaptırım Teorisi, 1.Baskı, İstanbul,
Beta Yayınları, (Nisan 2000),s.29.
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.704.; Toroslu, Ceza
Müeyyidesi,s.44.
Önder, Ceza Hukuku Dersleri,s.479.; Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel
Hükümler,s.704.; Toroslu, Ceza Müeyyidesi,s.46.; Aktaş,“Cezalandırmanın Amacı Üzerine”,s.16.
10
Bir başka yaklaşıma göre ise, suç bir ahlak bozukluğudur ve bu yüzden
verilecek ceza ahlakiliğin gereğidir. Suç ile ihlal edilen ahlak kuralları ve ahlaki
düzen, kefaret ile yeniden tesis edilerek korunmuş olunmaktadır. 23 Böylelikle
toplumsal hoşnutsuzluklar ceza altına alınarak ahlak korunmaktadır.
İşlenen suçu din kurallarının ihlali olarak değerlendiren ilahi kefalet
düşüncesine göre de suç işleyen kimse ilahi kanunları ihlal etmektedir bu yüzden de
Devlet, tanrının temsilcisi olarak gereken kefareti dini esaslar çerçevesinde suçluya
ödettirmelidir.24
Mutlak teori çerçevesinde farklı yaklaşımlara sahip olan düşünürler; cezanın
amacı bakımından cezanın asıl amaç olduğu, cezanın geriye etkili olarak uygulandığı
ve geleceğe yönelik amaç aranmaması gerektiği konularında birleşmektedirler. Bu
teoriye karşı diğer düşünürler tarafından farklı eleştiriler de ileri sürülmüştür.25
1.2.2.2. Nisbî Ceza Teorisi
Önleme-caydırıcılık teorisi ya da faydacı teori olarak ta adlandırılan bu
görüşe göre, cezanın amacı gelecekte suç işlemesinin önlenmesidir. Bu, failin tekrar
suç işlememesinin sağlanması şeklinde olabileceği gibi, suç işlememiş olan
fertlerinde suç yoluna sapmalarının önlenmesi şeklinde de olabilir. Bu bakımda
cezanın önleyici bir niteliğe sahip olması gerekli olduğu ifade edilerek cezanın başlı
başına bir amaç değil26, pratikte faydası olduğu müddetçe başvurulabilecek bir araç
olduğu savunulmaktadır.27
Bu teori, cezanın uygulanması geleceğe yönelik olarak iyi sonuçlar vermesi
halinde cezaya izin verilmesi gerektiğini savunarak, cezalandırmada sonuç odaklı bir
23
24
25
26
27
Önder, Ceza Hukuku Dersleri.age.,s.479; Artuk/Gökçen Yenidünya.age.,s704; Toroslu, Ceza
Müeyyidesi,s.42.
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.478.; M.Tahir Taner; Ceza Hukuku Umumi Kısım, 3.baskı,İstanbul
Üniversitesi Yayınları, 1953, s.21.; Ayrıca bu fikrin esasen kaynağının Hristiyanlık dininin günah
anlayışına dayandığı hakkında bkz. E.Garçon,“Ceza Hukuku, Menşe, Tekamül ve Halihazır
Vaziyeti”, Naci Şensoy (çev.), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 12/2-3,1946,
s.754.
Çalışmamızda bu bölüm ile amacımız sadece cezanın amacına ilişkin genel bilgilendirme
olduğundan dolayı teoriler hakkında ileri sürülen eleştirilere yer vermeyi uygun bulmadık. Mutlak
teori hakkında ileri sürülen eleştiriler hakkında bkz. Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.479. vd.;
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler,s.705 vd.; Centel, Zafer ve Çakmut,
Türk Ceza Hukukuna Giriş,s.533 vd.; Centel, “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”, s.338 vd.
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.480.; Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel
Hükümler,s.706.; Aydın, “Ceza Hukukunda Okullar”, s.49.
Aktaş, “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”,s.2.; Beccaria’da cezalandırmayı, özgürlükleri koruyucu
bir araç olarak görmektedir. Bkz. Aktaş, “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”,s.4.
11
yaklaşım sergilemiş ve adeta cezayı sonuçları açısından meşrulaştırmaya
çalışmıştır. 28 Zira cezanın uygulanmasındaki son amaç sosyal faydadır. Bu teoriyi
kabul eden yazarlar arasında son amaca ulaşma noktasında farklı yöntemler ileri
sürülmüştür. Bunlardan genel olarak öne çıkan genel önleme ve özel önleme olarak
adlandırılan amaçlardır.
1.2.2.2.1.Özel Önleme
Suç işleyen failin gelecekte tekrar suç işlemesinin önüne geçilmesinin
amaçlanması esasına dayanan özel önleme düşüncesine göre, cezanın hedefi faile
verilecek etkili ceza ile cezanın korkutucu yapısından yararlanılmalı ve fail bunun
etkisi ile tekrar suç işlemekten çekinmesi sağlanmalıdır.29 Bu bakımdan cezanın esas
amacı önlemedir, ceza ise suçların önlenmesi için bir araçtır.30 Çünkü verilecek olan
etkili bir ceza ile fail uslandırılmış ve topluma uyumlu bir fert haline getirilmiş
olması sağlanabilir. Bunun içinde verilecek ceza failin kusuru oranında değil yeniden
sosyalleştirilmesi için gerekli olan miktarda verilmelidir.31 Ayrıca verilecek ceza ile
fail toplumdan tecrit edilerek zararından toplum emin hale getirmiş olmalıdır.32
Cezanın özel önlenmesinin genel olarak üç yolu vardır. 33 Birinci olarak
suçluya verilecek etkili bir ceza ile suçlunun bir daha suç işleme düşüncesinin önüne
geçilmek istenir. Suçluda artık suçun sonucunun ağır ve acı verici olduğu bir daha
cezalandırılma riskini göze alamayacağı duyguları oluşturulmalıdır.34 Bunun içinde
verilecek olan ceza, az olsa da muhakkak infaz edilmelidir ki cezalandırma süresi
boyunca suçlu yaptığı kötülüğü tekrar etmeme kararı alabilsin.
28
29
30
31
32
33
34
Aktaş, “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”,s.2.
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.8.; Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel
Hükümler,s.707.
Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.536.; Centel, “Cezanın Amacı ve
Belirlenmesi”, s.340.
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.707.; Centel, Zafer ve Çakmut,
Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.536.
Osman Dolu, Suç Teorileri Teori, Araştırma ve Uygulamadaki Kriminoloji, Seçkin Yayınları,
(Ekim 2012), s.94.; Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.8.
Özel önleme bakımında nisbî teorinin üç temel amacı olması gerektiğini daha çok nisbî ceza
teorinin önde gelen düşünürlerinden Bentham sistemleştirerek ifade etmiştir. (Aktaş,
“Cezalandırmanın Amacı Üzerine”,s.9.)Bu konuda Liszt’de aynı kategorileri ifade etmiştir.
Marburg ise aynı kategorileri farklı suçlular için öngörmüştür. Marburg’a göre, 1)Islahı mümkün
ve gereksinimi bulunanları ıslah etme, 2) tesadüfi suçluları ürkütme, 3) ürkütülmesi ve ıslahı
mümkün olmayan itiyadi suçluları zararsız hale getirme
(Centel, “Cezanın Amacı ve
Belirlenmesi”, s.341.).
R.Saleilles, “İtalyan Mektebi”, Saim Apay (çev.), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
13/1, 1956, s.77.; 42.; Sulhi Dönmezer ve Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel
Kısım, C. II., İstanbul, 11.baskı, Beta yayınları, (Ocak 1997),s.563; Artuk, Gökcen ve Yenidünya,
Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.708.
12
İkinci olarak suçlu toplumdan tecrit edilerek toplum suçlunun zararlarından
emin hale getirilmelidir. Hatta bu fikir için “suçluları kilitleyelim, kilitleri de atalım”
şeklinde bir düşünce sıklıkla dile getirilmiştir.35 İdam cezalarını temelinde suçludan
toplumu koruma fikri yattığı gibi günümüzde yaygın şekilde uygulanan hapis
cezasının temel düşüncesinde de bu fikir yatmaktadır. 36 Cezanın alıkoyma ya da
tecrit amacı suçtan ziyade suçlunun karakteristik özelliğine göre uygulanması
gereken bir yöntemdir. Örneğin aile içi şiddet gören bir kadının bir anlık kızgınlık ile
eşini öldürmesinde suçluya daha az ceza verilebilir çünkü suçlu tekrar suç işleme
düşüncesinde görünmemektedir. Ancak hırsızlık suçunu itiyad haline getirmiş olan
bir suçlu hakkında tekrar suç işleyebileceği için daha şiddetli bir cezaya
hükmedilebilir.
Özel önlemenin üçüncü şekli ise suçluların ıslah ve rehabilite edilerek tekrar
topluma kazandırılmasıdır. 37 Böylelikle suçtan uzak üretken bir toplum hedefine
ulaşılabilir. Modern anlamda cezanın en önemli meşrulaştırma kaynağı suçlunun
rehabilite fikrine dayanmaktadır.38 Bu nedenle 20.yüzyılda daha çok suçlunun suça
yönlenmesinde etkili olan sosyal, psikolojik ve biyolojik etmenler üzerinde durulmuş
ve
bu
etmenlerin
giderilmesi
suçla
mücadelenin
en
etkin
yolu
olarak
düşünülmüştür.39
1.2.2.2.2.Genel Önleme
Faile verilecek ceza aynı zamanda suç işlememiş olan toplumun diğer fertleri
içinde ibret etkisi yapacak ve cezanın korkutuculuğu toplumda hissedilecektir. 40
Böylelikle henüz suça bulaşmamış fertlerin suça bulaşmalarının önüne erkenden
geçilebilecektir. Genel önleme adı verilen bu yaklaşıma göre kanunda yer alan soyut
35
36
37
38
39
40
Önder, Ceza Hukuku Dersleri,s.8.; Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel
Hükümler,s.708.
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.564.; Artuk, Gökcen ve
Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.708.
R.Saleilles, “İtalyan Mektebi”, s.77.; Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel
Kısım, C. II,s.563.; Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.709.
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.563.; Artuk, Gökcen ve
Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.709.
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.709.; Suçlunun ıslah ve
sosyalleştirilmesi amacıyla cezalandırılması hakkında bkz. Sulhi Dönmezer, “Türk Toplumunda
Sosyal Kontrol Aracı Olarak Ceza Ve Ödüllendirme”. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası (İÜHFM), 48/1-4, 1982-1983. s.309 vd.; Güncel bir çalışma olarakta Bkz. Mehmet
Emin . Artuk, “Ceza Kanununun Suç Siyaseti Bilimi Açısından Değerlendirilmesi”, Ceza Hukuku
Dergisi (CHD), 1/2, Seçkin Yayıncılık, (Aralık 2006), s.9 vd.
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.706.
13
cezalar toplumda daima bir tehdit olarak algılanması sağlanmalıdır. Kanunda
gösterilen cezaların suç ile elde edilecek faydalardan fazla olduğu sonucuna toplum
ikna edilmelidir.41 Ayrıca cezaların suçlulara uygulanarak gösterilmesi sağlanmalıdır
ki söz konusu cezaların uygulanması toplumda psikolojik etki olarak hissedilmesi
sağlanmalıdır.
42
Çünkü cezalandırma yoluyla korkutma ancak kanunda ceza
tehdidine yer verilmesi, bu cezanın suçu tespit edilen faile hükmedilmesi ve ardından
infazının tam olarak uygulanması ile gerçekleştirilebilir. Böylelikle bireylerde suç
işlemeden evvel, suç işlenmesi halinde yakalanıp yargılanacakları ve kanundaki
cezanın aynen infazının gerçekleştirileceğine ve cezanın da ciddi olduğuna tam
olarak inandırılmaları gerekmektedir. 43 Yani cezanın genel önlemesi ile ulaşılmak
istenen toplum fertlerinin kanundan kaçamayacaklarının şuurunda tam olarak
varmalarının sağlanması gerekmekte ancak bu şekilde ceza amacına ulaşarak suç
işlenmesini önleyebilir denilmektedir. Bu şekilde önlemeye olumsuz genel önleme
adı da verilmektedir.44
Bu yaklaşımın olumlu genel önleme olarakta ifade edilen bir diğer yönü de;
suçlu hakkında verilecek ceza ile halkın, hukuka olan güveni artar ve haksızlıkların
cezalandırıldığına şahit olarak hukuk düzeninin bozulmayacağına olan güveni
pekişir. Bu durum da, toplum fertlerinin hukuka saygılarını artırarak hukuka uygun
davranmalarını sağlar. 45 Hatta günümüzde genel önlemenin bu yönü korkutma
etkisinden daha önemli olduğu kabul edilmektedir.46
Nisbî ceza teorisinin uygulanması halinde genel önleme veya özel önleme
amaçlarının birbirinden ayrılması pek mümkün görünmemektedir. Zira özel önleme
doğrudan faile bakarken genel önleme toplumun diğer fertlerine bakmakta ve bunlar
birbirinden bağımsız olarak etkilerini doğurmaktadır. Özel önleme amacıyla ceza
41
42
43
44
45
46
Bu düşünceyi Bentham genel olarak “elem ve haz” denkleminde ele alarak, şayet kişiler
gerçekleştirecekleri eylemler sonucunda duyacakları elemin elde edecekleri hazdan fazla olacağını
algılarlarsa söz konusu hareketlerden kesinlikle kaçınacaklarını savunmaktadır. Ayrıca bu
yaklaşım Bentham’ın suç ile ceza arasındaki oran konusunda ifade ettiği beş kuraldan ilkini
oluşturmaktadır. Buna göre, “Cezalandırmanın ortaya koyduğu kötülük(zarar), suçun suçluya
sağladığı avantajı geçmelidir” demektedir. Diğer maddeler için bkz. Aktaş, “Cezalandırmanın
Amacı Üzerine”, s.14 vd.
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.562.; Önder, Ceza
Hukuku Dersleri, s.8.
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.707.
Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım-I, Yener Ünver (ed.), Adalet Yayınları, (Mart 2014),
s.12.
Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım-I,s.12.; Veli Özer Özbek vd., Türk Ceza Hukuku Genel
Hükümler, 4.Baskı, Seçkin Yayınları, (Eylül 2013), s.570.
Centel, “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”, s.346.
14
verilmesi amaçlansa da yapılan infaz uygulaması aynı zamanda genel önleme etkisini
de doğal olarak gösterecektir. Aynı şekilde genel önleme amacına üstünlük tanınsa
da yapılacak uygulama doğal olarak özel önleme etkisini de gösterecektir. Bu
bakımdan hangi amacın kabul edilmiş olup olmamasından ziyade her somut olayda
cezanın etkisi daha farklı olabilir ve bunlardan herhangi biri öne çıkabilir.47
1.2.2.3. Karma Ceza Teorisi
Cezanın amacına ilişkin ileri sürülen bir diğer teori ise Karma ceza teorisidir.
Telifci, bağdaştırıcı veya uzlaştırmacı teori olarakta anılmakta olan bu görüş, gerek
mutlak gerekse nisbî cezalandırma teorilerini birleştirerek ideal bir cezalandırma
amacına ulaşma gayreti içerisindedir. Buna göre cezanın kefaret amacı esas olsa da
bunun yanında gerek özel önleme gerekse genel önleme gibi amaçlar da cezadan
beklenmektedir. Ancak burada yine birincil nitelikte her daim kefaret amacı söz
konusudur.48 Suçluya verilecek ceza tıpkı mutlak teorinin kefaret yaklaşımındaki gibi
kusuruyla orantılı bir ceza olmalıdır, bundan maksat ise failin küçük düşürülmesi
değil toplumla yeniden uzlaşması amacıyla bir ceza müdahalesi kabul edilmesidir.
Bunun yanında ceza, sosyolojik açıdan da caydırıcı etkiye sahip olmalı ve failinde
ıslahı amacına da yönelmelidir.49
Karma teorinin taraftarları mutlak ve nisbî teori arasında uzlaştırmanın
yapılması konusunda ittifak olsa da uzlaştırmanın nasıl ve ne oranda yapılacağı
hakkında görüş birliği söz konusu değildir. 50 Bu yüzden mutlak ve nisbî teorinin
amaçlarına ağırlık verilme durumuna göre karma ceza teorisi farklı şekillerde
karşımıza çıkabilmektedir. Bunlardan öne çıkan bir yaklaşım, “dış görünüşü esas
almak suretiyle oluşturulan karma teori” ve “faydacı karma” teorilerdir.
Dış görünüşü esas almak suretiyle oluşturulan karma teori yaklaşımında ceza
esas nitelik taşımakta, ancak cezanın yararının da gözden uzak tutulmaması
istenmektedir. Zira ceza devletin devamı için aklın gereğidir ve niteliği gereği
kefareti esas alır, ceza gerçekleştirilmiş bulunan haksızlığa karşı kusur oranında
47
48
49
50
Nisbi teoriler hakkında ileri sürülen eleştiriler için bkz. Önder, Ceza Hukuku Dersleri. s.481.;
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.709 vd.; Centel, “Cezanın Amacı
ve Belirlenmesi”, ss. 341-345 ve 346-347
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.9.
İçel ve Donay, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım 1.Kitap, s.9.; Artuk,
Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.711.
Aktaş, “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”, s.21.
15
verilmelidir aynı zamanda fertlerin kanunlara saygısını ve suçluların ıslahına da
yardım etmelidir.51
Karma teorilerden özellikle faydacı karma teori taraftarları cezanın esası
faydalı olmasıdır noktasından konuya yaklaşmaktadırlar. İşlenen suç ile hem toplum
hem de mağdurun ruhu tahrip edilmiştir. Karma ceza teorisinde suçluda bulunan ihlal
iradesi ile aynı ölçü ve yoğunlukta ceza verilmesiyle bu tahriplerin giderilmesi
sağlanarak cezanın kefaret yönü öne çıkarıldığı gibi suçludaki bu ihlal iradesi de
bertaraf edilmesi amaçlanarak cezanın ıslah yönünden de yararlanılmaktadır. Ayrıca
suç iradesinin karşılığının verilmiş olması ile onu taklit etmek isteyenlere mesaj
verilmekte ve ihlal iradeleri izole edilerek cezanın genel önleme amacından da
yararlanılmış olunmaktadır.52
Bir başka yaklaşım tarzı da, adaleti göz önünde bulundurmakla birlikte
toplumsal faydaya üstünlük tanıyan “içtimai adaletle mahdut adalet” anlayışı ile
toplumsal faydayı dikkate almakla beraber adalete üstünlük tanıyan “adaletle mahdut
içtimai fayda” anlayışlarıdır.53
1.2.2.4. Türk Doktrininde Cezanın Amacı
Cezanın amacına ilişkin teoriler genel olarak yukarıda ifade edilmeye
çalışılmıştır. Söz konusu bu teorilerden esinlenerek cezanın amacına ilişkin Türk
doktrinindeki birçok yazarda görüşlerini eserlerinde ifade etmişlerdir.
Türk
doktrininde daha çok karma ceza teorisi etrafında toplandığı ifade edilebilir.
Ayhan Önder karma teori yönünde fikrini belirterek cezanın kefaret amacını
asla terk edilemeyeceğini ifade ederek. Cezanın özel önleme fonksiyonu
çerçevesinde farklı uygulamalar olsa da infazın genel önleme etkisini de
gerçekleştireceğini savunmaktadır.
Cezanın kefaret amacı, ceza ne kadar insancıllaştırılırsa dahi
terkedilemeyecek bir niteliğidir. Bu itibarla kefaret esası terkedilemez.
Ancak kefaretten anlaşılan kusurla uyumlu ve kusurla ölçülü bir cezanın
verilmesidir. Ceza özel önleme fonksiyonunu da gerçekleştirmeli, suçluyu
toplum kurallarına uyum sağlayan bir kişiliğe sahip hale getirmelidir;
çeşitli modern tretman biçimleri içinde bu amaç gerçekleştirilecektir.
Islahı mümkün olmayan suçlunun toplumdan uzaklaştırılması, toplumun
korunabilmesi bakımından gereklidir ve böyle bir uygulamaya değişik
51
52
53
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.482.
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.483.
Aktaş, “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”, s.21.
16
şekillerde yer vermeyen herhangi bir kanun göstermek mümkün değildir.
Cezanın kanunda bulunması ve infazının genel önleme etkisini
gerçekleştirmekte olduğu da açıktır.54
Artuk/Gökçen/Yenidünya da cezanın amacı bakımından uzlaştırıcı teoriden
yana fikir belirtmekteler;
Günümüzde suçluların uygun ıslah ve rehabilitasyon araçlarıyla yeniden
topluma kazandırılmaları, tekrar suç işlemelerinin engellenmesi
vazgeçilmez bir idealdir. Ancak bu ideale ulaşırken, cezanın kefaret teşkil
edici niteliğinden de vazgeçilemez. Bu anlamda ceza failin kusuruyla
orantılı şekilde hükmedilmelidir. Aynı zamanda toplum düzeninin
korunması bakımından genel önleme de sağlanmalıdır. Suçta ve cezada
kanunilik prensibi, ceza adaletinin çabukluğu ve cezanın kesinliği, genel
önlemeye hizmet eden vasıtalardır. Burada somut olayın durumuna göre,
belirtilen niteliklerden birinin diğerine göre öncelik taşıması da
mümkündür.55
Centel/Zafer/Çakmut’e göre cezanın amacı;
(...) ceza, toplumsal yaşamı olanaklı kılmaya yarayan bir araçtır, bozulan
toplum düzeninin, cezadan başka araçlarla, örneğin idari hukuki
önlemlerle yeniden kurulması mümkün olacak ise cezaya başvurulamaz.
Dolayısıyla ceza ikincil niteliklidir. Cezanın amacı, ne sadece yapılan
kötü davranışın kefaretini ödeterek adaleti gerçekleştirmek, ne faili yen,
suçlardan alıkoymak için ıslah etmek ve ne de potansiyel suçluları
ürküterek suçtan caydırmaktır. Cezanın amacı, bunların tümüdür.56
İçel, Yaptırım Teorisi eserinde cezalandırmanın amacının hem caydırıcılık
hem de suçluluğun azaltılması şeklinde iki yöne sahip olduğunu ifade etmektedir.
Yararcı ve öç alma teorilerini ifade eden bu yaklaşımın aslında birbirini tamamlayıcı
nitelikte olduğunu ifade ederek;
(...) ceza caydırmayı amaçlıyorsa, suçluya hak ettiği yaptırım
uygulanmalıdır ve suçlulara hak ettikleri ceza uygulanıyorsa bu sonuçta
onları caydıracaktır. Bütün bunlar cezanın genel ve özel önleme amacına
hizmet eder57 demiştir.
Tahir Taner’de suçlular hakkında tatbik edilecek cezaların birçok amacı
olduğu bu yüzden tek amaç güdülemeyeceğinin muhakkak olduğunu ifade ederek
asıl olan hususun güdülen gayeye göre cezanın infaz edilebilmesi, yani amacın
uygulanabilmesinin önemli olduğunu ifade etmiştir.58 Bu bakımdan cezanın bir amaç
değil araç olduğunu kabul etmektedir. Taner’e göre, cezada öç alma fikri
olmamalıdır, cezada manevi alanda kefaret kavramına, daha doğrusu adaletin
54
55
56
57
58
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.483.
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.711.
Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.547.
İçel vd., İçel Yaptırım Teorisi, s.30.
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.569.
17
sağlanması gayesine yer verilmelidir. Adaletle suçun ağırlığıyla orantılı olarak suç
failinin sorumluluğu için olduğu gibi kamu vicdanının tatmin edilmesi yönü de ihmal
edilemeyecektir. Burada korkutma yönüyle genel önleme öne çıkmış olsa da, cezanın
özel önleme amacı bakımından da failin gelecekte tekrar suç işlememesi istenir.
Buda suçlunun korkutularak, ıslah edilerek veya toplumdan tecrit edilmek suretiyle
yapılabilir.59
Cezanın birçok faydacı işlevi vardır. Sosyal dengeyi sağlamak yanında,
suçlunun manevi kusurunu karşılamak, bozulmuş kamuoyunu tatmin
etmek, eğitici önleyici fonksiyon yapmak, suçlunun yeniden suç işlemesini
engellemek, diğer kişiler için caydırıcı etki yapmak, selamete götürücü
misal teşkil etmek, suçluyu toplum ile yeniden bütünleştirmek, bir tretman
aracı olmak ve bütün bu çabaların sonuç vermeyeceği hallerde tasfiye
yoluna gitmek, cezanın üçlü görüşünü ortaya koymaktadır. Bu görüşler
örnek teşkil edici etki, yeniden topluma uyumu sağlamak, tasfiyeden
ibarettir.60
“ceza hukukunun toplumsal yaşantı yönünden en önemli değerleri özel
biçimde korumak işlevi, bir yandan ceza yaptırımının korkutucu niteliği
sayesinde suç işlenmesini önlemek (genel önleme9, diğer yandan suçluyu
uslandırarak, onun yeniden sosyalleşmesini sağlamak (özel önleme)
amaçları içinde gerçekleşmelidir.61
1.2.2.5. Türk Ceza Kanunu’nda Cezanın Amacı
Türk ceza mevzuatında cezanın amacı 765 sayılı kanunda yer almamış fakat
5237 sayılı kanunun 1.maddesinde “cezanın amacı” başlığı ile düzenlenmiştir62, Bu
madde de “suçun işlenmesinin önlenmesi” önemli bir amaç olarak belirtilerek
cezanın genel ve özel önleme amacına işaret edildiği söylenebilir. Ayrıca kanunda
yer alan cezaların birçoğunda alt üst sınırlar arsında geniş bir aralık gösterilmiş
olması cezanın bireyselleştirilmesi ve failin durumuna göre uygun ceza verilmesinin
amaçlanmış olması 5237 s. TCK’nın özel önleme amacını daha bir ön plana çıkardığı
da ifade edilebilir.
Ancak cezalandırmada fiilin ağırlığı yani suçla topluma ve
mağdura verilen zararın ağırlığı dikkate alınarak ceza verileceğinin ifade edilmiş
olması (TCK m.3/1) ceza ile oluşan öç duygularının tatmininin giderilmesi şeklinde
59
60
61
62
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.568.
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.564.
İçel ve Donay, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım 1.Kitap , s.11.
TCK m.1’de “cezanın amacı”nın düzenlenmiş olması hakkında ki eleştiriler için Bkz. Zeki
Hafızoğulları, “Türk Ceza Kanunu 1., 2. 4 ve 6. Maddeleri Üzerine Düşünceler”,Prof.Dr.Fikret
Eren’e Armağan, Ankara, Yetkin Yayınları, 2006, s.1169 vd.; Özbek vd., Türk Ceza Hukuku
Genel Hükümler, ,s.44 vd.; Mehmet Emin Artuk, “Yeni Türk Ceza Kanununun Genel
Hükümlerine İlişkin Düşünceler”. Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2/2, 2005,
ss.329-341.
18
de anlaşılabilmektedir.63 Ceza kanununda yer verilen “cezanın amacı” maddesi ile
öncelikle suç ve cezaları düzenleyen 5237 s. TCK’nın amaçlarını göstermekte olsa
da bu amaçlar aynı zamanda cezanın ve cezalandırmanın da amaçlarıdır. Bu madde
cezanın amaçları bakımından kanunun genel düzenlenişine şümullü olduğu için
hakim cezanın amacına uygun bir yaklaşımla ceza belirlemesi yoluna gidecektir.
5237 s.TCK m.3/1’de “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla
orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” denilerek adaletçi mutlak teoriye yer
verildiği ifade edilmiş
64
olsa da maddenin gerekçesinde farklı amaçlardan
bahsedilmektedir.
Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç
işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü
olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir
yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması
sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir. Yine
bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi ve cezanın caydırıcılık
etkisinin doğru biçimde gösterilebilmesi için de ceza hukukunun temel
ilkelerinden olan oranlılık ilkesine uymak gerekir. Madde ile bu hususa
ceza kanunda açıkça yer verilerek, ceza kanunun adaletçi bir karaktere
sahip olduğu da vurgulanmak istenmiştir.65
Gerekçedeki açıklamalar ile karma ceza teorisi yönünde bir ceza amacı
güdüldüğü anlaşılmaktadır. Fakat sadece kanunun madde metni esas alındığında
gerekçede belirtilen amaçların hiçbirine ulaşılamadığı rahatlıkla ifade edilebilir. Yine
TCK m.61/1’de cezanın belirlenmesi kriterleri arasında “kast veya taksire dayalı
kusurun ağırlığı” kriterine yer verilerek kusurla orantılı bir cezanın verilmesi
gerektiğini vurgulanarak mutlak ceza teorisine değinildiği anlaşılabilir. Bu bakımdan
ülkemizde cezanın amacı kefaret niteliğini kaybetmemiştir66, bunun yanında genel ve
63
64
65
66
Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.544.
Bu konuda Centel, Zafer ve Çakmut, fiil ağırlığının değil doğrudan kusur ağırlığına önem verilmesi
gerektiğini ifade etmişlerdir. “Belirtelim ki cezalandırmada fiilin ağırlığı esas alınarak biçimsel
adaletle yetinilmiştir. Oysaki, kötülüğü eşit ağırlıktaki kötülükle ödetmek istersek, cezaları,
cezalandırılan kişiye etkisine göre tayin etmek gerekirdi. Cezalandırmada kusurun ağırlığının ön
planda tutulması, kötülüğe karşı eşit ağırlıkta bir kötülükle karşılık verilmesine ve failin ıslah
edilerek topluma kazandırılmasına fiilin ağırlığı kriterinden daha iyi hizmet eder.” Centel, Zafer
ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.544.
5237 sayılı TCK m.3 Gerekçesi
Centel, Zafer ve Çakmut’a göre ise Türk yasa koyucusu cezanın amacı olarak kefareti kabul
etmediği, suçu sadece cezanın genel ve özel önleme fonksiyonu ile engellemek istediğini ifade
etmektedir. Bkz. Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.545.
19
özel önleme etkilerinden de yararlanılmaktadır. Bu yönüyle ceza kanunumuz
açısında karma teorinin benimsendiği söylenebilir.67
Ayrıca 5275 s. Ceza ve Güvenlik tedbirlerinin infazı hakkındaki kanunun
“infazda temel amaç” başlıklı 3. maddesinde;
Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen temel amaç,
öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün
yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça
karşı korumak, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek,
üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı,
sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmaktır.
Şeklinde ki düzenleme ile infazın amacı bakımından genel ve özel önlemeyi
vurgulamıştır.
68
Aynı kanunun 6.maddesinde de hapis cezalarının infazında
hükümlünün iyileştirilmesi konusunda mümkün araç ve olanakların kullanılacağı ve
bu hususta kanunilik ve hukuka uygunluk temel ilkellerinin esas alınacağı
belirtilmiştir.
Sonuç olarak, ceza kanunumuz karma ceza teorisi çerçevesinden hareket
edilerek hazırlandığı mevzuatın içeriğinden anlaşılmaktadır. Öncelikle kanunun
kusur prensibini esas alması ve cezalandırmada da bir kriter olarak kabul ederek,
kusurla orantılı cezaya hükmedilmesi gerektiğini belirtmiş olması mutlak ceza
teorisini esas aldığının bir göstergesidir. Bunun yanında kanunumuzda korkutma
amacı güden sıkı güvenlik rejimine tabi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası gibi
farklı ağırlıklarda hürriyeti bağlayıcı cezalar kabul edilerek cezanın toplum
bakımından korkutucu bir etkiye sahip olmasının amaçlanması genel önlemenin
amaçlandığını gösterir. Ayrıca hürriyeti bağlayıcı cezalar ile aynı zamanda suçluların
toplumdan tecrit edilmesinin de hedeflediği söylenebileceğinden özel önlemenin de
hedeflendiği kabul edilebilir. Suçlunun ıslah edilmesine yönelik tedavi tedbirlerine
kanunda yer verildiği gibi cezalandırma yerine farklı seçenek yaptırımlar
uygulanarak suçlunun ıslahının özel önleme çerçevesinde hedeflendiği de
söylenebilir.69
67
68
69
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.9.; Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler,
s.711.
İnfaz kanunda yer alan bu düzenlemenin yerinde olmadığı hakkındaki görüş için bkz. Centel, Zafer
ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.545.
Soner Hamza Çetin, Türk Ceza Kanununda Seçenek Yaptırımlar, Adalet yayınevi, 2011, s.22
20
1.3. Cezanın Bireyselleştirilmesi
1.3.1. Genel Olarak
Bireyselleştirme ceza tayininde önemli bir husus olarak karşımıza
çıkmaktadır zira aynı tür ve miktardaki cezalar kişiler üzerinde çok değişik etkiler
doğurmaktadır. Aynı tür cezalar; failin karakteri, sosyal ve ekonomik durumu gibi
hallere göre meydana getirdiği sonuçlar değişmektedir. Nasıl ki aynı hastalığa
yakalanmış hastalara doktorlar her şahsa göre farklı tedavi uygulamakta,
cezalandırmada da aynı şekilde her ferde göre cezanın farklı olması gerektiği
yaklaşımından hareket edilmektedir. Cezanın bireyselleştirilmesi müessesi bu
bakımdan ceza hukuku yaptırım teorisinin önem verdiği özel bir alanı
oluşturmaktadır
Cezanın bireyselleştirilmesi genel bir ifade ile; kanunlarda soyut halde
belirlenen müeyyidelerin somut vakıalar karşısında suçlunun kişiliğine cezanın
uydurulması olarak kısaca ifade edilebilir. Cezanın bireyselleştirilmesi hakkında
doktrinde farklı tanımlar yer almaktadır, bu tanımlardan bazılarına kısaca yer verecek
olursak;
Ersoy’a göre; İşlenen suç için kanunda öngörülmüş olan soyut ceza
kuralının suça ve suçlunun kişiliğine uygun olarak verilmesi ve yine buna
uygun olarak çektirilmesi cezanın bireyselleştirilmesidir.70
Soyaslan’a göre; Hukukta bireyselleştirme ceza veya güvenlik
yaptırımının, suçlunun psikolojik, psikiyatrik, patolojik durumuna
uydurulması olup, amaç suçluyu topluma yeniden kazandırmaktır.71
H. Toroslu’ya göre; Cezanın bireyselleştirilmesi, cezayı kanunda
belirlenen sınırlar ve ölçütler doğrultusunda, her somut olayda farklı
şekilde ortaya çıkan suça ve suçlunun kişiliğine uydurma faaliyeti olarak
tanımlanabilir.72
Kısagün’e göre; suç dolayısı ile suçluya tatbik edilecek müeyyidenin,
ceza hukuku gayelerine, müeyyideden murad olunan maksada göre suçlu
şahsına intibak ettirilmesi demektir.73
Dönmezer/Erman’a göre; Müeyyidenin bireyselleştirilmesi, ceza
hukukunun izlediği amaçlar bakımından müeyyidenin her suçlunun
kişiliğine uydurulması demektir.74
70
71
72
73
74
Yüksel Ersoy, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1. Baskı, İmaj Yayıncılık, 2002, s.172.
Doğan Soyaslan, “Cezaların Bireyselleştirilmesi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
11/1-2, 2003, s.26.
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.148.
Adli Kısagün, “Cezanın Ferdileştirilmesi”, Adalet Dergisi, 11-12, 1962,,s.1100.
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.575.
21
Şeklinde bireyselleştirmenin farklı tanımları olsa da genel olarak “cezanın
suçlunun şahsına uydurulması” olarak ifade edilebilir.
Cezalandırmada, suç ile fail arası ilişki genelde üç temel yönden ele
alınmaktadır. Birinci olarak fiili esas alan “fiil ceza hukuku” anlayışıdır. Bu anlayış
tamamen fiilden hareketle cezalandırmayı hedef alan bir anlayıştır. İkinci durum
“fail ceza hukuku” olarak nitelendirilebilecek olan durumdur. Bu anlayış ile hukuka
aykırı fiiller aşırı şekilde bireyselleştirilmek amaçlanmaktadır. Üçüncü anlayış ise fiil
ve faili esas alan anlayışların karması olarak karşımıza çıkan bir durumdur. Buna
göre de fiil esas olarak suça dayanak olsa da failin cezalandırılmasında cezanın tipi,
niteliği, süresi gibi hususların tespitinde failin kişiliği de esas alınmakta ve daha
etkili bir cezalandırma uygulanması amaçlanmaktadır.75 Burada özellikle suç tespit
edildikten sonra cezanın türü, niteliği ve süresi gibi durumların belirlenmesinde failin
şahsi özellikleri, karakteri, sosyal çevresi, geçmişi, suç öncesi ve sonrası davranışları
gibi kişiye bağlı durumların nazara alınması cezanın bireyselleştirilmesinde esas
alınmaktadır.
Cezanın bireyselleştirilmesi anlayışı Klasik okul yazarlarınca dar şekilde
kabul edilmiş76 olsa da asıl olarak Pozitivist okul taraftarlarınca geliştirilip hayata
geçirildiği söylenebilir. 77 Klasik okul yazarları ceza hukukunun temel uğraş alanı
olarak suç konusunu esas almışlardır, suçluyu dikkate almamışlardır.78 Ancak Klasik
okul yazarlarından Bentham, cezaların her faile kanunda ifade edildiği şekilde tatbik
edilmeyebileceğini, “her suçlu için gerçek olarak tatbik edilen ceza miktarı genel
olarak benzer suçlara tatbik edilen ceza miktarına uygun olabilir, (ancak) esnekliği
gerektirecek bazı şartları daima göz önünde tutmak gerekir” 79 şeklinde ifade
etmiştir. Beccaria ise cezanın şiddetinin suçluya göre değil suçun niteliğine göre
belirlenmesi şeklinde, cezanın fiile göre bireyselleştirilmesi gerektiğini ifade
etmiştir.80 Ancak Klasik okul savunucularının “suçlu yok, suç var” şeklindeki temel
yaklaşımları suçlunun kişiliğinin, sosyal çevresinin ve suç sebeplerinin tamamen göz
75
76
77
78
79
80
Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, s.347.
Soyaslan, “Cezaların Bireyselleştirilmesi”, s.30.
Elif Tüfekçi, Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi, (Yayınlanmamış Yüksek lisans Tezi,
Gazi Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008), s.94.; Cezanın bireyselleştirilmesine dair ilk
dönem filozofları Protagoras, Eflatun, Aristotales’in görüşleri hakkında bkz. Honig, “Ceza
Gayeleri Nazaryesinin Tarihine Dair”, s.416 vd.
Burhan Köni, “Ceza Hukukunda Tenkil ve Önleme Meselesi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler
Fakültesi Dergisi, 1/1, 1943, s.48.
Aktaş, “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”, s.15.
Aktaş, “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”, s.5.
22
ardı ettiği ve sadece suça önem vermek şeklinde uyguladıkları cezalandırmanın
yerinde olmayacağı pozitivist okul savunucularınca eleştirilmiştir. Pozitivist okul
savunucuları, suçta asıl olan failin kişiliğidir anlayışı ile hareket ederek suçun
önlenmesinde asıl olan suçlunun iyileştirilmesi yani ıslahıdır.81 Bu fikir de cezanın
ferdileştirilmesi düşüncesini ortaya çıkarmıştır. Bu bakımdan cezanın amacının
sadece cezalandırma yani bir kefaret olduğunu savunan ve cezanın suç ve suçlunun
sorumluluk derecesi ile orantılı olmasını savunan mutlak ceza teorisi zayıflayarak,
cezanın amacının genel ve özel önlemenin yanında failin ıslahının da amaç olması
gerektiğini ifade eden nisbî ceza teorisi ağırlık kazanmaya başlamıştır. 19.yüzyılın
ilk yarısından sonra Avrupa’da gelişen cezalandırma anlayışı ile cezanın kefaret, acı
ve ızdırap yönleri azaltılarak ikinci plana atıldığı yerine bireyselleştirmenin öne
çıkarıldığı görülmektedir.82 Bu günkü cezalandırma anlayışında da suçlunun kişiliği
sorunu, cezanın bireyselleştirilmesi olarak çağdaş ceza hukukuna girerek artık vaz
geçilemez bir kurum halini almıştır. Bu bakımdan modern hukukta bireyselleştirme
ile ceza veya güvenlik tedbirlerinin, suçlunun psikolojik, patolojik durumlarına
uydurularak suçlunun topluma yeniden kazandırılması amaçlanmaktadır.
Cezaların bireyselleştirilmesi sadece mahkemelerde gerçekleştirilmektedir
zannedilse de, aslında cezalar öncelikle kanun koyucular tarafından belirlenir. Bu
belirleme en kapsamlı ve herkese uygulanabilir nitelikte bir belirlemedir. Ardından
gelen safhalarda halka adeta daraltılmakta ve cezanın belirlenmesi ferde giydirilen
bir elbise gibi kişiye özgü uyarlanmaktadır. Cezanın son safhası olan infaz
aşamasında ise artık daire iyice daraltılmış ve ferde en uygun infaz şekli tatbik
edilmeye çalışılmıştır. Bu yüzden bireyselleştirmeyi yapan organa göre cezanın
bireyselleştirilmesi yasama bireyselleştirilmesi, yargısal bireyselleştirilme ve idari
bireyselleştirilme şeklinde tasniflenebilmektedir.
1.3.1.1.Yasama Bireyselleştirmesi
Yasma bireyselleştirilmesi; kanun hazırlanırken suçluların tasniflenerek her
birinin sorumluluk ve mesuliyetleri çerçevesinde cezaların nitelikleri ve nicelikleri
hususunda ayrı kategoriler öngörülerek cezanın kanunla bireyselleştirilmeye
81
82
Hıfzı Veldet, “Cezai Sosyoloji, Cezaların Şahsileştirilmesi ve Enrico Ferri”, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası (İÜHFM), 6/1, 1940, s.29.; Soyaslan, “Cezaların Bireyselleştirilmesi”,
s.30.
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II., s.576.; Soyaslan,
“Cezaların Bireyselleştirilmesi”,s.26.
23
çalışılması halidir. 83 Bu şekilde yapılan bireyselleştirilmede, yasa koyucu aslında
doğrudan suçlu kişiyi bilemediğinden suç vasfına göre genel bir şahsileştirme
yapmaya çalışmaktadır, belirlenen suçlu kategorilerine göre farklı cezalandırma
yöntemleri veya miktarları öngörülmeye çalışılmaktadır.
84
Örneğin mütemadi
suçlular, çocuk suçlular, akıl hastası gibi kanunla şahsa bağlı kategoriler
oluşturulmaktadır. Kanun koyucu tarafından, suçlunun ne şartlar altında ve ne
sebeplerle suç işleyebileceği eksiksiz şekilde öngörülerek tespit edilmesi ile cezaların
kanun tarafından ferdileştirilmesi, cezaların objektifliği açısından ideal bir
cezalandırma yöntemidir. Ancak normal şartlar altında suça ilişkin her ihtimalin
evvelden kanun koyucu tarafından öngörülmesi pek mümkün gözükmemektedir. Bu
nedenle yasama bireyselleştirilmesi ne kadar ideal şekilde hazırlansa da soyut bir
bireyselleştirme olmaktan kurtulamayacaktır.85
Ayrıca ve özellikle ifade etmek gerekir ki kanunlarda yer alan cezayı
hafifletici veya ağırlaştırıcı haller ile cezanın alt üst limitler arasında tayininin
kanunda
öngörülmüş
olması
halleri
cezanın
bireyselleştirilmesi
olarak
değerlendirilemez, zira burada kanun koyucu failin şahsiyetinden ziyade fiilin
ağırlığını dikkate alarak bir ceza öngörmektedir. 86 Cezanın bireyselleştirilmesinde
asıl olan failin şahsiyetinin cezalandırmada esas alınmasıdır.
1.3.1.2.Yargı Bireyselleştirmesi
Yapılacak olan yargılama sonucunda, hakime tanınan takdir yetkisine
dayanılarak kanunda yer alan bireyselleştirme araçlarının kullanılması, failin
kişiliğinin
dikkate
alınmak
suretiyle
cezaya
hükmedilmesine
yargısal
bireyselleştirme denilmektedir. 87 Kanunda öngörülen bireyselleştirme araçlarından
ayrık olarak kanunda iki seçimlik cezadan birinin failin durumuna göre hakime
83
84
85
86
87
Domenico Rende. “Yeni İtalyan Ceza Kanununda Cezalar Emniyet Tedbirleri ve Bunların
Şahsileştirilmesi” Burhaneddin. Köni (çev.), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
(İÜHFM), 2, 1936,s.90.; Veldet, “Cezai Sosyoloji, Cezaların Şahsileştirilmesi ve Enrico Ferri”,
s.30.; Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.576.
1930 tarihli İtalyan Ceza kanununda suçların tasnif edilerek şahsileştirilmesi hakkında bkz. Rende.
“Yeni İtalyan Ceza Kanununda Cezalar Emniyet Tedbirleri ve Bunların Şahsileştirilmesi”,s.90 vd.
Yasama bireyselleştirmesinin soyut olması ve şahıstan uzak olması nedeniyle bir bireyselleştirme
yöntemi olarak kabul edilemeyeceği hakkında bkz. Soyaslan, “Cezaların Bireyselleştirilmesi”,
s.28.; Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II,s.577.
Veldet, “Cezai Sosyoloji, Cezaların Şahsileştirilmesi ve Enrico Ferri”, s.32.; Dönmezer ve Erman,
Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.577.
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.148.
24
seçme takdir hakkının tanınması da bir bireyselleştirme yöntemidir.88 Zira kanunda
hakime tanınan takdir yetkisini, failin şahsi durumuna göre kullanma imkanının
tanındığı alanlarda bireyselleştirmeden bahsedilebilir.
Aynı suç faillerin de dahi kişisel özellikler, suç işleme nedenleri gibi birçok
farklı neden suç işlemede şahsa münhasır olarak devreye girmektedir. Bundan dolayı
cezalandırmada adaletin sağlanması ve etkin bir cezalandırmanın uygulanabilmesi
için kanun koyucu tarafından hakimlere bireyselleştirme araçları sağlanmaktadır.
Sağlanan bu bireyselleştirme araçları ile hakimler, faillerin şahsi farklılıklarını
olabildiğince optime etme imkanı elde etmektedirler.
Yasama tarafından soyut olarak yapılan bireyselleştirme yargı mekanizması
olan mahkeme hakimine tanınan bireyselleştirme araçlarının kullanılması ile
tamamlanmakta ve şahsın diğer fertlerden ayrık durumları nazara alınarak ceza
bireyselleştirilmektedir.
Anayasa
mahkemesi
de
bir
kararında
cezanın
belirlenmesinin iki yanı olduğu ve bunun bir yanı kanun koyucu ile ilgili iken diğer
yanı kanun normunu uygulayacak mahkemelere ilişkin olduğunu ifade etmektedir.89
Yargısal bireyselleştirmede kullanılabilecek araçlar genel olarak, takdiri
indirim nedenleri, cezanın ertelenmesi müessesi, seçenek yaptırımların uygulanması
ve süresiz hüküm yöntemleri olarak ifade edilebilir.
1.3.1.3.İdari Bireyselleştirme
Cezayı infaz eden kurumlara kanunca tanınan yetkiler çerçevesinde, faile
hükmedilen cezanın infazı aşamasında infaz kurumunun, failin kişiliğine göre cezayı
infazla kişiye uydurması haline idari bireyselleştirme denir.
90
Cezaevlerinde
suçluların sınıflandırılması, kişiliklerine göre farklı iyileştirme rejimlerinin
uygulanması, kapalı cezaevinden açık ceza evlerine gönderilmesi, şartlı salıvermeden
yararlandırılması gibi cezanın infaz sırasında kullanılabilecek bireyselleştirme
araçlarından yararlanılarak infaz idaresince de ceza bireyselleştirilebilmektedir.
88
89
90
Akbulut, “Cezanın Amaçları,..”, s.297.
“Cezaların hesaplanması, biri kanun koyucuyu, öteki onu uygulayacak mahkemelere ilişkin olmak
üzere iki evreyi kapsar. Soyut olan birinci evrede, kanun koyucu önce, suçlara uygulanacak ceza
ve emniyet önlemlerinin oran ve türlerini genel ve soyut olarak belli eder... Cezanın mahkemelerce
uygulanması evresinde hakim, yalnız suçun ağırlığını ya da hafifliğini değil, suçu işleyenin
kişiliğini de göz önünde tutarak, kanunun o eylem için alt ve üst sınırlarını belirleyip saptadığı
cezayı, buna göre takdir etmek zorundadır.” AYM. 20.09.1990, E.1990/17, K.1990/23, Anayasa
Mahkemesi Kararlar Dergisi, 26, 1992, s.373.
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.577.; Tüfekçi, Cezanın
Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi, s.93.
25
İnfaz kurumlarına verilen, cezanın infaz sürecinde bireyselleştirilmesi yetkisi
zamanla ciddi şekilde daraltılarak tekrar hakimlere verilmeye başlanmıştır. Suçlu
kişinin hakimce evvelden biliniyor olması ve infaz kurumuna nazaran daha tarafsız
olması nedenlerinden ötürü infaz hakimliği zamanla öne çıkmıştır. İlk olarak 1930
tarihli İtalyan Ceza Kanunu ile getirilen “denetim yargıcı” ve “denetim mahkemesi”
düzenlemeleri zamanla yaygınlaşmıştır. Türk hukuk sisteminde ise 2001 yılında
yürürlüğe giren 4675 sayılı İnfaz Hakimliği Kanunu ile cezaların infaz idaresince
bireyselleştirilmesinden
vazgeçilerek
ceza
infazının
da
yargı
tarafından
bireyselleştirilmesi hedeflenmiştir. Söz konusu kanun ile infaz hakimleri cezaların
infazına ilişkin infaz idaresi91 kararlarına itiraz makamı olarak ihdas edilmiştir.
Görüldüğü gibi genel olarak üç temel bireyselleştirme yöntemi, suç
işlenmesinden önce, suç işlenmesi sonrası cezanın hükmedilmesi ve hükmedilen
cezanın infazı esnalarında, adeta her aşamada bireyselleştirmeyi sağlayacak ölçüde
kabul edilebilmektedir. Kanunla ne kadar yasama bireyselleştirilmesi yapılmaya
çalışılsa da kanunlar yapıları gereği şahsi değillerdir, genele bakarlar bu nedenle asıl
bireyselleştirme safhası yargısal bireyselleştirme aşamasında karşımıza çıkmaktadır.
Burada özellikle hakimlerin olaya vukufiyetleri ve suçluyu yakından tanıma
imkanlarının olması yasama bireyselleştirmesini daha önemli kılmaktadır. Cezada
bireyselleştirmenin başarılı olabilmesi için de, hakime tanınan yetkiler, sürekli
farklılık gösteren suçlu tipolojileri karşısında yeknesaklık sağlayabilecek ölçüde
geniş olmalıdır ancak keyfi uygulamalara yol açacak ölçüye ulaşmamalıdır. Hakim,
kanunun tanıdığı bireyselleştirme araçları hakkında tam bilgiye sahip olmalı ve
cezalandırmadan güdülen amaç doğrultusunda da fail üzerinden bu amaca ulaştıracak
bireyselleştirme araçlarını etkin şekilde kullanabilmelidir.
91
Hürriyeti bağlayıcı cezaların infazından asıl olarak Cumhuriyet Savcısı sorumludur, bunun yanında
ceza evi yönetim ve disiplin kurulları ile ayrıca Bakanlık bünyesinde ki Ceza ve Tevfik Evleri
Genel müdürlüğü de infazdan sorumlu kuruluşlardır.
26
1.3.2. Bireyselleştirme Araçları
Cezanın bireyselleştirme araçları genel olarak takdiri indirim nedenleri,
cezanın ertelenmesi müessesi, seçenek yaptırımların uygulanması ve süresiz hüküm
yöntemleri olarak ifade edilebilir.92
1.3.2.1. Takdiri indirim Nedenleri
Failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları veya yargılama
sürecindeki davranışları gibi hallerin dikkate alınarak ya da cezanın failin geleceği
üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak ceza üzerinde
hakimin takdiri ile cezada indirim yapılabilmesine imkan tanınan hallere takdiri
indirim nedenleri denir. Takdiri indirim nedenleri, temel cezanın belirlenmesinde göz
önünde bulundurulmayan hallerin dikkate alınmasına imkan sağlayarak cezanın
bireyselleştirilmesinde etkili olan önemli bir müessesedir.93
Türk ceza hukukunda, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu 59. maddesinde yer
verilen takdiri indirim nedenleri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 62. maddesinde
kısmi değişikliklerle aynen yer almıştır. Bu konu çalışmamızın ikinci kısmında
teferruatlı şekilde açıklanacağı için burada sadece takdiri indirim nedenlerinin bir
bireyselleştirme aracı olduğu ifade edilmesi amacıyla yetinilmiştir.
1.3.2.2. Cezanın Ertelenmesi94
İlk defa suç işleyip de, bu suçtan ötürü hapis cezasına mahkum olan sanığın,
yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık ve ileride tekrar suç işlemeyeceği yönünde
mahkemede oluşturduğu kanaat çerçevesinde hakimin takdir yetkisi ile cezanın
infazını belirli süre geri bırakabilmesine erteleme denir.95 Cezanın ertelenmesi iyi bir
92
93
94
95
Mahsup sisteminin de bireyselleştirme aracı olduğu ifade edilse de, mahsup aslında şartlarının
varlığı halinde uygulanmak zorunda olunulan (TCK m.63) ve hakimin herhangi bir takdirinin
olmadığı bir müessese olduğundan bireyselleştirme aracı olarak kabul edilemeyecektir. Karşı
görüş için bkz. Özbek vd., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.663.
Mahmut Koca ve İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, (Ağustos
2013),s.581.
Erteleme konusunda geniş bilgi için bkz. Ali Rıza Töngür, Ceza Hukukunda Yeni boyutlarıyla
Erteleme, Adalet Yayınevi, 2009.; 71. Faruk Turhan, “Yeni Türk Ceza Kanununa Göre
Cezaların Ertelenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar”, Erzincan Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi (EÜHFD), X/3-4, (Aralık 2006), ss.27-54.
Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler Temel Bilgiler, Seçkin Yayınları, 2014, s.417.
27
suç politikası aracı olduğu gibi aynı zamanda cezanın bireyselleştirilmesine hizmet
eden elverişli bir kurumdur.96
5237 s. TCK m.51’de düzenlenen erteleme kurumuna göre; iki yıl veya daha
az süreli hapis cezası alan (bu süre, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış
veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. TCK m.51/1) ve
daha önce herhangi kasten işlenen bir suçtan ötürü üç aydan fazla hapis cezasına
mahkûm edilmiş bulunmayan ve suçu işledikten sonra yargılama sürecinde
gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir
kanaat oluşturan sanık hakkında cezanın ertelenmesi kararı verilebilir (TCK m.51/1a.b). TCK m.51/8’e göre cezası ertelenen kimse denetim süresi içerisinde 51. Madde
de ifade edilen şekilde tekrar suç işlememesi halinde ceza infaz edilmiş sayılır. Bu
haliyle af müessesinden ayrılarak, infaz edilen cezaların hüküm ve sonuçlarını
doğurur. Cezanın ertelenmesi taraflarca talep edilebilecek bir hakkı olmayıp, hâkimin
duruma
göre
uygulayıp
uygulamamakta
takdir
yetkisinin
bulunduğu
bir
müessesedir.97 Ancak tarafların talepte bulunması halinde mahkeme gerekçeli olarak
olumlu veya olumsuz bir karar vermek durumundadır.98
Erteleme kararı mahkûmiyet kararı ile beraber verilir, temyiz mahkemesi olan
Yargıtay’ın erteleme kararı verme yetkisi bulunmamaktadır. Ancak istinaf
mahkemelerinin yürürlüğe girmesi halinde bölge adliye mahkemeleri erteleme kararı
verebilir. 99 Erteleme kararı verilmiş olan hükmün temyiz incelemesi sonucunda
bozulması halinde, önceki erteleme şahsa bağlı olduğu için kazanılmış hak teşkil
eder. Bu durumda bozma sonrası yeni hükmün süre sınırında problem olmaması
halinde sanık kazanılmış hakkından istifade ederek ceza ertelenir. 100 Cezanın
ertelenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen ya da suçtan önceki
hale
getirilmek
suretiyle
tazmini
şartına
bağlanabilir.
Bu
durumda
şart
gerçekleştirilene kadar fail ceza infaz kurumunda tutulabilir (TCK m.51/2).
96
Bahri Öztürk ve Mehmet Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku,
Seçkin Yayınları, (Nisan 2013), s.432.
97
Hapis cezası ihtiva eden bütün özel ceza yasaları ve ceza içeren kanunlar ertelemeye TCK m.5’in
atfı ile konu olabilir. Ancak 5739 sayılı kanunla Terörle Mücadele Kanununda yapılan değişiklik
ile “Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak… verilen hapis cezası… ertelenemez. Ancak
bu hükümler onbeş yaşını tamamlamamış çocuklar hakkında uygulanmaz." denilerek istisna
getirilmiştir.
98
Hüseyin Turan, “Hakime tanınan Takdir Yetkisi”, Adalet Dergisi, .8, (Temmuz 2001), s. 111
99
Töngür, Ceza Hukukunda Yeni boyutlarıyla Erteleme, s.105.
100
Öztürk ve Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, s.443.
28
Cezası ertelenen hükümlü hakkında denetimli serbestlik süresi öngörülebilir.
Bu süre hükmedilen cezadan az olmamak kaydı ile bir yıldan az üç yıldan fazla
olamaz (TCK m.51/3). Hakim denetim süresine, failin yeniden suç işlememesini
sağlamaya
yeteceği
kanaatine
ulaştıracak
bir
süreye
takdir
yetkisi
ile
hükmedecektir.101 Denetim süresi içerisinde madde 51/4’e göre;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir
eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya
özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi
altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek veya sanat
edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da
bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine
Mahkemece karar verilebilir.
(5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir
uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan
kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin
hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri
veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur;
hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki
gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde
bulundurarak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden
veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.”
Şeklinde tedbirler uygulanabilir.
Fail denetim süresindeki yükümlülüklerine iyi halli olarak geçirmesi halinde
cezası infaz edilmiş sayılır (TCK m.51/8). Ancak hükümlünün denetim süresi
içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde veya yüklenen yükümlülükleri yerine
getirmemesi durumunda erteleme kararı düşer ve kalan cezanın tamamı veya bir
kısmı infaz kurumunda çektirilerek cezanın tamamı infaz edilmiş sayılır (TCK
m.51/7).
1.3.2.3. Seçenek Yaptırımlar102
Suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna ve yargılama sürecinde
duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre bir yıldan az cezaya
mahkûm edilen failin cezası kanunda öngörülen farklı seçenek yaptırımlara
101
102
Özbek vd., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.681.
Seçenek yaptırımlar hakkında geniş bilgi için bkz. Çetin, Türk Ceza Kanununda Seçenek
Yaptırımlar.
29
çevrilebilmesine seçenek yaptırımlara hükmetme denir. Seçenek yaptırımlar kısa
süreli cezaların bireyselleştirilmesine oldukça müsait bir kurumdur.
TCK m.50’de genel olarak ifade edilen seçenek yaptırım türleri kısaca, adli
para cezası, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi, bir eğitim
kurumuna devam ettirilme, belirli yerlere gitmenin veya belirli etkinlikleri yapmanın
yasaklanması, belirli meslek veya sanatın icrasından men edilme veya kamuya
yararlı bir işte çalıştırılma gibi cezaların kısa süreli hapis cezası yerine uygulanabilen
seçenek yaptırım türüdür (TCK m.50/1-a,b,c,d,e,f). Hâkim kanunda yer alan kısa
süreli hapis cezalarını failin durumuna göre cezanın bireyselleştirilmesi amacıyla
seçenek yaptırımlardan birisine çevirip çevirmeme takdir salahiyetine sahiptir. Ancak
mahkum olunan cezanın otuz gün ve daha az bir hapis cezası olması halinde veya
fiili işlediği tarih itibariyle onsekiz yaşından küçük ya da altmış beş yaşından büyük
olan sanığın cezasının bir yıldan az süreli bir hapis cezası olması hallerinde hâkim bu
hapis cezalarını seçenek cezalardan birisine çevirmek zorundadır (TCK m.50/3), bu
konuda kanun takdir yetkisi tanımamıştır. Ancak her halükarda kişilerin evvelden
hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmalıdır.
Ayrıca CGTİHK m.110’da düzenlenmiş bulunan özel infaz usulleri de
cezanın bireyselleştirilme yöntemi olarak değerlendirilebilir. Zira altı ay veya daha
az hapis cezası
103
almış olan hükümlü hakkında, özel infaz hükümlerinin
uygulanmasına karar verecek olanda mahkemedir. Mahkeme bu konuda tam bir
takdir yetkisine sahiptir. Özel infaz şekilleri CGTİHK m.110’a göre; hafta sonu
infaz,
geceleri
infaz,
konutta
infaz
yöntemleridir.
Bu
infaz
şekillerinin
104
belirlenmesinde de esas etken hükümlünün şahsiyetidir.
1.3.2.4. Süresiz Hüküm Yöntemi
Cezanın bireyselleştirilmesinde gelinen en uç nokta süresiz hüküm
yöntemidir. Buna göre hâkim sadece sanığın suçlu olduğuna ve ceza evinde
kalmasının uygun olacağına hükmetmekte ancak hapiste ne kadar kalacağı
konusunda bir kısıtlama belirtmemektedir. Cezanın fail üzerindeki etkilerinin sürekli
olarak değerlendirilerek ıslah olduğu ve topluma geri dönmeye hazır olduğu
103
Bu süre; “a) Kadın veya altmışbeş yaşını bitirmiş kişilerin mahkûm oldukları altı ay, b) Yetmiş
yaşını bitirmiş kişilerin mahkûm oldukları bir yıl, c) Yetmişbeş yaşını bitirmiş kişilerin mahkûm
oldukları üç yıl” şeklinde uygulanır. CGTİHK m.110/2
104
Özbek vd., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.592.
30
kanısının uyanması halinde kişinin cezasının sona erdirilmesini gerektiren ancak
toplum için tehlikeli halinin devam ettiği hallerde ise hapis cezasının devam ettiği bir
hüküm yöntemidir.105 Cezanın süresinin belirsiz olarak cezaya hükmedilerek cezanın
failin şahsındaki gelişimlere göre verilmiş olmasının bireyselleştirmeye oldukça
elverişli olduğu savunulsa da suiistimallere oldukça açık olması ve kanuniliğin
sağladığı güvenceyi ihlal etmesi yönleriyle eleştirilmiştir.106 Bu eleştiriler karşısında
cezanın miktarına üst sınır veya alt sınır koyan farklı uygulamalar şeklinde de
tezahürü zaman içerisinde söz konusu olmuştur. Ancak genel olarak özellikle ceza
hukukunun en önemli prensip ilkelerinden olan kanunilik ilkesinin ve belirlilik
ilkesinin sağladığı güvenceyi ortadan kaldırması bakımından, her ne kadar
bireyselleştirme aracı olarak idealize edilse de sosyal hayatta tatbik edilmesi oldukça
güç bir cezalandırma yöntemi olduğundan uygulaması oldukça sınırlı kalmış bir
cezalandırma tarzıdır.
105
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.152.; Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel
Kısım, C. II, s.581.; Tüfekçi, Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi, s.131.
106
Süresiz hüküm yöntemi hakkında ileri sürülen olumlu ve olumsuz görüşler hakkında bkz.
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.583 vd.
31
İKİNCİ BÖLÜM
TAKDİRİ İNDİRİM NEDENLERİ KAVRAMI VE
GELİŞİMİ
2.1.Takdiri İndirim Nedenleri Kavramı
2.1.1.Genel Olarak
Takdiri indirim nedenleri kavramsal olarak son yüzyılda ortaya çıkmış olsa da
esası hakimlerin yargılamadaki takdir salahiyetlerine dayanmaktadır. Bu kurum, ceza
hukukunun birçok esaslı kurumundan daha fazla ceza yargılamalarında esas olarak
uygulanmaktadır
ancak
aynı
oranda
doktrinde
inceleme
konusu
olarak
değerlendirilmeye alındığı söylenememektedir. Bu müessesenin gayesi cezanın şahsa
uyarlanması olan cezanın bireyselleştirilmesidir. Zira suçların, klasik okul
savunucularının iddia ettikleri gibi serbest bir irade ürünü olarak ortaya çıkıp
doğrudan suçun inceleme konusu yapılmasının yanlışlığını zaman göstermiştir.107 Bu
gün artık anlaşılmıştır ki insan gerek kendi ruh aleminin gerekse yaşadığı toplumsal
çevrenin tesirindedir ve gerçekleştirilen hareketler insanın ruhi aleminde oluşsa da bu
duyguların oluşmasına çevrenin olumlu veya olumsuz ciddi tesiri söz konusudur.
Bunun içindir ki ceza tayin edilirken suçun önemi kadar suça tesir eden sebeplere de
dikkat etmek gerekmektedir. Pozitivistlerinde iddia ettikleri gibi, suç cemiyet içinde
teşekkül etmekte bu yüzdende suç hem ferdi hem de sosyal bir hadisedir. 108 Bu
yüzden ortaya çıkan suç karşısında gerek suçlu olan failin gerekse sosyal çevre ve
suça tesiri söz konusu olabilecek harici etmenlerin bir bütün olarak incelenmesi ve
buna göre ceza tayinine gidilmesi suçluya daha uygun bir cezalandırma için
gereklidir bu da ancak cezaların bireyselleştirilmesi ile mümkün olabilir
görünmektedir. Çünkü hiçbir suçlu ve suç diğer bir suçlu veya suça benzemez,
107
108
Veldet, “Cezai Sosyoloji, Cezaların Şahsileştirilmesi ve Enrico Ferri”, s.25.
Veldet, “Cezai Sosyoloji, Cezaların Şahsileştirilmesi ve Enrico Ferri”,s.27.
32
suçlunun akli ve sosyal durumu, ekonomik durumu, sosyal statüsü, eğitimi ve daha
bir çok faktör vardır ki her bir suç ve suçluyu birbirinden ayırır. Bu yüzden aynı suçu
işleseler bile her faile ayrı bir ceza uygulanması gayet tabidir. Yukarıda da izah
edildiği gibi cezanın bireyselleştirilmesi de bunu amaçlayan bir uygulama olarak,
kanun koyucu tarafından soyut ve genel olarak tespit edilen cezaların, suçlunun
şahsının nazara alınarak cezanın tayin edilmesine denilmektedir. 109 İşte cezaların
bireyselleştirilmesine imkan tanıyan en önemli müesseselerden biride “takdiri
indirim nedenleri” müessesesidir. Bu kurumun ceza hukuku bakımından önemini
ifade etmesi bakımından ETCK m.59. maddenin kabulü sırasında bir meclis üyesinin
sözleri dikkate değerdir; “Esbabı muhaffifei takdriye usulü, asrı hazır ceza
mevzuatının en büyük fütuhatından birisidir. Hakimin fiili, beşeri hataların takdiri
hususunda vazıı kanunun mesaisini itman eder”110demiştir.
Türk ceza mevzuatında cezanın bireyselleştirilmesi genel ve ayrı bir başlık
olarak ele alınmamaktadır, bireyselleştirme araçları olarak kabul edilebilecek olan
“cezanın ertelenmesi” (TCK m.51), “seçenek yaptırımlar” (TCK m.50) ve “takdiri
indirimler” (TCK m.62) kurumları farklı başlıklar altında mevzuatımızda yer
almaktadır.111 Bir diğer bireyselleştirme aracı olarak kabul edilebilecek olan “süresiz
hüküm” yöntemine ise mer’i kanunumuzda yer almamaktadır. Türk doktrininde
takdiri indirim nedenleri konusunun incelenmesinde farklı eğilimler söz konusu olsa
109
Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C.I., s.241.; Zeki Hafızoğulları ve
Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5.baskı, USA Yayıncılık, 2012, s.515.
110
Servet Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”, Adalet Dergisi, 8, 1951,
s.1314.
111
Takdiri indirim nedenleri 765 s. Türk Ceza Kanunu’nda “Cezaya Ehliyet Ve Bunu Kaldıran Veya
Hafifleten Sebepler” başlığı altında ele alınmaktayken, 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nda ise
“Cezanın Belirlenmesi Ve Bireyselleştirilmesi” bölümünde yer almıştır.
33
da takdiri indirim nedenlerinin cezanın bireyselleştirilmesi aracı olduğu noktasında
tüm yazarların hemfikir olduğu söylenebilir.112
2.1.2. Tanım ve Mahiyeti
Takdiri indirim nedenleri kurumu çerçevesinde, her somut olayın kendine
özgü şartları ve her failinde farklı hususiyetler taşımasından kaynaklanan farklılıkları
kanun önceden belirlememektedir. Hakim, bu hususları somut olaya göre
değerlendirerek takdir yetkisi çerçevesinde cezada indirim yapabilmesini bu kurum
sağlamaktadır. 113 Bu kurumu Gözübüyük; “takdiri azaltıcı sebepler suçlu lehine
mevcudiyeti ve mahiyeti hakimin serbest takdirine bırakılmış cezayı indirici
sebeplerdir” 114 şeklinde tarif etmektedir Bu kurum özellikle suçlu lehine kanun
koyucunun evvelden tahmin edemeyeceği durumlarla somut olayda karşılaşılmasında
hakime bir manevra alanı sağlanmaktadır. Ayrıca fail işlediği suç için hakkında
yasada gösterilen cezanın alt sınırını aşmaya elverişli olan, özelliklede sabit cezalar
bakımından somut vakıada ağır olduğu hissedilen cezanın hâkimin takdiri ile
hafifletilmesine imkân sağlayan bir müessesedir takdiri indirim nedenleri.
Takdiri indirim sebebi çerçevesinde hâkimin takdir yetkisini kullanması,
kanunun hâkime tanıdığı alt üst limitler arasında temel cezayı takdir etme
yetkisinden farklıdır. Temel cezanın tayininde, kanunun herhangi bir maddesi
çerçevesinde muayyen limitler belirlenmesi ve hâkimin bu limitler aralığında, cezayı
hafif vermek istiyorsa alt sınıra yakın, fazla cezaya hükmetmek istiyorsa üst sınıra
yakın bir noktadan temel cezayı belirlemesi söz konusudur. Takdiri indirim
nedenlerinin varlığı halleri ise temel ceza belirlendikten sonra kanunda yer alan
112
Bu konuda Hakan Hakeri, İzzet Özgenç, Bahri Öztürk/M. Ruahn Erdem, M.Emin Artuk/ Ahmet
Gökce/ A. Caner Yenidünya, Nur Centel/Hamide Zafer/ Özlem Y. Çakmut, Ayhan Önder, Ceza
Hukuku Dersleri, Erdal Yerdelen, Haluk Toroslu ve Mahmut Koca/ İbrahim Üzülmez hocalar
kanunun sistematiğine uygun olarak “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi” başlığı altında
bu konuyu incelemişlerdir. Tahir Taner, Ersan Şen, Hamide Zafer, Doğan Soyaslan, Sulhi
Dönmezer/Sahir Erman, Zeki Hafızoğulları/ Muharrem Özen ve Nevzat Toroslu hocalar ise bu
konuyu genel olarak “cezaya etki eden nedenler” veya “cezayı hafifleten nedenler” başlıkları
altında incelemişlerdir. Türk doktrininde Cezanın bireyselleştirilmesi konusunu ayrı bir başlık
olarak ve bu bireyselleştirme araçlarını da bu kategoride inceleyen sadece Veli Özer Özbek/M.
Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe hocaların eseri söz konusudur. Ayrıca İzzet
Özgenç hocanın danışmanlığını yaptığı Elif Tüfekçi’nin yayınlanmamış “Cezanın Belirlenmesi Ve
Bireyselleştirilmesi” adlı yüksek lisans tezinde de takdiri indirim nedenleri cezanın
bireyselleştirilmesi araçları olarak ayrı bir bölümde ele alınmıştır. Bu çalışmalar dışında birçok
makalede de bu konu “cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi” başlığı altında TCK m.61’de
ifade edilen sistematik içerisinde yeri gelince ifade edilmektedir.
113
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.361.
Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 35. Baskı, Turhan Kitabevi ,
(Ağustos 2013), s.234.
114
34
artırım ve indirimler yapıldıktan ve sonuç cezaya son şeklinin verileceği anda
hakimin kullanılabileceği bir yetkidir takdiri indirim nedenleri yetkisi. Böylelikle
takdiri indirim nedenleri hâkime, kanunun belirlediği alt sınırdan daha aşağı bir
cezaya hükmetmesine imkân tanır. Bu yönüyle dahi bu müesseseye ihtiyaç
bulunduğu Dönmezer/Erman tarafından şu şekilde belirtilmektedir; “cezaların aşağı
ve yukarı sınırlarını gösteren ve hâkime bu sınırları aşma yetkisi vermeyen bir
sistemde takdiri hafifletici sebeplere ihtiyaç vardır.”115
Takdiri indirim nedenleri müessesesinin mahiyeti hakkında çok şey ifade
edilebilecek olsa da genel olarak şu dört husus her zaman öne çıkmaktadır;
Birinci olarak, takdiri indirim nedenleri genel olarak sınırsızdır. Takdiri
indirim nedenlerinin nelerden ibaret olacağı genel olarak kanunlarda belirtilmemesi
yani suç ve suçluya ilişkin nelerin takdiri indirime neden olacağının takdiri hâkimin
salahiyetine bırakılarak sınırsız bir sebepler alanı bırakılmaktadır.
İkinci olarak, takdiri indirim sebepleri yapısı gereği şahsidir. Yani birden
fazla fail olsa da, takdiri indirime konu sebep hangi şahısta ortaya çıkmışsa sadece o
şahıs bundan yararlanabilir, diğer şeriklere sirayeti söz konusu değildir.116 Bu yüzden
hâkim her şahıs için takdiri indirimin varlığının olup olmadığını ayrı ayrı
değerlendirmelidir. Ancak takdiri indirime sebep olan şey müşterek gerçekleştirilen
fiile ilişkinse bu durumda tümü için geçerli olabilir.
Üçüncü olarak, takdiri indirim nedenlerinin varlığına karar verme yetkisi son
hükmü verecek olan hâkime veya mahkemeye aittir. Bu konuda mahkeme gerek
tarafların gerekse iddia makamının ileri sürdükleri takdiri indirim nedenleri ile bağlı
değildir.
Dördüncü olarak, Takdiri indirim sebebi sadece cezayı azaltan bir kurumdur.
Suçluluğu ortadan kaldırmayacağı gibi cezayı dahi ortadan kaldırmaz ya da suçun
mahiyetini değiştirmez.117
115
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.365.
J.Güral, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme I”, Ankara Barosu
Dergisi, 63, 1949, s.16.
117
Bir dönem Fransız ceza sisteminde takdiri indirim nedenleri suçun mahiyetini değiştirmekteydi,
buna göre takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde suç kendinden sonra gelen daha hafif bir
cezaya çevrilmekteydi. Örneğin Kabahat suçunun cünha suçuna dönüşebileceği kabul
edilmekteydi. Bkz. J.Güral, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme
I”, s.17.
116
35
2.1.3. Hukuki Niteliği ve Amacı
Mahkemelere intikal eden birçok olayda, özellikle ceza hukukuna bakan
yönüyle, yapılan davranışın karşılığı olarak kanunun belirlediği cezaya hükmeden
hâkim birçok kriteri cezalandırmaya esas almaktadır. Ancak sosyal hayatta öyle
durumlarla karşılaşılabilir ki kanun koyucu bunu evvelden tahmin edipte söz konusu
durumu failin lehine veya aleyhine değerlendirip kanunda yer vermesine imkan
yoktur. İşte böylesi durumların hayatta karşılaşılabileceğini öngören kanun koyucu
hâkimi bu durumlarda çaresiz ve ortada muallakta bırakmamak için failin lehine
olarak değerlendirilebilecek durumlarda önceden belirli olmayan nedenlere
dayanılarak cezada indirim yapabilmesini sağlayan takdiri indirim nedenlerini
benimsemiştir.
Takdiri indirim nedenleri, suç ile ceza arası adil bir oranın bulunması şeklinde
beliren adalet duygularına cevap verebilecek nitelikte bir kurumdur. Zira “kanunsuz
suç ve ceza olmaz” şeklinde klasik okulun temel dayanağı olan kanunilik ilkesinin
tavizsiz uygulanması ile ortaya çıkan bazı durumlarda adalet duyguları ile çelişen
durumlarla karşılaşılmıştır. 118 Kanunlarda yer verilebilecek olan basamaklı ceza
sistemi ya da hafifleştirici kanuni sebepler gibi araçlar öngörülmüş olsa da, birbirine
benzemeyen her bir suç ve suçlu karşısında tam olarak adaletin temini bu araçlarla
sağlanamayabilecektir.
İşte
burada
ceza
adaletinin
tatmin
edici
şekilde
sağlanabilmesi için suçun tüm vasıflarının dikkate alınması kadar suçlunun da
kişiliğinin tüm yönleri ve suça etki eden sosyal etmenlerin mahiyeti hakkıyla
değerlendirmeye alınabilmelidir. Bu durumlarda takdiri indirim nedenlerinin hâkime
tanıdığı imkân nispetinde somut olaylarda bu eksiklikler giderilebilecek ve kanunilik
ile adalet duyguları arasında orantılı bir denge sağlanabilmiş olacaktır. 119 Bu
bakımdan cezaların adil olarak tayininde takdiri indirim nedenleri gibi bir müessese
ile büyük bir boşluk doldurulmuş olmaktadır. Zira sağlanacak adalet gerek mağdur,
gerek toplum, gerekse fail açısından etkili ve tatminkâr olabilmesi hâkime tanınacak
böyle bir yetki ile sağlanabilecektir.120
Kanun
koyucu
tarafından
cezalar
belirlenirken
suçlu
dikkate
alınamamaktadır, zaten kanunun yapılış tekniği ve usulü dikkate alındığında bunun
118
Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”, s.1313.
Tüfekçi, Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi, s.100.; Levent Ünsal, “Ceza Hukukunda
Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”, Adalet Dergisi, 12,1993, s.568.
120
Artuk, “Ceza Kanununun Suç Siyaseti Bilimi Açısından Değerlendirilmesi”, s.16.
119
36
pek mümkün olmadığı da aşikârdır. Hükmedilecek cezanın amacına ulaşabilmesi,
daha adil ve tatminkâr bir cezaya hükmedilebilmesi ancak cezanın suça ve suçluya
uydurulması yani cezanın bireyselleştirilmesi yöntemi ile mümkün olacaktır. Bu
bakımdan takdiri indirim nedenleri, kanun koyucunun belirlediği soyut cezaları,
hâkim somut olayda failin kişiliğine uyarlaması şeklindeki cezanın bireyselleştirme
yönteminde hâkime tanınmış önemli bir araçtır.121
Uygulamada bazı öyle hallerle karşılaşılabilir ki kanunun kabul ettiği ceza,
adalet bakımından çok sert görünebilir. Bu haller kanunda cezayı azaltıcı nedenlerin
belirlenmemesi şeklinde de olabilir. Karşılaşılan böylesi hallerde çok sert hükümle
failin cezalandırılmasındansa, cezayı başka yollu hafifletme imkânı da yoksa ağır
ceza vermektense faile ceza vermeme cihetine gidilebilmektedir. Bu da toplumun
menfaati ve adaletin sağlanması bakımından tezat bir durum ortaya çıkmasına sebep
olmaktadır. İşte takdiri indirim nedenleri ile somut olayda tespit edilen suç karşısında
bir cezaya hükmetmek zorunda olan hâkim kanunun sertliğini bir nebzede olsun
giderebilecek ve doğabilecek bazı mahzurları önleyebilecektir.
122
Aslında bu
durumlarda hâkim temel cezanın belirlenmesi esnasında takdir yetkisini kullanmakta
olsa da, sabit cezalar, yani alt üst sınırları belirlenmemiş cezalar, karşısında hâkimin
kanundaki cezayı ilan etmeden başka fonksiyonunun olmamaktadır. Hâkimin bu
konuda takdir yetkisinin bulunmaması oluşabilecek mahzurların giderilebilmesi için
takdiri indirim nedenleri oldukça fonksiyonel bir kullanıma sahip bir araçtır. 123
Örneğin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını, hâkimin takdiri indirim nedenleri
çerçevesinde kullanacağı takdir yetkisi ile süreli bir hapis cezasına çevirebilmesi
gibi.
Hâkimlere tanınacak takdiri indirim nedenleri yetkisi özellikle ceza kanunu
bakımından hâkimlerin en geniş takdir yetkisine sahip oldukları alanlarından birini
oluşturmaktadır. Zira birçok hukukçuda ceza hukukunun gelişmesinde insancıl
duyguların ve yeni bakış açılarının ceza kanunları içerisine girmesinde takdiri
121
Halûk Çolak, ve Uğurtan Altun, “Ceza Yaptırımının Bireyselleştirilmesi Vasıtası Olarak Takdiri
İndirim Nedenlerinin Normatif Hükümleri Ve Hukukî Sonuçları”, Adalet Dergisi, 30, (Ocak
2008),s.4.; Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.219.; Tüfekçi, Cezanın Belirlenmesi ve
Bireyselleştirilmesi, s.100.; Adil Sanal, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, Adalet Dergisi, 9,
1956,s.1015.
122
J.Güral; “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme II”, Ankara Barosu
Dergisi, 64-65, 1949, s.30
123
Toroslu, Ceza Müeyyidesi,s.220.
37
indirim nedenleri müessesinin büyük etkisi olduğunu kabul etmektedirler. 124 Bu
müessese sayesinde kanun koyucuların uzun süre müdahale etmelerine ihtiyaç
kalmayan ve sürekli değişebilen toplumsal vicdanın gereklerine uygun cezaların
verilebilmesine imkân veren bir kanun topluma kazandırılmış olmaktadır. Zira kanun
koyucu ancak soyut ve genel şablonlar oluşturabilir. Söz konusu şablonları bireye
uygulayacak hâkimlere bu konudu cezayı kısmen de olsun daraltma ve bireye uygun
hale getirme noktasında tanınacak bir esneklik payı ile hâkim benzer suçun çok farklı
şekillerde karşısına gelmesi durumlarında veya faillerin kişilik özelliklerinin farklılık
arz etmesi hallerinde bu yetki ile daha uygun ve adil cezalandırma kararları
verebilecektir. Çünkü kanun koyucunun olaysal ve bireysel farklılıkları önceden
belirleyip buna göre müeyyide öngörmesi pek mümkün gözükmemektedir. Bu
yüzden bu durumları aşmak için hâkime belirli bir özgürlük tanınması kaçınılmaz
gözükmektedir.
2.1.4. Takdiri İndirim Nedenleri Hakkında ki Eleştiriler
Takdiri indirim sebeplerinin gerekliliği ve faydası evleviyetle dile getirilse de,
söz konusu kurumun bazı sakıncalı yönleri ile de eleştirilmektedir. Bu hususta en çok
eleştirilen nokta, kısa süreli hapis cezalarının ana kaynaklarından birinin bu müessese
olarak görülmesidir. Kısa süreli cezalar sebebiyle faillere verilen ceza, cezanın
önlenmesi amacına özellikle cezanın özel önleme amacına ulaşılmasında engel
olacağı düşünülmektedir. Bu durum da failin pişmanlığına sebep olmadığı gibi kısa
süreli de olsa mahkûmların bir arada bulunması sebebiyle kötü huyların birbirlerine
sirayet etmelerine ve üç beş günlük bir mahkumiyet bile olsa faillerin zaten sorunlu
olan ahlaklarının daha da bozulması riski barındırıldığı ifade edilmektedir. 125 Bu
eleştiriyi yerinde ve haklı bulmayanlar ise söz konusu iddialar karşısında şunlar ifade
etmektedirler; kısa süreli cezaların bahsedilen riskleri mevzubahis olsa da özellikle
kısa süreli mahkûmiyetlerin genel olarak sorumluluğu takdiri indirim nedenleri
kurumunun mevcudiyetinden değil daha çok bu yetkinin yerinde ve uygun şekilde
124
J.Güral; “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme II”,s.31.; Sezgin,
“Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”, s.1314.
125
Taner; Ceza Hukuku Umumi Kısım,s.451.; Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve
TCK m.59”, s.569.
38
kullanılmayışından ortaya çıkan bir durumdur.126 Zira failin söz konusu kısa süreli
cezadan olumsuz olarak etkileneceği düşünülmekte ise cezanın adli para cezası gibi
seçenek yaptırımlara çevrilerek infaz edilebilir ve böylelikle hapishaneye girmesi
engellenerek hapishanenin söz konusu kötü etkilerinden kurtarılabilir. Ayrıca kısa
süreli cezaların tek kaynağı takdiri indirim nedenlerinin gösterilmesi de yerinde
değildir, kaldı ki birçok suçun cezası olarak doğrudan kanun koyucu kısa süreli hapis
cezası öngörmüştür.
Bir başka eleştiri olarak, ceza kanununda suçlar için öngörülen cezaların
miktarının aşağı ve yukarı sınırları kanunda belirlenmiş olması hâkimin cezayı bu iki
sınır arasında takdir edebilir olmasından dolayı takdiri indirim nedenlerine gerek
olmadığı ifade edilmiştir. Ancak söz konusu durum alt üst limitleri belli olan cezalar
için geçerli olsa da sabit cezalarda bu durum mevzu bahis olmaması dolayısıyla
yerinde bir eleştiri olmadığı ifade edilmektedir.127 Ayrıca takdiri indirim nedenleri ile
kanunda belirlenen cezaların alt miktarından daha aşağıya inme imkanı
sağlanmaktadır. Bu yönüyle aşağı ve yukarı sınırlar arasında ceza belirlenmesi ile
eşdeğer bir müessese olduğu iddia edilemez.
Takdiri indirim nedenleri hakkında ifade edilen bir başka eleştiri ise, akıl ve
mantık çerçevesinde uygulanması gereken hukukun, özellikle jüri sistemi
benimsenen mahkeme türlerinde takdiri indirim sebeplerinin hukuku bir merhamet
ve duygular çerçevesinde uygulanır hale getirmekte olduğu ve bu yüzden hukuka
olan güvenin zedelenmesine sebep olduğu ifade edilmiştir.128 Zira davalarda hemen
her olayda bu yetki ileri sürülmekte ve ilgili ilgisiz herhangi bir sebepten dolayı ceza
indirimi talep edilip jürice kabulü sağlanmaktadır. Bu eleştiri karşısında; nasıl ki
kanuni hafifletici sebepler hukuka olan güveni sarsmıyorsa takdiri indirim sebepleri
de hukuka olan güveni sarsmayacağı ifade edilmiştir. Hatta kanun koyucunun her
şartı önceden öngöremeyeceği kabul edilerek oluşacak boşluğu hâkim takdiri indirim
nedenleri çerçevesinde sahip olduğu yetki ile failin lehine olarak giderebilmesine
imkân sağlanması yönüyle hukuka olan güveni daha da kuvvetlendireceği ifade
126
Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C.I., s.259.; Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri
Sebepler”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, III/2-3-4,s.358.; Dönmezer ve Erman,
Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.365.; Taner; Ceza Hukuku Umumi Kısım,
s.451.
127
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.569.
128
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.364.; Toroslu, Ceza
Müeyyidesi,s.220.
39
edilmiştir. 129 Ayrıca davayı izleyenler hangi hallerin takdiri indirim sebebi olarak
kabul veya ret edildiğini bilebileceklerinden dolayı adaletin tesisini vicdanlarında
duyabilirler. Cezanın failin kişiliğine uydurulmadan verilmesi toplumda adalete olan
duyguyu daha da zedeleyecektir bu yüzden de bu kuruma ihtiyaç zaruridir.130
Takdiri indirim nedenlerinin belirsiz olması da bazı yazarlarca eleştirilmiş ve
belirsiz takdiri indirim sebepleri ile hâkim adeta kanun koyucu konumuna getirilerek
kanun boşluklarını doldurma yetkisi verildiği ileri sürülmüştür. Şayet kanunda yer
alan ceza ile söz konusu suç arası bir orantısızlık mevzubahis ise bunu düzeltebilecek
ancak kanun koyucu olmalıdır denmiştir.131 Bu yetki ile adeta kanun koyucu gibi
davranan hâkim, kanunda öngörülmeyen farklı durumları sanki kanunda varmış gibi
cezayı belirlemede etken kabul etmesi ve bu yüzden de söz konusu yetkiye sahip
hâkim adeta kanun koyucu durumuna getirilmesi eleştirilmektedir. Bu yetki ile yer
yer kanun koyucu gibi davranması sağlanan bir hakim yetkisinin ortaya konulması
ile adeta kanun koyucu bazı durumlar karşısında aczini göstermektedir.132 Bu eleştiri
karşısında; hâkimin herhangi bir durumu takdiri indirim sebepleri çerçevesinde
cezada indirim yapmaya neden görmesi hali onu kanun koyucu durumuna değil
bilakis hakimleri adaleti tesis edici konumuna getirir ki zaten hâkimlik sıfatını
taşıyandan da bu vasıf beklenir. Beşeri bir durum karşısında karar verici konumda
olan birisi vicdanının rehberliğinde somut olayı analiz etmeli ve çıkarımlarını
kararına yansıtabilmelidir. Zira verdiği karar ile hâkim öncelikle kendi vicdanını
tatmin edebilmelidir. Örneğin, kanun failin ikrarını lehe bir indirim sebebi saymış
olsa bu durumda ikrarda bulunan her faile bu indirimin uygulanması doğru
gözükmekte iken, ikrarı yüzsüzlüğünden ve utanmazlığından kaynaklanan fail içinde
aynı indirimin uygulanması adaleti zedeleyici olacaktır. Ancak ikrar takdiri bir
indirim sebebi olması halinde ise hâkim failin ikrarını değerlendirip indirim yapıp
yapmama noktasında adaleti tesis edici isabetli bir takdirde bulunabilecektir.133 Hatta
takdiri indirim nedenlerinin varlığı değil de bilakis takdiri indirim nedenleri
129
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.364.; Artuk, Gökcen ve
Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.893.; Erdal Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi (Türk ve
Alman Uygulaması), Adalet Yayınevi, (Mart 2013), s.287.
130
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.220.
131
J.Güral, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme I”, s.17.; Artuk,
Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.394.; Taner; Ceza Hukuku Umumi Kısım,
s.451.
132
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.287.
133
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.364.; Toroslu, Ceza
Müeyyidesi, s.221.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.287.
40
olabilecek durumların kanun koyucu tarafından önceden tespit edilerek kanuni birer
indirim sebebi yapılması hali adaletsizlikle yol açabilir.134
Takdiri indirim sebeplerinin kötüye kullanılabilmesinin mümkün olması veya
suiistimalle açık bir müessese olması yönüyle de eleştirilmektedir. 135 Bu eleştiri
karşısında; söz konusu durumun bir uygulama problemi olup, müessesenin sorunlu
olmasından kaynaklanmadığı ifade edilebilir. Bu durumun düzeltilmesinde kanun
uygulayıcılarının iyileştirilmesi durumunda suiistimallerin söz konusu olmayacağı
ifade edilebilir. Ayrıca kanunu kötüye kullanmak isteyen her uygulayıcı her durumda
bu yola başvurabilir, bu yüzden söz konusu durum kanundan değil uygulayıcıdan
kaynaklanan bir arızi sebeptir.
Takdiri indirim nedenlerinin eleştirilebileceği bir diğer esaslı nokta da
kanunilik ilkesine aykırılık oluşturduğu iddiasıdır. Buna göre ceza müeyyideleri
kişinin en temel haklarına dokunduğundan dolayı kanuniliğe sıkı sıkı bağlı kalınması
gerekmektedir. Kişiler kanunda öngörülmeyen herhangi bir halden dolayı ceza
miktarları değişmemelidir şeklinde eleştirilebilir. Ancak buna karşılık olarak, takdiri
indirim nedenleri ile failin cezası arttırılmamaktadır sadece lehine indirim yapılması
gibi durumlar da kullanılabildiği için sanığın lehine olarak kanunilik ilkesini
zedelememektedir. 136 Bilakis cezanın amacına uygun verilmesi bakımından ceza
kanununda en kullanışlı genel bir indirim maddesi olarak kabul edilebilmektedir. Bu
yönüyle modern ceza siyasetine de uygun bir düzenlemedir.
Yapılan eleştirilerden bir diğeri de, takdiri indirim nedenlerinin her suçta
indirime imkân verecek şekilde kullanılması şeklinde gelişi güzel kullanılması
eleştirilmiş ve özellikle kanunda belirlenen bazı hallerde örneğin tekerrür
oluşturmayan ancak mükerrer suç hallerinde veya faillerin çocukları suçta kullanması
gibi durumlarda takdiri hafifletici sebeplerin uygulanmamasının daha iyi olacağı
ifade ediliştir.137 Bu durum tamamen uygulamacıdan kaynaklanan bir problem olup
takdiri indirim nedenlerinin uygun ve elverişli olarak kullanılması halinde faydalı bir
müessese olduğu söylenebilir.
134
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.394.
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.364.
136
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.306.
137
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.452.
135
41
Ceza kanunu içerisinde yapılan değişiklikler sonucunda bazı cezalar arası
dengesizlik oluşması karşısında takdiri indirim nedenlerinin bu gibi ihmali
orantısızlıkları gidermede bir araç olarak ta kullanılabileceği ifade edilmiştir. 138
Takdiri indirim nedenleri daha az ceza verilmesi gerekirken kanuni sebeplerden
dolayı daha fazla ceza verilmek zorunda kalınan halleri tolere edebilecek bir sistem
olarak da düşünülebileceği ifade edilmiştir. 139 Diğer bir ifade ile takdiri indirim
nedenleri bazı hallerde kanunun aksayan yerlerinde düzeltici etki yapabilecek şekilde
adeta kanunda boşluk dolduran bir müessese olarak değerlendirilmiş ve geniş
yorumlanarak amacı dışında kullanılmaya müsait hale getirilmesi yönüyle
eleştirilmiştir. Ancak bu durum kurumun aslında ne kadar fonksiyonel olabileceğini
göstermesinin yanında amacı dışında kullanılması kuruma getirilecek bir eleştiri
değil kullanıcılarına getirilecek bir tenkit olabileceği söylenebilir. Ayrıca söz konusu
haldeki aksaklıkları sadece kanun koyucu gidermelidir, kanaatimizce takdiri indirim
nedenleri kanun koyucunun hatalarını tolere edecek bir müessese olarak kabul
edilemez.
2.1.5. Takdir Yetkisi Kavramı
2.1.5.1. Genel Olarak
Toplumsal ihtiyaçlardan doğan uyuşmazlıkların giderilmesi için yapılan
kanunlar, kanun koyucu tarafından soyut olarak genel bir suç fiilinin toplumda
yarattığı etkiyi ve suçla ihlal edilen varlık veya menfaate bir değer yükleyerek tespit
ettikten sonra bağımsız bir varlık kazanırlar ve kanun koyucunun denetiminden
çıkarlar. 140 Bu aşamadan sonra somut olay için belirlenen soyut kurallar tatbik
edilecektir. Bu uygulama için, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkemelere
ihtiyaç vardır. Bu mahkemenin başında bulunan hâkim mahkemede önüne gelen
138
765 s. TCK döneminde bazı kararlarda bu tür uygulamalara da rastlanmış ve Yargıtay bu gibi
hallerde adaletin tesisi için takdiri indirim nedenlerinin uygulanması gerektiğini içtihat halini alan
kararlarına rastlanmaktadır; “TCK’nın 430. maddesinin 1 ve 2. fıkraları, ceza müeyyidesi
bakımından farklıdır. Ancak, 432. Maddede gösterilen şartların tahakkuku halinde iki fıkradaki
cezalar eşit duruma gelmektedir. TCK. nın 430/2 maddesinde yazılı fiili işleyen şahsın, mağduru
iade ve serbest bırakması sebebiyle, 432, madde uygulandığında göreceği ceza aynı kalmakta, bu
ise sanık aleyhine adil olmayan uygulamayı husule getirmektedir. Bu nedenle, hak ve nesafet
kurallarına dayanılarak 59, maddenin uygulanması yerinde olur” (CGK, 5.6.1972, 41 /239). Aynı
şekilde, “ölüm cezasını gerektiren halde 59. Maddenin 1. Fıkrasının uygulanması halinde 59.
maddenin de göz önünde bulundurulması gerektirmektedir.”( CGK. 23.9.1985, I-I77/474; bkz. 1.
CD, 16.11.1988, 3948/4101)
139
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.570.
140
Seyfullah Edis, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 30/1-4, 1973, s. 169.
42
olaylar hakkında iddia, savunma ve deliller ışığında hukuki bilgisi ile mesleki
tecrübesini kullanarak ulaştığı vicdani kanaati ile olay hakkında karar verecektir. İşte
bu safhada kanunun gerek olay gerekse sonuç hakkında bağlanabilecek neticeler
konusunda hâkime yetkiler vermesine takdir yetkisi denir.141 Takdir etmek ise genel
bir kanaatte bulunma, ihtimaller arasında görüşünü belirtme olarak ifade
edilebileceği gibi bir şeyin değerini, önemini belirtme ya da değer biçme olarakta
ifade edilebilir.142 Takdir yetkisi hakkında yapılan bir diğer tanım ise şu şekildedir:
Takdir yetkisi kanun koyucunun bilerek ve isteyerek, yani bilinçli olarak
bıraktığı kural içi boşlukların hukuk kurallarını uygulamakla yükümlü
olanlarca, olaylardaki özelliklere toplumdaki ahlaki düşünceler, hukukun
birliği takdir yetkisini tanıyan kuralın amacı, sosyal adalet gibi hususlar
göz önünde tutularak ferdileştirilip doldurulması yetkisidir.143
Olayların ilk elden hâkimlerin önünde anlatılması, delil olarak nitelenebilecek
delillerin doğrudan hâkimlerin önüne gelmesi, tarafların iddia ve savunmalarının
sözlü veya yazılı olarak doğrudan hâkimlere iletmesi bakımından mahkemeler adeta
olayların tekrar edildiği bir alandır. İşte burada her bilgi ve belgeye sahip olan ve
gerektiğinde inceleme veya keşif yapabilme yetkisi olan hâkimlere takdir yetkisinin
tanınması gerekmektedir. Ayrıca kanunun belirleyeceği çerçeve kuralların, önceden
beklenmesi ve düzenlenmesi öngörülemeyen yeni olaylara kanunun uyarlanması ve
sürekli gelişen toplumsal devinime kanunların uydurulması ile beklenen adaletin
gerçekleştirilmesi hedefine ulaşabilmek için hâkimlere takdir yetkisi tanınması adeta
kaçınılmaz hale gelmiştir.144 Bu nedenlerle kanun koyucu tarafından hâkimlere takdir
yetkisi bilerek ve istenerek tanınmaktadır.145 Ayrıca bu yetkinin hâkimlere tanınması
hâkimlere olan güvenin de bir göstergesi olarak değerlendirilebilir.
Kanun tarafından tanınacak takdir yetkisi hakkında bazı durumlarla
karşılaşılabilir. Takdir yetkisine herhangi bir kıstas getirilmemesi halinde takdirin
genişliği oranında takdir hataları artabilecek ve benzer suçlarda farklı uygulamaların
olmasına neden olacaktır. Bunun yerine takdir yetkisi tanınmaması hallerinde de,
aynı suçlar söz konusu olsa bile suçun işleniş şekli, suç öncesi ve sonrası durumlar
141
Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, (Ağustos 2013), s.279.
http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts
143
Edis, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, s.170.
144
Bilgen Kükner, “Hakimin Hukuk Uygulamasındaki Serbestinin Sınırları”, Terazi Hukuk Dergisi,
7/72, (Ağustos 2012),.s.19.
145
Gözler, Hukuka Giriş, s.281.; Turan, “Hakime Tanınan Takdir Yetkisi”, s.108.
142
43
cezanın belirlenmesinde önemli olabilmektedir, bu durumda bunlar dikkate
alınmamaktır. Yargıtay bir kararında bu durumu;
“CezaIarın miktarının Saptanmasının, hiçbir kriter getirilmeden tamamen
hakimin takdirine bırakılması takdirin genişliğine paralel olarak, hataları
çoğaltacağı gibi kişisel takdirler sonucu aynı suç için çelişkili sonuçlar
doğabilecektir, Buna karşılık aynı suçu işleyenler için değişmez cezaların
öngörülmesi ise, suçun işleniş şekli ve şartlarını suçlunun kişiliğini, onu suça
iten etkenleri göz önüne alma olanağı vermeyeceğinden ve hakimi sadece
maddede yazılı cezayı bildiren bir konuma sokarak cezanın kişiselleştirilmesi
olanağını önleyecektir, Bu nedenle hakime aşağı yukarı sınırları arasında ceza
belirleme yetkisi verilmek suretiyle cezadan beklenen amaç sağlanmış ve suçlu
içinde en uygun cezanın tayin ve hükmedilmesi olanağı tanınmış
bulunmaktadır”(6. CD, 20.06.1995, E.1994/92, K.1995/14 Şen 2006, 82-96)
şeklinde bu ve benzeri durumları açıkça ifade etmiştir.
Ceza kanunu kapsamında tanınan takdir yetkisi maddede belirtilen suçun
şartlarının oluşup oluşmadığı hakkında olabileceği gibi ceza miktarının belirlenmesi
bakımından da söz konusu olabilir. Örneğin TCK m.185/1’de “içecek sulara veya
yenilecek veya içilecek veya kullanılacak veya tüketilecek her çeşit besin veya şeylere
zehir katarak veya başka surette bunları bozarak kişilerin hayatını ve sağlığını
tehlikeye düşüren..” denilerek suçun oluşum şartları hakkında “başka surette” ifadesi
ile suçun şartlarının herhangi bir şekilde oluşup oluşmadığının tespiti hakimin takdir
yetkisine bırakılmıştır. Ceza miktarlarının belirlenmesinde ise kanunda bazı suçlar
için sabit ceza öngörülmekte bazıları için ise alt ve üst sınırlar arasında bir ceza
belirlenmektedir. Örneğin TCK m.81’de kasten öldürme suçunu işleyen failin
müebbet hapis cezası ile cezalandırılacağı ifade edilerek hakime herhangi bir takdir
yetkisi tanınmamıştır. Ancak failin işlediği suçun TCK m.85’te düzenlenen taksirle
öldürme suçu olduğu tespit edildiği takdirde üç yıldan altı yıla kadar ceza
verilebileceği kabul edilerek hakime alt üst sınırlar arasındaki ceza miktarları
bakımından takdir yetkisi tanınmıştır. Yine ceza miktarının türünün seçilmesi
şeklinde de hakime takdir yetkisi tanınabilir. Örneğin; TCK m.151’de düzenlenen
mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde faile hapis veya adli para cezası
verilebileceği kanunda ifade edilerek, hakime bu cezalardan birini seçme noktasında
takdir yetkisi tanınmıştır.
Hakim, suçun ve somut cezanın belirlenmesi konusunda tanınan takdir
yetkisini kanunun gösterdiği sınırlar içerisinde objektif olarak kullanmalıdır, kişisel
görüş, sahip olunan önyargılar, duygusallık ve benzeri subjektif hallerden
olabildiğince sıyrılmalı ve hakim nesnel mantıkla davranarak takdir yetkisini
44
kullanmalıdır. 146 Bunun yanında hakim ceza belirlemesi yaparken sadece kanunda
yazılan unsurlarla da bağlı değildir bunun yanında hukukun genel ilkeleri, hak ve
nısfet kuralları
147
ile takdir yetkisini ideale en yakın şekilde kullanmaya
çalışacaktır. 148 Nihai olarak hakim önüne gelen somut olaylarda kanunun tanıdığı
takdir yetkisi çerçevesinde bir cezaya hükmetmekle yükümlüdür ve bundan
kaçınamaz.
Hakimin takdir yetkisini benzer bazı hukuki müesseselerden ayırt etmek
gerekmektedir.
2.1.5.1.1. Takdir Yetkisi – Hukuk Yaratma
Hukuk yaratma hususunun söz konusu olabilmesi için somut olaya
uygulanabilecek herhangi bir hukuk kuralı olmaması gerekir. Özellikle medeni
hukukta söz konusu olan hukuk yaratma kurumunda, hakim adeta kanun koyucu gibi
davranarak söz konusu hukuk boşluğu ile ilgili ve olaya özgü bir kural getirmesi
mevzu bahis olmaktadır.149 Ancak ceza hukuku gibi kanunilik ilkesinin katı şekilde
uygulandığı bir kamu hukuku dalında hukuk yaratma müessesine hayat hakkı
tanınmamaktadır. Zira ceza hukukunda kural olarak herhangi bir konuda düzenleme
olmaması demek o alandaki hareketlerin kanun koyucu tarafından serbest bırakıldığı
anlamı taşımaktadır. Bunun kanun koyucu tarafından iradi veya gayri iradi olması
önemli değildir. Hak ve özgürlükler ülkesinde esas kural, hareketlerin özgürlüğüdür.
Takdir yetkisinde ise olaya uygulanabilecek bir hüküm vardır ve bu hükmün
çerçevesi dâhilinde kanun koyucunun iradi olarak hâkime bıraktığı bir alan mevzu
bahistir. Bu yetkinin kullanılması yeni bir kural oluşturulduğu manasına gelmez.
Çünkü takdir yetkisinde kural içi boşluk vardır buda kanun koyucu tarafından
istenerek bilinçli şekilde bırakılmış boşluktur, hâkimden de takdir yetkisi ile kanun
koyucunun kendisine çizdiği çerçevede kalmak şartı ile bu boşluğu doldurması
146
Sami Selçuk, “Yargıcın Nesnel Mantıkla Davranması İlkesi”, Prof.Dr. Mahmut Tevfik BİRSEL’e
Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir,2001, s.654.
147
Hak ve nısfet kavramları hakkında geniş bilgi için bkz. Abdullah Dinçkol, “Hakimin Takdir
Yetkisini Kullanırken Hak ve Nısfet”, Yargıtay Dergisi, 19/3, (Temmuz 1993). s.216 vd.
148
Gözler, Hukuka Giriş, s.283.
149
Gözler, Hukuka Giriş, s.275.; Edis, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”,
s.173.; Kükner, “Hakimin Hukuk Uygulamasındaki Serbestinin Sınırları”,s.19.
45
istenir. 150 Takdir yetkisini kullanan hâkim söz konusu kurallın güttüğü amaç
doğrultusunda ideal cezalandırmayı sağlayacak şekilde yetkisini kullanacaktır.
2.1.5.1.2. Takdir Yetkisi- İdari Takdir
İdari takdir yetkisi; hukuk kurallarının idareye yer, zaman ve durumun
gereklerine göre bir serbestliği tanıdığı alanlardır. İdareye tanınan bu yetki idari
işlemin yerindeliği ile ilgili olup hukuka bağlılığın istisnası değildir. 151 Bu yetki
Anayasa’da
belirtilen
“her
türlü
idari
elem
ve
işlem”
kapsamında
değerlendirilmektedir. Hâkimlere tanınan takdir yetkisi ise sadece kanunda belirtilen
durumlarda söz konusu olabilen bir yetkidir, özel hukuk bakımından daha geniş
takdir yetkileri söz konusu olabilse de ceza hukuku bakımından, ceza hukukunun
mahiyeti gereği, oldukça sınırlı takdir yetkileri tanınmıştır.
İdari takdir yetkisi herhangi bir problem karşısında birçok alternatif üretilip
bunlar arasından birinin seçilmesi şeklinde idari makamlarca kullanılan bir yetkidir.
Oysa hâkimlerin takdir yetkisi sadece kanunda belirtilen sınırlı alanda söz konusu
olabilmektedir. İdari takdir yetkisi ile herhangi bir seçim yönünde takdir hakkının
kullanılmasında “adil” nitelemesinden ziyade “hal ve icaba uygunluk” veya “ kamu
yararına”
uygunluk gibi kriterler aranırken, hakimlerin takdir yetkisinde daha
ziyade “adil”, “hak ve nısfete uygunluk”, “hukukun genel kurallarına uygunluk” gibi
nitelendirmeler aranır. 152 Bu yüzden İdari takdir yetkisi ile daha çok adaletin
dağıtılması değil kamu hizmetlerinin ve devlet işlerinin iyi bir biçimde yürütülmesi
amaçlanırken 153, hakimlere tanınan takdir yetkisi ile adaletin gerçekleştirilmesi ve
kanunun belirlediği ölçüler içerisinde adil ve tek bir çözüm amaçlarına ulaşılmak
arzulanmaktadır.
2.1.5.1.3. Takdir Yetkisi- Yorum
Hukukta yorum ile ifade dilmek istenen; kanunların anlam ve kapsamının
belirlenmesi ve kanun koyucunun iradesinin ne olduğunun ortaya çıkarılması için
150
Gözler, Hukuka Giriş, s.284.; Turan, “Hakime tanınan Takdir Yetkisi”, s.110.
Nur Karahan, Kamu Davasının Açılmasında Takdir Yetkisi, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
Karadeniz Teknik Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2013), s.51.
152
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.156.
153
Edis, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, s.176.; Karahan, Kamu
Davasının Açılmasında Takdir Yetkisi, s.52.
151
46
yapılan zihinsel faaliyet şeklindedir.154 Hakim yorum yolu ile söz konusu kanunun
anlamını ortaya çıkarmaya çalışarak amaca uygun karar vermede yorum yöntemini
araç olarak kullanmaktadır. Hukukta yorum ilke olarak serbestken ceza hukuku
bakımından yorum daha dardır ve ancak kıyasa yol açamayacak şekilde yorum
yapılması mümkündür. Bu husus TCK m.2/3’te “suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa
yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” şeklinde belirtilmiştir. Bu şekilde
bakıldığında hâkimlere yorum ile sadece kanun hükmünün açık olmayan hallerde ne
ifade etiğini tespit etmek şeklinde bir yetki salahiyeti verilmiştir, oysa takdir yetkisi
ile kanunun anlamını ortaya çıkarma değil belirtilen alanda bir iç boşluğu doldurma
veya tamamlama yetkisi verilmektedir. Bu yetkiyi kullanırken de yine kanunun
belirlediği sınırlar içerisinde hareket edecektir.155
2.1.5.2. Hâkimin Takdir Yetkisini Kullanmasında Bazı Kriterler
2.1.5.2.1. Önyargılardan Kurtulmak
Hakim önüne gelen somut olayda önemli önemsiz tüm ayrıntıları ile olaya
vakıf olmaya çalışmalı ve bunu gerçekleştirirken kişisel önyargılarından uzak olarak
somut olaya bakıp kavramaya çalışmalıdır. Burada özellikle hakimin gerek olayın
taraflarına yansız yaklaşması gerektiği gibi kendine karşıda kayıtsız, yansız
kalabilmesini başarabilmelidir156 ki bu şekilde olayı kavrayan hakim takdir yetkisini
somut olaya daha uygun şekilde tatbik edebilsin. Aksi halde yargıcın önünde gelen
sanık hakimin kişisel ve hevesani duyguları çerçevesinde bir takdir yetisi ile
belirlenmiş cezaya muhatap olur ki buda kişilerin öncelikle hukuka ve adalete olan
güvenlerini yitirmelerinin yanında meşruiyet kaynaklarından biri bağımsız yargı olan
devlete olan güvenide sarsar. 157 Hakim kararlarını sadece mesleki bilgisi ve
tecrübesini kullanarak mer’i kanuna dayandırarak vermelidir.
2.1.5.2.2. Menfaat Çatışmalarında Adil Denge Sağlama
Hakim önüne intikal eden somut vakıada öncelikle hak uyuşmazlığı
noktalarını belirlemeli. Söz konusu haklardan hangisinin ne oranda ihlal edilip bu
hakları kanunların ne ölçüde öncelikli olarak koruduğunu tespit etmeli ve söz konusu
154
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.171.; İçel ve Donay,
Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım 1.Kitap, s.132.
155
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.171.; Gözler, Hukuka
Giriş, s.282.
156
Selçuk, “Yargıcın Nesnel Mantıkla Davranması İlkesi”, s.655.
157
Edis, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, s.178.
47
ihlalleri gidermek için nasıl adilane bir çözüm yapacağı noktalarında mesleki bilgi ve
tecrübesi ile muhakeme yürütmeli. Nihai olarak adil bir dengeyi sağlayıcı karar ile
cezayı takdir etmelidir. Hakim bu adil dengeyi kurmada, kişinin ve toplumun sosyal
şartları
ve
ekonomik
şartlarını
da
dikkate
alarak
cezayı
ideal
şekilde
bireyselleştirmeyi sağlayabilmeli böylelikle beklenen adaleti kanun koyucunun
belirlediği çerçevede gerçekleştirmeye çalışmalıdır.158
2.1.5.2.3. Benzer Durumlarda Emsal Bir Çözüm Olabilmesi
Kendisine takdir yetkisi verilmiş bir hâkim, söz konusu vakıada en yetkili
karar mekanizması olarak verdiği kararlar hal ve şartları benzerlik arz eden
vakıalarda da emsal olarak kullanılabilecek nitelikte olması gerekir. Bu durum
özellikle özel hukuk alanında daha uygulamaya elverişli iken kamu hukuku ve
özellikle ceza hukukunda aynı derecede kullanışlılığa sahip değildir. Zira özellikle
ceza hukuku alanında tıpa tıp aynı vakıa hâkim önlerine gelme olasılığı çok azdır.
Vakıada ufak bir farklılık olsa da bu hâkimin takdir yetkisi bakımından esaslı bir
karar değişikliğine yol açabilmektedir. Ancak hâkimlerin kullandıkları takdir
yetkileri emsal olarak kullanılmayacak olsa da, kullandıkları her takdir yetkisi çok
afaki olmayan hal ve şartlara uygunluk arz eden bir yetki kullanımı olmalıdır.
Hâkimler takdir yetkilerini kullanırken toplumda söz konusu vakıalar için oluşan
toplumsal vicdandan uzak düşecek bir karar vermeleri, toplum vicdanını
zedeleyecektir. 159 Hâkimler toplumsal vicdanı da dikkate alarak takdir yetkilerini
kullanmaları toplumsal adalet algısının ikamesi adına uygun olacaktır.
2.1.5.3. Ceza Hâkiminin Takdir Yetkisi
Hâkim, öncelikle ceza usul yasalarında gösterilen çerçevede önüne gelen
olayın gerekli iddia ve savunmalarını duruşmalarda veya yazılı olarak alacak ve
gerekli delil tespitlerinde bulunacaktır. Bu aşamalar ışığında hâkim suçun oluştuğu
veya oluşmadığı hususunda gerekli kanaate ulaşıp ulaşmadığını gerekçeli olarak izah
edecektir. Şayet suçun oluştuğu kanaatine ulaşmışsa bu durumda gerekli yaptırımın
türü ve miktarını belirleme aşamasına geçecektir.
Ceza genel olarak üç aşamalı olarak ele alınmaktadır. Birinci olarak, kanun
metninde yer alan soyut bir ceza normunun yer alması. İkinci olarak, hüküm safhası,
158
Kükner, “Hakimin Hukuk Uygulamasındaki Serbestinin Sınırları”,s.20.; Edis, “Hukukun
Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, s.179.
159
Edis, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, s.180.
48
yani soyut ceza normunun uygulanarak gerçekleşen vakıada belirli kişi veya kişiler
üzerinde cezanın hâkim tarafından somutlaştırılması aşamasıdır. Üçüncü ve son
aşama ise infaz aşamasıdır, bu da soyut olarak kanunda yer alan maddenin hâkim
tarafından somut olaya uygulanması neticesinde hükmedilen cezanın çektirilmesi
yani infazıdır.160
Ceza verilmesinde hâkimin rolü ikinci safha olan cezanın hükmedilmesi
aşamasında ortaya çıkmaktadır. Burada hâkime soyut normun belirlediği ceza
miktarını belirli şahsa duyurmasından ziyade, kanunun tanıdığı alt-üst sınırlar
arasında bir cezayı belirleme hakkı tanınması yanında, seçenekli cezalardan birini
seçme hakkı, takdiri indirim hakkı ve başkaca tanınan haklarını kullanıp kullanmama
yönünde serbest iradesini kullanması imkânı tanınmaktadır. Yani hâkimlerin hukuki
değerlendirme yapması ve ulaştığı kanı çerçevesinde bir ceza kararı verme yetisini
kullanması ceza hâkiminin takdir yetkisinin temelini oluşturmaktadır.161 Bu hakkın
hâkime tanınmaması halinde veya kanunda sabit ceza sisteminin kabul edilmiş
olması hallerinde hâkimler ancak mekanik bir araç konumuna düşürülmüş olmakta,
sadece faile kanunu ilan eden tellal niteliği arz eder bir durumda olmaktadırlar.
Faile verilecek cezanın türü, kanunda belirtilen iki sınır arasında temel
cezanın belirlenmesi, artırım indirim oranları ile miktarının belirlenmesi, cezanın
ertelenmesi, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması, cezayı paraya çevirme gibi
birçok alanda ceza hâkimlerine takdir yetkisi tanınmıştır. Verilen bu yetkiler
cezalandırmada ve ceza adaletinin sağlanması bakımından çok ciddi bir öneme
sahiptir. Cezanın şahsa uydurulması bakımından kritik yetkilere sahip olan hâkim bu
yetkilerini belirli ilkeler ve esaslar çerçevesinde kullanması istenir.
Hâkimin takdir yetkisini kullanması, hâkimlik sıfatını kazanmasında ve
mesleki
tecrübesi
çerçevesinde
edindiği
teknik
bilgiyi
somut
olayda
uygulayabilmesini gerektireceği gibi aynı zamanda bu yetkiyi gerek suçluyu gerekse
toplumu tatmin edecek şekilde kullanmalıdır. Bunun içinde hakimler, hakim
oldukları kadar bir psikolog, bir sosyolog ve bazen bir pedegog gibi hareket etmeleri
gerektiğini unutmayarak takdir yetkilerini kullanmalıdırlar. 162 Kanun koyucu bir
160
Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C:II, s.241.
Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C.II, s.247.; Doğan Gedik, “Basamaklı(Alt
Üst Sınırlı) Ceza Sisteminde Temel Cezanın Tayini ve Türk Ceza Kanununun 29/Son Maddesi
Üzerine Bir İnceleme”, Adalet Dergisi, 15, 1995, s.363.
162
Bülent Akmanlar, “Ceza Hakiminin Takdir Selahiyeti”, Ankara Barosu Dergisi, 2, 1960, s.18.
161
49
yandan sabit ceza sistemini diğer yandan sınırsız cezaya hâkimin hükmedebilmesi
yöntemlerine izin vermeyerek hâkimi belli bir çerçevede sınırlamış ve teknik bilgi ve
tecrübesi mukabilinde ona kanunda tanıdığı alan içerisinde takdir hakkı tanımıştır.
Bu durum cezanın ferdileştirilmesi bakımından kaçınılmaz bir durumdur. Anayasa
Mahkemesi’de
vermiş
olduğu
bir
kararında
takdir
yetkisinin
cezanın
ferdileştirilmesinin bir sonucu olduğunu vurgulamıştır.
Cezaların, suçların ağırlık derecelerine göre önleme ve ıslâh amaçlan da
göz önünde tutularak adaletli bir ölçü içinde konulması ceza hukuku
esaslarındandır. Cezanın, kanunda gösterilen iki had arasında tayini
yetkisinin, hâkimin takdirine bırakılması da cezanın ferdileştirilmesi
prensibinin sonucudur.163
Takdir yetkisi öğretide bağlı takdir yetkisi ve serbest takdir yetkisi şeklinde
ifade edilmektedir.
2.1.5.3.1. Bağlı Takdir Yetkisi
Bağlı takdir yetkisi; hâkimlerin kendi kişisel kanaat ve görüşlerini dikkate
almaksızın doğrudan kanun koyucunun iradesi ve amacı doğrultusunda hareket
etmesidir. 164 Örneğin; suçun cezasının “ağırlaştırılmış müebbet hapis”, “müebbet
hapis” gibi sabit cezalar olarak belirlenmiş olması hallerinde hakim doğrudan “bağlı
işlem” de bulunmuş olmaktadır. Bunun yanında alt üst limitleri belirlenmiş sınırlar
arasında ceza tayin edilmesi halinde de hakim takdir yetkisini kullanmakta ama
belirlenen sınır ve şartlara bağlı olduğu için bu tür durumlarda da bağlı takdir
yetkisinden bahsedilmektedir. 165 Bağlı takdir yetkisinin amacı; kanunilik ilkesinin
garanti fonksiyonunu pekiştirmek ve söz konusu yetki ile cezanın bireyselleştirilmesi
ihtiyacı arasında dengeyi sağlamaktır.166
Yeni Türk Ceza Kanununda, kanun koyucu hakimlerin bu takdir yetkisine
gerek doğrudan gerekse dolaylı olarak yönlendirdiği yada tanınan yetkinin alanını
belirttiği bir çok madde vardır. Bu anlamda; ceza kanununun amacı (TCK m.1),
kıyas ve geniş yorum yasağı (TCK m.2/3),suçta ve cezada kanunilik ilkesi (TCK
m.2/1) gibi maddeler sayılabilir. Yine bunun yanında takdir yetkisinin kanunda
163
Anayasa Mahkemesi Kararı: Resmi Gazete 8.11.1967/12745 Esas No : 966/32 Karar No: 967/13
Karar tarihi: 25.5.1967.
164
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.555.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.101.
165
Gedik, “Basamaklı(Alt Üst Sınırlı) Ceza Sisteminde...”, s.363.; Toroslu, Ceza Müeyyidesi, ss.155156.
166
Öztürk ve Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, s.319.; Toroslu, Ceza
Müeyyidesi, s.155.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.102.
50
belirtilen kriterleri bakımından; ilgili maddelerde yer alan cezayı artıran veya azaltan
nitelikli haller, temel cezanın belirlenmesindeki temel esaslar (TCK m.61/1),cezayı
erteleme (TCK m.51/1),takdiri indirim nedenleri (TCK m.62/2) maddeleri sayılabilir.
Bu maddeler ışığında ceza kanunumuz hakimlere takdir yetkisi tanımış olsa da bu
yetki daha ziyade belirlenen sınırlar içerisinde kullanılabilmektedir. Bu yönüyle
kanunumuzdaki
bu
tür
takdir
yetkileri
“bağlı
takdir
yetkisi”
olarak
değerlendirilebilir.167
Kanunumuzda tanınan takdir yetkileri bakımından bağlı takdir yetkisine
istisna olarak; suç için kanunda öngörülen seçimlik cezalardan birini seçme yönünde
hakimi bağlayan herhangi bir kanun olmadığı fikri ileri sürülse de, Hakim bu
belirlemeyi
yaparken
TCK
m.61/1’de
yer
alan
kriterlerden
bağımsız
davranamayacaktır. Bu yüzden yine bağlı bir takdir yetkisi kullanması söz
konusudur.168 Yine hakimin belirleyeceği seçimlik ceza alternatiflerinin seçilebilme
koşullarında farklılık arz etmesinden dolayı yine kanunla bağlı bir takdir yetkisi
mevzu bahistir.
2.1.5.3.2 Serbest Takdir Yetkisi
Hakim kanun koyucunun etkisinde kalmadan, hür iradesi ile kanunun
içeriğine ilişkin düşüncesini ifade edip kanunun sınırlamadığı ölçüde bunu
uygulayabilmesi haline serbest takdir yetkisi denir. 169 Buna göre, takdir hak ve
yetkisinin niteliği, kurumun hedefi ve öngörülüş amacı mahdut sınırlar çizmeye
hakimi sınırlamaya imkan vermemektedir. Bir nevi serbest takdir yetkisi, hakime
tanınan takdir yetkisinin herhangi bir kanun maddesi ile çerçevelendirilmeden hakim
salahiyetine tevdi edilmesi halidir. Serbest takdir sisteminde, cezayı azaltıcı takdiri
nedenlerin varlığının kabul ve değerlendirme yetkisi, tamamen yargıca ait bir
haktır.170 Nitekim Erem “... herhangi bir hadisede cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin
var olup olmadığının belirlenmesi davayı gören yargıca aittir”171 demek suretiyle bu
konuyu açıkça ifade etmektedir.
167
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.155.; Önder, Ceza Hukuku Dersleri.age.,s.555; Yerdelen, Cezanın
Belirlenmesi, s.102.
168
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.102.
169
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.555.
170
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”, s.571.
171
Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”.agm., s.358
51
Serbest takdir yetkisi mutlak serbest takdir yetkisi tarzında olabileceği gibi
nisbî serbest takdir yetkisi şeklinde de olabilir. Nisbi serbest takdir yetkisi ile yazılı
mevzuatta açıkça hakime takdir yetkisi tanındığı ifade edilmekte ancak nelerin
takdiri indirim nedeni olup olmayacağı mevzuatta ifade edilmeden hakimin tayin ve
tespitine bırakılan bir serbest takdir yetkisi halidir. Nisbi serbest takdir yetkisi
cezaların bireyselleştirilmesinde adeta kanunla hakimin ortak hareket etmesi halini
ifade etmektedir, kanun cezayı belli safhaya kadar getirmekte ardından hakime
bırakmaktadır. 172 Türk ceza hukukunun takdiri indirim nedenleri konusunda kabul
ettiği sistemin Nisbi serbest takdir yetkisi olduğu ifade edilebilir. Nitekim Yargıtayda
bir kararında bu hususu açıkça belirtmiştir.
5237 sayılı TCY’nın 62’incimaddesinin 2’inci fıkrasında takdiri indirim
nedenleri sayıldıktan sonra ‘gibi’ denilmek suretiyle takdiri indirim
nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek
olarak sayıldığı açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan ‘faili geçmişi,
sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları,
cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri’ nedenleri uygulamada
hakimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun
sonucu olarak ta 5237 sayılı TCY’nın tıpkı 765 sayılı TCY’nda olduğu
gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistem değil serbest
değerlendirme sistemi benimsediği kabul edilmelidir. (YCGK 19.02.2008
9/13-41)
Mutlak serbest takdir yetkisi ise daha ziyade Amerika, İngiltere gibi ülkelerde
uygulanan ve hakime kanunda açıkça tanınmış bir takdir yetkisi verilmiş olmasa da
genel anlamda ceza adaletinin sağlanması ve cezanın bireyselleştirilmesi bakımından
hakimlere zımni olarak tanınan bir takdir yetkisidir. 173 Örneğin; Amerika Birleşik
Devletlerinde yargıç ölüm cezaları hariç diğer cezalarda en aşağı ve yukarı ceza
miktarları arasında dilediği bir cezayı tayin edebileceği gibi, cezanın uygulanmasını
sonraya da bırakabilir veya suçluyu probation (deneme süresi) kurumunun gözetimi
altına da koyabilir. Cezaların kişiselleştirilmesi konusunda bu kurum geniş rol
oynamaktadır.
2.1.6. Cezaların Arttırılması veya Hafifletilmesi
Kanunda yazılı hallerde dışında cezaların miktar ve oranı hâkimlerce
arttırılamaz, eksiltilemez ve değiştirilemez. TCK m.61/(10) “Kanunda açıkça
yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.”
172
173
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.571.
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.570.; Toroslu, Ceza
Müeyyidesi, s.152.
52
ifadesi bunu açıkça ortaya koymaktadır. Bu kural Anayasa m.38/3 te belirtilen “Ceza
ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” ve TCK m.2/1’ de
belirtilen “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve
güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden
başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” hükümlerinin belirttiği ve
koruduğu kanunilik ilkesinin sonucudur. Zira kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi,
(nullum crimen, nulla poena sine lege) modern ceza hukukunun en saygın
ilkelerinden biridir. Bu yüzden ancak kanunda açıkça yazılı haller çerçevesinde
cezalar arttırılabilir veya eksiltilebilir.
2.1.6.1. Kanuni Arttırma veya Hafifletme
Kanuni çerçevede cezanın artırım ve eksiltme imkanı tanıyan haller, genel
sebepler ve özel sebepler diye ikiye ayrılabilir. Genel sebepler, Türk Ceza
Kanununun genel hükümler kısmında yer alan teşebbüs (TCK m.35), iştirak (TCK
m.37,38,39,40), zincirleme suç (TCK m.43), haksız tahrik (TCK m.29), yaş
küçüklüğü (TCK m.31), akıl hastalığı (TCK m.32) gibi durumlardır.174 Özel sebepler
ise her suç hakkında yasa koyucunun kabul ettiği müstakil sebeplerdir. Maddelerde
her suç için sayılan nitelikli cezayı ağırlaştırıcı veya hafifletici hallerdir. Hırsızlıkta
malın değerinin az olmasının (TCK m.145)
cezayı azaltması veya cinsel taciz
suçunun nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi (TCK m.105/2) halinin
cezayı arttırması gibi.
Kanunumuz cezaların arttırılması için genel bir sebep kabul etmemiş bu
konuda cezayı artıran özel ağırlaştırıcı sebepler belirlemiş ve buna bağlı kalınmasını
istemektedir. Olayda kanuni artırım veya hafifletme hallerinin mevcut olması olayda
ayrıca takdiri indirim nedenlerinin uygulanamayacağı manasına gelmemektedir.
Ancak hakimin takdiri indirim sebebi saydığı neden aynı zamanda kanuni bir indirim
hali ise, takdiri indirim değil özel norm- genel norm ilişkisi gereği söz konusu
indirim nedeni sadece kanuni indirim nedeni olarak uygulanabilecektir. Aynı neden
hem takdiri indirim nedeni hem de kanuni indirim nedeni olarak iki kere
uygulanamaz.
174
Sayılan bu müesseseler asıl olarak doktrinde farklı olarak ele alınmaktadır, burada cezayı arttıran
veya azaltan kanuni hal olarak değerlendirmesinin sebebi sadece sonuç cezaya olan etkileri
bakımından yapılan değerlendirme açısındandır. Doktrinde genel olarak; teşebbüs ve iştirak cezayı
genişleten hal, yaş küçüklüğü ve akıl hastalığı kusurluluğu ortadan kaldıran ya da azaltan hal, haksız
tahrik ise kusuru azaltan hal olarak kabul edilmektedir.
53
Yasa koyucu bazen cezanın bireyselleştirilmesinde doğrudan failin statüsü,
ünvanı vs. gibi durumlara göre cezayı arttırabileceği gibi indiredebilir de hatta yer
yer cezasızlık sebebi de sayabilir. Örneğin, cinsel saldırı suçunu işleyen failin kamu
görevlisi olması gibi. Veya milletvekillerine tanınan yasama sorumsuzluğu gibi.
Bunlara genel olarak “yasama bireyselleştirmesi” adı da verilmektedir. 175 Bu tür
bireyselleştirmenin Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne
başvurulmuş olsa da Anayasa Mahkemesi bu durumlarda Anayasa’ya herhangi bir
aykırılık olmadığına hükmetmiş ve cezalandırma siyasetine uygun bir durum
olduğunu belirtmiştir.176
2.1.6.2. Takdiri Arttırma veya Hafifletme
Takdiri sebepler, hakime kanunun tanıdığı ölçüler çerçevesinde öngörülen
ceza miktarına göre fail için bir cezanın tayin edilip belirtilmesidir. Bunu da hakim
TCK m.61’ de belirtilen usul çerçevesinde yapacak ancak nihayetinde cezayı alt
sınıra veya üst sınıra yaklaştırmayı şahsi takdiri yönünde belirleyecektir. Burada
özellikle arttırma veya hafifletmenin adı takdirdir ve bu durum içerisinde açıkça
arttırma veya hafifletme sebeplerini içerir.177 Yasa koyucu hakimin takdir yetkileri
çerçevesinde hakime, TCK m.62’de yer verdiği “takdiri indirim nedenleri” ile ceza
hakiminin tamamen hür iradesi çerçevesinde şekillenebilecek bir takdir yetkisi
tanımıştır. Hâkimin bu yetkisi, iki sınır arasında belirlediği ve diğer kanuni artırım ve
hafifletici sebepleri de uyguladıktan sonra cezaya son şeklini veren bir takdir
yetkisidir.
Takdiri indirim sebeplerinin cezaya etkisi bazen doğrudan veya dolaylı olarak
da olsa kanuni indirim hallerinden daha fazla etkiye sahip olabilmektedir. Örneğin
TCK m.62’ye göre “müebbet hapis cezası yerine, yirmi beş yıl hapis cezası verilir”
şeklinde ki düzenleme söz konusu olamasaydı, fail normal müebbet cezasının
karşılığı olarak koşullu salıverme kuralarına göre infaz kurumunda 24 yıl (5275 s.
CGTİHK m.107/2) kalacaktır. Takdiri indirim nedenlerinin uygulanması ile müebbet
hapis cezası 25 yıl süreli hapse çevrilecek ve bu süre üzerinden koşullu salıverme
süresi hesaplanacaktır. İnfaz kurumunda kalma süreside 2/3 oranıyla tespit
edileceğinden failin infaz kurumunda kalacağı süre yaklaşık 16 yıl 8 ay gibi bir
175
İçel vd., İçel Yaptırım Teorisi, s.159.
AYM K. 02.07.1968, E.1967/52, K.1968/29, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, 6, 1969, s.243.
177
Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C.II., s.244.
176
54
süreye inecektir. Bu durumda takdiri indirim nedeni ile her ne kadar genelde 6/1
oranında indirim yapılsa da dolaylı olarak daha yüksek bir oranda failin
mahkûmiyetinde indirime sebep olmaktadır, yaklaşık 8 yıl bu da cezanın 1/3’e yakın
gibi ciddi bir oran oluşturmaktadır. Böylelikle bazı durumlarda hakimlere tanınan
takdiri indirim nedenleri ile kanuni indirime oranla daha fazla cezada indirim yetkisi
verilmiş olmaktadır.178
5237 sayılı TCK madde 62/1’de yer alan “indirilir” şeklinde biten cümleden
bazı yazarlarca bu cümlenin emredici nitelikte olduğu ve hakimin bu konuda
uygulayıp uygulamama yönünde takdir hakkı olmadığı ifade edilmektedir. Hakim bu
emredici cümle karşısında her olayda takdiri indirim nedeni olarak cezada indirim
uygulayacaktır. Her ne kadar madde başlığı takdiri şeklinde ifade edilse de bu
emredicilik karşısında kanuni bir indirim haline gelmektedir. Bu yönüyle başlıkla
fıkra çelişmektedir. Ayrıca maddede takdiri indirim oranı konusunda yine hakim
kısıtlanarak iddia edildiği gibi bir takdir yetkisi verilmediği ileri sürülmüştür. Her ne
kadar maddeden lafzi olarak bu şekilde bir anlam çıkarılması mümkün görülse de,
maddenin ruhuna ve uygulamasına bakıldığında bu yetkinin tamamen hakimlere
tanınan bir takdir yetkisi olduğu açıktır. Madde metninde yer alan “Fail yararına
cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde” şeklindeki ifade zaten lafzen
de bunu teyit etmektedir. Buna göre, fail lehine cezayı hafifleten nedenlerin varlığı
halinde takdiri nedenler uygulanmalıdır. Ancak bu durumu tespit edecek hakimdir ve
bu konuda da serbesttir. Olayda hangi durumları fail lehine indirim sebebi kabul
edilip edilmeyeceğine hakim karar verecektir. Zaten hakim fail lehine herhangi bir
durum tespit ettiğinde bunu zaten uygulamaktan kaçınamamaktadır. Maddenin ilk
fıkrasındaki bu emirde bu durumu korumak içindir. Yani hakim fail lehine herhangi
bir durumun varlığını tespit ettikten sonra ilk fıkranın emrediciliği ortaya çıkmakta
ve hakim artık keyfi davranamamakta, söz konusu fail lehine tespit ettiği duruma
dayanarak cezada indirim uygulayacaktır. Ayrıca bu emredicilik Yargıtay’ın bu
kararları incelemelerine sebep teşkil eden bir durum olarak düşünülmekte. Bu durum
yine de takdiri indirim nedenlerini kanuni indirim olarak kabul edilmesini
gerektirmemektedir. İkisi de tamamen farklı birer indirim halidir. Takdiri indirime
neden olan haller tamamen genel ifadelerle gösterilmekteyken (örneğin TCK m.62/2
gibi), kanuni indirim nedenleri kanunda tek tek ve açıkça gösterilmek zorundadır.
178
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.312.
55
Takdiri sebepler genel olarak cezayı azaltıcı yönde değerlendirilirken, cezayı
ağırlaştıran takdiri nedenler olması mümkün olup olamayacağı da irdelenmelidir.
Öncelikle mevzuatımızda takdiri indirim sebeplerine açıkça yer verilmişken takdiri
ağırlaştırıcı sebepler gibi bir müesseseye yer verilmemiştir. Bu yüzden mevzuatımız
bakımından cezanın takdiri olarak arttırılmasından bahsedilemeyecektir. Tabi bu
sonuç kanunilik ve belirlilik ilkelerinin diğer hukuk dallarına nispeten daha katı
uygulanan ceza hukuku bakımından beklenebilir doğal bir sonuçtur. Burada hakime
tanınan aşağı ve yukarı sınırlar arasında bir cezanın belirlenmesinde özellikle ETCK
dönemi uygulamasında ifade edilen “takdiren ve teşdiden” ifadesi ile belirlenen
cezayı takdiri ağırlaştırıcı sebep olarak kabul etmek mümkün değildir. Kanun koyucu
verdiği bu yetkinin aşağı veya yukarı sınırlara yakın olarak kullanılmasının
gerekçesini ve hangi kıstaslara göre artırıp azaltabileceğini açıkça ifade ettiği gibi
hüküm gerekçesinde de bu yönde izah aramaktadır. Bu nedenle iki sınır arasında
cezanın belirlenmesi takdiri ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilemez.179
Kanunumuzda madde 62 dışında Cezan kanunun özel hükümler kısmında da
yer yer indirim sebepleri mevcuttur, bunlar her ne kadar takdiri olarak algılanabilse
de kanaatimizce bu durumlar yine de kanuni birer indirim hali sayılırlar. Çünkü
kanun koyucu hangi halde bu indirimin uygulanabileceğini yine madde metninde
ifade etmektedir. Örneğin Kamu Görevinin Terki Veya Yapılmaması başlıklı YTCK
md.260/2. fıkrasına göre;
Kamu görevlilerinin meslekî ve sosyal hakları ile ilgili olarak, hizmeti
aksatmayacak biçimde, geçici ve kısa süreli iş bırakmaları veya
yavaşlatmaları hâlinde, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza
da verilmeyebilir. denilmektedir.
Burada hakimin cezayı indirme takdir yetkisi var ama şartı kamu hizmetinin
aksamamış olmasıdır, bu halde cezayı hakim indirebileceği gibi ceza vermekten
imtina da edebileceğini kanun ifade etmektedir. Şarta bağı bir yetki olduğu için
kanımızca kanuni bir takdir yetkisidir. Fakat söz konusu durumun şarta bağla olsa da
takdiri bir indirim hali olduğunu ifade eden yazarlarda söz konusudur.180
179
180
Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.568.
Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16.baskı, Adalet Yayınevi, (Ekim 2013),s.666.
56
2.2. Takdiri İndirim Nedenlerinin Ortaya Çıkışı
2.2.1.Tarihi Gelişimi
2.2.1.1.Roma Dönemi
Roma hukukunun ilk dönemlerinde kesin ve sabit cezalar kanunlarda yer
aldığı için, hâkimlere takdir yetkisi tanınmış değildi ve bu dönemde faillerin manevi
sorumlulukları kabul edilmemekteydi. Doğu Roma İmparatorluğu devrinde ise bu
günkü ceza hukukuna dahi sirayet eden saik, suçun niteliği, kişi, yer gibi cezayı
gerektiren fiilleri inceleyen ve buna göre hâkimin cezayı indirebilmesi yetkisi
tanınmıştır.181 Söz konusu bu hak devletin İmparatorluk dönemlerinde geniş şekilde
bahşedilmiş olup hatta failin geçmişteki hayatını da karara etki edecek şekilde göz
önüne alınabileceği belirtilmiştir.182 İmparatorluk döneminde hâkimlere verilen geniş
takdir yetkisi suiistimallere ve ölçüsüz kullanımlara sebep olmuştur. Bu
suiistimallerden ciddi rahatsızlıklar ortaya çıkması üzerine Justinyen döneminde
hâkimlerin bu yetkisi kısmen kısıtlanmış ve kanunilik ilkesi daha katı şekilde
uygulanmaya başlanmıştır.
2.2.1.2.Orta Çağ Dönemi
Orta çağ dönemlerinde daha çok cezaların keyfiliği sistemi hakimdi.
Hâkimler ölçüsüz ve neredeyse sınırsız bir takdir hakları vardı cezayı arttırıp azaltma
noktalarında. Öyle ki, bir fahişe ile evlenmek, bir kardinalle yolların kesişmesi, bir
meslek mensubu olmak cezayı indirmeye sebep olabileceği gibi arttırmaya sebepte
olabiliyordu. Bu durum karşısında dönemin önemli düşünürlerinden Bacon “en iyi
kanun, hakimin takdirine en az payı bırakan kanundur” 183 diyerek tepkisini
göstermiştir. Dönemin Kanonik hukuku kanunda gösterilmeyen genel bir takdiri
indirim nedeni kabul etmiştir. Bu durumda uygulayıcılara yol gösterme adına Saint
Thomas “Kim, neyi, kimin yardım veya vasıtasıyla, niçin, nasıl, ne zaman, ne
181
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59.”,s.568; Sezgin, “Cezayı
Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”, s.1314.
182
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.361.; “Hatebur … ratio
… et antectae vitae” (geçmişteki hayat da göz önünde tutulur.)
183
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.361.; Ünsal, “Ceza
Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.568.
57
hakkında” (quis, quid, quibus auxilis sive instrumentis, cur, quomodo, quando, circa
quod)184 şeklinde formülleştirmiştir.
2.2.1.3.Aydınlık Çağ Dönemi
Aydınlık çağ dönemine doğru ceza kanunların da yer alan hâkimlerin geniş
takdir yetkileri toplumda ciddi tepkilere sebep olmuş ve uygulamada ortaya çıkan
keyfilikler ve adaletsizlikler son derece sakıncalı olduğu anlaşılarak bu duruma tepki
olarak hâkimlerin takdir yetkileri ortadan kaldırılmıştır. Dönemin anlayışı keyfiliğin
hâkimlerde bile tehlikeli olduğu ve hâkimlerinde birer insan olması nedeniyle hata
yapabilecekleri düşüncesi yaygınlık kazandı ve hâkimlerin bile kanun otoritesine tabi
olması gerektiği lüzumu hissedildi.
185
Bu anlayış doğrultusunda yapılan
düzenlemelerle hâkim sadece kanunda yazılı olan hükümleri uygulayan, söz konusu
cezaları hesaplamakla görevli bir kişi durumuna getirilmiştir. Bu durumu
Montesquieu “hakimi kanunun dudakları saymışlar “ şeklindeki ifadesiyle
özetlemiştir.186
Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin kanunlarda daha görünür olmaya
başladığı aydınlanma dönemi sonrasında artık her şeyin evvelden kestirilemeyeceği
uygulamalardaki problemler sonucu anlaşılmıştır. Bunun üzerine failin ve diğer
koşulların farklılıklarının da göz önüne alınması ancak bu durumun önceden kanun
koyucu tarafından öngörülemeyeceğinden bu yetkinin hâkimlere bırakılması
düşünülmüştür. Bu amaçla failin sosyal ve ailevi yaşantısı yanında fiilin ağırlığı gibi
durumları hâkimlerin takdirine bırakılarak, belirlenen sınırlar arasında hâkimlerin
cezaya belirlemesi kabul edilmiştir.187
Takdiri indirim nedenlerinin tarihi gelişimi ele alınırken, takdiri indirim
nedenlerinin doğduğu yer olarak kabul edilen Fransa ve Türk ceza kanununun iktibas
edildiği İtalya’da ki takdiri indirim nedenleri müesseselerinin tarihi gelişimleri
üzerinde ayrıca durmak yerinde olacaktır.
184
Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”, s.1315.; Dönmezer ve Erman,
Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.361.
185
Garçon,“Ceza Hukuku,...”, s.759.
186
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.42.
187
Garçon,“Ceza Hukuku,...”, s.760.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.43.
58
2.2.1.3.1. Fransız Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri
Fransız hukukunda ilk örf hukuku dönemlerinde ve sonra 16, 18. yüzyıllarda
Fransız laik cezacıları hâkimlerin geniş takdir yetkisinin olması gerektiğini
savundular. Ancak daha sonraları hakimlerin cezaları dilediği gibi artırıp azaltmaları
konusundaki takdir yetkilerinin keyfi kullanımlara neden olduğu için ciddi sorunlar
olarak ortaya çıkmaya ve toplumsal huzursuzluğa sebep olmaya başlamıştı. Bu
durumda cezaların kanuniliği sistemini doğumuna vesile olmuştur. Magna Charta’nın
39. maddesinde zımnen yer alan ve sonrasında 1789 tarihli İnsan ve Vatandaş
Hakları Beyannamesinin 7. maddesi ile 1791 tarihli Fransız Anayasasının 8.
maddesinde kabul edilen Kanunilik ilkesine yani kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibi
açıkça kabul edilmiş oldu.188 Ayrıca 22 Temmuz 1791 tarihinde kabul edilen Fransız
ceza kanununda da cezaların kanuniliği ilkesine yer verilerek, geniş takdir yetkisine
dayanan adaletsizlikleri önlemek amacıyla sabit cezalar sistemi kabul edildi. Bu
yüzden Fransız ihtilali döneminde kabul edilen Fransız ceza kanunları kanunilik
ilkesinin katı şekilde uygulanmasının başlangıcı olarak kabul edilmektedir.
Özellikle Fransız devrimi sonrası suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ve bunun
neticesinde sabit cezalar sisteminin kabul edilmiş olması hâkimlere kanunda
belirtilen cezayı olduğu gibi hükmetmeden başka hiçbir yetki tanımadı. Bu nedenle
sabit cezalar karşısında hakimler, suçlu zannolunan ve belki de cezalandırılması
faydalı ve haklı kabul edilebilecek olan bir kimseyi, ceza hukukunun kanunilik
vasfını ihlâl etmektense beraat ettirmek evlâdır anlayışıyla yaklaşmışlardır. Bu
yüzden
dönemin
götürmüştür.
189
ceza
kanunları
kanunilik
ilkesinin
uygulanmasını
ifrata
Çok geçmeden mahzurları anlaşılan sabit ceza sisteminden, 1810
tarihli ceza kanunu 463.maddesiyle ilk defa cezayı azaltıcı takdiri sebeplerinin sınırlı
ve belirli suçlar için kabul edilmesiyle kısmende olsa vazgeçilmeye başlandı. 1810
tarihli Fransız Ceza Kanunu ile suçlarda sabit cezalar getirilmiş olsa da özellikle
cünha ve kabahatler bakımından iki sınır arasında bir ceza takdiri şeklinde sınırları
belli bir ceza sistemi kabul edildi. 190 Böylelikle hâkime alt üst limitler arasında
cezayı belirleme yetkisi tanınmış oldu. Buna rağmen yine de cezada kanunilik
188
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.569.; Garçon,“Ceza
Hukuku,...”, s.760.
189
Garçon,“Ceza Hukuku,...”, s.760.
190
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.569.; Taner, Ceza Hukuku
Umumi Kısım, s.449.
59
sistemi katı şekilde uygulanmaya devam etmiş ve çok sınırlı durumlara özgü olarak
hâkimler takdir yetkilerini kullanabilir hale gelmişlerdir. Fransız hukukçu Chauveau
et Hélie katı şekilde uygulanan kanunilik ilkesi ile hâkimlerin takdir yetkilerinin
“demir çember” içerisine alındığını söylemektedir. 191 Ayrıca bu kanun ile cünha
fiillerinde, verilen zararın 25 frankı aşmaması durumunda, cezayı azaltan takdiri
indirim nedenleri de kabul edilmişti.
1791 ve 1810 tarihlerinde kabul edilen bu ceza kanunları dönemin keyfi
anlayışına karşılık bir tepki olarak kabul edilmişlerdir. Fakat özellikle cinayet suçları
için kabul edilen sabit cezalar birçok uygulamada şiddetli olduğu ve haksızlıklara
sebebiyet verdiğinden dolayı jüriler ağır cezadansa failin beraatini tercih eder
olmuşlardı. Bu durumun ortaya çıkardığı mağduriyetler karşısında 25 Haziran 1824
tarihli ceza kanunu ile cinayet suçları için de cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenler
kabul edildi. 192 Fakat bu kanunla kabahat fiillerinde cezayı takdiri indirme yetkisi
sadece, anaları tarafından öldürülen çocuk suçları, 20 günden fazla çalışmaya engel
yaralama suçları ve bazı hırsızlık suçları gibi belirli bazı suçlar hakkında tanındı.
Ayrıca
dilenciler,
serseriler
ve
mükerrirlere
takdiri
indirim
nedenlerinin
uygulanmaması da kabul edilmişti.193
Cezaların şahsileştirilmesi yönünde zamanla gelişen anlayış karşısında
kanunlarda hakimlere tanınan takdir yetkileri için yer verilen bir çok sınır zamanla
hoş görülmemeye başlandı ve 20 Nisan 1832 tarihinde Fransız ceza kanununda
büyük bir adım atılarak cinayet suçları, hangi kanunda yer alırsa alsın hepsi hakkında
takdiri indirim nedenleri kabul edildi. Cünha ve kabahat fiillerinde de ceza
kanununda yazılı tüm suçlar için genel bir cezayı azaltıcı takdiri indirim nedeni
olarak kabul edildi, bunun dışındaki diğer kanunlarda ise ilgili kanunda açıkça yer
verilmesi halinde geçerli olmak üzere takdiri indirim nedenleri kabul edilmiş oldu.
Bu kanunla kabul edilen sisteme göre, cünha ve kabahat suçlarında, cezaların hapis
yerine para cezalarının asgari miktarı olan bir franka kadar indirilebilme imkanı
tanındı. Para cezasının bu şekilde alt sınırının adeta bir franka indirilmesi cezayı
azaltıcı takdiri indirim nedenlerinin küçük suçlar, cünha ve kabahat suçlarında
191
Chauveau et Hélie, V 628 (aktaran; Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel
Kısım, C. II, s.362.)
192
Garçon,“Ceza Hukuku,...”, s.760.; Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir
İnceleme”, s.1315.
193
J.Güral, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme I”, s.14.
60
suçluluğu cesaretlendirmesinin verdiği rahatsızlıklardan dolayı kanunda yeni
düzenlemelere ihtiyaç duyuldu. Bunun üzerine 13 Mayıs 1863 tarihinde kabul edilen
kanunla cünha fiillerinde cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerine birçok
sınırlamalar getirildi. 26 Aralık 1888 tarihli kanunla da, hapis cezalarının para
cezasına çevrilmesi durumlarında para cezasının üst sınırı üç bin franka kadar
çıkarıldı. Yapılan sınırlamalara rağmen Bureou, Gadart ve Sigfrid gibi dönemin
hukukçuları takdiri indirim nedenleri ile birçok büyük suçlunun basit cezalı suçlar
haline getirilmesinden dolayı mükerrir suçluların artmakta olduğu tenkitlerini ileri
sürmüşlerdir. Bu mesele 1912 yılında Grenoble’de gerçekleştirilen Milli Ceza
Hukuku kongresinde de gündeme getirilip kabulü noktasında ittifak edilse de ceza
kanununda bu yönde herhangi bir değişiklik gerçekleştirilmedi. 194 Ancak bunun
yerine takdiri indirim sebeplerini uygulayan hakimin bu konuda gerekçe getirmesi
şartı kanuna konuldu. Tabi bu konuda da Magnol gibi bazı ceza hukukçuları tenkitler
ileri sürerek, kullanılacak takdiri nedenler hakkında hakime gerekçe getirilmesi
şartının pek hoşa gidecek bir durum olmadığını zira hakime cezayı uygularken
güçlük çıkarmaktan başka işe yaramayacağını ifade etmişlerdir. Yapılan tenkitler
neticesinde 19 Aralık 1928 tarihinde ceza kanununda yapılan değişiklik ile cezayı
azaltan takdiri indirim nedenleri hakkında getirilen kayıtlar kaldırılarak diğer
kanunlar bakımından da bu yetki kabul edildi. Daha sonra 1945 yılında yapılan bazı
düzenlemeler ile Fransız ceza hukukunda cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenleri
müessesesinin gelişimi tamamlanmış oldu.195
2.2.1.3.2. İtalyan Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri
Fransa’da gelişen takdiri indirim nedenlerinin gelişimine paralel olarak
benzer gelişmeler İtalya’da da yer almıştır. İtalyan Ceza hukukçuları hakime takdiri
indirim nedenleri adı altında kanuni olarak belirtilmemiş bir takım sebeplerle cezada
indirim yapma yetkisi tanınması dönemin hukukçuları tarafından eleştirilere
uğramıştır. Bu eleştiriler doğrultusunda İtalya’da hazırlanan özellikle 1876 Mancini
ceza kanunu tasarısı ile takdiri indirim nedenleri yetkisi ciddi şekilde tartışılmıştır.
Aynı husus daha sonra 1921 Ferri tasarısında da gündeme gelmiş ve söz konusu
tasarı metinlerine göre takdiri indirim nedenlerinin kanunlarda yer almasının
194
195
Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”, s.1316.
Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”,s.1317.; Yalkut, “Cezayı Azaltıcı
Takdiri Sebepler ...”, s.325.
61
kaçınılmaz olduğu ancak bunların belirli bir sınırlarının olması gerektiği
savunulmuştur. Takdiri indirim nedenlerinin nelerden ibaret olacağı kanunda açıkça
gösterilmesini bu tasarılarda öne sürmüşler ve hazırladıkları tasarı metinlerinde de
takdiri indirim nedenlerini teker teker gösterme yöntemini tercih etmişlerdir. 196
Ancak ne Mancini tasarısı ne de daha sonraki Ferri tasarısı yasalaşmıştır. Mancini
tasarısını terk eden İtalyan kanun koyucuları daha sonra Zanardelli tasarısını 1889
yılında kanunlaştırmışlardır. Zanardelli kanunu ise madde 59’da Mancini’nin aksine
belirli takdiri indirim sebepleri yerine belirli olmayan takdiri indirim nedenleri
sistemini kabul etmiştir. 59. maddeye göre kanunda açıkça belirtilen hafifletici
nedenlerden ayrık olarak, mahkemece fail lehine cezayı hafifletecek nedenler kabul
edilirse, idam cezasını kabul etmemiş olan İtalyan ceza kanunu, ömür boyu hapis
cezası yerine otuz sene ağır hapis cezası hükmolunacağı, diğer cezaların da altıda bir
oranında indirileceği kabul etmiştir.197 Söz konusu bu oranlar bir asra aşkın süredir
aynen uygulanmaktadır.
İtalya’da faşizmin hakimiyetinde kabul edilen 1930 tarihli İtalyan Ceza
kanunu 62. maddesinde de takdiri indirim nedenleri düzenlenmiş ancak Zanardelli
sisteminin aksine, takdiri indirim nedenlerini sınırlayarak kabul edilmiştir. Bu
maddeye göre failin, özel bir öneme sahip ahlakı ve sosyal sebeplerle hareket etmesi,
hüküm verilmesinden evvel mağdurun zararının tamamen tazmini gibi ancak belirli
ve sınırlı hallerin takdiri azaltıcı sebep olarak sayılacağı kabul edilmiştir.198 İtalya’da
faşizmin yıkılması sonrası 1944’te ceza kanununda değişiklik yapılarak, kanunda
sayılan indirim sebeplerinden başka herhangi bir durumdan dolayı failin lehine ceza
takdir edilmesi gerekiyorsa söz konusu durumları dikkate alarak hakim cezada
indirim yapabilir. Şeklinde düzeleme yapılarak tekrar takdiri indirim nedenleri
önceki düzenlemeler gibi sınırsız olarak kabul edilmiştir.199
2.2.1.3.3. Diğer Ülke Ceza Kanunlarında Takdiri İndirim Nedenleri
Takdiri indirim nedenleri, Fransa ve İtalya’da esaslı olarak gelişme göstermiş
olsa da diğer ülke ceza kanunlarında da yavaş yavaş yer alarak esaslı bir kurum
haline gelmiştir. Bu konuda bazı ülke ceza kanunları (İspanya ceza kanunu-mülga-,
196
Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”, s.1317.
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.569.
198
Necdet Yalkut, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerinde Mukayeseli Bir İnceleme”, Adalet
Dergisi,3-4, 1978,s.325.
199
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.362.
197
62
İsviçre ceza kanunu) sınırlı ve takdiri indirim nedenlerini kabul ederken, ülkemizin
de arasında bulunduğu bazı ülke ceza kanunları ise sınırsız ve belirsiz takdiri indirim
nedenlerini kabul etmiştir. Suçların sadece üst sınırını göstererek hakime geniş takdir
yetkisi tanıyan bazı ülke kanunları (İngiltere ceza kanunu –mülga-) da takdiri indirim
nedenlerine hiç yer vermemiştirler. 200 Ancak bu konuda 1937 tarihli İsviçre Ceza
kanunu önemli düzenlemeler barındırmaktaydı. Buna göre hakimlere kanuni
indirimler sayıldıktan sonra serbest takdir yetkisi tanınarak, “ cezanın serbestçe
tahfifi mevzubahis olan hallerde hakim suç için gösterilen cezanın ne nev’i ne de
aşağı haddi ile bağlı değildir” şeklinde ifade edilmiştir. Ancak her çeşit ceza türleri
kanunda yazılı olan genel aşağı sınır ile bağlıdır. Hukuki yanılma, işlenemez suç
hallerinde hakimin cezayı serbestçe indirebileceği ifade edilmiştir. Hatta dikkate
değer bir husus hukuki yanılma vaziyetinde kanun hakimin sanığı cezadan büsbütün
ayrık tutabileceği kabul edilmiştir.201
Takdiri indirim nedenleri konusu diğer dünya ülkelerinde genel olarak üç
grup yaklaşım çerçevesinde meseleye ele alınarak gelişmiştir.
Birinci grup, cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerini kanunda belirterek
nelerin indirim nedeni olarak kabul edilebileceğini açıkça düzenleyen ve bu konuda
hakimlere takdir yetkisi tanımayan yaklaşımdır. 202 Bu yaklaşım, takdiri indirim
nedenlerinin uygulanması bakımından en dar hareket alanı sağlayan yaklaşımdır.
1862 Avusturalya, 1870 İspanya, 1875 Şili 1930 İtalya, 1933 Danimarka, 1938
İsviçre ceza kanunları genel olarak bu yaklaşıma göre takdiri indirim nedenleri
müessesine yer vermiştir.
İkinci yaklaşım anlayışına göre, Cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenleri
konusunda hakimleri tamamen serbest bırakan sistemdir. 203 1832 Fransız, 1889
İtalya, 1903 Rusya, 1932 Polonya, 1926 Türkiye ceza kanunlarının kabul ettiği
yaklaşım modelidir.
Takdiri indirim nedenleri konusunda ortaya çıkan üçüncü anlayış ise, takdiri
indirim nedenlerinin kabul etmenin yanında cezanın şahsileştirilmesi için bunun
gerekli olduğunu ifade eden ve hakimlere bu konuda çok geniş yetkiler veren
200
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.363.
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.451.
202
Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”, s.1318.; Taner, Ceza Hukuku
Umumi Kısım, s.450.
203
Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”, s.1319.
201
63
sistemdir. Hatta bu yaklaşıma göre takdiri indirim nedenlerine kanunda dahi yer
verilmesine lüzum olmadığı şeklinde yaklaşmaktadır. 204
İngiltere, Hollanda ve
bilhassa Amerika ceza hukuku bu şekilde meseleye yaklaşmışlardır.
2.2.1.4.Eski Türkler Dönemi
İslam hukuku ve örfi hukuk haricindeki hukuk sistemlerini kullanan Türk
toplulukları için genel olarak eski Türkler diye ifade edilmektedir. Bu döneme ait
devletler de suçun cezasını tayin, takdir ve tespiti, yani hangi eylemlerin suç vasfına
haiz olduğunu belirleme yetkisi devlete, devleti temsil eden devlet başkanına yada
onun görevlendirdiği yetkililer tarafından kullanılmaktaydı. Hangi fiillerin suç
oluşturacağı hakkında örf adet esas belirleyici olsa da devlet başkanlarının buyrukları
da doğrudan uygulanan emirler olarak suç oluşturan hareketleri belirlemede esas
alınmaktaydı.
Eski Türklere ait olarak suçları ve müeyyidelerini öngören ya da genel
itibariyle cezalandırmadaki kriterleri belirten genel bir kanunname bulunmamaktadır.
Bunun yanında faillere ceza verilirken suçun niteliği, hafifliği yada ağırlığı, failin
kişiliği, cezanın ve suçun topludaki ağırlığı ve etkisi, örf adetlere uygunluğu gibi
hususların
da
dikkate
alınıp
alınmadığı
hakkında
kesin
bir
kanıya
varılamamaktadır.205
2.2.1.5.İslam ve Osmanlı Hukuku Dönemi
İslam hukukunda cezanın amacı, genelde suçun aleniyetine ve yayılmasına
engel olarak toplum vicdanı ve yapısını korumak, özelde ise suçu önlemek, suçluyu
te’dib etme ve ıslah etmektir şeklinde ifade edilebilir.206
İslam hukukunda, fail normal cezalarla suçtan alıkonulamıyorsa süresi
belirlenmeksizin hapse atılmakta ve ıslah olduğu kanaati oluşana kadar
tutulabilmekteydi. Yine bazı durumlar için öngörülen süreli hapis cezalarında da
gözetilecek esas kriter, işlenen suç ile ceza arası denge bulunmasıydı. İşte bu
belirleme ve failin süresiz hapsinde ıslah olduğu kanaati ifade edecek olan kadıların
yani hakimlerin takdir yetkisidir.207
204
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.450.; Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir
İnceleme”, s.1319.
205
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.46.
206
Akbulut, İlhan.” İslam hukukunda suçlar ve cezalar”,s.169.
207
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.48.
64
İslam hukukunda hakimlere tanınan en büyük takdir yetkisi, tazir
208
cezalarının tam olarak belirlenmesi konusunda verilen takdir yetkisidir. Şeriatın,
hakkında belirli bir ceza tespit etmediği suçlara verilen cezalar "tazir" cezalarıdır. Bu
yüzden tazir, takdir edilmiş bir cezanın var olmadığı hadler türünden fiiller için
gelmiştir. 209 Tazir cezaları hakkında Maliki “konu dikkatlice ve derinlemesine
incelendiği zaman şeriatın, tazir cezasını belirleme yetkisini mutlak surette halifeye,
emîre ve kadıya (hakime) bıraktığı görülür” 210 diyerek İslam ceza hukukunda
hakimlere geniş takdir yetkisi verildiğini ifade etmiştir. Verilen bu takdir yetkisinin
halife tarafından yada yetkilendirdiği kadı tarafından içtihadına ve bu konuda ki
görüşüne göre, suçlunun durumu, suç olayının neyi getirdiğine ve ülkenin içerisinde
bulunduğu durumları dikkate alarak cezayı şahsileştireceği ifade edilmiştir. 211 Bu
bakımdan islam ceza hukukunda takdiri indirim nedenlerini tazir suçları bakımından
zımnen geniş şekilde ve sınırsız olarak kabul edildiği ifade edilebilir.212
Takdiri indirim sebeplerine Osmanlı kanun sisteminde, 1858 Ceza kanunu
döneminde 4 Haziran 1911 yılında yapılan değişiklik zamanına kadar yer vermemişti
ve kanunda yazılı cezanın muhakkak tatbik edilmesi gereği ifade edilmişti. Hatta
1858 tarihli ceza kanununun 47. maddesi bu hususu açıkça şu şekilde ifade etmiştir:
İdam cezasının küreğe ve kürek cezasının kalebentliğe ve müebbet
kalebentliğin nefyi ebede ve mubvakkat kalebentlik ile hapsin nefyi
muvakkate tebdili mutlaka iradei mahsusai padişahiye menuttur ve
bervechi muharrer iradei seniyei mahsusa bulunmadıkça ve
kanunnamede sarahat bulunmadıkça bir veçhile bir cezanın afvı veyahut
tadil ve tahtifi caiz değildir. 213
208
“Tazir, Şari tarafından hakkında belli bir ceza belirtilmeyen hususlar için teşri edilmiştir. Şeriat
tarafından ceza miktarı belirlenen filleri işleyenler için şeriatın tespit ettiği ceza uygulanır. Bu
nedenle hakkında belli bir ceza tespit edilmeyip hakimin takdirine bırakılan cezalar için "tazir"
ifadesi kullanılmıştır.” Abdurrahman Maliki, İslam Hukukunda Ceza, 1. Baskı, y.y.,2002, s.281.
209
Maliki, İslam Hukukunda Ceza, s.281.
210
İsmail Acar, “Osmanlı Kanunnameleri Ve İslam Ceza Hukuku (I)” Dokuz Eylül Üniversitesi
İlahiyat Fakültesi Dergisi, XIII-XIV, 2001, s. 68.; Maliki, İslam Hukukunda Ceza, s.285.
211
Maliki, İslam Hukukunda Ceza, s.285.
212
Tazir, takdir hakkı hakime bırakılmış bir cezadır. Ancak bu, hakimin dilediği gibi ceza verebileceği
anlamına gelmemektedir. Şeriatın yasakladığı bazı ceza türleri vardır ki bunlarla cezalandırmak
caiz değildir. Üstelik Kitap ve sünnette var olan şer'i nasslar, sınırlandırılmış muayyen cezalar
ortaya koymuşlar ve bunlarla cezalandırılması hususunda emir gelmiştir. Öyleyse tazir cezasında
hakimin ictihadı, uygun gördüğü herhangi bir cezayı vermesi hususunda değil cezanın miktarı
hususunda olacaktır. Şari’in (yasa koyucusunun) muayyen cezaları göstermiş olması, tazir
cezalarında uygulanacak olan cezaların bu ceza türleri ile sınırlı olmasına ve bunların dışına
çıkılmamasına delalet etmektedir. Bkz. Maliki, İslam Hukukunda Ceza, s.288.
213
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.450.
65
Bu madde II. Meşrutiyet devrinde 4 Haziran 1911 tarihli kanunla
değiştirilerek takdiri indirim sebeplerinin mevcudiyeti halinde hakimlerin cezaları
indirebilmeleri kabul edilmişti.214
2.2.1.6.Cumhuriyet Dönemi
1889 İtalya Zanardelli kanununu mehaz alınarak hazırlanan 765 s. Türk Ceza
Kanunu 1926 da kabul edilerek, İtalya’daki uygulamaya paralel olarak cumhuriyet
dönemi bizim mevzuatımıza da takdiri indirim nedenleri girmiş oldu. Kanunun 59.
maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin belirlediği sistem, takdiri
indirim nedenlerinin belirli ve sınırlı olmayan genel bir madde olarak
düzenlenmesidir. Bu madde kanunumuzun “Esaslar” başlıklı birinci kitabın
dördüncü babında düzenlenen “cezaya ehliyet ve bunu kaldıran veya hafifleten
sebepler” başlıklı bölümünde yer almıştır.
Türk ceza hukukunda 1926 tarihli 765 s. Türk Ceza Kanununda olduğu gibi
2005’te yürürlüğe giren 5237 s. Türk Ceza Kanununda da takdiri indirim
müessesesine yer verilmiştir. 1926 ile 2005 yılları arasında yapılan 1989, 1997 ve
2001 ceza kanunu tasarılarında da bu kuruma hep yer verildiği görülmektedir. Yer
verilen bu takdiri indirim nedenlerinin hepsi de belirli ve sınırlı olmayan sistemi
benimseyerek sadece oran veya düzenleniş yeri itibariyle farklılık göstermiştir. Hatta
2003 yılında TBMM’ne sunulan Türk Ceza Kanunu hükümet tasarısı gerekçesinde
bu kurumun gerekliliğinin kaçınılmaz olduğu “Bu kurumun kabul olunmadığında
ceza adaleti sosyal gerçeklerden kopuk ve soyut bir nitelik alır”215 ifadeleri ile izah
etmiştir.
2.2.2.Teorik Gelişimi
Takdiri indirim nedenlerinin teorik gelişimi aslında hâkimlerin takdir hakkın
üzerinde gelişen teorik gelişimle paralel olduğu ifade edilebilir. Zira takdiri indirim
nedenlerini takdir yetkisinden ayıran husus, genel itibariyle bu yetkinin hakime takdir
yetkisi vermesinin yanında söz konusu yetkinin kabul edilen anlayışa göre sınırlı ve
belirli bir takdir yetkisi yada sınırsız ve belirsiz bir takdir yetkisi olarak karşımıza
çıkabilmesidir.
Ancak
bu
hususu
tartışabilmek
için
öncelikle
cezanın
bireyselleştirilmesi sisteminin kabul edilmiş olması kaçınılmazdır. Zira cezanın
214
215
Yalkut, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler ...”, s.322.
12.05.2003 Tarihlinde meclise sunulan Türk Ceza Kanunu Hükümet tasarı metni madde 33’ün
gerekçesi http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0593.pdf (Erişim. 13.05.2014)
66
bireyselleştirilmesini kabul etmeyen bir anlayışta takdiri indirim nedenlerinden
bahsedemeyiz. Bu bakımdan takdiri indirim nedenlerinin gelişimine öncelikle
pozitivist teori anlayışı çerçevesinde şekil aldığı rahatlıkla ifade edilebilir. Klasik
okul anlayışında suç karşılığı ceza kanunda belirtildiği şekilde aynen uygulanması
gerektiğini burada asıl olan suçun varlığı anlayışı hakimdi. Oysa pozitivist okul
yaklaşımında verilecek olan cezada asıl belirleyici olan failin kişiliği ve sosyal
etmenlerdir, aksi halde suçların türü ve miktarı konusunda önceden soyut olarak
belirlenen cezaların tatbiki tıpkı hastayı muayene etmeden, bünyesinin yapısını
bilmeden ilaç vermek ve bununla iyileşeceğini kabul etmek gibi pek makul
gözükmediği pozitivist okulca ifade edilmiştir. 216 Özellikle Enrico Ferri’nin suç
telakkisi çerçevesinde oluşan ‘insan mücrim doğmaz, sonradan mücrim olur. Cürüm
işleyen adam toplumun kurbanıdır” fikirleri ve daha sonra Lacassagne, Garraud,
Tarde, Maxvel gibi düşünürlerin fikirleri çerçevesinde suçun sadece bireye has değil
sosyolojik etmenlerinin de varlığının kabul edilmesi ile bunun cezalandırmada
dikkate alınması fikri ceza hukuku üzerinde esas tesirlerini göstererek birçok ceza
kanununda takdiri indirim nedenleri gibi müesseselerle söz konusu etkinin
giderilmesi amaçlanmış.217 Bu durumlar söz konusu kurumun doğuş fikirleri arasında
sayılsa da takdiri indirim nedenlerinin teorik çerçevesini asıl olarak pozitivist okul
anlayışı ile ortaya çıkan cezanın bireyselleştirilmesi anlayışı çerçevesinde takdiri
indirim nedenleri geliştiği, bu yüzdende takdiri indirim nedenleri pozitivist teori
anlayışı çerçevesinde zamanla şekillendiği ifade edilebilir.218
2.3.Takdiri İndirim Nedenleri
2.3.1. Genel Olarak
Takdiri indirim sebepleri kurumu mevzuatımızda uzun yıllardır yer alan
müesseselerin başında gelir. Ceza hukukumuz zamanla birçok esaslı değişikliklere
uğramış olsa da bu kurum genel hatları itibariyle mevzuatımızdaki varlığını
korumuştur. Bu konuda Türk ceza kanunu ön tasarı çalışmaları esnasında madde
gerekçelerinde “takdiri indirim nedenleri” kurumunun yerindeliği hakkında ki bazı
tespitler bu kurumun vazgeçilmezliğini veciz şekilde ifade etiği söylenebilir.
12.05.2003 Tarihlinde meclise sunulan Türk Ceza Kanunu Hükümet tasarı metni
216
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.89.
Behçet Tahsin Kamay, “Kriminolojik Determinizm”, Ankara Barosu Dergisi, 1, 1953, s.9.
218
Bu konu hakkında, çalışmanın birinci bölümünde yer alan “cezanın bireyselleştirilmesi” ve ikinci
bölümde yer alan “takdir yetkisi” kısmındaki açıklamalara bakılabilir.
217
67
madde 33’te yer verilmiş olan takdiri indirim nedenlerinin gerekçesinde aşağıdaki
ifadeler yer verilerek kurumun gerekliliği ve dünyadaki örnek uygulamalarına da
bakıldığında vazgeçilemezliği ifade edilmiştir:
Hayatin karmaşık ve değişik şartları kapsaması ve dolayısıyla suçların
birbirine nazaran çok farklı şartlar altında işlenebilmesi sebebiyle
hukuku, hayatın zaruretlerine uydurabilmek için takdiri hafifletici
sebepler müessesesinin kabul edildiği bilinmektedir. Bu müessesenin,
yukarıda belirtilenler dışında, diğer birtakım fonksiyonlarının da mevcut
bulunması sebebiyle dünyanın bütün hukuk sistemleri, hakime bu yetkiyi
vermiştir. Bu müessese kabul olunmadığında ceza adaleti sosyal
gerçeklerden kopuk ve soyut bir nitelik alır. Hakimin, maddede belirtilen
yetisini, maddede belirtilen amacı doğrultusunda kullanması elbette ki
lazımdır ve bu gerekten uzaklaşıldığı takdirde Yargıtay’ın kontrol yetkisi
elbette ki vardır.219
1926 yılında kabul edilen 765 s. Türk Ceza Kanununun 59’uncu maddesinde
Takdiri indirim nedenleri düzenlenmiştir. Buna göre:
Madde 59 - Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne
zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse
ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve
müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur.
Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir.
Zamanla 765 s. Türk Ceza Kanununda değişiklikler yapılmış ve son olarak
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 62 ile yeni kanunumuzda da takdiri indirim
nedenlerine kısmi farklılıklar ile yer verilmiştir.
Madde 62 – (1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin
varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet
hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir.
Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden
sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği
üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir.
Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.
2.3.2. 765 s. TCK’da Takdiri İndirim Nedenleri
Takdiri indirim nedenleri, 1889 İtalyan Ceza Yasası’nı kaynak alan 1926
tarihli 765 s. Türk Ceza Kanunu’nun 59’uncu maddesinde yer almaktaydı. Mehaz
İtalyan Ceza kanununun 59’uncu maddesinde yer alan takdiri indirim sebebinin
kanundaki hali hali;
Kanunda sarahaten tayin olunan esbabı muhaffefeden ayrı
olarak mahkemece fail lehine cezayı hafifletecek sebepler kabul edilirse,
219
http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0593.pdf (Erişim. 13.05.2014)
68
müebbet ağır hapis yerine otuz sene ağır hapis cezası hükmolunur ve sair
cezaların altıda biri indirilir. şeklindeydi.
İktibas edilen 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 59’uncu maddesinin
13.03.1926 tarihli madde metni ise şu şekildedir;
Kanuni esbabı muhaffifeden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail
lehine cezayı hafifletecek esbabı takdiriye kabul edilirse idam ve müebbet
ağır hapise bedel 24 sene ağır hapis hükmolunur. Müebbet sürgün cezası
5 sene muvakkat sürgüne tebdil edilir.
Diğer cezaların altıda birinden üçte birine kadarı indirilir.
Uzun süre yürürlükte kalan 765 s. Türk ceza kanunu, geçen zaman
dilimlerinde kanun doğal olarak defaten farklı değişikliklere uğramıştır, kaçınılmaz
olarak 59’uncu maddede bu değişikliklerden nasibini almıştır. Bu düzenlemede, idam
mahkûmu ile müebbet ağır hapis cezasına mahkum olanların cezasında uygulanacak
takdiri indirim nedenlerinin aynı sonucu doğurması bazı eleştirilere sebep olmuştur.
Ayrıca sürgün cezasının kaldırılması ile maddede ki bu durumların tekrar gözden
geçirilmesi gerekmiştir. 23.06.1936 tarih ve 3038 sayılı yasa ile yapılan değişik ile
madde;
Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail
lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ölüm cezası
yerine 30 ve müebbet ağır hapis yerine 24 sene ağır hapis cezası
hükmolunur.
Diğer cezaların altıda birinden üçte birine kadar indirilir.
halinde yeniden düzenlenmiştir.
Yapılan değişikliklerle, idam cezaları hakkında uygulanacak takdiri indirim
nedenleri ile cezanın 30 yıl gibi süreli hapse çevrilmesi kabul edilmiş, müebbet ağır
hapis cezasındaki oran ise aynen 24 yıl olarak muhafaza edilmiştir. Sürgün cezası
hakkında ki düzenlemede kaldırılarak herhangi bir mevzuat boşluğuna sebebiyet
verilmemiştir. Madde de yer alan müebbet ağır hapis cezası hakkında öngörülen 24
yıllık süre, koşullu salıverilme durumlarında, failin daha az cezalandırılmış gibi
olduğu algısından dolayı toplum vicdanı kabul etmemiş ve ceza siyaseti gereği
cezanın arttırılması ihtiyacı duyulmuştur. Bu nedenden ötürü 15.07.1953 tarihli 6123
sayılı yasa ile yapılan değişiklikle;
Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail
lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse idam cezası
yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır
hapis cezası hükmolunur.
Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir.
69
şeklinde 59’uncu madde son halini almıştır.
Bu değişikliğe göre, artık takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde idam
cezaları ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına, müebbet ağır hapis cezaları da
süreli hapis cezalarının en üst sınırı olan 30 yıla çıkarılmıştır. Burada ayrıca dikkat
edilecek bir diğer değişiklik ise diğer cezalar hakkında uygulanacak indirim oranı
konusunda ki değişikliktir. Diğer cezalar konusunda ki indirim oranı yapılan son
değişiklikler öncesi “altıda birinden üçte birine kadar” şeklinde iken, hakime verilen
bu konudaki indirim yetkisinin fazla olduğu zira çoğu zaman bir çok kanuni indirim
sebebinden bile fazla miktarda cezada indirim yapılabilmesine sebep olmasından
dolayı eleştirilmiş. Öyle ki, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun mehaz alındığı 1889
tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nda yer verilen takdir yetkisi 765 s. kanundaki kadar
diğer cezalar bakımından hâkime geniş oran tanımadığı gibi sabit bir indirim oranı
kabul etmişti. 765 s. Kanun bu konuda sabit oran kabul etmemiş olması olumlu kabul
edilmiş olsa da, indirim oranının cezada ciddi indirimlere sebebiyet verecek kadar
fazla olması eleştirilmiş ve anılan bu değişikliğe ihtiyaç duyulmuştur. Yapılan
değişiklikle diğer cezalar bakımında bu oran, “altıda birden fazla olmamak üzere”
kısıtlanmıştır.
Kanunumuzdan idam cezasının kaldırılması220 ile madde metninde de tekrar
bir değişiklik yapılması zorunluluğu doğmuştur. İdam cezasının kaldırılmasına
uygun olarak madde metninde, 21/07/2004 tarih ve 25529 s. Resmi Gazetede de
yayımlanan 14/07/2004 kabul tarihli ve 5218 sayılı kanunun 1’inci maddesi ile
59’uncu maddenin birinci fıkrasında yer alan "idam" ibaresi, "Ağırlaştırılmış
müebbet ağır hapis" olarak değiştirilmiştir. Ve madde;
Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail
lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış
müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır
hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur.
Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir.
haline bürünmüştür.
220
“İdam” cezaları, 03.08.2002 gün ve 4771 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin
Kanun”un 1’inci maddesinin (A) bendine göre; savaş ve çok yakın savaş tehdidi hallerinde
işlenmiş suçlar için öngörülen idam cezaları hariç olmak üzere, Türk Ceza Kanunu, Kaçakçılığın
Men ve Takibine Dair Kanun ile Orman Kanununda yer alan idam cezaları müebbet ağır hapis
cezasına dönüştürülmüştür. “İdam” cezaları 5218 sayılı 14.07.2004 tarihli “Ölüm Cezasının
Kaldırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” ile tüm istisna hallerde
dâhil olmak üzere tamamen kaldırılmıştır
70
E TCK madde 59’da hangi nedenlerin takdiri indirim nedeni olarak kabul
edileceği ifade edilmemiş ve bu somut durumun özelliklerinin dikkate alınması221 ile
cezanın failin şahsına en uygun şekilde bireyselleştirilmesi amaçlanmıştır. Bu
bakımdan takdiri indirim nedenleri, hâkimin göz önünde tutabileceği bir takım
özellikler dolayısıyla cezanın bir ölçüde indirilmesine imkan sağlayan, kabul ve reddi
hâkimin takdirine bırakılan hal olarak takdiri bir yetki olarak düzenlenmiştir. Yasada
nelerin takdiri indirime neden olabileceğine ilişkin herhangi bir kayıt konulmamış
olması nedeniyle, belirsiz sebeplere dayalı serbest takdir yetkisi şeklinde
düzenlendiği ifade edilebilir. 222 Ayrıca bu yetki istisnasız her suçun cezasında
indirimi mümkün kılabileceğinden genel özellik taşır.
765 s. Türk Ceza Kanunu’nda cezanın belirlenmesi bakımından takdiri
indirim nedenlerinin düzenlenişi de bazı farklılıklar barındırmaktadır. Madde 29/5’te
“esbabı muhaffifei takdiriye” olarak adlandırılan “takdiri indirim nedenleri” cezanın
belirlenmesinde uyulacak sırayı gösteren madde 29’a göre, takdiri indirim nedenleri
sondan bir önce olarak düzenlenmiş ve en son tekerrür hükümlerinin uygulanması ile
sonuç cezanın belirleneceği ifade edilmiştir. 223 Madde 29’da düzenlenen cezanın
belirlenmesi hükmüne 21.11.1990 tarih ve 3679 sayılı kanun ile son fıkra olarak
eklenen hüküm çerçevesinde daha evvel doktrin ve Yargıtay kararları ışığında
221
“TCK’nın 59’uncu maddesinin uygulanmasını gerektiren hallerin neler olduğu yasa metninde
sınırlandırılmamıştır. Yasa koyucu, bir suçu oluşturan unsurlarla çatışmamak veya yasal indirim
sınırlarını geçmemek kaydıyla hâkimi bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında bir tanımlama
yapmaktan isteyerek kaçınmıştır. Her olayın özelliği dikkate alınarak uygulanacak cezanın sanığın
kişiliğine uydurulması suretiyle dengeli bir adaletin sağlanmasını amaç edinmiştir. Böylece hüküm
anına kadar sanığın davranışları değerlendirilecektir.” YCGK., 10.03.1980, 26/89
222
“Türk Ceza Kanunu, takdiri azaltıcı sebepler yönünden sınırlayıcı sistemi değil, takdiri azaltıcı
nedenlerin varlığını hâkimin bağımsız değerlendirilmesine bırakarak serbest takdir sistemini kabul
etmiştir. Nitekim 59’uncu maddenin, (kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece, her
zaman fail lehine cezayı hafifletici takdiri sebepler kabul edilirse, idam cezası yerine müebbet ağır
hapis, müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur. Diğer cezalar, altıda birden
fazla olmamak üzere indirilir) şeklindeki hükmü ile bu kural kabul edilmiş bulunmaktadır. Takdiri
indirme nedeni, yasa koyucu tarafından, cezaların kişiselleştirilmesi amacıyla kabul edilmiştir.
Serbest takdir sisteminde takdiri azaltıcı sebeplerin mevcut olup olmadığı ve mevcut olanların
mahiyetlerine göre, takdir yetkisi hâkime bırakılmıştır. Hâkim, her olayın nedenini, saiklerini, olay
öncesi ve sonrası, sanığın kişisel durumunu göz önünde tutarak, takdiri azaltıcı nedenin bulunup
bulunmadığını belirtecektir. Yasaya kesin aykırılık olmadıkça bu takdire karışılamaz. Olayımızda
yerel mahkeme, sanıkların olaydan önce ve olay sonrasındaki kişiliklerini, onları suça sürükleyen
saikleri, geçmişteki hallerini ve ikrarlarıyla suçu meydana çıkarmalarını göz önünde tutarak,
cezayı sanıklara uygun hale getirmek amacıyla takdir hakkını açıklanan kurala uygun bir biçimde
kullanarak, TCK’nın 59’uncu maddesi ile idam cezalarını, müebbet ağır hapis cezasına çevirmiştir.
Bu itibarla, direnme hükmü doğru bulunduğundan, katılan vekilinin uyulan kısma ait temyiz
itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.” YCGK.,
29.09.1986, 1-219/398
223
765 s. TCK m.29/5: “Bütün hallerde mücrimin yaşı, akli haleti, esbabı muhaffifei takdiriye ve
tekerrür hususları bu sıra takip olunmak şart ile en sonra nazara alınır.”
71
oluşmuş olan ve cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gerekli
hususlar olarak yerleşen bazı haller de kanun maddesine fıkra olarak eklenmiştir.224
Böylelikle yargı erkinin takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve kanun koyucunun
belirttiği ölçüler dâhilinde cezanın amacına uygun bir ceza belirlenmesi hususunda
hâkime bazı kıstaslar getirilmiştir. Sayılan bu ölçütlerin “gibi hususlar” ibaresi ile
sınırlı olmadığı ifade edilmiş, bunların yazılı olmayan diğer hususlara birer ölçüt
olarak düşünülebileceği bu yüzden farklı sebeplerden de hakimin takdir yetkisini
kullanmada istifade edebileceği belirtilmiştir.225 5237 sayılı kanunda ise bu durum
değişmiş ve takdiri indirim sebeplerinin en son uygulanacağı madde 61’ de ifade
edilmiştir.226
765 s. Kanunda, kanun koyucu açıkça “kanuni tahfif sebepleri” ile “takdiri
tahfif sebepleri” ayrımını vurgulamış ve kanuni indirim sebebi olarak belirtilen haller
ayrıca takdiri indirim nedeni olarak kabul edilemeyeceğini “Kanuni tahfif
sebeplerinden ayrı olarak” şeklinde ki ifadesi ile vurgulamıştır. Yargıtay’ın ETCK
dönemindeki içtihatları da bu yöndedir.227
2.3.3. 5237 s. TCK’da Takdiri İndirim Nedenleri
2.3.3.1. Genel Olarak
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zamanla beklenen durumlara cevap
veremez hale gelmiş olması, yaklaşık seksen yıla yakındır uygulanma sürecinde
birçok değişikliklere uğraması artık kanun içinde dahi yer yer çelişkilere sebep
olması, dilinin oldukça güncellikten uzak olması, dünya çapında gelişen yeni ceza
hukuku anlayışından ve siyasetinden uzak kalması gibi nedenlerden ötürü yeni bir
224
765 s.TCK m.29/son (Ek fıkra: 21/11/1990 - 3679/2 md.) Hakim, iki sınır arasında temel cezayı,
suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun
işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin
yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki
davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler. Cezanın
asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir
225
İçel, Kayıhan vd., İçel Yaptırım Teorisi, s.160.
226
5237 s. TCK m.61/5: “Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs,
iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını
gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza
belirlenir.”
227
“Silahla memura mukavemet suçunda kendi veya akrabasını kurtarmak maksadı varsa, TCK’nın
258/4’üncü maddesi yerine, aynı yasanın 59’uncu maddesi uygulanamaz.” 4.CD., 02/09/1953,
6173/8145 ; “Mağdur, suçluyu takiben dükkana kadar gelerek, fena küfürlerde bulunduğu kabul
edilmiş olduğu halde, bunun kanuni tahfif sebebi (haksız tahrik) sayılması gerekirken, takdiri
tahfif sebebi sayılması” YCGK, 21.03.1982, K.47/49; “zararın tamamı ile ödenmesi kanuni tahfif
sebebi teşkil ettiği ve bu sebeple ceza indirildiği halde, aynı sebebin ayrıca takdiri tahfif sebebi
sayılması” 4.CD., 09.09.1933, K.8928/6810
72
ceza kanununa ihtiyaç duyulmuştur. Bu ihtiyaç çerçevesinde geçmişte üç farklı
kanun komisyon kurulmuş ve bu komisyonların 1889, 1997 ve 2001 tarihlerinde
ortaya koydukları kanun tasarıları tam olarak yasa haline getirilememiş, yer yer
önerilen bazı hükümler mevcut kanuna derc edilmek suretiyle geçiştirilmiştir.
Yeniden hızlanan kanunlaştırma hareketleri kapsamında öncelikle 2003 yılında
hükümetin ceza kanunu tasarısı ortaya çıkmıştır. Ardından mecliste kurulan geniş
katılımlı alt komisyonda hükümet tasarı ciddi değişikliklere uğramış ve adeta
yeniden düzenlenmiş olarak meclise gelerek 26.09.2004 tarihinde 5237 s. Türk Ceza
Kanunu TBMM’de kabul edilmiş ve 2005 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.228
Kabul edilen 5237 s. Türk Ceza Kanunu ile ceza hukukunda ciddi köklü
değişiklikler yapılmıştır. Takdiri indirim nedenleri de genel olarak 765 s. kanun
dönemindeki şeklini muhafaza etmiş olsa da kısmende olsa bazı ciddi
değişikliklerden bahsedilebilir. Öncelikle hükümet tasarısında ki durumundan
irdelenmeye başlanırsa; “Takdire bağlı hafifletici nedenler” kenar başlığı şeklinde
ifade edilen takdiri indirim nedenleri, tasarının “dördüncü bölümünde” “suça etki
eden nedenler” üst başlığı altında “haksız tahrik” (m.31) ve “taksirli suçlarda
indirim” (m.32) maddeleri ile birlikte tasarının 33’üncü maddesinde yer verilmiştir.
Buna göre:
Kanun’da belirtilen hafifletici nedenlerden ayrı olarak fail yararına
cezayı hafifletecek takdiri nedenler kabul edildiğinde ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezası yerine müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine
yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birinden üçte
birine kadarı indirilir.
şeklinde ifade edilmiştir.
Takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde, tasarıda kabul edilen özellikle
diğer cezalar bakımından kabul edilen indirim oranlarının takdiri indirim
nedenlerinin 765 s. kanunun ilk kabul edildiği şeklinde ki gibi “altıda birinden üçte
birine kadarı” indirilmesinin TBMM Adalet Komisyonundaki çalışmalarda kısmen
değişiklik yapılmıştır. Ayrıca, takdiri indirim nedenlerinin neler olabileceği, sınırlı
olmamak üzere ve örnekler şeklinde belirlenmesi ve bunun yanında takdiri indirim
nedenlerinin düzenlendiği bölüm de değiştirilmesi komisyonda kararlaştırılmıştır.
Ancak Hükümet tasarısı üzerinde TBMM adalet komisyonunda yapılan ciddi
228
Hazırlanan 5237 s. Kanun gerek kısa sürede hazırlanması ve hızlıca yürürlüğe girmesi gerekse
içeriği yönünden birçok eleştiri yapılmıştır. 5237 s. Türk Ceza Kanunu hakkındaki eleştiriler için
bkz. Türk Ceza Kanunu Reformu II. Kitap Makaleler, Görüşler, Raporlar, Teoman Ergül (ed.),
Türkiye Barolar Birliği Yayını, (Eylül 2004).
73
değişiklikler sonucunda 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nda “takdiri indirim
nedenleri”(m.62) kenar başlığı, kanunun “üçüncü bölümünde” “Cezanın belirlenmesi
ve bireyselleştirilmesi” ana başlığı altında “cezanın belirlenmesi” (m.61) ve
“mahsup” (m.63) maddeleri ile beraber yer almıştır.
Ayrıca 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nun 62’inci maddesi üzerinde kanun daha
yürürlüğe girmeden değişiklik yapılması lüzumu görülmüştür. 765 s. kanun 59’uncu
maddesinde kabul edilmiş olan “Diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere
indirilir” hükmü yeni düzenlemede “Diğer cezaların beşte birine kadarı indirilir”
şeklinde kabul edilmişti. Bu durum nedeniyle neredeyse 765 s. kanun döneminde
madde 59’un uygulandığı bir çok dosyanın yeniden değerlendirilmesi ve cezaların
buna göre hesaplanması gerekeceği ve bununda adli işleyiş için ciddi bir iş yükü
oluşturacağından229 bahisle bu oran tekrar, 31.03.2005 tarihinde kabul edilen 5328
sayılı kanun ile “altıda bir” şeklinde değiştirilerek mülga kanundaki oranla paralel
bir düzenlemeye gidilmiştir. Anılan bu değişiklik sonrasında 1 Haziran 2005
tarihinde 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nun 62’inci maddesi şu halde yürürlüğe
girmiştir;
Madde 62 - (1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin
varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet
hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir.
Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden
sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği
üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir.
Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.
5237 s. kanunda madde 62’de yer alan “takdiri indirim nedenleri” hakkında ki
düzenleme ile 765 s. kanunda 59’uncu maddesinde yer alan “esbabı muhaffifei
takdiriye” bazı değişikliklere uğramıştır. Bu değişikliklerden genel olarak bahsetmek
yerinde olacaktır.
Ceza kanunumuzda belirtilen takdiri indirim nedenleri müessesesi ile hâkime,
suçun kanuni unsurları ile çatışmaması ve kanuni oranı geçmemek üzere, failin
lehine durumlarda cezayı indirime konusunda geniş bir takdir yetkisi verilmiştir.
Kanun koyucu uygulamada çıkabilecek bir çok farklı durumları nazara alarak takdiri
indirim nedenlerini hakkında belirli bir ölçüt belirterek tanımlama yapmamış ve
229
Zaman, “Yeni TCK’nın ‘iyi hal‘ indirimi mahkemenin yükünü artıracak”, (11 Ocak 2005),
http://www.zaman.com.tr/gundem_yeni-tck-nin-iyi-hal-indirimi-mahkemenin-yukunuartiracak_130973.html (21.05.2014)
74
sadece örnek birkaç husus saydıktan sonra yetkiyi hakime devrettiğini ifade etmiştir.
Bu hususta, 765 s. Türk Ceza Kanunu’nun 59’uncu maddesinde takdiri indirim
sebepleri hakkında bilgi verecek veya örnek oluşturacak herhangi bir belirlemeye yer
verilmemişti zira bu konuda verilebilecek her türlü bilgi veya ölçünün kayıtsız şartsız
olmadıkça bir ehemmiyet taşımayacağı ve takdir yetkisinin bu kısıtlamalar ile uygun
düşmeyeceği ifade edilmiştir.230 Ancak 5237 s. Türk Ceza Kanunu madde 62/2’de
esas olarak 765 s. kanun döneminde ki anlayışla hareket etmiş olsa da hâkimlere yol
gösterici nitelikte olan örnek bazı takdiri indirim nedenleri sayılmıştır. Bunlar; 62/2’
de “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki
davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” şeklinde örnek olarak
sayılmışlardır. Ancak bu konuda nelerin takdiri indirim nedeni olup olmayacağının
açıkça çerçevesi belirtilmemektedir. Getirilen her ölçüt sadece tahmini, soyut, farazi
durumlar için öngörü niteliğinde olacağından somut olaylarda çok farklı, atipik
durumlarla karşılaşan hâkimlerin yetkilerini ve kanunu uygulamalarını ciddi şekilde
kısıtlamakta hatta yer yer engellemektedir. Bundan dolayı hâkimlerin takdir yetkisi
kısıtlayacak sabit ölçütler getirilmesi gerek kanun koyucu gerekse doktrin tarafından
uygun görülmemiştir.231 Bu nedenle herhangi bir davada takdiri indirim sebeplerinin
olup olmadığı hususunu tespit ve tayin edecek olan davanın hâkimidir.232
5237 sayılı Kanunda gösterilen bu örnekler, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’na
1990 da 3679 sayılı kanun değişikliği ile madde 29’a son fıkra olarak eklenen
kısımda “failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi
hususları göz önünde bulundurmak suretiyle…” şeklinde yer almaktaydı. Ancak söz
konusu madde cezanın belirlenmesine ilişkin bir madde olması sebebiyle sayılan
haller takdiri indirim nedenleri olarak değil, takdiri indirim uygulama aşamasından
evvelki çerçevede cezanın belirlenmesinde dikkate alınmak zorundaydı. Hakimler
failin geçmişi veya sosyal ilişkileri gibi olayda sayılan nedenlerden bir durum söz
konusu olduğunda bunu takdiri indirim nedeni olarak kabul edemiyor cezanın
belirlenmesi aşamasında madde 29 çerçevesinde incelemek zorundaydılar. YTCK’nu
söz konusu durumlara cezanın belirlenmesi maddesinde (TCK m.61)
230
yer
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”, s.571.
Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, s.361.
232
“cezaların kişiselleştirilmesi amacı güden TCK’nın 59’uncu maddesi, takdiri azaltıcı sebepler
yönünden sınırlama getirmemiş, olayda takdiri azaltıcı nedenlerin bulunup bulunmadığının takdiri
hâkime bırakılmıştır. Ancak, bu takdir hakkı kullanılırken gösterilen gerekçenin yasanın amacına
aykırı düşmeyecek ve vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması, hak ve nesafet kurallarına
uygun olması gerekir” YCGK., 10.02.1992, 356/15
231
75
vermeyerek bu durumların sadece takdiri indirim nedenlerine örnek sebepler olarak
kabul edilebileceğini ifade etmiştir. Yapılan değişiklikle, mükerrer değerlendirme
yasağı dolayısıyla, sayılan nedenlerin temel cezanın belirlenmesinde dikkate
alınmaması, sadece takdiri indirim nedenleri olarak göz önünde bulundurulmasının
uygun olacağı 233 kabul edilerek “takdiri indirim nedenleri” maddesinde (m.62)
sayılan örneklere yer verilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 62’de sayılan takdiri indirim
nedenlerinden sonra gelmek üzere “gibi hususlar” ifadesine yer verilmiş olması; bu
sayılanların sadece örnek nev’inden olduğunu, bunun gibi başka sebeplere
dayanılarak da takdiri indirim nedenleri çerçevesinde failin cezasında indirim
yapılabileceği ifadeden anlaşılmaktadır. Takdiri indirim nedenlerinin sayılanlarla
sınırlı olmadığı, bunların örnekler şekilde gösterildiği madde gerekçesinde şu şekilde
iade edilmiştir;
Ayrıca, takdiri indirim nedenlerinin neler olabileceği, sınırlı olmamak
üzere ve örnekler şeklinde belirlenmiştir. Bunlar, maddenin ikinci
fıkrasında failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama
sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri
gibi hususlar olarak belirlenmişlerdir.
Bu nedenler, Hükûmet Tasarısında da temel cezanın belirlenmesinde dikkate
alınabilecek hususlar arasında gösterilmişti. Kanunda örnek olarak sayılanların
dışında, hâkim tarafından belirlenen farklı durumlarında takdiri indirim nedenleri
olarak kabul edilip cezanın indirilmesinde kullanabilmesi sağlanmıştır. Yeter ki
hâkimin belirlediği sebepler kanunda suçun unsuru veya nitelikli hali olarak
düzenlenmiş bulunmasın. Zira bu hallerde söz konusu nedenler takdiri indirim nedeni
olarak kabul edilemez. Sayılan bu örneklerden de yola çıkılarak maddenin uygulama
kriter ve şartlarının ayrı ve genellikle failin kişiliği ile ilgili olması nedeniyle
belirlenecek sebepler tamamen subjektif durumlara dayanan bir değerlendirme olarak
kabul edilebileceği234 gibi fiile bağlı niteliklerinde dikkate alınabileceğinden objektif
nitelikte taşıyabilmesi mümkündür.235
233
5237 s. Türk Ceza Kanunu Madde 62 Gerekçesi
bu konuda Yerdelen takdiri indirim nedenlerinin sadece faile ilişkin olabileceğini ve bu yüzden
subjektif nitelikte olabileceğini ifade etmektedir. Bkz. Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.287.
235
Ersan Şen, Türk Ceza Hukuku Suçun Genel Esasları ve Unsurları, İstanbul, DER yayınevi, 2002,
s.480.
234
76
Cezanın belirlenmesinde esas alınan kriterlerin (TCK m. 61/1) 236 , aynı
zamanda kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların seçenek yaptırımlara çevrilmesinde
(TCK m. 50) veya takdiri indirim hükümlerinin (TCK m. 62) uygulanmasında sebep
olarak kullanılabilip kullanılmayacağına dair kanunda açık hüküm mevcut değildir.
Örneğin; tedbire çevirmek için suçlunun kişiliği, suçun işlenmesindeki özellikler
(TCK m. 50/1); temel cezanın belirlenmesindeki kriterlerden sırasıyla failin güttüğü
amaç ve saik237 (TCK m.61,1-9) ve suçun işleniş biçimi (TCK m. 61/1-a); takdiri
indirim nedeninde failin geçmişi (TCK m. 62/2), temel cezanın belirlenmesindeki
kriterlerden failin güttüğü amaç ve saik ile örtüşebilir. Çifte değerlendirme yasağı
şüphesiz bu durumu kapsamamaktadır.238 Ancak bu iki halde aynı gerekçeler farklı
kararlar vermek için kullanılmamalıdır. Lehe uygulama yapılırken gösterilen
gerekçenin, aleyhe bir başka uygulama sırasında gerekçe yapılarak çelişkiye
düşülmesi, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin iyi değerlendirilmediğini
gerektirir. Benzer şekilde alt üst sınırları arasında cezanın belirlenmesinde kullanılan
sebeplerin TCK m.62 bakımından da kullanılabileceği ifade edilmektedir.239Ancak
kanımızca temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınan kriterlere dayanılarak takdiri
indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmamasına karar verilmesi pek yerinde
değildir. Zira temel cezanın belirlenmesinde esas alınması gereken kanuni kriterlerin
bu çerçevede değil de doğrudan takdiri indirim nedenleri çerçevesinde esas alınması
uygun olmayacaktır. Fiil ve faile ilişkin her türlü durum takdiri indirime konu
olabilmesi anacak kanunda ayrıca bu durumların dikkate alınmadığı durumlarda söz
konusu olmalıdır. Yargıtay’da kararlarında bu görüşü desteklemektedir.
5237 sayılı TCK’nın 62/2. maddesindeki nedenlere dayanılmaksızın
TCK’nın 61/1-f maddesinde yer alan ve temel cezanın belirlenmesine
esas alınan kusurun ağırlığına dayanılarak, 62. Maddenin
uygulanmasına karar verilmesinde yasal ve yeterli gerekçenin
gösterilmemiş olması (1.CD., 17.11.2009, 8898/7018, Parlar ve
Hatipoğlu,2010); sanığın üzerine atılı suçun niteliği suçun işleniş şekli
236
Madde 61 - (1) Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan
araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana
gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g)
Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında
öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
237
Cezanın belirlenmesinde Amaç ve Saik hakkında detaylı bilgi için bkz. Haluk Toroslu “Temel
Cezanın Belirlenmesinde Amaç ve Saik”, Uğur Alacakaptan'a Armağan, Cilt I, ,İstanbul Bilgi
Üniversitesi Yayınları,2008, ss.697-703.
238
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.77.; Erdal Yerdelen, “Çifte Değerlendirme Yasağı”, Selçuk
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 20/2, 2012,.118
239
Bkz. Öztürk ve Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, s.496.; Aksi
görüş için bkz. Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, s.267.
77
olaydaki kastın yoğunluğu’ nedenleri gösterilerek bu madde gereğince
cezada indirim yapılmamasına karar verildiği, oysa ki; söz konusu
nedenlerin 61. Maddede sayılan temel cezanın belirlenmesine yönelik
olarak değerlendirilmesi gereken nedenler olduğunun düşünülmemesi
(5.CD., 27.06.2006, 6489/6045, Artuk vd. 2009:1662).
Cezalandırma oranı bakımından ise ETCK m.59 ile YTCK m.62 arasında
herhangi esas bir farklılık bulunmamaktadır. ETCK m.59’ a göre: “(…)
ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır
hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur Diğer cezalar altıda birden fazla
olmamak üzere indirilir.” ifadesi YTCK m.62’de; “(…) ağırlaştırılmış müebbet
hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis
cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.” şeklinde ifade
edilmiştir. Buna göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarının ancak müebbet hapis
cezasına çevrilebileceği aynen kabul edilmiş ancak ağır hapis cezalarında ise
öngörülen süreli hapis yeni kanunla miktar olarak daha az tutularak 30 yıl yerine 25
yıl hapis cezasına çevrilebileceği ifade edilmiştir. Diğer cezalar için öngörülen
indirim oranı ise iki kanun düzenlemesinde de aynı olması sağlanmıştır.
ETCK m.59’da yer alan “kanuni tahfif nedenlerinden ayrı olarak fail lehine
cezayı hafifletecek takdiri indirim nedenleri” ifadesine YTCK m.62’de yer
verilmemiş olması bu indirim yetkisinin kanunda tanınan indirim sebeplerinden
farklı
bir
indirim
imkanı
tanıyan
bir
takdir
yetkisi
olması
niteliğini
değiştirmeyecektir. Ayrıca YTCK m. 62/1’de fıkranın sonunda “indirilir” ifadesi
emir kipi şeklinde kullanılmış olsa da maddenin mahiyeti ve madde başlığından da
anlaşılacağı üzere bu yetki hakimin takdirinde bir durumdur. Hakim, olayda takdiri
indirim nedeninin olup olmadığını tespit ettikten sonra, varlığı halinde hakimin bunu
mutlak surette uygulayarak cezada indirim yapması şeklinde bir mecburiyet
düşünülemez. Aksi halde bu yetkisinden dolayı failin cezasında indirim yapmayı
uygun görmeyen hakimler gerçeğe aykırı tespitler yapmaya itilmiş olur ki bu da
kanun tarafından hakimler vicdanları ile mer’i hukuk arasında tercih konumunda
bırakır. Konu hakkında bir görüşe göre;
Kanaatimizce maddenin birinci fıkrasında emir kipinin kullanılmış
olması, olayda takdiri indirim nedeninin varlığı durumunda artık indirim
yapıp yapmama konusunda hakimin keyfi hareket etmesini önlemeye, her
şekilde buna gerekçe gösterilmesi, olayın oluşuna uygun uygulama
yapılıp yapılmadığının yüksek mahkeme tarafından denetlenmesi gereğini
ortaya koymaktadır. Bu emredici ifade nedeniyle bu kurumun kanuni
indirim olduğu konusu kabul edilemez. Takdiri indirime neden olan
konular genel terimlerle belirtilmiştir, halbuki kanuni indirim nedeni
78
olarak kabul edebilmek için o nedenin kanunda ayrıca ve açıkça
düzenlenmiş olması gerekir.240demektedir.
Konu hakkında aksi bir görüş ise şunları ifade etmektedir:
Bize göre, takdiri indirim nedenleri başlığını taşıyan TCK m 62/1’de yer
alan ifade, emir kipindedir. Yani, takdir hakkını ortadan kaldırmakta,
indirimi zorunlu kılmaktadır. Bu ise, maddenin kenar başlığı ile
içeriğinin farklı ya da çelişkili olmasına neden olmaktadır. Bu düzenleme
karşısında, TCK m. 62, takdiri indirim nedenleri değil, kanuni indirim
nedenlerini düzenleyen bir madde niteliğindedir.241
Takdiri indirim nedenleri, YTCK m.61/5’te cezanın belirlenmesi aşamasında
en son uygulanacak bir müessese olarak kabul edilmiştir. Madde 61’de belirtilen sıra
takip edilerek somut ceza tayin edilip gerekli indirim ve artırımlar gerçekleştirilecek
ardından son olarak takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç cezaya
hükmedilecektir. Bu durum ETCK döneminde madde 29’da ifade edilen cezanın
belirlenmesinde ki sıradan farklıdır, söz konusu maddede takdiri indirim nedenleri
tekerrür hükümlerinden evvel uygulanıyor ardından da tekerrüre ilişkin madde tatbik
edilerek sonuç cezaya hükmediliyordu (765. TCK m.29/5).
2.3.3.2. Kanunda Yer Alan Örnek Sebepler
2.3.3.2.1. Failin Geçmişi
Genel olarak ceza hukuku fiil ve kusurluluk esasına dayanmaktadır ve
cezalandırmada
kusurluluktur.
242
temel
aranan
husus
bu
yönüyle
suçun
işlendiği
andaki
Ancak bazı durumlarda failin suç öncesi yaşamı cezanın
belirlenmesinde lehe veya aleyhe olarak değerlendirilebilir. Örneğin failin önceden
başka bir suç işlememiş olması, yani sabıkasının olup olmaması durumu gibi haller
cezalandırmada değerlendirilebilmektedir. 243 Failin suç öncesi yaşam durumu, suç
koşullarına olan eğilimine neden olan etkin sebeplerin izinin sürülebilmesi için bir
alan olarak bakılmaktadır, zira kişilerin önceki davranışları veya mahkumiyetleri
kişinin suça olan eğilimi hakkında bilgi verici olabilmektedir. Failin geçmişi kriteri
240
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.313.
Mustafa Özen, “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, Hukuk Araştırmaları DergisiHukuk Araştırmaları Dergisi (MÜHFD- HAD), 15/1-2 ,2009. s.104.
242
İçel, Kayıhan vd.; İçel Yaptırım Teorisi, s.165.; Özbek vd., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,
s.664.; Veli Özer Özbek, Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı Cilt:I, 4.Baskı, Seçkin Yayıncılık, (Ocak
2010), s.974.; Gedik, “Basamaklı(Alt Üst Sınırlı) Ceza Sisteminde...”, s.376.
243
"Sanığın sabıkasız oluşunun takdiri indirim nedeni olup olmayacağının kararda tartışılması gerekir.
(Yaşar, 196). 9.CD. 09.12.1981 ,4232/4377; “Sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan başkaca
olumsuz davranışıda tespit edilemeyen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nın 62. Maddesinin
uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi” 9.CD., 06.12.2007, 6120/10789 Ahmet Gündel,
Yeni Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 4 Cilt/II, Sözkesen Matbacılık, Ankara, 2009, s.1724.
241
79
son derece büyük bir titizlikle ve tamamen somut şartlara göre analize tabi
tutulmalıdır ki, yanlış genellemelerle failin lehine olan durumlar göz ardı edilmiş
olmasın.
765 s. TCK döneminde “failin geçmişi” temel cezanın belirlenmesinde
(ETCK m29/son) dikkate alınan bir husus olduğundan, hakim failin geçmişiyle ilgili
olumsuz durumların varlığı halinde bunu temel cezanın belirlenmesinde aleyhine
olarak değerlendirip cezayı kanunda öngörülen alt sınırdan uzaklaşarak verebilme
imkanına sahipti. Yeni Türk ceza kanunu yapılması sürecinde 2003 yılı hükümet
tasarısında da cezanın belirlenmesi başlığı altında yer verilmiş iken Meclis Alt
Komisyonu tarafından hazırlanan ve yasalaşan 5237 s. Türk Ceza Kanunu’n da failin
geçmişi madde 61’de cezanın bireyselleştirilmesi başlığını altında değil madde 62’de
takdiri indirim nedenlerinde düzenlenmiştir. Bu yüzden hakim failin geçmişini ancak
lehe olarak değerlendirebilecektir.
Failin geçmişi ile genel olarak ifade edilmek istenen; suç fiili öncesi hayatı,
suça eğilimi, eylem öncesi tutum ve davranışları, toplumsal edimleri ve toplum
yararına hizmetleri gibi haller göz önünde bulundurulabilir.244 Aslında burada kanun
koyucu tarafından, failin kusurluluğuna kişisel olarak doğrudan değil ama dolaylı
katkısı olan sebeplerden failin lehine olanların cezalandırmada dikkate alınması
sağlanmaktır.
Burada özellikle failin geçmişinde işlediği suçlar ayrıca değerlendirmek
gerekecektir. Failin evvelki hayatının toplumsal kurallar çerçevesinde normal, temiz
addedilebilecek bir yaşama sahip olarak değerlendirilebileceği ve herhangi bir suç
işlememiş olması failin kişiliğinin önemli bir göstergesi olarak cezanın
indirilmesinde takdiri indirim nedeni olarak değerlendirilebilir. Fakat bu hususta
failin geçmiş yaşamında sabıkalı olması, yani herhangi bir suçtan veya mevcut suç
ile paralellik arz eden ya da benzer bir suçu işlemiş olması hallerinde bunun mevcut
yargılandığı suç bakımından failin aleyhine değerlendirilerek takdiri indirim
uygulanmasına engel olup olmayacağı hususu doktrinde ve Yargıtay kararlarında
tartışılmıştır. 245 Madde metninde bu konuda herhangi bir açıklık olmasa da, madde
de sadece “failin geçmişi” şeklinde genel bir ibare yer alıyor olması söz konusu
244
Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.588.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi,
s.289.; Koca ve Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.582.
245
Bkz. Üzülmez, “Yeni Ceza Kanunu'nun Sisteminde...”, s.229.
80
failin, suç öncesi tüm yaşamına şümullü olarak değerlendirilmesini gerektirir. Bu
döneminde herhangi olumsuz durumların olması, yani kanun koyucunun kurallarına
aykırı davranışlar sergilemiş olması mevcut durumda da hâkim tarafında göz önünde
alınabilir
ve
bundan
dolayı
mevcut
suça
takdiri
indirim
nedenleri
uygulanmayabilir.246
Örneğin işlenen suçlar arasında ki benzerlik, failin belirli çıkar karşılığında
benzer suçları sürekli işlemesi gibi haller de önceki mahkûmiyetler takdiri indirime
engel olarak değerlendirilebilir. Zira burada failin evvelki cezalarına rağmen cezanın
özel önlemesi fonksiyonu gerçekleşmemiş ve fail suç yollarından vazgeçmemiştir.
Bu durumda yeni bir suç karşısında failin lehine bir durum değil bilakis aleyhe bir
durum olarak kabul edilerek hâkim takdiri indirim yetkisini fail lehine kullanmaktan
içtinap edebilecektir. Hatta bu durumlar failin aleyhine değerlendirildiğinde, imkân
ve şatların mevcudiyeti halinde cezada artırım nedeni olarak dahi değerlendirilebilir.
Örneğin şartların varlığı halinde tekerrür hükümlerinin uygulanması gibi.
Failin evvelki cezaları bakımından kanaatimizce somut durumlara göre farklı
değerlendirilmelidir. Örneğin fail evvelden işlediği kasıtlı suçlar bakımından şayet
yeni suç ile benzer ise ve tekerrür olarakta değerlendirilemeyecekse bu durumda
önceki cezalandırma ile ıslah amacına ulaşılamamasından dolayı fail lehine olacak
takdiri durumları hakim uygulamak istemeyebilmesi beklenebilir bir durum
olmalıdır. Evvelki suç ile mevcut suç kasten işlenen suçlardan olsa da farklı suçlar
ise bu durumda somut duruma göre hakim yine takdiri indirim nedenleri
uygulamaktan çekinebilir zira ihlal edilen kurallar farklıda olsa fert toplumsal
kurallara aykırı davranışlarını bir şekilde sürdürmektedir ve fail tehlikeliliğini
göstermektedir. Ancak evvelki suç taksirli suçlardan ise bu durumda hakim önceki
mahkumiyetleri mümkün olduğunca lehe değerlendirilmesine engel olarak kabul
etmemelidir ve başka bir sebeple de olsa fail lehine bir tekdiri indirim sebebi varsa
buna mani olarak kabul etmemelidir. 247 Aslında söz konusu durumlarda hâkim,
önceki suç ile mevcut suçun karşılaştırmasını iyi yaparak takdiri indirim nedenlerinin
uygulanıp uygulanmayacağına karar vermelidir. Suçların fail tarafından kolay ve
rahat işleniyor olması ya da suçların manevi unsurları bakımından gösterdiği
246
Çolak ve Altun, “Ceza Yaptırımının Bireyselleştirilmesi...”,
Kanunu'nun Sisteminde...”, s.229.
247
Üzülmez, “Yeni Ceza Kanunu'nun Sisteminde...”, s.229.
81
s.7.; Üzülmez, “Yeni Ceza
paralellik tek başına kriter olarak yeterli olmamalıdır.248 Burada bu tür durumlara şu
şekilde de yaklaşılabilir: Suç işleyen failin cezalandırılmasından amaçlanan ceza
siyasetinden birisi de; özel önlemedir, yani cezanın failin kişiliğine uydurularak suç
fillerini tekrar işlemesinden alıkoymaktır. Ancak faile bu yaptırım yeterince
uygulanamamış ve amaca ulaşılamamışsa bu durumda failin tekrar suç işlemesi
halinde bunun tekrar cezalandırılması esnasında doğal olarak geçmişte ulaşılamayan
amaca tekrar ulaşılmak istenmesi bulunmaktadır. Zira failin birden fazla suçla
anılıyor olması kusurluluğunda daha kuvvetle şüphelenilmesi demektir. Fail şayet
kasıtlı suç işliyor ise tekrar kurallara karşı gelmemesi, taksirli suç işliyor ise konulan
kurallar bakımından daha dikkatli ve umursar şekilde tavır alması istenir. Çünkü
verilen ceza uyarılarına rağmen aldırış etmemektedir. Bu sebeple de hakimler failin
lehine olan takdiri durumların dikkate alınmayacağı yönünde bir değerlendirmede
bulunabilirler.
Failin evvelki suçlarını, mevcut suçtan cezalandırma esnasında dikkate
alınması yargılamanın işlenen fiille sınırlı olması ilkesine aykırılığı düşünülebilir.
Yine fail evvelden suç işlemiş olsa da fail cezasını çekince adeta o suçun kefaretini
ödemiş ve temize çıkmış sayılması karşısında yeni yargılamalarda bu suçların tekrar
ortaya çıkarılıp, fail aleyhine olarak düşünülmesi masumiyet karinesine aykırı olduğu
iddia edilebilir. Ancak burada bir suçtan dolayı iki kere cezalandırma olması söz
konusu olmadığından evvelki suçların sadece takdir yetkisinde dikkate alınıyor
olması mükerrer değerlendirme olarak düşünülemez. Burada hâkim, failin geçmişi
hakkında olumlu ve olumsuz tüm bilgileri edinmeye çalışmakta ve bu bilgiler
ışığında olumlu veya olumsuz bir kanaate varmaktadır ve bu kanaatin oluşmasında
da geçmiş dönemde işlenmiş olan suçlar esas katkıyı yapabilmektedir. Hakim failin
evvelki davranışlarından bazısının suç teşkil etmiş bazısının suç teşkil etmemiş
olmasını muhakkak nazara almalıdır ki failin geçmişi hakkında bir bütünsel kanıya
ulaşabilsin. Bu sebeple de failin geçmişindeki olumsuzlukların tekrar dikkate
alınması
masumiyet
karinesinin
ihlali
olarak
değerlendirilmez.
Sadece
cezalandırmayı belirlerken takdir yetkisi mevzu bahis olunca, failin olumlu veya
olumsuz geçmişi hakimin bu takdirine doğrudan veya dolaylı etki edecektir. Aslında
burada failin önceki davranışları çerçevesinde ve failin geçmişi bakımından faile bir
yüklenebilirlik sonucu çıkarma gayreti vardır ve tekrarlanan hukuka aykırı
248
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.289.
82
davranışlar ile failin iç dünyası hakkında bilgi edinme söz konusudur. 249 Burada
failin geçmişinde suç işlememiş olması her zaman takdiri indirim sebebinin
uygulanmasına tam olarak elverişli olmadığı da dikkatten kaçırılmamalıdır.250
Failin geçmiş yaşamında kabahat fiillerinden dolayı 5236 sayılı kanunda veya
diğer kanunlarda yer alan kabahat fiillerinden dolayı idari bir yaptırım cezası almış
olması failin geçmiş yaşamındaki suçlar gibi değerlendirilmemeli ve failin aleyhine
olarak takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına doğrudan engel olarak kabul
edilmemelidir. Burada dikkat edilecek husus işlenen kabahat fiillerinin failin sefahat
bir yaşam sürmesine neden olan veya çevresinde huzursuzluklara yol açan bir nitelik
taşıması halleri gibi suça meyil ifade eden kabahat halleri olması aranmalıdır.
Örneğin kabahat olarak nitelenebilecek davranışları süreklilik arz etmekte ise ya da
sık sık tekrarlamakta ise bu durum aleyhe olarak değerlendirebilir. Örneğin
sarhoşluk, dilencilik, gürültü ve kumar gibi kabahat fiillerini sürekli işleyen kişilerin
durumu bu şekilde düşünülebilir.
Kabahat fiilleri olmasa da örneğin kişinin alkol kullanması doğrudan olumsuz
bir durum olarak değerlendirilmemeli, alkol sebebiyle sefahat bir yaşam tarzına
sahipse bu geçmiş yaşamın olumsuzluğu olarak değerlendirilebilir. Aksi halde her
alkol kullanan failin adeta lehine yasalar hakkında kullanılmayarak zımmi yasak
getirilmesi söz konusu olabilir. Benzer şekilde suç öncesi yaşamında yurt dışına
sürekli kumar oynamaya giden failin bu yaşam tarzı sosyal hayatında bir
olumsuzluğa yol açmıyorsa sırf bu yüzden takdiri indirim nedenlerinden yoksun
tutulması uygun olmayacaktır. Ancak yurt dışında da olsa oynadığı kumar suç
işlemesinde etkin olmuşsa mesela kumar oynadığı arkadaşı oyundaki tutumundan
veya buna benzer bir durumun yol açtığı nedenden ötürü suç işlemişse bu durumda
kumar hayatı suç yoluna girmesinde etken olduğundan failin geçmiş kumar yaşamı
aleyhine olarak değerlendirilebilir.
Kişinin yaşamı, toplumsal genel anlayışa göre farklılık arz etmesi yani genel
hayat görüşü, felsefi, siyasi ve dini anlayışlarının aykırı hatta çok atipik olması dahi
lehe olan durumları değiştirmemelidir. Örneğin failin toplumca hoş görülmeyen bir
cinsel eğilime (travesti, gay, lezbiyen gibi) sahip olması durumu failin çevresinde ve
249
250
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.291.
Özbek vd., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.664.; Özbek, Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı
Cilt:I, s.974.
83
toplumla çatışır hayat tarzı gibi ya da farelere tapmak gibi toplumca sapkın inanç
olarak algılanabilecek derecede farklı bir değere sahip olması, kanaatimizce takdir
indirim nedenlerine engel olmamalıdır. Çünkü kişinin bu tür bir yaşam tarzının
olması kişileri potansiyel suçlu olması ya da kötülüklere açık kişiler olarak
değerlendirilmesi ve toplumsal savunma araçlarından cezalandırma yetkisi ile bu
davranışlarından
aleyhine
değerlendirilerek
bu
davranışlarından
adeta
vazgeçirilmeye çalışılır gibi her durumda olumsuz değerlendirilmesi kişi hak ve
özgürlükleri ile bağdaşmayacağını düşünmekteyiz. Toplumsal genel vicdan bu tür
davranışları kabul etmese de kanunlarla açıkça yasaklanmadığı müddetçe devlet ve
devleti temsil eden mekanizmalar bu tür durumlardan dolayı vatandaşlar arası farklı
muamele yapmaları, ayrımcılık olarak değerlendirilebilir.
Daha önce işlediği bir fiilden aldığı mahkûmiyet kararından dolayı sabıkalı
olan fail, sabıka kaydını oluşturan fiilin suç vasfını yitirmesi halinde, yani o fiilin suç
olmaktan çıkarılması durumunda artık bu sabıkaya esas teşkil eden fiil; yapılan
yargılamada ve cezanın belirlenmesinde dikkate alınmamalıdır.251 Zira evvelden suç
olarak kabul edilen suça konu bu davranış yeni düzenlemeler ile suç olmaktan
çıkarılarak artık toplumca kınanmayan ve hoş karşılanan bir davranış olarak
değerlendirilmektedir. Ancak zamanaşımına uğramış suçlar, iade talebi kabul
edilmeyen suçlar aynı değerlendirilemez, bu durumlarda geçmiş suçlar fail aleyhe
değerlendirilebilmelidir, zira burada işlenen suçlar söz konusu. Bu suçlardan dolayı
farklı sebepler ile mahkum edilme söz konusu olmasa da işlenen fiiller toplumca hala
hoş karşılanmamaktadır, mevcut mevzuatta suç vasıflarını korumaktadır bu nedenle
failin aleyhine olarak takdiri indirim nedenlerinin kullanılmamasına engel olabilir.252
Benzer şekilde hükümlülükle sonuçlanmamış olsalar bile, fail hakkında yürütülmüş
bulunan ve beraat dışında çeşitli sebeplerle sona eren davalar da ceza tayininde
dikkate alınabilir. Burada önemli olan önceki hükümlülüklerin cezaya kanuni sebep
olarak ağırlaştırıcı etki göstermemesi ve suçlar arasında ki mevcut bağlantı sonucu
failin kişilik yapısının tespiti ve suç işlemeye olan eğilimidir. Genel af gibi
durumlarla daha önceki suçların ortadan kalkması hallerinde suç kaydi olarak
251
252
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.226.
Mustafa Özen, Bu konuda aksi görüştedir. Failin daha önceki suçunun zamanaşımına uğraması, suç
olmaktan çıkarılması, iade talebinin kabul edilmemesinin failin aleyhine değerlendirilemeyeceğini
ifade etmektedir. Bkz. Özen, “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, s.107.
84
ortadan kalkmış olsada bu durum pozitif olarak varlığını koruduğundan dolayı hakim
takdiri indirime engel neden olarak affa uğrayan suçu kabul edebilir.253
Cezanın bireyselleştirilmesi aşamasında, failin geçmişi bir unsur olarak
kabulü mukayeseli hukukta da söz konusudur. Özellikle Alman ceza hukuku gerek
cezanın kişiselleştirilmesi gerekse cezanın özel önleme amacı bakımından bu unsura
büyük önem vermektedir. 254 Alman ceza kanununda madde 46/2’de failin fiiilden
önceki yaşamı cezanın belirlenmesi şartlarından birisi olduğu açıkça ifade edilmiş,
benzer şekilde Amerikan hukukunda da failin geçmişi cezanın belirlenmesinde
oldukça öneme sahipken Türk hukukunda bunlara nispeten daha az dikkat edilmekte
ve sadece takdiri indirime konu olabilmektedir.255
2.3.3.2.2. Failin Sosyal İlişkileri
765 sayılı kanunun 29. maddesinde yer verilen bu neden kanunda “failin
şahsi ve sosyal durumu” olarak yer almaktaydı ancak bu neden 5237 s. Kanunun 62.
maddesine taşınmış halinde “failin sosyal ilişkileri” olarak yer almıştır. Burada farklı
bir ayrım yapılması gerektiği düşünülebilir zira failin kişisel durumu ile failin sosyal
durumu farklı iki durumu ifade eden kavramlardır. Ancak failin sosyal durumu ile
kişisel durumunun birbirinden ayırt edilmesi her zaman kolay olmamaktadır.256 Bu
yönüyle mülga kanun düzenlemesi daha şümullü iken yeni düzenleme ile sadece
failin sosyal ilişkileri düzenlenmiş olmaktadır.
Kanunilik ilkesinin sıkı şekilde
uygulanması gereken ceza hukuku hükümleri esasına göre; madde de sayılan
hallerden olan “sosyal ilişkileri” kavramı failin münhasıran kendisi dışındaki
insanlarla olan ilişkisini ifade etmektedir. “ilişki” kavramı TDK sözlüğüne göre:” İki
şey arasında karşılıklı ilgi, bağ, münasebet, temas”, “sosyal ilişki” kavramı ise;
“Birbirlerinden haberi olan, en az iki insan arasında bir süre devam eden, anlamlı,
belirli amaçları bulunan sosyal bağ”
257
şeklinde tanımlanmaktadır. Buna göre
kanunda belirtilen bu ifade failin sadece insanlarla olan münasebeti açısından
değerlendirmeye dayanak teşkil etmelidir, bu da failin ailesiyle, çocuklarıyla olan
ilişkisi olabileceği gibi iş çevresi veya üçüncü şahıslarla sosyal hayattaki ilişkisi
253
Mehmet Tan, TCK Genel Hükümler Kırmızı Kitap, II.Cilt, Seçkin Yayıncılık, 2011, s.2312.
İçel, Kayıhan vd.; İçel Yaptırım Teorisi, s.165.
255
Pınar Bacaksız, “Federal Ceza Yönergesi Işığında Amerikan Hukuku’nda Cezanın Belirlenmesi ve
Bireyselleştirilmesi”, Ceza Hukuku Dergisi (CHD), 6/16, Seçkin Yayıncılık , (Ağustos 2011), s.97.
256
Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.588.
257
http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts (Erişim Tarihi: 21.06.2014)
254
85
olabilir. Mesela failin eşi ile sürekli kavga etmesi veya arkadaşları arasında problem
çıkaran, aykırı, sosyal insani ilişkilere uyumsuz biri olması ya da tersi durumlar
olabilir.
Failin ekonomik durumu, eğitim durumu, sanığın kişisel bağımlılık veya
alışkanlıkları, sağlık durumu gibi haller sosyal ilişki kavramını değil “sosyal durum”,
”sosyal statü” veya “sosyal çevre” gibi kavramları içerisinde ifade edilebilir. Şayet
bu durumlara ilişkin bir nedenden dolayı hakim takdiri indirim nedenleri
uygulayacaksa bunu gerekçede “sosyal ilişkiler” kavramına değil ait olduğu kavram
içerisinde ele almalıdır. Zaten kanun koyucu “gibi hususlar” tabiri ile benzer
durumlarında takdiri indirim sebebi olabileceğini, sayılanların sadece örnek
olduğunu ifade etmiştir. Bu yüzden doktrinde “sosyal ilişkiler” nedeni açıklanırken,
failin eğitimi, sağlığı, ekonomik durumu, medeni hali, çalıştığı yer gibi haller “sosyal
ilişkiler” kavramı altında toplanması yerinde değildir. 258 Bu konuda Anayasa
mahkemesi;
şahsî durum” deyimi, suçlunun psikolojik ve sosyo-psikolojik durumu ile
ilgili olup kişisel yapısı ve buna etkili olan ailevi ve toplumsal konumunu
ifade eder. “Sosyal durum” ise, suçlunun toplum içinde bulunduğu
mevkidir. Sosyal durum, objektif ve subjektif olarak değerlendirilir.
Kişinin geliri, öğrenimi ve eğitimi ile mesleği, medenî hâli gibi hususlar
objektif ve subjektif değerlendirmenin ölçüleridir.259
Şeklinde tarif etmektedir, bu nedenle kavramların kararlarda yerinde
kullanılması daha uygun olacaktır.
Cezalanın bireyselleştirilmesinin en önemli amacından biri failin tekrar sosyal
yaşama
adaptasyonunu
sağlanmasıdır.
Zaten
fail,
suç
oluşturan
hareketi
gerçekleştirerek sosyal yaşam kurallarına aykırılığını ifade etmiştir. Bu yüzden failin
sosyal yaşamı ve ilişkilerinin incelenmesi sosyal kurallara aykırı davranmasının
ardında yatan nedenleri göstermesi bakımından önemlidir. Hakimin failin suç öncesi
sosyal ilişkileri, aile, iş ve mahalle gibi çevrelerindeki ilişkileri mesleki ilişkileri gibi
durumları bu kapsamda değerlendirirken failin tekrar bu çevrelerine adaptasyonu
bakımından kolaylık sağlayacak veya uzaklaştırılarak tehlikesinden emin kılınacak
durum olup olmadığını ortaya çıkaracaktır. Ve bu konuda vardığı kanı yönünde
takdiri indirim uygulayıp uygulamayacağına karar verecektir. Failin sosyal
258
Bkz. Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.395.; Toroslu, Ceza
Müeyyidesi, s.226.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.294.; Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza
Hukukuna Giriş, s.588.; Özen, “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, s.108.
259
Anayasa Mahkemesi, 20.06.1995, E:1994/92, K:1995/14
86
ilişkilerinin kötü olması aleyhine değerlendirilemeyecektir, 260 bu hususta hakim
sadece takdiri indirim yetkisini kullanmaktan çekinebilir. Failin bu tür sosyal
ilişkileri değerlendirilirken yöresel farklılıklar ve toplumsal ananelerde yer yer
dikkate alınabilecektir.
İncelenen olayda Asiye davet etse bile sanık yakinen görüştüğü komşusu
müştekinin güvenini kötüye kullanarak onun nişanlı kızıyla cinsel ilişkide
bulunup müşteki aileyi ve Aysel’in nişanlısının ailesini güç duruma
düşürmüştür. Bu oluş sanığın ahlaki redaeti ve eylemin yöresel boyuttaki
etkinliği nazara alındığında hakkında TCK’nın 59’uncu maddesinin
uygulanmamasında bir isabetsizlik yoktur. (YCGK. 10.02.1992, 356/15
Malkoç ve Güler, 1996:426)
Takdiri indirim sebeplerinin getiriliş esasının temel düşüncesi çerçevesinde
meseleye bakacak olursak; her somut olayı meydana getiren fiil ve faile ilişkin gerek
kişisel gerekse sosyal etmenler son derece farklılık arz eden hususlardır. Bu yüzden
failin sosyal ilişkilerinin cezanın bireyselleştirilmesinde göz önünde yer yer
bulundurulması son derece zaruret kesb eder hale gelmektedir. 261 Adaletin tesisi
amacıyla özellikle cezanın özel önleme fonksiyonunun işlevselleştirilmesi adına ceza
en ideal şekilde failin kişiliğine uydurulmalıdır. Bu da failin psikolojik
sosyopsikolojik durumunu, alışkanlıklarını ve toplumsal konumunu değerlendirmek
ve analize tabi tutmak suretiyle söz konusu olabilir.262
2.3.3.2.3. Failin Fiilden Sonraki Davranışları
765 s. TCK’da failin suç sonrası gerçekleştirdiği olumlu veya olumsuz tutum
ve davranışlar madde 29 çerçevesinde temel cezanın belirlenmesinde esas alınan bir
kriter olarak düzenlenmişti. Yani failin suç sonrası davranışları lehine bir durum
olarak değerlendirilebileceği gibi aleyhine de değerlendirilebilmekteydi. 5237 s.
TCK suç sonrası davranışları madde 61’de temel cezanın belirlenmesi maddesinde
değil, madde 62’de takdiri indirim nedenleri olarak örnek nedenler arasında
sayılmıştır. Buna göre fiilden sonraki davranışlar kanun koyucu tarafından ayrıca
kanunda belirtilmedikçe, artık cezanın belirlenmesinde sadece takdiri indirim
nedenleri çerçevesinde indirim olarak dikkate alınabilecektir, yani cezanın
arttırılmasında artık dikkate alınamayacaktır.
260
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.295; Özen, “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”,
s.108; Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.588.
261
Özen, “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, s.108.
262
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.228.; Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.588.
87
Failin suç ile oluşturduğu zararı gidermeye çalışması veya doğan zararı
kısmen veya tamamen tazmin etmeye çalışması 263 gibi durumlarda ya da başka
şekilde suçtan dolayı pişmanlığını gösteren aktif davranışlarda bulunması halleri
failin lehine olarak değerlendirilebilecek hususlar olabilir. Failin suç sonrası fiilleri
bu yönüyle sadece cezanın bireyselleştirilmesi amacıyla değil aynı zamanda
mağdurun zararının giderilmesi, eylemin muhtemel yan etkilerinin azaltılması yada
tamamen tespit ve önlenmesi gibi nedenlerden dolayı oldukça önemli bir husus
olarak ele alınmaktadır. Örneğin; kasten yaraladığı bir kişiyi hastane yakınına getirip
bırakan biri ile yaraladığı kişiyi dağın başında çaresiz bırakan kişi arasında
muhakkak cezalandırmada farklılık olmalıdır. İşte bu tür suç sonrası davranışlar
kanuni olarak düzenlenmemiş ise failin aleyhine değerlendirilemese de lehine cezada
indirim sebebi olarak kabul edilebilmelidir. Ancak bu durumların kanunda özel
olarak düzenlenmesi halinde suç sonrası bu davranışlar tekrardan takdiri indirim
nedenleri olarak değerlendirilemeyecektir. Failin tekrar suç işlemeyeceğini gösteren
pişmanlığı ve bu yöndeki tutum ve davranışlarını hakim göz ardı etmeyecek yeri
gelince takdiri indirim yetkisini kullanarak sonuç cezada indirime gidebilecektir.
Çünkü failin suç sonrası ile mahkeme safhası arasında ki tutum ve davranışları,
işlediği suça ilişkin olarak failin iç dünyasını yani manevi hissini kavrama
bakımından gözlemlenmesi gereken alandır. Failin suç sonrası iş edinmesi, toplumla
barışık yaşaması, aile kurması vs. gibi suçun etkisinin kırıldığını gösteren
davranışları da bu kapsamda değerlendirilebilir.
Failin suç sonrası davranışları işlediği suçtan pişmanlık olarak ortaya
çıkabileceği gibi pişmanlık değil bilakis işlenen suç ile gurur duyma, iftihar etme
şeklinde de ortaya çıkabilir. Suç sonrası davranışların pişmanlık olarak ortaya
çıkması, verilen zararın giderilmesi, mağdurun yardım alacak konuma getirilmesi
veya yardım almasının imkanını sağlama gibi davranışlar şeklinde görülebileceği
gibi suç sonrası teslim olma, zararın artmasını engelleme veya gönüllü vazgeçme
gibi kanuni olarak belirlenmiş bir kapsama girmeyen hallerde suçun tamamlanmasını
önleme şeklinde de oluşabilir. Ortaya çıkan durum etkin pişmanlık kapsamında
263
“Dava açıldıktan sonra yapılan ödemenin iade sayılmayıp TCK’nın 59’uncu maddesinin
uygulanmasını gerektireceği gözetilmeden” 6.CD., 07.06.1983, 1949/5289 M.Muhtar Çağlayan,
Türk Ceza Kanunu, Genişletilmiş 3. Baskı, Yetkin Hukuk Yayınları.t.y., s.641.; “Suçunu ikrar
eden ve çalınan eşyanın tamamının rızaen iadesini sağlayan sanık hakkında, gerekçe
gösterilmeden, TCK’nın 59’uncu maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi
bozmayı gerektirmiştir” 6.CD., 20.04.1983, 2049/3497, Çağlayan, Türk Ceza Kanunu,s.642.
88
değerlendirilmeyecek durumdaysa takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir, aksi
halde çifte değerlendirme yasağı ihlal edilmiş olacaktır. Özellikle, etkin pişmanlık
durumlarının düzenlenmediği suç tiplerinde bu tür durumların cezada takdiri indirim
nedeni olarak kabulü daha önemli konuma gelmektedir. Bu konuda failin suç sonrası
davranışlarının değerlendirilmesinde özellikle etkin pişmanlık kapsamına giren alana
dikkat etmek gerekir. Zira etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilebilecek bazı
durumların tekrar takdiri indirim nedenleri arasında değerlendirilmesi çifte
değerlendirme yasağına aykırı olacak ve hükmün bozulmasına neden olur.
Uygulamada bu durum sık sık karıştırılmakta ve failin etkin pişmanlık kapsamındaki
davranışlarına göre yapılabilecek kanuni indirim nedenleri tekrar takdiri indirim
nedeni olarak dikkate alınmaktadır.
Failin suç sonrası davranışları, 765 sayılı kanunun 29. maddesinde cezanın
belirlenmesinde dikkate alınırken 5237 sayılı kanunda sadece takdiri indirim nedeni
olarak benimsenmiş olması eleştirilmiş. Bu tür durumlardaki hal ve davranışlar failin
lehine olarak değerlendirilebileceği gibi aleyhine de değerlendirilebilir durumlar
olmalıdır bu nedenle de takdiri indirim nedenlerine örnek olarak değil madde 61
çerçevesinde cezanın belirlenmesinde bir kriter olarak kabul edilmiş olması daha
yerinde olabilirdi denilmektedir.264
Failin suç sonrası yasal haklarından istifade etmek istemesi ve bu konuda
diretmesi failin takdiri indirim nedenleri ile cezasının indirilmesine engel olarak
kabul edilmesi düşünülemez. Örneğin emniyette avukatı olmadan ifade vermek
istememesi gibi haller fail hakkında suç sonrası olumsuz davranışlar olarak
değerlendirilerek takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına gerekçe yapılamaz.
Ancak failin suç sonrası delileri gizlemesi, mağdura yönelik kendisinin ihbar
edilmemesi yönündeki zorlayıcı davranışları yada kaçması gibi hallerin bu kapsamda
değerlendirmede dikkate alınması yerinde olacaktır.265 Yargıtay da;
sanığın olaya müteakip kaçtığı, aracındaki çarpma izini kaybetmeye
çalıştığı ve olaydan altı gün sonra tesbit edilip yakalandığı anlaşılmakla,
kişiliğinin açıklanmasında olumsuz olan bu davranışların cezanın tayin
ve şahsileştirilmesinde inceleme dışı bırakılmaması gerekir.”(2.CD.,
E:1999/11082, K:1999/12051, T:30.09.1999)
kararında bunu vurgulamıştır.
264
265
Bkz. Yerdelen, “Çifte Değerlendirme Yasağı”, s.113.
Hüsnü Aldemir, “Yeni Türk Ceza Kanunu Açısından
Bireyselleştirilmesi”, Terazi Hukuk Dergisi, 3, (Kasım 2006), s.42.
89
Cezanın
Belirlenmesi
ve
2.3.3.2.4. Failin Yargılama Sürecindeki Davranışları
Failin yargılama sürecindeki davranışları hakkında 765 s. TCK döneminde
gerek madde 29’da gerekse madde 59’da herhangi bir düzenlemeye yer verilmemişti.
Fakat failin yargılama sürecindeki davranışları sanığın kişiliği hakkında fikir
verebileceğinden dolayı cezanın bireyselleştirilmesinde etkin olabileceği o dönem
doktrininde ve uygulamasında da ifade edilmesi karşısında5237 sayılı kanunla failin
yargılama sürecindeki tutumları takdiri indirim nedeni olarak değerlendirilebileceği
madde 62’de düzenlenmiştir.
“suçun cezalandırılmasındaki amaç, onun kişisel özelliklerine en uygun
olan ceza ölçüsünün bulunarak uygulanmasıdır. Başka bir deyim ile
cezanın kişiselleştirilmesidir. Bu ölçü, sanığın suçu işleyiş özelliklerine
bakılarak saptanabileceği gibi, duruşma sırasında ki tutumuna ve
davranışına göre de tespit olunabilir” (YCGK.,20.09.1976, 390/386,
Gözübüyük C.I, s.376)
Failin özellikle duruşmadaki iyi halinin cezanın belirlenmesinde dikkate
alınması gerektiği 765 s. kanun döneminde gerek doktrin 266 gerekse uygulamada
sıkça dile getirilmesi karşısında 5237 s. kanunda yerini bulmuştur. Fail yargılama
süreci boyunca suçtan duyduğu pişmanlığını hal ve davranışları ile gösterebilir ve
hakim bu durumu değerlendirmesinde dikkate alabilir. Çünkü failin yargılama
sürecindeki tutum ve davranışları sanığın kişiliği hakkında hakime fikir verebilir.
Yargılama süreci boyunca faili gözlemleyebilecek olan hakim suç sonrası
davranışları olan pişmanlık durumu, suçun ortaya çıkarılmasında ki rolü, suç
ortaklarına ilişkin verdiği bilgiler gibi suçtan aktif pişmanlığını gösteren tutum ve
davranışları lehine değerlendirilebilecektir. Burada failin adaletin tesisine katkısı
yargılama düzenine uyumu yönündeki davranışları dikkate alınmaktadır.267
Uygulamamızda da en sık karşılaşılan ve adeta bir atıfet maddesi gibi
kullanılan takdiri indirim nedenlerinde failin yargılama sürecindeki davranışları, hal
ve tutumları yargılama süresince “iyi halli davranması” durumu adeta her yargıcın
doğrudan kullanarak indirim yaptığı bir durumdur. Takdiri indirim nedenlerinin ismi
“iyi hal indirimi” olarak anılacak kadar uygulamada çok sık olarak failin yargılama
sürecindeki iyi halli davranışların takdiri indirime konu yapılması bu müessesenin
266
Özbek vd., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.665.; Özbek, Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı
Cilt:I, s.975.;Centel,“Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”,s.367.; Özbek, Türk Ceza Kanunu’nun
Anlamı Cilt:I, s.975.; Koray Doğan, “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, Ceza Hukuku
Dergisi (CHD), 4, Seçkin Yayıncılık , (Ağustos 2007), s.298.
267
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.396.; Üzülmez, “Yeni Ceza
Kanunu'nun Sisteminde...”, s.230.
90
hakkıyla kullanılmaması ve uygulanması zorunlu bir madde gibi görülmesine yol
açmaktadır. Failin mahkeme esnasında adeta masumca durması yada takım elbise ile
gelmesi her zaman bir indirim nedeni olarak değerlendirilmemelidir. 268 Özellikle
tutanaklara da yansıyan bazı olumsuz tutum ve davranışların rahatlıkla bu
müessesenin kullanılmasına engel olarak kabul edilebilmelidir.
Failin yargılama sürecindeki davranışları konusunda özellikle dikkat edilmesi
gereken husus; sanığın mahkeme huzurunda yasal haklarını kullanması halinde,
örneğin susma hakkı gibi, hakim bunu dikkate alarak takdiri indirim nedenlerini
uygulama veya uygulamama yönündeki kararına neden olarak kabul edip
edemeyeceğidir. Failin Anayasal ve ceza muhakemesi kanunundan kaynaklanan söz
konusu haklarını kullanması adil yargılanma çerçevesinde aleyhine veya lehine
olarak düşünülmemelidir. Bu hususta özellikle uygulamada en sık karşılaşılan, failin
susma hakkını kullanması veya yapılan isnatları kabul etmeyerek inkar etmesi ya da
suç konusunda itiraflarda bulunması durumları üzerinde ayrıca durmak yerinde
olacaktır.269
Sanık, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının yasal haklarından
olduğu gerek ifade ve sorgulama esnasında (CMK m.147/1-e) gerekse duruşma
esnasında (CMK m.191/3-c) sanığa bildirilmektedir. Sanığın duruşma esnasında bu
yasal hakkını kullanması ve yapılan isnatlar karşısında kısmen veya tamamen sükut
durması sanık hakkında hakim tarafından olumsuz kanaatte bulunulmasına sebep
olarak kabul edilemez. 270 Aynı şekilde olumlu olarak da değerlendiremez, yani
hakim yasal hakkının kullanılıp kullanılmaması sebebiyle failin lehine bir hükmü
uygulama ya da uygulamama kararı veremez. Aksi halde sanık yasal haklarını
268
Bu hususta medyaya yansıyan bir iyi hal indirimi davasında sanık avukatının sözleri dikkate
şayandır: “Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesi, sevgilisi Çilem Hülya Berkil'i üzerine benzin döküp
yakarak öldüren Abdurrahman Gazi Göçer'e verdiği cezadan "iyi halden" 6 yıl indirim yaptı.
Mahkeme, "canavarca hisle insan öldürmek" suçundan mahkum ettiği sanığa yaptığı iyi hal
indirimini "sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki olumlu davranışları,
cezanın sanığın üzerindeki olası etkileri ve dosya kapsamı" gerekçelerine dayandırdı. Müdahil
avukatları ise iyi hal indirimine "Sanıkların takım elbise giyip gelmesi iyi hal sebebi olarak
alınırsa toplumsal vicdanımız ve kadının insan hakları kavramının zedelenmesi söz konusu
olacaktır" diyerek isyan etti.” Sol Portal, “Sevgilisini yakarak öldürdü, 'iyi hal indirimi'nden
yararlandı” (17.06.2014), http://haber.sol.org.tr/kadinin-gunlugu/sevgilisini-yakarak-oldurdu-iyihal-indiriminden-yararlandi-haberi-93767, (Erişim Tarihi: 21.06.2014)
269
Susma hakkı ve gerçeği söyleme yükümlülüğü hakkında bkz. İzzet Özgenç, “Suç Zanlısı Kişinin
Gerçeği Söyleme Yükümlülüğü ve Bunun Hukuki Sonuçları”, Hukuk Araştırmaları DergisiHukuk Araştırmaları Dergisi (MÜHFD- HAD), 19/1-3, 1995, ss.129-142.
270
Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş,s.590.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi,
s.298.; Tüfekçi, Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi,s.107.; Hakeri, Ceza Hukuku Genel
Hükümler,s.666.
91
kullanma ya da kullanmama noktasında zorlanmış olur ki bu durumda adil
yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilebilir. Yargıtay da gerek 765 sayılı
Türk Ceza Kanunu gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dönemlerinde bu görüş
çerçevesinde hareket ederek birçok yerel mahkeme kararını bozmuştur.
CYY’nin 135’inci maddesine göre susma hakkı bulunan sanığın, “olayı
aydınlatacak ölçüde bir ikrarı bulunmadığı” biçimindeki yasal olmayan
gerekçeyle TCY’nin 59’uncu maddesinin uygulanmamasına karar
verilmesi bozma nedenidir (4.CD., 19.03.1998, E.1998/1609,
K.1998/2562 Çolak ve Altun, “Ceza Yaptırımının Bireyselleştirilmesi...”,
s.9.).; CMK’nın 147. Maddesine göre, susma hakkı bulunan sanığın
‘savunmalarında yargılama boyunca eylemi açıklayıcı hiçbir beyanının
olmaması’ biçimindeki yasal olmayan gerekçe ile TCK’nın 62.
Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi (5.CD.,
23.09.2008, 8086/7913, Gündel,2009:1723).; CYY 147/1-e maddesine
göre susma hakkı bulunan sanığın ‘…pişmanlığını belirtmediği,
…suçlamaları kabul etmediği…’ biçiminde gerekçelerle TCY
62.maddesinin uygulanmaması (4CD.,27.12.2011 23992/253271
Malkoç,2013:1000).
Sanığın mahkemede iddia edilen isnatları inkar etmesi, kabul etmemesi
halleri de susma hakkı gibi takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına engel olarak
kabul edilmemelidir. Yargıtay kararlarında da bu durumu görebiliriz;
5271 sayılı CMK’nin 147’nci maddesi uyarınca susma hakkı bulunan
sanığın savunmasının inkâra yönelik bulunduğundan söz ederek yasal
olmayan gerekçe ile 5237 sayılı TCK’nin 62’nci maddesinin
uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi bozmayı gerektirir.
(5.CD., T.17.04.2006, E.2006/721, K.2006/3191, Çolak ve Altun, “Ceza
Yaptırımının Bireyselleştirilmesi...”, s.9.); sanığın… suçunu saptırmak
istemesi gibi olguların takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına
gerekçe yapılması kanuna aykırıdır (3.CD., 11.04.2007, 3251 Yerdelen,
Cezanın Belirlenmesi, s.298.); CYUY’nın 135’inci maddesine göre susma
hakkı bulunan sanığın savunmasının yadsımaya (inkara) yönelik
bulunduğu biçiminde ki yasal olmayan gerekçe ile TCK’nın 59’uncu
maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,( 4.CD.,
18.09.2002, 11037/13145, Erol, TCK 2003, s.202).
Yargıtay bazı kararlarında atılı suçu inkar edilmesi hallerini sanığın savunma
yollarından
biri
olduğunu
özelikle
vurgulayarak
bu
durumun
aleyhe
değerlendirilmesinin önüne geçmek istemektedir.
Sanık A.A.’nın sorgu ve savunmasında mağduru bıçaklamadığını, olayda
bıçak kullanmadığını, yaşanan arbedede iteklemesi sonucu dengesini
kaybeden mağdurun bıçağın üzerine düştüğünü söylemek suretiyle atılı
suçu inkarının savunma yollarından biri olduğu gözetilmeden, yasal
olmayan gerekçe ile 765 sayılı TCK’nın 59. Maddesinin uygulanmasına
yer olmadığına karar verilmesi. (3.CD., 21.10.2009, Parlar ve
Hatipoğlu,2010); Sanığın suçu inkar etmesinin yasal ve doğal bir hakkı
olduğu gözetilmeden, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden , sadece
sanığın inkarı nedeniyle hakkında TCK’nın 62. Maddesinin
92
uygulanmamasına karar
Malkoç,2013:999).
verilmesi,(CD
19.12.2011
29118/24315,
Ancak inkar halinin sanığın bozuk kişiliği olarak değerlendirildiği
durumlarda olabilmektedir.
TCY’nin 59’uncu maddesinin uygulanması açısından genel bir ilke
koymak mümkün değil ise de; susma hakkını kullanmayarak, somut olayı
değiştirme ve yargılamanın seyrini olumsuz yönde etkileme gayretinde
bulunan sanık hakkında suçunu inkâr ettiği gerekçesiyle TCY’nin
59’uncu maddesinin uygulanmamasında “inkâr” sözcüğü sanığın
olumsuz kişiliğini sergilenmesi açısından kullanıldığından, susma hakkı
ile çelişmemektedir.(YCGK, T.9.6.1998, 8-163/216, Çolak ve Altun,
“Ceza Yaptırımının Bireyselleştirilmesi...”, s.9.).
Ayrıca, suçun inkar edilmesi ile savunmada isnatlar karşısında yalan beyanda
bulunmak aynı şekilde değerlendirilmemelidir. Sanığın duruşmada sorulan sorular
karşısında gerçeklere aykırı cevaplar vermesi failin olumsuz tutum ve davranışı
olarak kabul edilerek hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına engel
olarak kabul edilebilir. Zaten mahkemenin amaçlarından biride failin hakim
huzurunda söz konusu ithamlara cevap vermesidir. Failin mahkemede doğruyu
söylemek vazife-i asliyesidir, sükut hali ithamlar karşısında bir başka şekilde cevap
verme şekli ve davranışıdır. Asıl olarak sanığın yalan söylemesi hukuka aykırı bir
davranıştır ve gerekli şartları taşıması halinde resmi belge olarak kabul edilen
mahkeme tutanaklarının düzenlenmesinde yalan beyan olarak TCK m.206’da
düzenlenen “resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçu” oluşturabilir. Bu
konuda Askeri yargıtay’ın vermiş olduğu karar oldukça yerindedir.
Uygulamada sanığın suçunu ikrar etmesi, genel olarak anılan maddenin
uygulanması nedenlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Ancak bunu,
suçunu itiraf eden her sanığın bu indirimden yararlanacağı şeklinde bir
kural hâline getirmek mümkün olmadığı gibi, aynı şekilde suçunu inkar
etmeyen bir sanık hakkında da sadece bu nedene dayanılarak takdirin
aleyhe kullanılması doğru değildir. Her olayın özelliğine ve suçlunun
kişiliğine göre hâkimin takdir yetkisini kullanması gerekmektedir. Ancak,
burada zikredilmesi gereken bir husus, sanığın suçunu gizleme amacıyla
yalan söylemesinin, usul yasaları ile tanınmış “susma hakkı” gibi bir hak
olmadığıdır. (As Yar. Drl. Krl. T.02.04.1998, 49/53 Çolak ve Altun,
“Ceza Yaptırımının Bireyselleştirilmesi...”, s.9.)
Sanığın duruşma esnasında suçunu itiraf etmesi genel olarak uygulamada
takdiri indirim nedeni olarak kabul edilse de, suçun itiraf edilmiş olması bir daha suç
işlenmeyeceği anlamına gelmemektedir. Bu yüzden suçunu mahkeme huzurunda
ikrar eden kişinin olumlu davranışları sebebiyle söz konusu durum doğrudan failin
93
lehine olarak değerlendirilmemelidir.
271
Aksi halde sanığın yasal hakkını
kullanmaması yönünde zorlanmışı söz konusu olacaktır. Ancak söz konusu durum
failin tekrar suç işlemeyeceği yönünde bir fikir vermese de failin hatasının farkına
vardığı bu yüzden yeniden sosyalleşmesinin daha kolay olabileceğini gösterdiğinden
cezanın özel önleme amacına daha kısa süreli bir ceza ile de ulaşılabileceğinin
göstergesi olarak değerlendirilebilir. Fakat bu durumlarda hakim sanığı her yönüyle
iyi tanıyabilmiş olmalıdır yoksa her ikrar hali sanığın kusurunu azaltmadığı gibi daha
az ceza verilmesini gerektirecek kadar doğrudan olumlu bir davranış olarak kabul
edilemez. Eğer her suçun itirafı doğrudan şartsız olarak cezada takdiri indirim nedeni
olarak kabul edilecekse suçun inkar etmesi yada sukut hakkını kullanması dolaylı
olarak aleyhine sonuç doğuran bir durum haline getirilmiş olur ki bu durumda
savunma hakkı ile bağdaşmaz. 272 Yargıtay’da genel olarak aynı kanı ile hareket
ederek yerel mahkeme kararlarını özellikle sanığın mahkemeye yardım etmemesi
nedeniyle takdiri indirim nedenlerinin uygulanmadığı durumlarda bozma sebebi
yapmaktadır. “mahemeye yardımı olmadığı gibi yasal olmayan gerekçe ile sanık
hakkında 62.maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi” (5.CD.,
21.12.2006, 11246/10504 Gündel,2009:1729). Bu tür durumlar, özellikle failin suçla
ilgili samimi ikrarı ve hakkında sanığın beyanından başka ispatlama durumu
bulunmayan ve yargılamanın nihayete erdirilmesi için herhangi bir delil veya
başkaca bir durum yokken mümkün olabilir. Olayın aydınlığa kavuşması sadece
sanığın doğruyu söylemesine bağlı olması hallerinde durum farklı değerlendirilebilir
ve bu konudaki ikrar ifadeleri takdiri indirim nedeni olarak gözetilebilir. Zira sanık
bu durumda adaletin tecellisine samimi ikrarı ile esas katkıyı yapmış bulunmaktadır.
Bu konuda Yargıtay gerek eski gerekse yeni dönem kararlarında olay hakkında
herhangi bir delil bulunmayan, görgü tanığı vs olmayan ve sanığın ikrarı dışında
ispat imkanı bulunmayan olaylarda sanığın samimi ikrarının takdiri indirim nedeni
olarak düşünülmesi gerektiği yönünde kararlar vermektedir.
(…) olayın görgü tanığı yoktur. Sanık kendisi lehine olacak şartları
oluşturmak ve bunları kabul ettirmek olanağına sahip iken böyle
yapmamış, suç delillerini ve cesedi gizlememiş, ikrarı ile suç vasfının
belirlenmesini sağlamıştır. TCK m. 59 (62) uygulanması hak ve adalete
271
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.230.; Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.590.;
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.298.; Çolak ve Altun, “Ceza Yaptırımının
Bireyselleştirilmesi...”, s.9.
272
Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.590.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi,
s.298.
94
uygun olacaktır. (YCCK, 2.4.7991,1/81-103); Görgü tanığı bulunmayan
ve sanığın açıkça ikrarından başkaca delili olmayan olayda, sanığın
olayın hemen akabinde polis karakoluna giderek atılı suçu işlediğini
belirtmesi, suç aletinin yerini göstermesi ve hazırlık soruşturması
sırasında alacağı cezayı azaltıcı herhangi bir savunmada bulunmaksızın
eyleminin ne suretle işlediğini açıkça anlatması ve sabıka kaydına göre
hak, adalet ve nesafet kuralları da nazara alınarak TCK’nun 62.
Maddesinin uygulanması sureti ile bir hüküm kurulması gerekirken,
TCK’nun 62/1. Maddesi uygulanmaksızın sanık hakkında yazılı şekilde
karar verilmesi (1CD., 02/05/2012 4436/3289 Malkoç,2013:1001)273
Ayrıca suçun ikrarı şartlarının varlığı halinde etkin pişmanlık olarakta
değerlendirilebilir, bu durumda suçun itirafı gerek takdiri indirim nedeni gerekse
etkin pişmanlık olarak kabul edilmesi çifte değerlendirme yasağının ihlali olacaktır.
Bu tür ikrar durumlarında hakim öncelikle itirafın etkin pişmanlık kapsamında olup
olmadığını inceleyecek, şayet etkin pişmanlık hususunda gerekli şartların
bulunmaması durumunda yapılan ikrarın takdiri indirim nedeni olarak kabul
edilebilir olup olmamasına bakacaktır. Uygulamada bu durum sık sık karıştırılmakta
ve failin etkin pişmanlık kapsamındaki davranışlarına göre yapılabilecek kanuni
indirim nedenleri tekrar takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınabilmektedir.
Özellikle bazı suçlarda failin itirafı, suç ortaklarını ortaya çıkaran beyanları özel
olarak etkin pişmanlık kapsamına alınmıştır.
2.3.3.2.5. Cezanın Failin Geleceği Üzerine Etkileri
Takdiri indirim nedenleri olarak sayılanlar arasında en son cezanın failin
geleceği üzerinde ki olası etkileri hususu belirtilmiştir. Verilecek ceza failin sosyal
hayatına ciddi etki edebilir ve gelecekte sosyal yaşama uyumunu zorlaştırabilir.
Zaten hapis cezasının kanuni neticesi olarak TCK m.53’te sayılan belli hakları
kullanmaktan yasaklanma bile yer yer ciddi etki doğurabilir failin geleceği üzerinde.
Örneğin alacağı ceza ile kamu görevinden uzaklaştırılacak olması yada belirli sanat
ve meslek icrasından men edileceği gibi durumlarla karşılaşılabilecek olması işlenen
suçun dolaylı ve yan etkilerini azaltmak amacıyla takdiri indirim nedenleri
müessesesinden istifade edilebilir.274
273
274
diğer kararlar için bkz. YCGK; 12.11.1987, 1-329/506 (Mollamahmutoğlu ve Savaş,s.1123)
Üzülmez, “Yeni Ceza Kanunu'nun Sisteminde...”, s.230.; Çolak ve Altun, “Ceza Yaptırımının
Bireyselleştirilmesi...”,s.10.;Özen, “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”,s.110.; Ahmet
Gökcen ve A. Caner Yenidünya, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cezanın Belirlenmesi ve
Bireyselleştirilmesine İlişkin Kurallar (TCK m.61-63)”, Uğur Alacakaptan'a Armağan, Cilt I,
İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2008, s.358.; Aldemir, “Yeni Türk Ceza Kanunu...”, s.42.;
Tüfekçi, Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi, s.106.
95
Fail hakkında hükmedilecek sonuç cezanın infazı süresinde failin yaşamına
olabilecek doğrudan veya dolaylı etkilerini hakim karar verirken göz önüne alması
gerekebileceği durumlarla karşılaşılabilir. Şayet yapılacak indirim ile fail daha kısa
sürede özgürlüğüne kavuşması ile suç öncesi sahip olduğu hayattan kopmayacak ve
yapılan indirim ile nispeten kısalan veya türü değişen cezanın faili tekrar suç
işlemekten alıkoymaya yeteceği fikir ve kanaatine hakim sahip olabiliyorsa bu
sebebe
istinaden
cezadan
takdiri
indirim
hakkı
çerçevesinde
indirim
yapabilecektir. 275 Hakim, failin suç öncesi yaşamı ile suç sonrası verilecek ceza
ardından devam edeceği hayat arasındaki muhtemel olumsuz farkları değerlendirecek
ve bu etkinin en aza indirilmesi için yetkisini fail lehine kullanabilecektir. Ancak
burada failin suç öncesi yaşamının iyi olması gerekir yoksa, failin suç öncesi yaşamı
zaten iyi bir hayat değil ve tekrar kısa sürede o ortama kavuşmasıyla birlikteliği faili
suç işlemekten alıkoymayacaksa failin biran önce önceki sosyal hayatına dönmesi
lehine değerlendirilmeyebilir. Şayet fail çekeceği ceza sonucu sosyal çevresi
özellikle yakınları hatta ailesi ciddi zarar görecekse, örneğin ailenin dağılmasına
sebep olma durumu varsa veya failden başka ailede gelir imkanı sağlayacak yoksa
hakim bu durumları değerlendirmeye alabilir.
(…)işlediği suç nedeniyle aile düzeninin de bozulacağı anlaşılan sanık
hakkında ayrıca TCK 62’nci (mülga TCK 59) maddesinin uygulanmak
suretiyle cezada şahsileştirme amacının da gerçekleştirilmesinin mümkün
olacağı (…) (YCGK, 28.1.1980, 1-459/33. Mollamahmutoğlu ve Savaş,
s.1034).
Tabi hakim cezanın failin geleceği üzerine etkilerini ancak tahminen
belirlemeye çalışacak ve bunun azaltılmasına yönelik kanaati çerçevesinde söz
konusu takdirde bulunacaktır.276
Cezanın fail üzerinde olası etkileri değerlendirilirken, failin hayattan
beklentisi de nazara alınmalıdır. Şayet fail AIDS gibi ölümcül bir hastalık
içerisindeyse veya ileri bir yaşta olmasından dolayı hayattan beklentisizliği suç
işlemesini kolaylaştırabilir yada tam tersi kalan az ömrünü özgürce yaşamak istiyor
olabilir. Hakim bu tür durumları da verilecek cezanın etkisi kapsamındaki
değerlendirmelerinde dikkate almalıdır.
275
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s..231.; Özbek vd., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.665; Özbek,
Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı Cilt:I, s.975.
276
Çolak ve Altun, “Ceza Yaptırımının Bireyselleştirilmesi...”, s.10.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi,
s.301.; Cengiz Otacı, “5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Takdire Bağlı İndirim ve Uygulaması”,
Adalet Dergisi, 26,2006, s.117.
96
Cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri aslında cezanın özel önleme
amacına hizmet etmesi bakımından takdiri indirim nedeni olarak değil de cezanın
belirlenmesinde bir kriter olarak kabul edilmiş olması daha uygun olurdu.277
2.3.3.3. Uygulamada Ortaya Çıkan Örnek Sebepler
Takdiri indirim nedenleri hakkında kanunda sayılan haller birer örnek neden
olarak kabul edilmektedir. Burada yer almayan herhangi bir durumda hakim
tarafından takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir. Madde de yer alan “gibi
hususlar” ifadesi de bunu göstermektedir, zaten madde gerekçesinde “Ayrıca, takdiri
indirim nedenlerinin neler olabileceği, sınırlı olmamak üzere ve örnekler şeklinde
belirlenmiştir” denilerek bu durum açıkça ifade edilmiştir. Böylelikle kanunumuzda
yer alan takdiri indirim nedenleri maddesi ceza hukukunda esas olan ceza
hükümlerinin dar yorumlanması konusuna da istisna teşkil eden bir maddedir. Kanun
metninde ifade edilen “gibi hususlar” terimi de bize bu maddenin geniş
yorumlanacağı hükmüne ulaştırmaktadır. 278 Takdiri indirim nedenleri kapsamında
değerlendirme yapılırken, faile ilişkin durumları gözlemleyecek olan hakim burada
kanuni olarak dikkat edilmesi gereken etkin pişmanlık, suçun unsurlar ve nitelikli
halleri, zorunluluk halleri yada şahsi cezasızlık nedenleri gibi durumlara özellikle
dikkat etmeli ve bu kapsamda failin lehine veya aleyhine değerlendirilebilecek
durumlar ayrıca takdiri indirim nedenleri kapsamında değerlendirilmemelidir. Aksi
halde çifte değerlendirme yasağına aykırılık meydana gelir.279
Takdiri indirim nedenleri Yargıtay uygulamalarında daha çok failin kişiliğin
yönelik sebepler nazara alınarak uygulanması talep edilmekte, fiile ilişkin hususlar
bu konuda sebep olarak kabul edilmemektedir.280
TCK’nın 62’inci maddesinde düzenlenen ceza indirimini gerektiren
takdiri nedenler fiille ilgili olmayıp failin kişiliği ile ilgili olduğu, 2.
fıkrada bu nedenler sınırlı olmayarak sayıldığı, mahkemece ‘sanığın
üzerine atılı suçun niteliği suçun işleniş şekli olaydaki kastın yoğunluğu’
nedenleri gösterilerek bu madde gereğince cezada indirim
277
Yerdelen, “Çifte Değerlendirme Yasağı”, s.113.
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.299.
279
Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, s.359.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.305.
280
“TCK’nın 62’inci maddesinde düzenlenen ceza indirimini gerektiren takdiri nedenler fiille ilgili
olmayıp failin kişiliği ile ilgili olduğu, 2. fıkrada bu nedenler sınırlı olmayarak sayıldığı,
mahkemece ‘sanığın üzerine atılı suçun niteliği suçun işleniş şekli olaydaki kastın yoğunluğu’
nedenleri gösterilerek bu madde gereğince cezada indirim yapılmamasına karar verildiği, oysa ki;
söz konusu nedenlerin 61. Maddede sayılan temel cezanın belirlenmesine yönelik olarak
değerlendirilmesi gereken nedenler olduğunun düşünülmemesi” 5.CD., 27.06.2006, 6489/6045
parlak, Hatipoğlu s.1059
278
97
yapılmamasına karar verildiği, oysa ki; söz konusu nedenlerin 61.
Maddede sayılan temel cezanın belirlenmesine yönelik olarak
değerlendirilmesi gereken nedenler olduğunun düşünülmemesi (5.CD.,
27.06.2006, 6489/6045 parlak, Hatipoğlu s.1059).
Burada kanaatimizce “gibi hususlar” denilmek suretiyle fıkrada sayılan
örneklere benzer durumların söz konusu olabileceğini ifade edilmek istenmiştir. “gibi
hususlar” ibaresinde evvel sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve
yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”
durumlarının her birisi failin şahsı ile ilişkili nedenler olduğu anlaşılmakta olsa da
kanunun takdiri indirim nedenleri bakımından sadece faile ilişkin hususların takdiri
indirime konu olacağı kabul edilemez. Zira takdiri indirim nedenleri müessesesinin
getiriliş
amacı
çerçevesinde
meseleye
yaklaşıldığında,
amaç
cezanın
bireyselleştirilmesi olup bu bireyselleştirme de kullanılacak argümanların şahsa veya
olaya yada tamamen üçüncü bir sebebe bağlı olup olmayacağı konusunda bir
kısıtlama söz konusu değildir. Hakime tanınan böyle bir takdir yetkisi karşısında
kanunda belirtilen nedenlerden ayrık olarak belirlenecek cezaya etki etmesi
düşünülen herhangi bir sebep takdiri indirime neden olarak kabul edilebilmelidir.
Yargıtay’ın
bazı
kararlarında
bu
tür
uygulamalarında
rastlayabilmekteyiz;
“Profosyenel ehliyetnamesi bulunan sanık şoförün B ehliyetnamesi ile kamyon
kullanması halinde, hiç ehliyetli olmayanlara göre durumunda bir özellik gözetilmesi
ve cezasında indirim yapılmasının düşünülüp tartışılması gerekir.” (CGK.
08.05.1978, 7-133/158, İçel ve Yenisey, 1994:385). Zaten kabul edilen nedenlerin
gerekçeleri
kararda
ifade
edileceğinden
ve
Yargıtay’ın
bunu
yer
yer
denetleyebileceğini kabul ettiğimizden dolayı, kabul edilen herhangi bir takdiri
indirim nedeni atipik bir nedende olsa kabul edilebilmelidir ve makul olduğu
müddetçe bir sorun teşkil etmemesi gerektiği görüşündeyiz. Aksi halde bu
müessesenin kabulünde sadece faile ilişkin kriterlerin dikkate ele alınacağından
bahsedersek, takdiri indirim nedenlerinin alanını oldukça daraltmış ve ceza
hukukunda hakimin elinde bulunan geniş takdir yetkisini yarumla daraltmış
olunacağı ifade edilebilir. Ceza bireyselleştirilirken en önce fail dikkate alınacak
fakat faile etki eden diğer nedenler failden kaynaklı veya fiilden kaynaklı olması söz
konusu olması fark etmeksizin dikkate alınacaktır.
Ancak burada dikkat edilmesi gereken bir husus hakimin takdiri indirim
nedenlerini kabul veya reddetmesi sadece olaya bağlı olmamalıdır,
98
TCY’nın 62’inci maddesinde belirtilen sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri,
fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın sanığın
geleceği üzerine olası etkileri gibi hususlar değerlendirilmeden anılan
yasa maddesinde bulunmayan olayın oluş şekli gerekçe gösterilerek
takdiri indirime yer olmadığına karar verilmesi” (4.CD., 17.11.2009,
5557/18805, Parlar ve Hatipoğlu,2010).
yani olayın ağırlığı değil olayın ağırlığı dolayısıyla durumun fail üzerindeki etkisine
binaen takdiri indirim nedeni uygulanıp uygulanmamasına karar verilmelidir.
Zannımızca Yargıtay’ın vermiş olduğu
Sırf suçun işleniş biçiminin ağırlığından bahsedilerek TCK’nın 59.
maddesinin uygulanmasından vazgeçilemez. Aksi hal; olaya göre değil,
kişiye göre uygulanması gereken 59. maddenin amacına aykırıdır.”
(CGK. 02.04.1990, 1-81/103 ,Önder.age.,s.569)
kararı da bu anlayışla verilmiş bir karardır. Zira sırf suçun ağırlığı değil, suçun
ağırlığının fail üzerindeki etkisine binaen takdiri indirim hakkında karar verilmelidir
yoksa olayın hiç dikkate alınmaması olarak yorumlanmamalıdır. Doktrinde Ersan
Şen’de takdiri indirim nedenlerinin faile ilişkin olabileceği gibi fiile ilişkin
olabileceğini ifade etmektedir.281
Fail hakkında takdiri indirim sebebi olarak ele alınabilecek diğer sebepler
Yargıtay uygulamalarından ve mahkeme kararlarından ortaya çıkabilecek farklı
durumlar olabilir. Bu konuda özellikle başka bir kapsamda değerlendirilemeyen
durumların burada ele alınması şeklinde hareket edilebilir, böylelikle fail ile ilgili her
durum cezalandırmada irdelenmiş ve az çok olumlu ve ya olumsuz da olsa karşılığı
faile yansıtılmış olmaktadır. Bu değerlendirme kapsamında failin suç öncesi veya suç
esnasındaki tutum ve davranışları ya da suç sonrasına ilişkin sebepler dikkate
alınabilir. Suç öncesi davranışlar failin fevri hareketleri, herhangi bir psikolojik
travma etkisinin doğrudan olmasa da izleri ile hareket etmesi, cahillik, ciddi sağlık
problemleri yaşaması gibi haller olabilir. 282 Suç esnası nedenlere örnek olarakta;
ihtiras etkisi, toplu hareket hezeyanı, gençlik heyecanı, korku, acıma hissi gibi haller
281
282
Şen, Türk Ceza Hukuku ..., s.480.
Bu durumlar için doktrnde bazen örnekler gelişi güzel verilmekte ve sayılan örnekler aslında başka
takdiri indirim sebepleri kapsamına girdiğinden şüphe duyulmamaktadır. Örneğin Yerdelen bu
konuda verdiği “failin iyi koşullarda yaşaması, topluma hizmetleri, önemli bir hastalığa
yakalanmış olması gibi haller, suçun işlenmesinden önce var olan nedenler kapsamında
değerlendirilebilir” şeklinde ki örneklerin tamamı failin geçmişi kapsamında değerlendirilebilecek
örneklerdir. Zaten eserinin ilgili bölümünde de bunları failin geçmişi veya failin sosyal ilişkilerine
örnek olarak saymaktadır. Bkz. Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.305.
99
sayılabilir.283 Suç sonrası davranışlar ve geleceğe yönelik etkenler olarak failin suç
sonrası etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilmeyen aktif davranışları, suç
sonrası ciddi nedamet hisleri taşıması, gelecekte tekrar suç işlemeyeceği konusunda
umut barındırması gibi haller söz konusu olabilir. Kanuni diğer durumlara
girmedikçe örneğin aynı olayla ilgili failin medeni hukuk yargılamada haklı çıkmış
olması284 gibi durumlar da diğer nedenler olarak düşünülebilir.
Özellikle Yargıtay, kararlarda madde 62’de ifade edilen failin geçmişi, sosyal
ilişkileri, fiilden sonraki davranışları, cezanın failin geleceği üzerine etkileri gibi
hususlar tartışılmadan başka sebeplere binaen takdiri indirim sebeplerinin uygulanıp
uygulanmamasına karar verilmesini uygun bulunmamaktadır. Yargıtay birçok
kararında öncelikle madde de yazılan örnek sebeplere bakılmasını ardından diğer
sebeplere bakılması gerektiği şeklinde yaklaşım sergilemektedir.
5237 sayılı TCY’nin 62’inci maddesinde yazılı sanıkların geçmişi, sosyal
ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın
failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususlar tartışılmadan, sanığın
kişiliği ve ekonomik sosyal durumu dikkate alınarak TCY’nın 62.
Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına denilme suretiyle yasal ve
yeterli olmayan bir gerekçe ile takdiri indirim nedeninin uygulanmasına
yer olamdığına karar verilmesi. (4.CD. 25.02.2010 – 29454/3261 Parlar
ve Hatipoğlu,2010:1050); Sanık müdafiin 24.08.2006 tarihli oturumda ,
mahkumiyet halinde sanığın lehine olan maddelerin uygulanmasını talep
ettiğinin anlaşılması karşısında ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden
sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği
üzerine etkileri gibi’ hususlar tartışılmadan nedenleri tespit
edilmediğinden denilmek suretiyle yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile
sanığın cezasından başkaca indirime yer olmadığına karar verilmesi
(8.CD., 21.05.2007, 10949/3930 Parlar ve Hatipoğlu,2010:1058).
Özelikle madde de sayılan failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve
yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri
gibi hususlar irdelenip tartışılmadan takdiri indirimin uygulanmamasını birçok
kararında bozma sebebi saymıştır.
TCY’nın 62. Maddesinde belirlenen failin geçmişi, sosyal ilişkileri,
fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin
geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar irdelenip tartışılarak
anılan yasa maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi
gerekirken ‘başkaca’ sözcüğü ile yetinilerek indirime yer olmadığına
karar verilmesi (4.CD., 28.04.2009, 2244/8271 Parlar ve
Hatipoğlu,2010:1056).
283
Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.397.; Taner, Ceza Hukuku Umumi
Kısım, s.452.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.305.
284
"… hukuk mahkemesinde verilen karar ancak takdiri indirime neden olabilir. Suçluluğu bertaraf
etmez…” 6.CD., 26.03.198O.,2258/2304 Tan s.2342
100
Kanaatimizce Yargıtay’ın madde 62/2’de ifade edilen örnek sebeplerin
mutlaka tartışlmasını gerektirecek şekilde tutum sergilemesi yerinde değildir. Zira
kanunda sayılan bu haller kanun koyucu tarafından birer örnek olarak ifade edilmiş
bu
ve
benzeri
sebeplere
binaen
takdiri
indirim
nedenlerinin
uygulanıp
uygulanmamasına karar verilmesi noktasında hakimleri serbest bırakmıştır. Anılan
sebeplerin her olayda tek tek tartışılmasının yapılması ve en son hakim kanunda yer
almayan başka bir sebep dayanarak takdiri indirim nedneini uygulaması veya
uygulamaması halinde söz konusu nedenlerin uzun uzun tartışılması sadece
yargılamayı uzatacaktır. Hatta hakimler çoğu kararlarda olduğu gibi sadece madde
metnini tekrarlayıp geçeceklerdir. Oysa Yargıtay bu konuda mahkemeleri
kararlarında serbest bıraksa hakimler sadece takdiri indirime konu olan sebebi
detaylıca izah etse yada takdiri indirim uygulamasına mani olan sebep üzerinde
durması gibi hali Yargıtay tetkik etse kanaatimizce bu yetkiyi kullanacak hakimleri
daha yönlendirici nitelikte olacaktır. Yargıtay’ın bu tutumu takdiri indirim nedenleri
kurumunun kanun koyucunun iradesine aykırı olarak daraltılması manasına da
gelmektedir.
Hakim herhangi bir sebebi takdiri indirim nedeni olarak kabul ederken neleri
göz önünde bulundurup bulundurmayacağı hatta bunun Yargıtay’ca irdelenip
denetlenmesi tartışılmakta ise de genel itibariyle hakim aldığı kararlarda gösterilen
takdiri indirim sebepleri makul ve hukuk kaidelerini zedelemeyecek tarzda olması
önemlidir. Kanun esas ve maksadı ile çelişen mağdur ve kamu vicdanını zedeleyecek
nedenlerin takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmesi düşünülemez. Bu konuda
eski tarihli bir Yargıtay kararı örnek oluşturabilecek mahiyettedir. Buna göre;
(...) Bu takdir hakkı kullanılırken gösterilen sebeplerin makul olması,
hukuk kaidelerini zedelemeyecek, kanunların esas maksat ve amacına
aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir mahiyet taşıması
gerekmektedir. Dört yaşında bir kız çocuğunun ırzına geçtikten sonra bu
suçun delil ve emarelerini ortadan kaldırmak için onu öldüren sanık
hakkında 59. Maddenin uygulanması yasaya uygun görülmemiştir (CGK.
15.12.1980, 225/428, Erdurak, 1984:13).
765 s. kanun döneminde cezanın belirlenmesinde (m.29) yer alan failin sosyal
durumu 5237 s. kanun düzenlemesi kapsamında ancak diğer sebepler başlığı altında
değerlendirilebilecektir. Sosyal durumu ifadesi ile genel ifade edilmek istenen husus
failin toplum içinde bulunduğu mevki, kişinin geliri ve benzeri durumlar olabilir. 765
s. kanun döneminde sosyal durumun cezalandırmada göz önünde tutulması hususu
Anayasa’nın “eşitlik ilkesine” aykırı olduğu düşüncesiyle Anayasa Mahkemesi’ne
101
başvurulmuştur. Anayasa Mahkeme’si ise kişini içerisinde bulunduğu sosyal şartların
cezanın belirlenmesinde dikkate alınmasını eşitlik ilkesine aykırı görmemiştir. Eşitlik
ilkesinin herkesin her yönüyle aynı kurallara tabi olması demek olmadığını, esas
itibariyle eşitliğin farklı durum ve konumdakilerin, farklı hususlardaki değişik
hukuki statülerin sahip olduğu özelliklerin, kimi kişiler veya topluluklar için değişik
kurallar farklı uygulamalar doğurabilmesini, ancak aynı durumda olanların aynı
düzenlemelere tabi olması şeklinde anlaşılmalıdır, tarzında belirtmişti. Zira
Anayasa’nın amaçladığı eşitlik, hukuksal eşitliktir. Ayrı hukuksal durumlara ayrı
kuralların uygulanması eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı kanaatine sahipti Anayasa
Mahkemesi.285Bu yönüyle cezanın sosyal mevkilere göre farklı uygulanmasına yol
açan durumların eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürenlerin gerekçeleri makul
görülmemiştir.286
285
286
Anayasa Mahkemesi, 20.06.1995, E:1994/92, K:1995/14.
Bkz. Anayasa Mahkemesi, 20.06.1995, E:1994/92, K:1995/14 kararı karşı görüş.
102
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TAKDİRİ İNDİRİM NEDENLERİNİN UYGULAMASI
3.1. Takdiri İndirim Nedenlerinde Gerekçe
3.1.1. Genel olarak
Genel olarak gerekçe, düşünsel faaliyet sonucunda ulaşılan kanının verilen
hükme esas olan kısmıdır şeklinde ifade edilebilir. Yani gerekçe sonucun mantıksal
yönden dayanağının gösterilmesidir.
287
Yargıtay kararlarında da genel olarak
gerekçenin tanımı ve nasıl olması gerektiği izah edilmiştir:
Gerekçe, süreklilik gösteren ceza genel kurulu kararlarında da
vurgulandığı gibi hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya
içeriğine uygun açıklamasıdır (YCGK, 2.10.2001, 7 -179/189,
www.kazancr.com,tr ).; Gerekçe; istem konusundaki değerlendirmenin,
hukuka ve dosya içerisindeki bilgi ve belgelere uygun açıklanmasıdır.
Anılan maddelerin uygulanmasına veya uygulanmasına yer olmadığına
karar verilirken gösterilen gerekçe, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve
belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde, yasal ve yeterli
olmalıdır(YCGK, 4.11.2003, 8 -239/259, www.kazancı. com. tr ).
denilmiştir.
Hakimler suçun varlığını tespit ettikten sonra failin cezasını tespit etme
aşamasında gerçekleştirilen her hareketin kanunda cezayı artıran veya azaltan bir
neden olarak kabul edilip edilmediğini öncelikle tespit ederek cezayı neden artırıp
neden azalttığını gerekçe ile taraflara ve üçüncü kişilere göstermektedir. Ancak
bunun için kanunda cezayı artırıcı ve azaltıcı kanuni sebepler açıkça ifade edilmiş
olmalıdır. Fakat kanunda açıkça sayılmamış ve sadece genel yol gösterici örnekler
olarak belirlenmiş olan takdiri indirim nedenleri açısından, hakim karar verirken
gerekçesinde
takdiri
indirim
nedenlerini
uygulamada
gerekçesini
gösterip
göstermeyeceği tartışmalıdır. Çünkü bu yetkiyi kullanan hakim; “olayda gerçekleşen
287
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.64.
103
vakada şu ve bu durumlar vardır, kanunda bunları indirim veya artırım sebebi
olarak göstermektedir yani tipik hareketlerdir” şeklinde bir değerlendirme
yapabilmesi mümkün değildir. Kanunda takdiri indirim nedenleri olarak gösterilen
hususlar bile esas değil, sadece yol gösterici birer örnek nedenlerdir.
3.1.2. Konu Hakkında Görüşler
Takdiri indirim nedenleri hakkında gerekçe gösterilip gösterilmeyeceği
hususunda ileri sürülen bir görüşe göre; hakim gerekçe gösterme zorunluluğu altında
bırakılırsa, hakim sanık ve olay hakkında edindiği bilgiler çerçevesinde oluşan
vicdani kanaatini karara arzuladığı şekilde yansıtamaz çünkü bazı vicdani kanaatlerin
somut dayanağı olmayıp hakim gözlemleri ile kişiden edindiği karar çerçevesinde bir
ceza vermek durumundadır. Aksi halde hakim oluşan vicdani kanaatini gerekçe
olarak karara aksettirmede problem yaşayabileceğinden başka sebeplerle yine aynı
kararı verme yoluna gidecek ve adeta hakim kanunu dolanmaya zorlanmış
olunacaktır. Ya da hakim gerekçe külfetinden kaçınmak için olayda takdiri indirim
sebebi olarak kabul edilebilecek durumlar olsa da uygulamaktan kaçınabilecektir.288
Ayrıca gerekçe zorunluluğu müessesenin ruhuna da aykırıdır, çünkü takdiri indirim
nedenlerinin amaçlarından biride ceza kanunlarının sertliğini gidermek ve daha esnek
bir hüviyet kazandırmaktır.289
Gerekçe gösterilmesi gerektiğini iddia eden diğer bir görüşe göre, gerekçe
gösterilmesi konusunda devletin adalet mekanizması olan mahkemelerin kararlarının
halka yön gösterici ve adaletin tesisini vicdanlarda duyurucu etki yapmasını
gerekçenin olmasına bağlamaktadırlar. Devlet bu şekilde vatandaşlarına güvence
verir ve savunma haklarının hiçbir şekilde ihmal edilmediğini, taleplerin neden kabul
veya ret edildiği açıkça mahkemenin gerekçeli kararları ile gösterilmiş olmaktadır.
Bu yüzden gerekçe her kararda olduğu gibi takdiri indirim nedenlerinin kabul veya
reddinde de kesinlikle olmalıdır. Takdiri indirim yetkisi ile kanunun tanıdığı çok
istisna bir yetkiyi kullanan hâkim bu yetki çerçevesinde belirlenen ceza hadleri dışına
288
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.223.; Taner; Ceza Hukuku Umumi Kısım,. age.,s.453; J.Güral;
“Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme II”, s.36.; Dönmezer ve
Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.370.; Fahrettin Kemal Yerli,
“Cezanın Kişiselleştirilmesinde Takdiri Hafifletici Sebepler İle Para Cezaları ve Taksitlendirme”,
(https://www.xing.com/communities/posts/para-cezasi-para-cezasinin-taksitlendirilmesi-cezasinkisisellestirilmesinde-takdiri-hafifletici-nedenler-1005415165 ) (Erişim Tarihi; 20.05.2014).
289
J.Güral; “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme II”, s.36.
104
çıkmasını veya belirlenen sınırda kalsa da hâkimi söz konusu indirimleri yapmaya
sevk eden vicdani olguları aldığı kararın gerekçesini kamuoyuyla paylaşmalıdır.290
3.1.3. TCK Uygulamasında Gerekçe
Türk ceza kanunu uygulamasında takdiri indirim nedenlerinin kabul edilip
edilmemesi hakkında gerekçe gösterilmesi hususu da tartışmalıdır. 765 s. Türk Ceza
Kanunu döneminde madde 59’un metninde bu konuda herhangi bir düzenleme yer
almamış olsa da Yargıtay, yerleşmiş içtihadında, gerekçe gösterilmesi görüşünü
benimsemiştir. “TCK’nın 59 uncu maddesinin uygulanmamasına ilişkin kararın
gerekçesiz olması… yasaya aykırıdır” (1.CD., 25.03.1999, 4523/1030, Artuk vd.
2009:897). Esasen “Ceza Kanunu umumi surette daha hafif bir cezanın tatbikini
esbabı muhaffife vücuduna bağlı kılmış ise, bu sebeplerin vücudu kabul veya
reddolunduğu taktirde, hükmün gerekçesi bunlara müteallik kararları dahi gösterir”
diyen mülga CMUK’un 260/4’üncü maddesinin açık hükmü bunu ifade etmektedir.
Mahkemelerin kararlarının gerekçeli olması gerektiği yolundaki Anayasanın 141 ve
CMUK’un 32 ve 260/4’üncü maddelerinin emredici kuralları takdiri hafifletici
sebepleri de kapsamına almaktaydı. Yargıtay da bu konudaki bir talebi gerekçesiz
bırakılması veya uygulamamaya ilişkin gerekçe gösterilmemesi CMUK’un 308/7’nci
maddesi uyarınca bozma nedeni kabul etmekteydi.
Mahkemece, hafifletici bir nedenin bulunduğu kabul veya red olunduğu
taktirde, CMUK’un 32 ve 260’ıncı maddelerinin emredici hükümlerine
göre bu husustaki gerekçenin karar yerinde açıkça gösterilmesi
zorunludur. Hüküm fıkrasında TCK’nın 59’uncu maddesinin
uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken (yukarıdaki gerekçelere
binaen) şeklinde atıf yapılmış olması, CMUK’un 32 ve 260’ıncı
maddelerinin açık hükümlerine aykırıdır. (10.CD., 08.12.1994,
8811/13903 YKD. Nisan 1995, s.680 vd.); 59’uncu maddenin
uygulanmasına yer olmadığının belirtilmesi halinde Anayasanın 141 ve
CMUK’un 32’nci maddesine göre gerekçesi açıklanmalıdır. (5.CD.,
15.11.1983, 3246/3769, Yerli, “Cezanın Kişiselleştirilmesinde ...”)
5237 s. Türk Ceza kanununda takdiri indirim nedenlerinin düzenlendiği
madde 62’de gerekçe konusunda ki problemin giderilmesi için maddenin son
cümlesinde “Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” ibaresine yer verilmiştir.
Zaten Anayasa madde 141 291 ve CMK 34 292 ’üncü maddelerine göre mahkeme
290
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.369.; Toroslu, Ceza
Müeyyidesi, s.223.; Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.452.; J.Güral; “Cezayı Azaltıcı Takdiri
Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme II”, s.37.; Yerli, “Cezanın Kişiselleştirilmesinde ...”.
291
1982 Anayasa’sı Madde 141/3 - “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”
105
kararlarının ve hatta karşı oyların da gerekçeli olması açıkça düzenlenmesi karşısında
takdiri indirim nedenleri konusunda gerekçe hususunun tartışılması pek yerinde
değildir. Zira gerekçe mahkemelerce gösterilmesi ihtiyari bir unsur değil, gerek
sanığın gerekse diğer tarafların hakkıdır. Çünkü mahkeme huzurunda ki sanığın
gerek ithamları öğrenme hakkı, gerek yargılama ile ilgili açıklama ve ispat hakları;
dayanağını insan onuru ve eşitlik ilkelerinden alan hukuki dinlenilmenin kapsamında
yer alan haklarındandır. Bu hakların mahkeme tarafından dikkate alınıp alınmadığı
ancak gösterilen gerekçe ile açıklığı kavuşabilir. Zira hukuk devletinde, hukuki
güvenliğin teminatı ve mahkemelerin keyfilikten uzak karar vermelerinin gereği
kararların gerekçeli olmasıdır. Böylelikle hakimler Yargıtay’da ki uzman hakimlerce
kararlarının irdeleneceği fikri ile verdiği kararlar üzerinde daha titiz davranmaya
çalışacaktır.293 Ayrıca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunluluğu AİHS’de
açıkça yer almış olmasa da AİHM kararlarında AİHS m.6’
kapsamında
yorumlayarak mahkemelerin gerekçe göstermesi gerektiğini adil yargılanma
hakkının temel bir unsuru olarak nitelendirmektedir.294
Verilecek olan mahkeme kararlarında takdiri indirim nedenlerinin kabul
edilerek indirim uygulanması konusunda Hakim takdir yetkisini kullanıp
kullanmamakta serbesttir; yani takdiren indirime gitmemesi de, gerekçe göstermek
koşuluyla, mümkündür. Ancak bu durumda hakim hukuk kurallarının amacına aykırı
hareket etmeden, keyfiliğe kaçmadan makul gerekçeler gösterebilmelidir.
Sanıklar hakkında ‘takdiri indirim nedeni tespit olunmadığından’
denilmek suretiyle gerekçesi gösterilmeden TCK’nın 62. Maddesinin
uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi. (4.CD., 30.03.2009,
20635/6039 Yaşar vd.,2010:2134)295
Burada makul gerekçeler aranmasının sebebi, takdiri indirim nedenleri failin
lehine bir sonuç doğurduğundan dolayı hakim fail lehine olan her durumu
incelemelidir ve olayda uygulamaya yer olup olmadığı yönünde karar vermelidir.
Yani fail lehine durumları hakim herhangi bir sebep göstermeksizin doğrudan
292
5271 s. Ceza Muhakemesi Kanunu madde 34/1 – “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı
oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde
bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir”
293
Serdar Gülener, “Yargı Bağımsızlığını Güçlendirici Bir Mekanizma Olarak Yargısal Hesap
Verebilirlik ve Türk Yargı Sistemi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XV/2, (Nisan
2011), s.224.
294
Hadjianastssiou- Yunanistan; Higgins- Fransa; De Moor- Belçika vd. kararları, Çetin Aşçıoğlu,
“Yargıda Gerekçe Sorunu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 48,2003, s.110.
295
Benzer kararlar için bkz Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan ve Mustafa Artuç, Yorumlu
Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 6 Cilt/II, Adalet Yayınevi, 2010, s.2133 vd.
106
değerlendirme dışı bırakamaz. Burada hakimin takdiri indirim nedenlerini kabul
etmeyerek cezada indirime gerek görmemesi fail aleyhine bir durum oluşturulacağı
için bunun da karar gerekçesinde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. 296 Çünkü
denetime tabi olmayan tamamen keyfi kullanıma elverişli bir kurumun ceza hukuku
gibi bir alanda oluşturulmaya çalışılması düşünülemez. Zira Türk Ceza Kanunun
madde 62’de ifade edilen takdiri indirim yetkisini uygulayıp uygulamaması hakimin
isteğine bağlı değildir, kanunun hakime tanıdığı bir takdir yetkisidir. 297 Bu yüzden de
bu takdiri kanıya ulaştıran sebeplerin kararda ifade edilmesi Yargıtay kararlarda
istemektedir.
7.6.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları ile bu
doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı
üzere; yasa koyucu, hakime takdiri indirim hükmünün uygulanması
konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan
ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir
kalıp bulmanın zorluğu karşısında hakimin bu yetkisini kısıtlamaktan
özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCY’nda da devam ettirmiştir.
Ancak hakimin bu konuda ki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün
kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya
uygulanmamasına ilişkin kararlarda gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte
gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nesafet kurallarıyla dosya içeriğine
uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku
bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.9.2011 gün ve 122187 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.
(YCGK,31.1.2012-8-2807/13, www.sinerjias.com.tr)
Yargıtay’da bu konudaki kararlarında özellikle birçok mahkemenin yaptığı
“takdiren indirilmesine” gibi genel ifadeler kullanarak verilen kararı bozmuş ve
karalarda takdiri indirim nedeni uygulama gerekçesini aramıştır.
5237 s. TCK’nın 62. Maddesinin uygulanması konusunda yasal ve yeterli
gerekçe gösterilmeden ret kararı verilmesi… kanuna aykırıdır. (9.CD., T.
15.02.2006, 91/824); Sanıklar hakkında yeterli koşullar oluşmadığından
ve sanıklar yararına hafifletici nedenler bulunmadığından, denilmek
suretiyle yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile … karar verilmesi bozmayı
gerektirmiştir. (8.CD., 03.04.2006, 750/2744); Duruşma tutanaklarına
yansımış olumsuz hal ve hareketleri görülmeyen ve sabıkasız olan sanık
hakkında herhangi bir gerekçeye dayanılmaksızın ‘dosya kapsamına göre
cezadan başkaca artırma ve eksiltme yapılmasına takdiren yer
olmadığına’ denilmek suretiyle 5237 s. TCK’nın 62. Maddesinin
uygulanmaması bozmayı gerektirmiştir. (8.CD. , 02.04.2007,
5743/26040).
296
297
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.223.; Şen, Türk Ceza Hukuku ..., s.484.
Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.585.; Sedat Bakıcı, “Temel Cezanın
Belirlenmesi TCK 61”, Alman Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku C:III, Eric Hilgendorf ve Yener
Ünver (hzl.), Yeditepe Üniversitesi Yayını, İstanbul, 2010, s.232.
107
Aynı şekilde Yargıtay takdiri indirim nedeni uygulamama sebeplerinin de
gerekçede açıkça ifade edilmesi gerektiği görüşündedir. Bunu Yargıtay hakimlerin
keyfiliğe kaçmalarının teminatı olarak istemektedir.
Yasal hiçbir gerekçe gösterilmeksizin, soyut bir şekilde takdiren denilmek
suretiyle sanıklar hakkında takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına
karar verilmesi kanuna aykırıdır. (8. CD, 6.11.2007,7349); Sanıklar
hakkında ‘… takdiren başkaca… eksiltmeye yer olmadığına’ denilmek
suretiyle yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden 5237 sayılı TCK’nın 62.
Maddesinde öngörülen takdiri indirimin uygulanması. (8.CD.,
22.01.2007, 10295/204, Parlar ve Hatipoğlu,2010).
Kanaatimizce de, hakimler takdir yetkisi verilen her alanda kullandığı takdir
yetkisinin gerekçesini izah etmelidir ki kullanılan yetkinin yerinde ve uygun
kullanıldığı, adil yargılanmayı gerçekleştirdiği ortaya konulabilsin. Aksi halde
kullanılan takdir yetkilerinin keyfi kullanılmaları ortaya çıkacağından ve bunun
denetiminin
mümkün
olamayacağından
adil
yargılanma
zedelenecektir.
Mahkemelerin tüm kararlarının gerekçeli olunması durumunda hakimler bazı takdir
yetkilerini kullanmaktan çekinebileceği ve bazı hallerde gerekçe göstermenin
zorluğu, özellikle takdiri indirim gibi sınırlı sebebe dayanmayan hususlarda hakim
fail lehine bazı hakları kullandırmak istese de gerekçe zorunluluğu sebebiyle
kaçınacağı gibi hususlar sebebiyle hakimlerin gerekçe göstermekten kaçınmaları söz
konusu olmamalıdır. Bu düşünceler pek yerinde ve makul gerekçeler değildir, çünkü
hakimler zaten düşünsel faaliyeti sırasında ulaştığı kanı çerçevesinde verdiği kararın
gerekçesi bilincinde muhakkak vardır. Her hüküm önce hakimlerin bilincinde
gerekçelendikten sonra karar olarak sonuç düşünce ortaya çıkmaktadır. Gerekçenin
ifade edilmesinin zaman kaybı olduğu savı da hükmün varoluş gayesine zıttır.298 Söz
konusu olaylarda hakim gerekçe oluşturmadığı bir kararı vermesi hükmün keyfiliğine
dalalettir. Gerekçeyi sonradan oluşturması yersizdir, karar öncesi olgunlaşan gerekçe
metnine de yansımalı ki mağdurda sanıkta hükmün kurulmasına neler sebep oldu
hakkında bilgilendirilsin. Özellikle sanık hükmün gerekçesini her yönüyle bilmeli ki
hangi hareketleri hakimce tasvip edilip uygun görülmedi bilebilsin ki sonraki
hayatında bu hareketleri gerçekleştirmekten çekinsin. Cezanın bireyselleştirilmesinde
şahsıyla ilgili olarak nelerin olumsuz olarak değerlendirildiğini fail öğrensin ki söz
konusu olumsuz şahsi nedenlerden uzaklaşabilsin veya terk edebilsin. Bu yüzden
298
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.72.
108
takdiri indirim konusunda da mahkemeler muhakkak kararlarında neleri dikkate alıp
almadıklarını gerekçeleri ile izah etmelidirler.
3.2. Takdiri İndirim Nedenlerinin Denetlenmesi
3.2.1. Genel olarak
Takdir yetkisinin önemli bir özelliği, takdir edenin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı
olmasıdır. Çünkü kişi takdir yetisini kullanırken yaptığı zihinsel değerlendirmeler de
tamamen kişisel bilgisi ve görgüsüyle hareket etmektedir. Bu yönüyle de takdir
edilen hususta isabet ve yerindelik bu hakkı kullanan kişinin vasıflarındaki üstünlük
oranında olacaktır. Bu nedenle takdir kanısının bir denetime tabi olup olamayacağı
tartışılmıştır. Zira bu konuda getirilen her bir ölçü, kayıtsız ve şartsız olmadıkça bir
anlam taşımayacak olan takdir yetkisine aykırı olacaktır. Ancak ciddi bir öneme
sahip ve denetimsiz bir hakkın kullanılabilmesi de üstün hukuk bilgisi yanında
mesleki tecrübe yanında, psikoloji, sosyoloji, kriminoloji gibi alanlarda da ciddi
bilgiyi gerektirmesi gibi ayrıca kişide öngörü, sezi, zeka gibi melekelerin daha
gelişmiş olmasını da gerektirir. Bunlarda ancak teorik olarak ideal bir hakim
profilinde söz konusu olabilen ancak uygulamada pek karşılaşılamayan bir
gerçektir.299
Türk hukukunda üst yargı denetim Yargıtay’ca yapılmaktadır. Bu üst
mahkeme, takdir yetkisinin kanunun belirlediği yerlerde ve belirlenen sınırlar
çerçevesinde kullanılıp kullanılmadığını denetlemektedir. Uygulanan soyut normun
koruduğu değerlere göre öngörülmüş yaptırımları hakim, önündeki vakıaya
uygulamada gerekli bütünlük sağlanmakta olup olmaması incelenmektedir.300
Yargıtay hakimlerin takdir yetkisini denetlenmesinin gerekçesi olarak, bu
yetkinin kötüye kullanılmasının güvencesi olarak bakmaktadır. Bu durumu bir
kararında;
299
Y.Şahin Anıl, “Ceza Yargılamasında Takdir Hakkı”. Adalet Dergisi, 67/1-2, 1976, s.155.;
Abdullah Dinçkol, “Hakimin Takdir Yetkisine Dayanarak Verdiği Kararların Denetlenmesi”,
Hukuk Araştırmaları Dergisi- Hukuk Araştırmaları Dergisi (MÜHFD- HAD), 9/1-3, 1995, s.145.
300
“Birden fazla sabıkası olup, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar
verilen ve aşamalarda çelişkili beyanlarda bulunan sanık hakkında, savunmasını tespit edip tutum
ve davranışlarını bizzat gözlemleyen yerel mahkemece takdiri indirim nedenlerinin
uygulanmamasına dair gösterilen ‘nedenleri bulunmadığından sanığın cezasından başkaca yasal
veya takdiri sebeplerle artırma veya indirim yapılamamasına takdiren yer olmadığına’ şeklindeki
gerekçenin dosya içeriğine uygun, denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.”
YCGK., 14.02.2012, 8-275/41
109
Yasal artırıcı veya indirici nedenler ya da kusur veya isnat yeteneğini
azaltan nedenler uygulanırken hakime takdir hakkı tanınmıştır. Ancak,
hakim takdir hakkını kullanırken, yasal gerekçesini göstermek suretiyle
tarafları tatmin etmek, denetime olanak sağlamak, hak, nesafet ve adalet
kurallarını gözetmek zorundadır. Bu nedenle gerekçe göstermesi
gerekmektedir, Böylece keyfiliğin önlenmesi amaçlanmıştır. Takdir
hakkının kullanılmasın da, yanılgıya düşülüp düşülmediği, Cezanın
kişiselleştirilmesinde hatalı davranılıp davranılmadığı, gösterilen
gerekçenin yasal, yeterli ve oluşa uygun bulunup bulunmadığı
hususlarının denetimi de açıklanan nedenlerle Yargıtay'a aittir. Böylece
ülkede hukuk uygulamasında birlik ve istikrarın sağlanması, takdirde
yanılgıya düşülüp düşülmediği, kararlarda hak, nesafet ve adalet
kurallarının isabetle uygulanıp uygulanmadığı denetlenecektir.( YCGK,
T.79.06.1995, S.1/191-219, Malkoç ve Güler, 1996:148)
şeklinde ifade etmiştir.
3.2.2. Denetimi Kabul Etmeyen Görüş
Davayı gören mahkemenin takdiri indirim nedeni olarak kabul ettiği veya
etmediği hususları Yargıtay’ın inceleyip incelemeyeceği yönünde kesin bir genel
kurul kararı yoktur. Ve bu durum doktrinde de uzlaşılamamış bir konudur. Bazı
yazarlar denetimli bir takdir hakkından bahsetmenin takdir hakkı kavramı ile
çelişeceğini ifade etmektedirler. 301 Zira ceza kanunumuzun kabul ettiği “serbest
takdir sistemi” niteliği gereği Yargıtay denetiminin uygun olmayacağı ayrıca
denetimli bir “takdir hakkı” kavramından bahsetmek kavramla çelişen bir durum
olacağı ifade edilmektedir.302 Yargıtay’ın görevi hukuki ihlal yapılıp yapılmadığının
tespitidir, mahkemenin takdir hakkını kullanışının yerindeliğini sorgulaması uygun
olmayacaktır. Yargıtay’ın karar veren mahkemenin kararını makul bulup bulmadığı
takdiri meseleleri kritik etmesi, karar verecek olan mahkemeler üzerinde ciddi bir
baskı olarak algılanmaya müsaittir. Ayrıca dava önünde cereyan eden hakim olay
hakkında
daha
sağlıklı
gözlemleyebilmektedir.
303
bilgilere
ulaşmakta
ve
sanığı
daha
yakından
Oysa temyiz aşamasında, sadece hakimlerin dava
301
Dönmezer/Erman’a göre “kanuni sınırlamalar dışında, bir sebebin haifletici nitelik taşıyıp
taşımadığını takdir yetkisi hakime aittir ve Yargıtay bu yetkinin kullanılış biçimine, mesela takdiri
hafifletici sebep olarak mahkemece kabul edilen bir durumun bu niteliği taşıyıp taşımadığına ilke
olarak karışmamalıdır” Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II,
s.366.; Erem’e göre “herhangi bir hadisede cezayı azaltıcı takdiri sebeplerin mevcut olup
olmadığının tayini davayı gören yargıca aittir. Yasa hükmü yanlış uygulanmadıkça 59. madde
bozma sebebi yapılmamalıdır” Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C.I., s.360.
302
“Denetimli bir takdir hakkından bahsetmek kolaylıkla savunulacak bir konu olmasa gerektir. Bir
dosyayı temyiz yolu nedeniyle inceleme fırsatı bulan Yargıtay’ın, o olayda cezayı azaltıcı takdiri
nedenin varlığını veya yokluğunu tartışma olanağına sahip olmaması, (takdir hakkı) kavramının
doğal sonucudur.” Mehmet Handan Surlu, “Cezada Takdiri Hafifletici Nedenler TCY
m.59”,Adalet Dergisi, 11,1970, s.682.
303
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.454.
110
dosyasına kabul edip koydukları belgeler ve olayları kendi anlayışları çerçevesinde
dosyaya yansıtmaları karşısında Yargıtay vaka hakkında daha az bilgiye sahip
olmakta ve sadece dosya üzerinden bir kanıya ulaşmaya çalışmaktadır buda cezanın
şahsileştirilmesinde
esas
alınması
gereken
şahsın
ciddi
şekilde
dikkate
alınamamasına sebep olacağından Yargıtay’ın takdiri indirim nedenleri hakkında
denetlemede bulunması uygun olmayacaktır.304 Bu konuda görüşlerini Ersan Şen şu
şekilde ifade etmektedir;
Bizce, 59. maddenin uygulanmasına karar veren mahkemenin bu kararını
Yargıtay'ın inceleme ve bozabilme yetkisinin olmaması gerekir, çünkü
yargı makamı 59. maddenin hükmü esas alındığında her sebebi takdiri
hafifletici sebep olarak görebilecektir. Davayı gören, hadiseyi
değerlendiren, faili ve fiili inceleyen esas mahkemesi ve bu mahkemedeki
hakim veya hakimler olmaktadır. Bununla birlikte, yargı makamının 59.
maddeyi uygulamasında hiçbir haklı gerekçe bildirilmemişse, sanığın
aleyhine yapılan temyizlerde Yargıtay'ın gerekçesiz olan mahkeme
kararını bu yönden bozabilme yetkisi kendisini gösterebilecektir.
Maalesef mahkemenin kararlarında 59. maddeyi uygularken gerekçe
belirtmesinin yeterli olduğunu söylememize rağmen, belirtilen bu
gerekçelerin Yargıtay tarafından uygun görülmeyebildiğini ve kararların
da bozulabildiğini görmekteyiz.305
Kanaatimizce, mahkemelerin takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya
uygulanmaması
yönündeki
kararlarını
üst
merciler
inceleme
konusu
yapmamalıdırlar, yukarıda anılan gerekçelere katılmakla beraber Yargıtay’ın sadece
takdiri indirim nedenlerinin varlığını gerekçesiz kabul veya reddetmesi hallerinde
yada yanlış ve yersiz gerekçelerle uygulamadan kaçınılması hallerinde üst mercileri
denetlemesi söz konusu olabilmelidir.
3.2.3.Denetimden Yana Olan Görüş
Üst mahkemelerin denetlemesi ile güdülen en önemli amaçlardan biride,
yasaların uygulanmasında ‘aynılık’ sağlamak böylelikle özellikle takdir yetkilerinin
benzer olaylarda benzer şekilde uygulanabilmesi ve açık nispetsizliklerin ortaya
çıkmaması için bu yetkinin denetlenmesi gerekmektedir.
306
Takdir yetkisinin
denetlenmesi kanunların herkese eşit olarak uygulanması amacının bir sonucu olduğu
gibi hakimlerin kişisel farklılıklarından kaynaklanabilecek halleri olabildiğince
304
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.573.; Surlu, “Cezada Takdiri
Hafifletici Nedenler TCY m.59”,s.682.; Sezgin, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir
İnceleme”, s.1321.
305
Şen, Türk Ceza Hukuku ..., s.483.
306
Dinçkol, Abdullah. “Hakimin Takdir Yetkisine Dayanarak Verdiği Kararların Denetlenmesi” s.148
111
azalmasını sağlayarak uygulamada bir yeknesaklık sağlanması bu yetkinin
Yargıtay’ca denetlenmesini kaçınılmaz kılmaktadır.
Bu konuda başka bir görüş takdiri indirim nedenleri maddesinin bir atıfet
maddesi olmadığını, bu yüzden yapılan atıfların değerlendirilmesi gerektiğini ifade
etmektedir. Takdiri indirim nedeni olarak ele alınacak hususlar makul ve geçerli
sebepler olması gerektiği ifade edilmektedir. Seçilen takdiri indirim nedenleri hukuk
kurallarını zedelemeyecek nitelikte olması ve kanunların amacı ile çelişecek nitelikte
olmaması gerekir. Bu yetkinin kullanılmasında seçilecek sebepler toplum vicdanında
kabul görebilecek hak ve nısfet kurallarına uygun olarak seçildiği açıkça anlaşılabilir
olması gerektiğinden bu yetkinin denetime tabi tutulması gerekmektedir. Hakimlerce
tesis edilecek kararlar, fiili durumlar göz önüne alınarak yorumlanmalı ve kararlar
tesis edilmelidir. Bunun da Yargıtay tarafından gerekçe yönüyle de olsun
denetlenmesi gerekmektedir.307
Takdir yetkisini kullanılmasında hakimler kanunun içerik ve anlamına uygun
kararlar verilmesi özellikle Yargıtay’ın yeni dönemlerde aradığı bir kriter olmuş ve
bir çok kararı bu gerekçelerle bozarak, takdir yetkisinin kullanılmasını veya
kullanılmamasını doğrudan denetlemektedir.
Sabıkalı olan sanığın suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak ve
işlenmesini kolaylaştırmak maksadıyla öldürmeye teşebbüsten, cinsel
saldırı, hırsızlık ve hürriyeti tahditten yapılan yargılamasında; insani
değerlerden tamamen uzak bir kişilik yapısı sergileyen sanığın olaydan
sonra gerçek anlamda pişmanlık duymadığı, maktuleden aldığı cep
telefonunun sim kartını çıkarıp yerine kendi sim kartını takarak cep
telefonunu kullanması üzerine yakalandığı, maktulenin giysileri üzerinde
başka bir erkeğe ait sperm artıkları bulunmasına rağmen bu konuya
açıklık getirmediği, olayın yapılan teknik inceleme ve fenni bulgular
sonucu ortaya çıkarıldığı, sanığın ise duruşmalarda olaya açıklık
getireceği yerde eski ifadelerini tekrar etmekle yetindiği olayda; cezanın
bireyselleştirilmesi sırasında uygulanma yeri bulunmayan takdiri indirim
nedeni uygulanıp, tevilli ikrar nedeniyle indirim yapılmış olması isabetli
değildir. (1.CD 19.12.2011, T.,2009/10241 E.2011/8043 K)
Şahin Anıl’a göre “ bu gün için, denetimsiz bir takdir hakkından söz etme
olanağı bulunmamaktadır, böyle bir durum arzu da edilemez Ancak takdir hakkının
niteliği gereği bazı koşulları ve sınırları olacağı da doğaldır”308 demektedir. Türk
307
308
Bu görüşte olan; Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.367.
Anıl, “Ceza Yargılamasında Takdir Hakkı”, s.155.
112
doktrini de genel itibariyle takdiri indirim nedenlerinin Yargıtay denetiminden yana
olduğu ifade edilebilir.309
3.2.4. Yargıtay’ın Görüşü
Mahkemenin kabul ettiği veya etmediği takdiri indirim nedenleri konusunda
Yargıtay’ın denetlemesi hususunda Yargıtay’ın yerleşmiş kesin bir içtihadı yoktur.
Takdiri azaltıcı nedenlerin olayda olup olmadığının ve bunun kabul edilip
edilmemesinin davayı gören mahkemeye ait olduğu yönünde kararları olduğu 310 gibi
aksini ifade eden kararlarına da rastlanmaktadır.311 Ancak bu konuda Yargıtay’ın net
kararları olmasa da zamanla denetimin olması yönündeki kararları artmaktadır ve bu
yönüyle de artık Yargıtay’ın da takdiri indirim nedenleri hakkında yerel
mahkemelerin kararlarını ağırlıklı olarak denetlemekten yana hareket ettiği ifade
edilebilir.312 Özelliklede Yargıtay bu konuda ki incelemelerinde genel olarak dosya
içeriği ile uygun313 makul sebep aramaktadır314, bu yüzden makul sebep olarak kabul
edilemeyecek
takdiri
indirim
nedenlerini
kabul
etmeyerek
bozma
sebebi
yapabilmektedir. Örneğin;
309
Bkz. Öztürk ve Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, s.496.;
“Takdire bağlı hafifletici sebeplerin mevcut olup olmadığının takdiri mahkemeye aittir”
1.CD.,30.12.1943, 2515/3120, Temyiz Kararları Dergisi, 1944, s.31; Kaçak kerestelerin ihbar
edilmeksizin mektep inşasında kullanılmasının takdiri hafifletici sebep addedilip edilmemesi
mahkemeye aittir” CGK., 05.01.1942, Temyiz Kararları Dergisi, 1941-1942, s.107.
311
“Kavganın esbabı gayri malumeden çıkmış olmasının esbabı muhaffifei takdiriyeden olarak kabul
edilmesi veçhinin izah edilmemesi yolsuzdur” 2.CD., 13.11.1937, 12785/14080, Temyiz Kararları
Dergisi 1937 s.333; “Aralarında resmi rabıtaya müstenit evlilik birliği bulunmasa dahi yedi
senedenberi beraber yaşadığı ve bu münasebetten üç de çocukları olduğu kadın hakkında maktulün
şurada burada almayacağım diye söylemiş olmasının suçluda husule getirdiği tabii olan tesirle
fiilin ika edilmesinde cezayı azaltıcı halin kabulü icap ederken yazılı şekilde hiçbir tahfif sebebi
olmadığına karar verilmesi yolsuzdur.” 1.CD., 15.5.1941, Temyiz Kararları Dergisi 1941-1942,
s.260.
312
“62.madde uyarınca indirim yapılıp yapılmayacağının hakim tarafında serbestçe takdir
edileceğinden kuşku bulunmamakta ise de; bu ifadenin, indirim yapılmasına veya yapılmamasına
esas alınan nedenlerin temyiz merciince denetlenemeyeceği şeklinde anlaşılmaması gerekir.
Nitekim maddenin son cümlesi, ‘takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir’ şeklinde olup; bu
cümle ile 62. Maddenin uygulanması veya uygulanmaması açısından yargıca tanınan takdir
hakkının ‘dayanılan nedneler itibariyle denetlenebilir nitelikte bir takdir hakkı’ olduğu anlatılmak
istenmiştir.” YCGK., 07.07.2009, 9-62/191, İzzet Özgen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,
gözden Geçirilmiş 8.Bası, Seçkin Yayıncılık, 2013,s.804.
313
“Sorgusu talimatla yapılan sanık, hiçbir duruşmada hazır olmadığı halde , duruşmadaki hal ve
tavrından bahisle ve dosya içeriğine uymayan gerekçeye dayalı olarak TCK’nın 59’uncu
maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozmayı gerektirömiştir” 8. CD.,
03.10.1996, 11048/11854 Tan s.2341
314
“Hakimin davada cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerinin var olup olmadığını en iyi şekilde
değerlendireceğinin kabulü gerektiği gibi, dosya kapsamına göre, makul olmayan veya yerinde
kullanılmayan bu husustaki takdir hakkının Yargıtay tarafından denetleneceği de kuşkusuzdur.
Gösterilen gerekçenin makul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların maksat ve
amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir.” YCGK.,
31.01.2012, 4-277/4
310
113
takdir hakkı kullanılırken gösterilen gerekçenin makul ve hukuk
kurallarını zedelemeyecek bir nitelik taşıması gerekir. Dört yaşında bir
kız çocuğunun ırzına geçtikten sonra bu suçun delil ve emarelerini
ortadan kaldırmak için onu öldüren sanık hakkında 59. Maddenin
uygulanmamalıdır. TCK m. 59 bir atıfet maddesi değildir. Denetime
tabidir. Bu maddenin uygulanması mahkemeye ait olmakla beraber, bu
takdir hakkı kullanılırken gösterilen sebeplerin makul ve makbul olması
gerekir. (YCGK 15.12.1980, 335/480, Koray Doğan,s.298)
Zamanla yerleşen içtihatlar karşısında ve 1982 Anayasası’nın 141’inci
maddesi karşısında zorunlu hale gelen gerekçelerin Yargıtay tarafından denetlenmesi
yerleşmiş bir uygulamaya dönmüş ancak bu defada söz konusu denetlemenin
kapsamı konusunda ihtilaflar ortaya çıkmaktadır. Yapılacak denetlemenin söz
konuşu kanun hükümlerinin yanlış uygulanması mevzu bahis olmadıkça karar veren
hakime ait olduğu içerik denetimi yapılamayacağı ifade edilse de Yargıtay bazı
kararlarında doğrudan yerel mahkemenin kararının yerindeliğini denetleyen kararları
oldukça fazladır.
Yasa koyucu 59. Maddenin uygulanmasını tamamen hakimin takdirine
bırakmıştır. Denetlenmesinde kanunun bir hükmü yanlış uygulanmadıkça,
örneğin yasal bir indirme nedeninin TCK’nın 59’uncu maddesinin
uygulanmasına esas alınması gibi bir hata yapılmadıkça, Yargıtay’ca
bozma nedeni yapılmamalıdır”. (YCGK. 31.01.1977, 574/36
Mollamahmutoğlu ve Savaş,s.1034)
Bu konuda Yargıtay Genel Kurulu kararı olsa da daha sonraki
uygulamalarında ve günümüz uygulamasında daha ziyade yerel mahkemelerin söz
konusu kararlarda kabul edilen takdiri indirim nedenlerinin yerindeliği, olaya ve
duruma uygunluğunun makbuliyeti hakkındaki gerekçe üzerinden dosya içeriği ve
olayın özelliği çerçevesinde hakimlerin takdir yetkilerini sıkı denetime tabi
tutmaktadır.
Sanığın taşıdığı tabancasının ruhsatlı ve bulundurduğu yabancı menşeli
Geco marka mermi adedinin iki adet olduğu olduğu anlaşıldığından,
kararlılık gösteren uygulamalara ve içtihada nazaran bu hususların
TCK’nın 59’uncu maddesinin uygulanmasını gerektirici takdiri azaltıcı
sebep olarak kabulü lazım geldiği halde, mahkemenin bu hususu
tartışmasız bırakarak bir karar vermemesi bozmayı gerektirmiştir”
(YCGK. 24.05.1976, 235/234 Mollamahmutoğlu ve Savaş,s.1036)
Ayrıca bu konuda mahkemelerin yeterli gerekçe ile madde 62’yi neden
uygulayıp uygulamadıklarını izah etmemelerini doğrudan bozma sebebi olarak kabul
etmektedir.
Yargıtay, kararların denetiminde takdiri indirim nedenlerinin uygulama veya
uygulamama yönünde gerekçe gösterilmemesini ise doğrudan bozma nedeni
114
yapmaktadır. Bu konuda özellikle “takdiren indirilmesi” ya da “takdiren indirim
uygulanmasına yer olmadığı” gibi soyut ve takdiri nedenlerin neden uygulandığı ya
da uygulanmadığını ifade etmeyen ifadeleri uygun bulmayarak bozma nedeni
yapmaktadır. Örneğin;
Sanık müdafiin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62’nci maddesinin
uygulanması talebi hakkında, ‘suç vasfı gözetilerek’ şeklinde yasal
olmayan gerekçe ile uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi
bozmayı gerektirir.( 10.CD., 4.12.2006, 12376/13602, Özbek, Türk Ceza
Kanunu’nun Anlamı Cilt:I, s.976.); benzer şekilde; yasal hiçbir gerekçe
gösterilmeksizin, soyut bir şekilde ‘takdiren’ denilmek suretiyle sanıklar
hakkında takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi
kanuna aykırıdır. (8.CD., 06.11.2007, 7349 Hakeri, Ceza Hukuku Genel
Hükümler,s.666.); yasal ve yeterli geekçe gösterilmeden soyut biçimnde
takdire dayanılarak 5237 sayılı TCK’nın 62. Maddesinin
uygulanmaması.
(4CD.,
26.01.2009,
15648/751
Parlar
ve
Hatipoğlu,2010)
3.2.5. Denetim Çeşitleri:
Yargıtay’ın denetim çeşitleri failin lehine veya aleyhine olabileceği gibi
dolaylı bir denetim şeklinde de zuhur edebilmektedir.
3.2.5.1. Lehe Denetim
Yerel mahkemenin takdiri indirim nedeni uygulamadığı bir kararın
Yargıtay’ın önüne gelerek incelenmesi sırasında dosyada takdiri indirim nedenlerinin
uygulanmasını gerektirecek bir durumu tespit etmesi ve bunun üzerine mahkeme
kararını bozarak söz konusu takdiri indirim sebebi ile cezada indirim yapılmasını
sağlaması hali lehe denetim olarak ifade edilebilir.315
Yargıtay’ın lehe denetim konusunda bir çok kararına rastlanmaktadır.
ben affımı istiyorum, müdahilin beni affetmesini sizin huzurunuzda ve
tanrının huzurunda talep ediyorum, son diyeceğim söz budur, başka bir
sözüm ve diyeceğim yoktur. Takdir mahkemenindir; tarzındaki sözlerin
cezayı hafifletici bir neden olup olmadığının tartışmasının yapılmaması
yasaya aykırıdır. (5.CD., 15.11.1983, 2876/3789 Önder.age.,s.569);
Mağduru yaralayan sanık Y.K.’nın olay sonrası mağduru yalnız
bırakmayıp durumu jandarmaya haber verip jandarmanın olay yerine
gelmesini sağladığı ve mağduru ambulansa koyarak hastaneye
gönderdiğine dair 03.10.2008 tarihli jandarma müracaat tutanağı ve her
ne kadar sanık yargılama aşamasında mağduru yaralamadığını belirtmiş
olsa bile soruşturma aşamasındaki ifadesinde ‘bu olaydan dolayı çok
pişmanım, ben şahsı korkutmak için bıçak salladım. Onu yaralamak gibi
bir kastım yoktur’ beyanları dikkate alındığında sanık hakkında TCK’nın
315
Surlu, “Cezada Takdiri Hafifletici Nedenler TCY m.59”,s.682.; Aldemir, “Yeni Türk Ceza
Kanunu...”, s.42.
115
62. Maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi. (3.CD.,
09.12.2009, 19615/22180)
Yargıtay bazen bu takdir yetkisini adeta kanun koyucunun ihmal ettiği bazı
durumları düzeltmek amacıyla dahi kullandığı olmuştur. Bazı suçların taşıdıkları
özellikleri sebebiyle yumuşatılması gerektiği ancak öngörülen cezanın yine de suça
göre fazla olduğu durumlarda takdiri indirim nedenleri ile cezanın daha da
hafifletilmesi amacıyla söz konusu kararları fail lehine tekrar değerlendirilmesini
istediği durumlarda lehe denetim olarak söz konusu olabilmektedir. Bu durum bazı
suçların yasal hiçbir indirimin uygulanamamış olmasının verdiği katılığın ceza
siyaseti ve adaletine uygun olarak yumuşatılması halidir. 316 Bu gibi durumlarda,
Yargıtay, yerel mahkeme kararlarını “lehte denetim” de bulunmak amacı ile değil,
sadece ortaya çıkan ceza adaletsizliğini bir miktar da olsa gidermek için takdiri
indirim nedenlerinin mutlaka uygulanmasını istemektedir. Ancak bu durumlarda
failin lehi hususlar gözetilerek verilen bir karar olduğu için lehe denetim olarak kabul
edilmektedir.
Sanığın rızaen kaçırdığı gayrıreşit mağdureyi hiçbir şehevi harekette
bulunmaksızın iradi olarak jandarma karakoluna teslim ettiği oluşa
uygun biçimde kabul edilmesine göre, TCK’nın 432. Maddesinin
uygulanmasında ceza miktarı yönünden fark bulunmaması nedeniyle
doğan adaletsizliğin kısmen de olsa giderilmesi için TCK’nın 59.
Maddesinin tatbikinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi. (5.CD.,
03.05.1991, 2138/2359, Malkoç ve Güler, 1996:424)317
Kanımızca kanun koyucunun iradesinin kanun metnine yanlış da yansımış
olsa bu durumların başka müesseselerin amacı dışında kullanılarak hakimlerce
giderilmeye çalışılması uygun değildir. Ancak bu tür uygulamalara 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu döneminde rastlanmamaktadır.
Lehe denetim hususunda Yargıtay’ın tutumu kanaatimizce yerinde değildir.
Zira mahkeme tutanağına göre dosya kapsamında bazı hadiseler yeterince
anlaşılamamakta ve olaylar istenen çerçevede ifade edilememektedir. Bu durumun
eksikliği olmaması gerekirse de normal şartlar altında fiilen cereyan eden mahkeme
ile duruşmasız dosya üzerinden yapılan yargılamada sanıklar hakkında hakimlerde
oluşacak kanaatler farklılık arz edecektir. Özellikle dosya üzerinden yapılan
yargılamayı itirazlar çerçevesinde değerlendiren Yargıtay’ın yerel mahkemelere
316
317
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.574.
Benzer karar için bkz. 5.CD., 04.05.1976, 1441/1431, Erduraki Yılmaz Güngör; İçtihatlı Türk
Ceza Kanunu, Savaş Yayınları, (Ocak 1984),s.117.
116
tanınan takdir yetkilerini kullanış şekillerine dosyadan edindiği intiba çerçevesinde
müdahale etmesi yerinde değildir. Sadece hukuki inceleme ile yetinerek yasaların
aykırı uygulanmamasını denetlemekle görevli olan Yargıtay’ın denetimi bir gerekçe
denetimidir, adeta yargılamayı yapan yerel mahkeme gibi “Sabıkasız olan sanıkların
duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz kişiliklerinin de bulunmadığı gözetilmeden,
5237 sayılı yasanın 62. Maddesi uyarınca haklarında takdiri indirimin uygulanması
gerekirken” (8.CD., 05.10.2006, 7913/7323, Meran, 2007:322) şeklinde takdir
yetkisine müdahale etmesi yerinde değildir. Bu durum yargılamada geçerli olan
“doğrudanlık ilkesi”ni ihlal ederek yerel mahkemenin takdir yetkisi hakkında
yerindelik denetimi yapmak suretiyle takdiri indirimin uygulanması veya
uygulanmaması gerekeceğini telkin eden kararları yerinde değildir. Yargıtay
kararlarının birinde yer alan karşı oy yazısında bu durum şu şekilde ifade
edilmektedir:
Hiç kuşkusuz ‘takdir etme’ hukuksal bir kavramdır ve gösterilen gerekçe
bağlamında temyiz denetimine tabidir. Yargıç bu takdir hakkını
kullanırken gösterdiği gerekçenin hukuk kurallarına ve yasaya aykırı
olmaması gerekir. Ancak Yargıtay denetimi bir gerekçe denetimidir.
Olaya ve sanığı baştan sona gözlemleyen ve kanıtları değerlendiren
yargıcın yerine geçerek yerindelik açısından denetim yapması
‘yargılamada açıklık ve doğrudanlık ilkesine’aykırılık oluşturur.
Yerel mahkeme yargılama sürecinde edindiği kanıya göre, ‘suça
sürüklenen çocuğun duruşmada gözlemlenen olumsuz kişiliği, sosyal
ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın
sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri’ gerekçesine dayanarak takdiri
indirim nedeni uygulamasına gerek bulunmadığına karar vermiştir.
Gösterilen gerekçede hukuka ve yasaya aykırı bir yön yoktur.
Yargılamada sürecin dışında bulunan, dosya üzerinden gerekçe denetim
yapması gereken temyiz mahkemesinin, yerel mahkeme yerine geçerek,
‘suça sürüklenen çocuk hakkında dosya içeriği ile örtüşmeyen gerekçe ile
TCK 62. Maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi’ gerekçesiyle
kararın bozulması, kanımızca yerinde olmamıştır. (1CD., 09.05.2011,
3623/2913 Malkoç,2013:1001)
Söz konusu bu karşı görüş tamamen yerinde olup Yargıtay’ın bu konudaki
tutumu yerinde değildir.
3.2.5.2. Aleyhe Denetim
Aleyhe denetimden kastedilen durum, hakimin takdiri indirim nedeni olarak
kabul ettiği herhangi bir durumu Yargıtay denetleyerek söz konusu nedeni takdiri
indirim nedeni olarak kabul edilemeyeceği yönünde fail aleyhine olarak kararı
bozması halleridir.
117
Kız kaçırmak gibi ahlak dışı bir eylemi gerçekleştiren sanığın amacına
ulaşmak için bir kişiyi öldürmeye kalkışmış olmasına göre, 59’uncu
madde ile hiçbir surette indirim yapılamaz. (1.CD.,20.12.1983,
3774/4168, Önder.age.,s.569); Dört yaşındaki maktulenin ırzına geçip
kızlığını bozan ve suçlarının meydana çıkmaması için onu öldüren sanık
hakkında TCK m.59. maddesi uygulanamaz. (1CD., 11.11.1982,
4146/4089 Tan s.2343); Uzaktan akrabası olan bir kadını, iki altın
bileziğini almak için öldüren, olaya müteakip kaçan, duruşmada suçu
akrabası Zeki adlı şahsa yüklemeye çalışan sanığa veilen cezadan
TCK’nın 59’uncu maddesiyle indirim yapılmaması gerekirdi. (YCGK.
27.05.1985, 73/307 Mollamahmutoğlu ve Savaş,s.1030).
Yargıtay bu denetlemesinde gösterilen gerekçelerin daha çok “makul sebep”
olmayışını ileri sürerek aleyhe denetlediği söylenebilir.
59. maddenin uygulanması için gösterilen sebeplerin, makul olması,
hukuk kaidelerini zedelemeyecek, kanunların esas maksat ve amacına
aykırı düşmeyecek ve vicdanları rahatsız etmeyecek nitelik taşıması
gerekir. (1.CD., 09.05.1967, 2612/1219, Resmi kararlar Dergisi
1968/111-2’de s.56,Surlu.agm.,s.683)
Tabi bu durum doktrinde tartışma konusu olmuştur. Neyin makul olup
olamayacağı hususunun üst yargı tarafından denetleniyor olması hâkimlerin takdir
yetkilerini kullanmalarına bir darbe olacağı ifade edilmektedir. Zira dava dosyasında
makul gözükmeyen durumlar davanın bütünü içerisinde makul olarak kabul
edilebilir. 318 Bu söyleme karşı olarak ta bazı yazarlar, hakimlerin keyfiliklerinin
önlenmesi hususunda kararların denetimi mümkün olmalıdır, zaten hakimlerce kabul
edilecek olan takdiri indirim nedenleri makul ve mantıki olmalıdır, bu durumu da
Yargıtay’ın denetlemesi normal karşılanmalıdır şeklinde ifade edilmiştir.
3.2.5.3. Dolaylı Denetim
Yargıtay’ın takdiri indirim müessesesini dolaylı denetim yolu ile denetlediği
de olmaktadır. Dolaylı denetim ile ifade edilmek istenen, kararın takdiri tezat teşkil
etmesi hallerinden dolayı bozulması durumlarıdır. Hakim, kanunda belirtilen alt üst
limitler arasında temel cezayı belirlerken alt sınırdan uzaklaşılarak cezanın daha ağır
olmasının istemesine rağmen takdiri indirim nedenlerinin uygulanması ile cezanın
hafifletilmesini savunması takdiri tezat olarak değerlendirilmektedir.319
Yargıtay’ın
bu
şekilde
değerlendirmeleri
doktrinde
ciddi
şekilde
eleştirilmiştir, çünkü bir hadisede temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak
318
Aldemir, “Yeni Türk Ceza Kanunu...”, s.42.; Surlu, “Cezada Takdiri Hafifletici Nedenler TCY
m.59”,s.683.
319
Surlu, “Cezada Takdiri Hafifletici Nedenler TCY m.59”,s.685.; Aldemir, “Yeni Türk Ceza
Kanunu...”, s.43.
118
kriterler ile takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını gerektiren kriterler genel
itibariyle farklı olması bu değerlendirmelerin hep aynı yönde yapılmasını
gerektirmemektedir. Yargıtay’da zamanla bu görüşünü terk ettiği ve artık kararları
genel itibariyle takdiri tezattan bozmadığı ifade edilebilir.
3.3.Takdiri İndirim Nedenlerinin Uygulanması
3.3.1. Genel Olarak
Cezayı indiren takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde faile verilecek olan
ceza TCK m.62’de belirtilen oranda indirilir. Bu indirim hakimin takdir ettiği temel
ceza üzerinden yapılır. Eğer cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerinin yanında diğer
sebeplerde mevcutsa önce TCK m.61’de belirtilen sisteme göre ceza önce arttırılarak
ardından da azaltılarak belirlenir ve en son sonuç ceza üzerinden takdiri indirim
nedenleri uygulanır. 5237 s. TCK m.61’de yer alan kanun sistematiğine göre takdiri
indirim nedenleri en son uygulanacak olsa da Yargıtay sonuca etkili olmamak kaidesi
ile takdir indirim nedenlerinin en son uygulanmamış olması hallerini bozma nedeni
saymamaktadır.320
Ceza Genel Kurulu söz konusu kararında 20.05.1957 tarihli ve 1953/5
esas no'lu, bir hususun bozmaya neden olması için esasa ve neticeye tesir
eder nitelikte olması gerektiğini hükme bağlayan İçtihadı Birleştirme
Kararı'na dayanmaktadır.( YCGK, 04.02.1997/6-21, K.1997/13. Toroslu,
Ceza Müeyyidesi, s.232.); İki ayrı bankaya ait kredi kartlarının birden
fazla alışverişte kullanıldığı gözetilmeden eksik ceza tayini sanık aleyhine
temyiz bulunmadığından, TCK’nın 61/8 maddesi uyarınca adli para
cezası hesaplanırken belirlenen tam gün sayısı üzerinden
bireyselleştirmeye yönelik artırım ve indirimler yapıldıktan sonra sonuç
gün sayısı ile bir gün karşılığı ödenecek miktarın çarpılması gerektiği
gözetilmeden, yazılı şekilde tayin olunan tam gün sayısı bir gün karşılığı
takdir edilen miktarın çarpılarak bulunan miktar üzerinden TCY’nın
62.maddesinin uygulanması sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni
yapılmamıştır.(11.CD., 26.04.2006, 750/2744 Artuk vd. 2009:1643)
Cezayı hafifleten takdiri indirim nedenlerinden dolayı indirim yapılması
halinde sonuç cezanın kanunun öngördüğü alt limitten daha aşağı bir seviyeye inmiş
olması mümkün olabileceği gibi bunun şart olması da gerekmez. Yani hâkim aşağı
ve yukarı sınırlar arasında belirlediği temel ceza üzerinden m.61 çerçevesinde
belirtilen sıraya göre gerekli arttırmaları ve indirmeleri yaptıktan sonra en son takdiri
320
YCGK, 04.02.1997/6-21, K.1997/13. “Ceza Genel Kurulu söz konusu kararında 20.05.1957 tarihli
ve 1953/5 esas no'lu, bir hususun bozmaya neden olması için esasa ve neticeye tesir eder nitelikte
olması gerektiğini hükme bağlayan İçtihadı Birleştirme Kararı'na dayanmaktadır.” (Toroslu, Ceza
Müeyyidesi, s.232.)
119
indirim nedenlerini uygulayacaktır. Bunun sonucunda hükmolunan ceza miktarı
kanunun o suç açısından öngördüğü aşağı sınırdan daha az olabileceği gibi daha fazla
olması da mümkündür.321 Bu yönüyle takdir indirim nedenleri cezaya etki eden diğer
hallerden farkı bir müessesedir.
3.3.2. TCK’nın 62’nci Maddesinin Uygulanması
Takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına karar veren mahkeme 5237 s.
TCK madde 62/1’e göre;
Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde,
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet
hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların
altıda birine kadarı indirilir.
Şeklinde uygulamaya gidilecektir. Ancak söz konusu takdiri indirim yetkisi
hakimlere tanındığından dolayı hazırlık soruşturması yapan, ön inceleme yapan
mercilerin bu konuda bir yetkisinden bahsedilemez.322
Madde de ifade edilen hususları ceza çeşitlerine göre ifade edecek olursak:
3.3.2.1. Ölüm Cezası
5237 s. Türk Ceza kanunumuzda yer almayan ölüm cezası, 765 s.TCK’da
mevcuttu. 323 Buna göre ise Takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde ölüm cezası
yerine müebbet ağır hapis cezası verilirdi.
3.3.2.2. Ağırlaştırılmış Müebbet Hapis Cezası
Türk hukukundan ölüm cezası çıkarılınca yerine Fransız kaynaklı olarak
müebbet hapis cezasının infaz kuralları daha da sıkılaştırılarak uygulandığı hali olan
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası getirilmiştir. Cezayı süreli hapisten ayıran kısmı
ise ömür boyu sürmesi bakımındandır. 5237 s. Türk Ceza Kanunu madde 47’de
ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası şu şekilde tanımlanmıştır; “Ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezası hükümlünün hayatı boyunca devam eder, kanun ve tüzükte
belirtilen sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir”.
321
Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, s.362.
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.455.
323
765 sayılı TCK’nın 11.maddesinden 5218 s. Kanunun 1. Maddesi ile ölüm cezası çıkarılmış
maddeden ve 13.maddeye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası eklenmiştir. 21/07/2004 tarih ve
25529 S.R.G de yayımlanan 14/07/2004 kabul tarihli ve 5218 sayılı kanunun 1.maddesi ile de
59’uncu maddenin 1’inci fıkrasında yer alan "idam" ibaresi, "Ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis"
olarak değiştirilmiştir
322
120
Ağırlaştırılmış müebbet hapis mahkumlarının koşullu salıverme imkanı,
mahkumiyetlerini iyi halli olarak otuz yılını geçirmeleri halinde mümkündür. Bu süre
terör kurma ve bazı suçlarda otuzaltı yıldır, bazı suçlarda ise mümkün değildir324
(CGTİHK m.107 vd.).
Ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası süreli hapis cezası gibi alt üst
limitleri olmadığından dolayı sabit cezalardandır. Sabit cezaların mahiyeti gereği
takdir yetkisi ile indirim yapılması mümkün değildir. Ancak kanunda açıkça
hakkında nasıl bir indirim uygulanabileceği yazıyorsa bu durumda kanunda belirtilen
şekilde cezanın mahiyeti değiştirilebilir. Madde 62/1’e göre ağırlaştırılmış müebbet
hapis cezasına hükmedilen sanık hakkında takdiri indirim nedenleri dolayısıyla
cezasında indirim yapılması halinde ceza müebbet hapis cezasına çevrilmektedir.
Buna göre cezanın süresinde değişiklik olmasa da failin infaz rejimi hakkında
ağırlaştırılmış müebbet gibi sıkı koşullarla çektirilmeyecektir. Yine şartlarının
oluşması halinde koşullu salıverilme imkanlarından, ağırlaştırılmış müebbet hapis
cezasına göre daha kısa sürede faydalanabilecektir.
3.3.2.3. Müebbet Hapis Cezası
Müebbet hapis cezaları, Sanığın ömür boyu cezaevinde kalmasını sağlayan
bir ceza türüdür. Buna göre fail belirlenen infaz kuralları çerçevesinde ömrünü
hapishanede tamamlayacaktır ancak ömür boyu hapisten çıkma ümidi olmayan failin
daha fazla suç işlemekten geri durmayacağı da kaçınılmaz bir gerçektir. Bu nedenle
ceza kanunundaki en ağır suçları da ihlal etse fail hakkında koşullu salıverme
kurumu işletilmesi kaçınılmazdır. Müebbet cezalar da sabit cezalardan olduğundan,
süreli cezalar gibi ceza miktarı üzerinden takdir yetkisi bakımından oransal bir
indirim gerçekleştiremeyecektir. Bu nedenle hakim kanunda belirtilen müebbet
cezalar hakkında takdiri indirim uygulayabilirken m.62 gereği verilecek cezanın
çeşidi değiştirilmekte ve süreli hapse çevrilmektedir.
TCK m.62/2 çerçevesinde hakkında takdiri indirim uygulanması gereken
müebbet hapis cezaları yirmi beş yıl ağır hapis cezasına çevrilmektedir. 765 s. TCK
324
Ağırlaştırılmış müebbet cezasında koşullu salıverilme imkanı tanınmayan suçlar için cezanın insani
olmadığı, kişinin çıkış ümidi olmayan bir mahkumiyetin sürekli psikolojik bir işkence olduğu gibi
iddialarla kabul edilemeyeceği hakkındaki görüşler için bkz. Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.22
vd. Ayrıca AİHM’de 2013 tarihli Vinter ve Diğerleri Birleşik Krallık kararında ve 2014 Öcalan
Türkiye kararında da hapisten çıkma ümidi konusunda vurgu yaparak bu hakkın herhangi bir
şekilde verilmemiş olmasını AİHS md.3’e aykırı olduğunu vurgulamıştır.
121
döneminde müebbet hapis cezaları yine süreli hapis cezasına çevrilmekteydi ancak
bu durumda süre 30 yıl olarak kabul edilmekteydi. Eğer kanunda cezayı azaltıcı özel
bir kanuni neden ile takdiri indirim sebebi aynı olaya uygulanacak olursa öncelikle
kanuni nedenden ötürü müebbet ağır hapis cezası süreli bir cezaya çevrilmesi
gerekmektedir daha sonra uygulanacak olan takdiri indirim nedenleri ile yapılacak
indirim uygulaması da çevrilen bu süreli hapis cezası üzerinde yapılacaktır.325
3.3.2.4. Diğer Cezalar
Takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde diğer cezalar altıda bir oranında
indirim yapılacağı 5237 s. Türk Ceza Kanunu madde 62/1 son cümlesinde ifade
edilmektedir.
765 s. Türk Ceza Kanunu’nun kabul edildiği ilk halinde, maddede diğer
cezalar konusunda indirim oranı “altıda birinden üçte birine kadar” şeklinde iken,
hakime verilen bu konudaki indirim yetkisinin fazla olduğu zira çoğu zaman bir çok
kanuni indirim sebebinden bile fazla miktarda cezada indirim yapılabilmesine sebep
olmasından dolayı eleştirilmiştir. Öyle ki, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun mehaz
alındığı 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nda yer verilen takdir yetkisi 765 s.
kanundaki kadar diğer cezalar bakımından hâkime geniş oran tanımadığı gibi altıda
bir şeklinde sabit bir indirim oranı kabul etmişti. 765 s. Kanun bu konuda sabit oran
kabul etmemiş olması olumlu kabul edilmiş olsa da, indirim oranının cezada ciddi
indirimlere sebebiyet verecek kadar fazla olması eleştirilmiş ve 15.07.1953 tarihli
6123 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle diğer cezalar bakımında bu oran, “altıda
birden fazla olmamak üzere” şeklinde kısıtlanmıştır. 5237 s. kanunun 26.09.2004
tarihinde kabul edilen ve resmi gazetede yayımlanan halinde takdiri indirim
nedenlerinin düzenlendiği madde 62 “Diğer cezaların beşte birine kadarı indirilir”
şeklinde kabul edilmişti. Bu durum neredeyse ETCK döneminde madde 59’un
uygulandığı tüm dosyaların yeniden değerlendirilmesi ve cezaların buna göre
hesaplanmasını gerektireceğinden adli işleyiş ciddi bir iş yükü altında bırakılacağı
endişeleri karşısında 31.03.2005 tarihinde kabul edilen 5328 sayılı kanun ile “altıda
bir” şeklinde değiştirilerek mülga kanundaki oranla paralel bir düzenlemeye
gidilmiştir.
325
Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C.I., s.265., Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri
Sebepler”, s.263.
122
Diğer cezalar bakımından uygulanacak olan indirim miktarı altıda birinden
fazla olmamak kaydı ile 1/8, 1/7, 2/9 vb. oranlarda da olabilir. Ancak bu oran
belirlenen cezanın 1/6’sından fazla bir oranda uygulanamaz. Aynı şekilde 1/6 oranını
aşmayacak şekilde diğer cezalarda sabit indirim miktarları da belirlenerek indirim
yapılabilecektir.326
3.3.2.4.1. Süreli Hapis Cezaları
Madde de ifade edilen “Diğer cezalar” tabiri bakımından en önde gelen husus
süreli hapis cezalarıdır. 5237 s. TCK m.49’a göre “Süreli hapis cezası, kanunda aksi
belirtilmeyen hâllerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz” şeklinde ifade
edilmiştir. Ancak bu süreler ceza hakkında uygulanacak olan kanuni veya takdiri
artırım ve indirim nedenleri ile daha fazla olabileceği gibi daha az da olabilir.
Yapılacak olan gerek kanuni gerekse takdiri artırımlar ile bu sürenin en fazla otuz yıl
olabileceği TCK m. 61/7’de açıkça ifade edilmiştir. Yani söz konusu ceza hakkında
kanunda bir alt ve üst limit belirlenmiş olsa da madde 61 çerçevesinde ki
değerlendirme esnasında bu cezanın daha da artabileceği konusunda kanun koyucu
iradesini belirtmiştir.
Takdiri indirim sebeplerinin varlığı halinde süreli cezalarda nasıl bir indirim
yapılacağı “diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir” şeklinde madde 62/1’de
son cümle olarak ifade edilmiştir. Süreli cezalar bakımından uygulanacak olan
indirim miktarı altıda birinden fazla olmamak kaydı ile 1/8, 1/7, 2/9 vb. oranlarda da
olabilir. Ancak bu oran belirlenen cezanın 1/6’sından fazla bir oranda uygulanamaz.
Yargıtay’da kararlarında bu durumu vurgulamıştır;
5237 s.TCK’nın 62/1. Maddesi ile cezada en fazla 1/6 oranında indirim
yapılacağı gözetilmeden, 1/5 oranında indirim yapılması suretiyle eksik
cezaya hükmolunması bozmayı gerektirir. (6.CD.,21.01.2008,
E.2005/15438, K.2008/256, Özbek, Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı Cilt:I,
s.976); 5237 sayılı kanunun 62. Maddesinde 1/5 oranında indirim
yapılması öngörülmüşse de, neşir olduktan sonra 5328 sayılı Kanun ile
62. Maddede değişiklik yapılmak suretiyle indirim oranının en fazla 1/6
olarak belirlendiği ve neşir olunsa da yürürlüğe girmeyen metnin kanun
olarak kabul edilemeyeceği dolayısıyla uygulanamayacağı nazara
alınmaksızın, uygun olmayan gerekçe ile sanık hakkında 1/5 oranında
takdiri indirim yapılması. (3.CD., 05.03.2007, 6664/1985, Parlar ve
Hatipoğlu,2010)
326
Surlu, “Cezada Takdiri Hafifletici Nedenler TCY m.59”,s.686.
123
Süreli cezalarda indirim yapılırken hâkim önce m.61 çerçevesinde süreli ceza
miktarını belirleyecek ve m.61/5 son cümlesinin göndermesi ile madde 62’ de
tanınan takdiri indirim nedenleri çerçevesinde cezada yapmayı düşündüğü indirimi
sağlayacak bir oran tespit etmeli ardından bunu belirlediği süreli cezaya tatbik ederek
nihai cezaya ulaşmalıdır. Ayrıca hâkim takdiri indirim nedenleri çerçevesinde diğer
cezalarda indirimi doğrudan oransal olarak uygulamayabilir. Belirlenen ceza
üzerinden altıda bir oranını aşmayacak şekilde sabit bir ceza miktarının indirilmesi
suretiyle de bu takdir yetkisi kullanılabilir. Çünkü madde de ifade edilen oran sadece
yapılacak indirim miktarının üst limitini göstermektedir yoksa indirimin nasıl
yapılacağını değil. Bu yüzden hâkim örneğin 6 yıl olarak belirlenen bir cezada 5
aylık bir indirimi takdiri indirim çerçevesinde uygulayabilir ancak 1 yıl 2 gün
şeklinde ki bir indirimi 1/6 oranını aştığı için yapamayacaktır. Bu durum özellikle
oransal olarak bölünmesinde problem yaşanabilecek ve karışıklıklara sebebiyet
verilebilecek olan durumlarda tercih edilebilecek bir indirim yöntemi olarak
uygulanabilir. Bu nedenle kanaatimizce Yargıtay’ın “5237 sayılı TCY’nın
62.maddesi uygulanırken indirim oranı gösterilmeyerek”(4.CD., 12.12.2007,
6120/10789, Gündel, 2009:1724) şeklinde bu hususta mutlaka indirim oranı
belirtilmesini ifade eden kararları yerinde değildir.
3.3.2.4.2. Adli Para Cezaları
Topluma belli ölçüde zarar veren fiilin karşılığı olarak, failin kusur ve
ekonomik
durumuna
göre
hesaplanarak
mahkeme
tarafında
hesaplanıp
hükmedilebilen ve devlete ödenen mali bir yaptırım olan kamu para cezalarının Türk
Ceza hukuku sistemindeki görünüşü adli para cezalarıdır. 327 5237 s. Türk Ceza
Kanunu madde 52’de “Adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm
bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün
sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle
hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesi” şeklinde
ifade edilmiştir. Adli para cezalarının infazı da tıpkı hapis cezaları gibi CGTİHK’da
düzenlenmiştir. Buna göre ödenmeyen adli para cezaları hapis cezasına
çevrilebilmektedir ve kişinin devlette olan herhangi bir alacağı ile takası mümkün
327
Haluk Çolak ve Uğurtan Altun,“Bir Yaptırım Türü Olarak Para Cezalarının Teori ve
Uygulamadaki Analizi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 69, 2007, s.266.
124
değildir. Zamanaşımı bakımından da ceza hukukunda geçerli olan genel zamanaşımı
sürelerine tabidir.
Takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde diğer cezalarda da indirim
yapılacağı ifade edilerek sadece hapis cezası kastedilmiş değildir. Türk Ceza Kanunu
kapsamında ceza olarak kabul edilmiş tüm yaptırım türlerini kapsayıcı olduğu madde
düzenlemesinden anlaşılmaktadır. Adli para cezaları da TCK kapsamında düzenlenen
bir ceza yaptırımı türü olarak takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde indirime
konu olabilecektir. Bu yüzden takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde adli para
cezalarında da altıda bir oranına kadar indirim yapılabilecektir. Yada oran yerine
miktar belirtmek suretiyle de adli para cezası üzerinden indirim yapılabilecektir fakat
bu indirim miktarı da altıda bir oranından fazla bir indirim sağlayacak şekilde kabul
edilmemesi gerekmektedir.
3.3.2.4.3. Amme Hizmetlerinden Müebbed Mahkûmiyet
Daimi olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasında takdiri indirim
nedenlerinin uygulanmasına imkân yoktur. Zira müddeti belli olmayan böyle bir
cezadan oransal bir indirim yapılması mümkün değildir. Kanunun ölüm cezasında
bile indirim yetkisi tanırken böylesi daha hafif bir cezada tanımamış olması doktrince
eleştirilmiştir. 328 Ancak bu konuda Taner aynı görüşte değildir ve bazı hallerde
amme hizmetlerinden yasaklılık hallerinde de indirim söz konusu olabileceğini şu
şekilde ifade etmektedir:
Müebbeden amme hizmetlerinden memnuiyet cezasına gelince, her ne
kadar madde metninde bahis yoksa da bu ceza, fer'i olduğu hallerde,
zaten asli cezaya göre tesbit edileceğinden (m. 31), bazı hallerde
dolayısile indirilmek lazım gelir.329
Bu ifadeyi destekleyen Yargıtay karalarına rastlamak mümkündür. Örneğin;
59. Madde ile asli cezada yapılan indirim memuruktan sürekli olarak
yoksun kılma cezasına da uygulanması gerekir.(5.CD. 8.12.1982,
4412/4605, önder); TCK’nın 59’uncu maddesiyle yapılan indirmenin,
memurluktan sürekli olarak yoksun kılma cezasına uygulanmaması,
yasaya aykırıdır. (5.CD., 08.12.1982 4412/4605, Çağlayan:642)
Kamu hizmetlerinden yasaklılık hali 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bir
ceza yaptırım türü olarak değil madde 53’te bir güvenlik tedbiri olarak
düzenlenmiştir. Güvenlik tedbirlerinde ise takdiri indirim nedenlerinin uygulanması
328
Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C.II., s.265., Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri
Sebepler”, s.264.
329
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.455.
125
mevzubahis olmadığı için takdiri indirim halinin mevcudiyeti durumlarında kamu
hizmetlerinden müebbet mahkumiyet hali değerlendirme kapsamında olması söz
konusu değildir.
3.3.2.4.4. Nisbî Para Cezaları
Kamu para cezası türü olan nisbî para cezalarında kanun tarafından miktarı
belirtilmeyen ve suçtan doğan zarar veya failin elde ettiği ya da elde etmeyi umduğu
yarar veya katlarının para cezasının tespitinde esas alınmasına nisbî para cezası
denir. 330 Yani Para cezasının miktarı belirli bir oran dahilinde, olaya bağlı olarak
azalabilir veya çoğalabilir nitelikte ise, nispîdir.331
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer verilmeyen nispi para cezalarına 332
mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.19’da nitelikleri düzenlenen bu cezaya, aynı
Kanunun 129, 202, 203, 206, 207, 222, 225, 248, 320, 354 ve 403. maddelerindeki
para cezaları örnek olarak verilebilir
765 sayılı kanun döneminde diğer cezalar tabirinden nisbî para cezaları da
anlaşılmaktaydı. Hakimin önündeki vakıada takdiri indirim nedeni mevcutsa hakim
nisbî para cezalarında da indirim uygulayacaktır. Ancak nispi para cezalarına takdiri
indirim nedenlerinin uygulanamayacağını ifade eden yazarlarda vardır. 333 Söz
konusu para cezası 5237 s. TCK’da yer almadığı için artık uygulanması mevzubahis
değildir.
3.4. Takdiri İndirim Nedenlerinin Uygulanmasında Bazı Durumlar
Gerek 765 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 59, gerekse 5237 sayılı Türk ceza
kanunu madde 62 cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi başlığı altında
330
Çolak ve Altun, ,“Bir Yaptırım Türü ...”, s.251.
“Para cezaları, yasalar ile uygulama ve öğretide kamu para cezaları, tazminat kabilinden para
cezalan, medeni para cezalan, disiplin para cezalan, idarî para cezaları, nispî para cezaları, ağır ve
hafif para cezalan biçiminde ayrımlara tabi tutulmuştur. Türk Ceza Yasası’nda ise, ağır ve hafif
para cezalan şeklinde nitelendirilmiştir. Para cezasının miktarı yasada belirtilmiş ise maktu olup alt
ve üst sınırları, ağır para cezalarında TCY’nin 19. ve hafif para cezalarında ise 24. maddesine göre
belirlenecektir. Para cezasının miktarı belirli bir oran dahilinde, olaya bağlı olarak azalabilir veya
çoğalabilir nitelikte ise, nispîdir.” YCGK T: 22.06.2004, E: 2004/5-119, K: 2004/142, Kaban,
Mater/Aşaner, Halim/Güven, Özcan/Yalvaç, Gürsel, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, (Eylül
2001-Temmuz 2004), (2001-2004), Ankara 2004, s. 237-239
332
19.10.2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun, “Zimmet” kenar başlıklı 160.
maddesinde düzenlenen zimmet suçunu işleyen failler hakkında, hapis cezası ile birlikte nispî
nitelikte adlî para cezası da öngörülmüştür. Böylece, 5237 s. TCK sisteminde yer almayan nispî
para cezası, bazı özel kanunlarda yer alabilmektedir. Bkz. Çolak ve Altun, ,“Bir Yaptırım Türü ...”,
s.296.
333
Sanal, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, s.1026.
331
126
düzenlenirken, cezanın belirlenmesinde sonuç cezanın belirlenmesi adına hakime
çizdiği çerçeve içerisinde en geniş yetki olarak tanıdığı alan “takdiri indirim
nedenleri” alanıdır. Her iki kanuni düzenleme sonuç cezanın belirlenmesinde en son
olarak takdiri indirim nedenlerinin uygulanacağını düzenlemiştir. Bu yönüyle
cezanın belirlenmesinin son aşamasını ifade eden takdiri indirim nedenleri cezanın
bireyselleştirilmesi adına son derece önemli bir kurumdur.
Bu kurumun uygulanmasında bazı durumlarda ciddi karışıklıklar ortaya
çıkabilmektedir. Bu nedenler bunları etraflıca ve genel olarak tek tek ayrı başlıklar
altında izah etmek yerinde olacaktır.
3.4.1. Birden Fazla Takdiri İndirim Sebebi
Bir olayda, mahkeme birden fazla takdiri indirim nedeni olabilecek durumların
varlığını kabul edebilir. Kabul edilen birden fazla takdiri indirim sebebinin olaya ayrı
ayrı mı yoksa bir bütün olarak mı değerlendirilerek cezada indirim yapılması
gerektiği hususu aydınlatılmalıdır. Yani birkaç takdiri indirim sebebinin varlığı
halinde aynı suça madde 62, birden fazla uygulanmalı mı uygulanmamalı mıdır?
Sorusu karşımıza çıkmaktadır.
Olayda hakim birden fazla takdiri indirim nedeninin olduğunu tespit etmesi
halinde örneğin, hem failin geçmişi, hem de yargılama sürecinde ki tutum ve
davranışları hatta suç sonrası davranışları nedenlerine dayanarak takdiri indirim
uygulanması gerektirse hakim tüm sebepleri bir bütün olarak değerlendirecek ve
ancak bir kez takdiri indirim uygulayabilecektir.
Cezayı azaltıcı takdiri sebeplerin kül halinde mütalaa edilerek 59’uncu
maddenin bir defa uygulanması gerekir. Ölen çocuğun direğe çarpması
ihtimalinden bahis ile 59’uncu madde uygulandıktan sonra, ayrıca
sanığın maişetini hamallık ile temin edip iyi huy sahibi olduğu ileri
sürülerek maddenin ikinci defa uygulanması yolsuzdur. (1.CD.,
27.02.1962, 425/60 Tan, TCK Genel Hükümler Kırmızı Kitap, II.Cilt ,
s.2322).
Hakim bu durumlarda kanunda belirtilen indirim oranının kendisine verdiği
imkan nispetinde gerekirse en üst sınır olan altıda bir oranında indirim yaparak fail
bakımından daha lehe olacak şekilde bu yetkisini kullanabilecektir. Örneği sadece bir
nedenden ötürü indirim yapacakken indirim oranının az olması için 1/10 şeklinde bir
oran kabul ederken, birden fazla indirim nedeni olduğu düşündüğünde bu oranı
cezadan daha fazla indirim yapabilmek için 1/6 oranına yaklaştırabilir. Böylelikle
birden fazla durumun etkisini kararına yansıtabilecektir. Aksi halde 62’inci madde ile
127
ifade edilen oranın her bir indirim nedeni için tekrar tekrar uygulanacak olması
kanunda belirtilen indirim oranının ciddi şekilde aşılması şeklinde bir indirime sebep
olabilecektir.
Olayda kanuni indirim sebeplerinin uygulanabilir olması takdiri indirim
nedenlerinin kabul edilerek uygulanmasına mani değildir. Her iki halde cezada
indirim sağlayan farklı durumlardır. Taaki hakim aynı sebebe dayanarak hem kanuni
indirim hem de takdiri indirim uygulamış olmasın. Yani kanunda açıkça yer alan
kanuni indirim sebepleri ile aynı sebebe dayanılarak bir de takdiri indirim
uygulanması yerinde olmayacaktır.
Mağdurun ölmemiş olması gibi ceza tayininde 464/2 maddenin
unsurlarından olan bu halin 59’uncu madde ile indirmeye neden alınmış
olması
bozmayı
gerektirmiştir.
(1.CD.,27.9.1977,
2729/2740,
Önder.age.,s.569)
Ayrıca bu konuda Soyaslan hoca birden fazla takdiri indirim sebebinin
bulunması halinde temel cezanın daha aşağı bir seviyeden belirlenebileceği ve bunun
yanında birde takdiri indirim nedeninin de uygulanabileceğini söyleyerek dolaylı
olarak her takdiri indirim nedeninin dikkate alınması sağlanmış olacağını ifade
etmektedir. 334 Ancak kanaatimizce bu şekilde bir uygulama yerinde olamayacaktır
zira temel cezanın tayininde dikkate alınacak kriterler ile takdiri indirim nedenleri
kriterleri farklıdır. Hakim madde 61’de ifade edilen kriterler dışında başka kriterlere
dayanarak temel cezayı üst sınıra veya alt sınıra yakın şekilde alamaz. Hakimin
birden fazla takdiri indirim nedenlerini kararına yansıtabilmek için temel cezayı alt
sınıra yakın belirlemesi kanunu dolanmak şeklinde olacak ve Ceza Kanunu
müesseseleri yerinde kullanılmış olmayacaktır. Kanun koyucu takdiri indirim
hallerinin varlığı durumunda cezada en fazla altıda bir oranında indirim
yapılabileceğini kabul etmiştir, bunun farklı şekillerde aşılması kanuna karşı hülle
olacaktır ki buda tasvip edilemez. Şayet bu oranın az olduğu düşünülmekte ise kanun
koyucunun bu oranı arttırmasını savunmak daha makul olacaktır.
3.4.2. Güvenlik Tedbirleri ve Fer’i Ceza
Takdiri indirim sebeplerinin kabulü halinde sadece cezalarda indirim
yapılmakta olup ceza yaptırımı olarak kabul edilmeyen güvenlik tedbirlerinde takdiri
334
Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5.baskı, Yetkin Yayınları, 2012,s.486.
“Kanaatimizce birçok takdiri hafifletici nedenin bulunması temel cezanın daha az olarak tespitine
ve fazla olarak takdiri hafifletici neden uygulanmasına engel değildir.”
128
indirim müessesine başvurulamayacaktır. 335 Bu yüzden küçükler ve akıl hastaları
bakımından kabul edilen çeşitli güvenlik tedbirleri hakkında takdiri indirim sebepleri
ile indirime gidilmesi mümkün değildir. “Cezayı azaltıcı sebeplerden dolayı genel
güvenlik gözetimi tedbirinde indirme yapılması kanuna aykırıdır” (4.CD.,
19.11.1963, 5422/6222 Mollamahmutoğlu ve Savaş,s.1044)
Eski TCK madde 59’da cezalarda indirim yapılmasını kabul etmiş olması o
suç hakkında kanunun kabul ettiği asli ve fer’i bütün cezalarda indirim yapılmasını
gerektirmekteydi çünkü diğer cezalar deyimi fer’i cezaları da kapsamaktaydı. 336
Ancak
emniyet
tedbirleri
ceza
olmadıkları
için
söz
konusu
indirimin
uygulanmayacağı belirtilmekteyken Yargıtay’ın bu konuda eski tarihlerde verdiği
farklı kararları mevcuttur.
kanuni sebepler haricinde fail lehine cezayı azaltıcı takdiri sebeplerin
mevcudiyeti halinde kanun vazıı 59. Madde ile hakime Ceza kanununda
yazılı bilumum cezaları ya tebdil veya bir kısmını muayyen nisbet
dahilinde tenzil hak ve salahiyetini tanımış olmasına göre hadisede Ceza
Kanununun 191. Maddesinin 2. Fıkrası ile tayin edilen fer’i ceza
üzerinden de tenzilat yapılabilmesi 59. Maddenin sarih hükmü
muktezasından iken 59. Madde hükmünün Ceza Kanunun 11. Maddesinde
yazılı cezalara hasrı suretiyle mutlak olan bir salahiyetin kabul
edilmemesi yolsuzdur.337
Bu ve benzeri kararlarda Yargıtay’ın fer’i ceza ile emniyet tedbirleri
mefhumunu ayırt edememesi bu yönde kararlara sebep olduğu yönünde eleştiriler
mevcuttur.338
765 sayılı kanun döneminde söz konusu olan fer’i cezalar bakımından takdiri
indirim nedenleri asıl ceza yanındaki fer’i cezalara da uygulanmaktaydı. Ancak fer’i
ceza türleri 5237 sayılı kanun ile kaldırıldığından artık söz konusu uygulama mevzu
bahis değildir.
Asıl cezaya bağlı olarak bazı hakların kullanılmasından men edilmesi gibi
durumların düzenlendiği TCK m.53’ün uygulanmasında ise asıl ceza sonrasında söz
335
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.372.; Soyaslan, Ceza
Hukuku Genel Hükümler,s.486.; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler,s.666.; Ünsal, “Ceza
Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.572.; Surlu, “Cezada Takdiri Hafifletici
Nedenler TCY m.59”,s.687.; Hafızoğulları ve Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.390.
336
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.371.; Taner, Ceza
Hukuku Umumi Kısım, s.455.
337
Kararı aktaran: Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, s.263.
338
Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, s.263.
129
konusu olduğundan dolayı bu tür hak yoksunlukları hakkında takdiri indirim
uygulanması mevzubahis değildir.339
3.4.3. Birden Fazla Ceza Öngörülen Suçlar
Bir suç hakkında kanunun tayin ettiği cezalardan yalnız biri değil takdir
edilen tüm cezalardan indirim yapılması gerekmektedir. Bu yüzden o suç hakkında
kanunun birlikte kabul ettiği müteaddit cezalardan birinin indirilip diğerinin
indirilmemesi doğru değildir. Kanunun hem hürriyeti bağlayıcı ceza hem de adli para
cezası öngördüğü hallerde takdiri sebebin uygulanması söz konusu olduğunda
ikisinde de indirim yapılmaması hukuka aykırı olacaktır. 340 TCK m.62 takdiri
indirim sebeplerinin varlığı halinde cezalar için “indirilir” ibaresini kullanmakla her
türlü cezalar hakkında bu hususun dikkate alınmasının vurgulandığı doktrince ifade
edilmektedir.
341
Bu takdir hakkı kullanılacaksa söz konusu olayda kanunun
öngördüğü bütün ceza tedbirleri için uygulanmalıdır. Örneğin kanunda bir suç için
hem “hürriyeti bağlayıcı ceza” hem de “adli para cezası” öngörülmesi hallerinde,
söz konusu suçta takdir yetkisi kullanılacaksa bu cezaların her birisi için kullanılması
gerekmektedir. Cezalardan sadece hürriyeti bağlayıcı cezada indirim yapılarak, diğer
cezalarda indirim yapılmamak suretiyle bir ceza hükmedilmesi kanuna uygun
sayılmamaktadır.
Öte yandan suç karşılığı birden fazla ceza öngörüldüğü hallerde, her iki
cezanın da aynı biçimde takdir edilmesi gerektiği Yargıtay’ca ifade edilmiş olsa da
“temel ağır hapis cezası alt sınırdan belirlenmesine karşın, aynı gerekçe ile
özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak hükmolunması” (4.CD.,
09.09.2002 12047/12591 Gedik, “Basamaklı(Alt Üst Sınırlı) Ceza Sisteminde...”,
s.366.), kanımızca mahkeme bir suç hakkında birden fazla ceza öngörülmüşse
bunların aynı yönde olması gerekmez. Cezalardan biri hakkında alt sınıra yakın
belirlenebilirken diğeri hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak karar verilebilmelidir.
Sonuçta hakim takdir yetkisi ile vicdani bir kanı çerçevesinde ceza vermektedir.
Örneğin işlenen suç hakkında hem hapis hem de adli para cezası kabul edilmiş ise
339
Tan, TCK Genel Hükümler Kırmızı Kitap, II.Cilt , s.2330.
Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C.I., s.264.; Şen, Türk Ceza Hukuku ...,
s.481.; Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.368.; Yerdelen,
Cezanın Belirlenmesi, s.310.; Özbek vd., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.666.; Özbek, Türk
Ceza Kanunu’nun Anlamı Cilt:I, s.976.; Yerli, “Cezanın Kişiselleştirilmesinde ...”.
341
Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, s.362.; Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna
Giriş, s.586.
340
130
hakim takdir yetkisini hapis cezasında kullanarak cezanın süresini azaltırken adli
para cezası için aynı oranda cezayı azaltmayarak daha fazla adli para cezasına
çarptırılmasına hükmedebilmelidir. Nitekim Askeri Yargıtay’da benzer şekilde
konuyu değerlendirerek hürriyeti bağlayıcı ceza ile para cezasının takdire
dayanılarak aynı oranda indirim yapılmasının zorunlu olmadığına hükmetmiştir.342
Adli para cezası hallerinde takdiri indirimin ne üzerinden yapılacağı 5237 s.
kanunun ilk halinde müphem haldeydi ve indirimin gün üzerinden mi yoksa
belirlenen günün paraya çevrilmesinden sonra mı yapılacaktı. Bu belirsizlik 5237 s.
Kanunun 61. Maddesine 2005 tarihinde 5337 s. kanunla eklenen 8. Fıkra ile
giderilerek, indirimin gün üzerinden yapılacağı kabul edilmiştir.
3.4.4. Maddi ve Manevi Tazminat
Tazminat niteliğindeki para cezaları hakkında takdiri indirim nedeni
uygulanması söz konusu değildir.343 Yargıtay Eski kanun döneminde içtihatlarla bazı
cezalarda takdiri indirim nedenleri ile indirim uygulanamayacağını belirtmiştir.
Örneğin; tazminat türü para cezaları hakkında takdiri indirim nedenleri ile indirim
yapılamaz denilmiştir. “Tazmini nitelikteki para cezasından TCK 59. Madde ile
indirme
yapılması
bozma
sebebidir…”
(7.CD.,22.04.1976,
3616/3792
Tan.age.,2326). Ancak, tazminatın ödenmemesi halinde hapis cezasına çevrileceği
durumlarda önce madde 59’a göre indirim yapılacağı sonra hapis süresinin
belirleneceğini Yargıtay kararlarında ifade edilmektedir. “Sanığın tazmini nitelikteki
para cezasını ödemekten aczi halinde, çevrilecek hürriyeti bağlayıcı ceza miktarının
karar yerinde gösterilmesi zorunludur." (7.CD.,27.01.1976,E.1976/408,K. 1976/374)
böylece takdiri indirim sebeplerinin uygulanması adeta ödeme şartına bağlanmış
olacaktır.
3.4.5. Birden Fazla Suç veya Suçlu
Sanık birden fazla suç hakkında yargılanmaktaysa her suç için takdiri indirim
nedenleri ayrı ayrı düşünülmelidir.344 Suçlardan biri hakkında takdiri indirim nedeni
342
Bkz. Askeri Y.Drl.Krl., 03.12.1981, 136/17 , Mollamahmutoğlu ve Savaş,s.521
Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.586.; Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi,
s.311.; Surlu, “Cezada Takdiri Hafifletici Nedenler TCY m.59”, s.686.; Otacı, “5237 sayılı Türk
Ceza Kanununda Takdire Bağlı İndirim ve Uygulaması”, s.118.; Tan, TCK Genel Hükümler
Kırmızı Kitap, II.Cilt , s.2325.
344
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.455.; Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş,
s.586.; Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler,s.486.
343
131
uygulanırken diğer suç hakkında uygulanmaması halinde bunun gerekçesinin iyi izah
edilmesi gerekmektedir. Kabul edilen indirim nedenleri fail hakkında ki tüm suçlar
hakkında kabul edilebilecek tarzda ise örneğin, ikrar veya duruşmalarda ki iyi halli
davranılması gibi, mevcut dava konusu bütün suçlara uygulanması gereklidir.
Nitekim Yargıtay’da bu şekilde düşünmektedir.
Sanıklardan N. Hakkında silahla etkili eylem suçundan kurulan hükümle
ilgili olarak; sanık hakkından- kasten adam öldürmeye yardım suçundan
sanığın duruşmadaki hal ve davranışları ve pişmanlık hali dikkate
alınarak takdiri indirim sebebiyle 5237 sayılı TCK’nın 62. Maddesi
uyarınca cezasında indirim yapıldığı halde, silahla etkili eylem suçundan
kurulan hükümde gerekçesi gösterilmeden takdiri indirim sebebiyle
cezada indirim yoluna gidilmemesi.(1.CD., 23.09.2008,1413/2753,
Parlar ve Hatipoğlu,2010); hürriyeti kısıtlamaya teşebbüs suçundan
verilen cezada sanığın duruşmadaki olumlu davranışları lehine takdiri
indirim sebebi kabul edilip 5237 sayılı TCK’nın 62. Maddesi gereğince
cezada indirim yapılmasına karşın , kasten yaralama suçundan verilen
cezada ‘sanığın suç işlemeye yönelik eğilimi dikkate alınarak’ denilmek
suretiyle cezanın aynı Kanunun aynı maddesi gereğince indirilmesine yer
olmadığına karar verilerek çelişkiye düşülmesi. (14. CD., 31.01.2012
2333/555 Malkoç,2013:1001)
Bu tür durumlarda birden fazla suçtan fail yargılanmış ve hakim her suç için
takdiri indirim uygulamak istiyorsa, bu indirimi suçların cezası toplandıktan
(içtimaından) sonra değil, her suçun ceza miktarı için ayrı ayrı uyguladıktan sonra
ceza miktarları toplanmalıdır.
Aksi halde sonuç cezada ciddi bir farklılık
oluşabilmektedir.
Davaların birleştirilmesi halinde birden fazla suç hakkında yargılama
yapılıyor olmasında verilen hükümlerde suçlardan biri hakkında kabul edilen takdiri
indirim nedeni mutlaka diğer suçlar bakımından da kabulü zorunlu değildir.345Ancak
uygulanan sebep diğer suçları da kapsayıcı bir niteliğe haiz ise bu durumda
uygulanmamasının gerekçesi açıkça izah edilmesi gerekmektedir.
Zincirleme suç hallerinde, zincirleme suçu oluşturan suçlardan biri veya
birkaçında bulunan takdiri indirim nedeni cezaya etki eder.346
İştirak hallerinde işlenen suçlarda takdiri indirim nedenini üzerinde
bulunduran kişi hakkında takdiri indirim nedeni uygulanabilir, diğer şeriklere sirayeti
söz konusu değildir.347
345
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.371.; Yerli, “Cezanın
Kişiselleştirilmesinde ...”
346
Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.486.
132
8 yaşında olan çocuğu acımasızca öldürme fiiline iştirak eden ve diğer
sanıklardan farklı olarak suç delillerinin ortaya çıkarılmasında katkısı
olmayan, kararda belirtildiği gibi cesedin yerini gösterme gibi davranışı
bulunmayan, sanığın cesedin yerini gösterdiğinden ve suçun ortaya
çıkmasında katkıda bulunduğundan söz edilerek dosya kapsamına uygun
düşmeyen gerekçe ile 5237 sayılı TCK’nın 62’inci maddesi uygulanmak
suretiyle eksik ceza verilmesi. (1.CD., 16.11.2006, 2547/4958
Meran,2007: 321)
Ancak kabul edilen neden suçun işlenişine yönelik bir neden ise bu durumda
diğer şeriklere de sirayeti söz konusu olabilecektir.
3.4.6. Erteleme ve Haksız Tahrik
Hakim önüne gelen olayda takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını
gerektiren bir halin varlığını tespit etmiş olması halinde aynı sebeplerden ötürü
cezanın ertelenmesi istenmesi halinde bunun kabul edilecek olmasını gerektirmez.
Her iki müessesenin şartları farklıdır sadece bir sebebin ortak olması yeterli değildir.
Bu nedenle hakim failin lehine olarak takdiri indirim müessesini kullansa da, bunun
dışında failin lehine olan diğer ceza hukuku müesseselerini de dikkate alması
gerektiği şeklinde bir yaklaşım uygun olmayacaktır. Bu nedenle hakim fail lehine
cezanın indirilmesini uygun bulurken failin suç sonrası durumunu ilgilendiren
cezanın ertelenmesi ile ilgili fail lehine olan kurumu uygulamak istemeyebilir. Bu
noktada hakimin takdir yetkisini belli şartlara bağlamak uygun olmayacaktır. Zaten
esas itibariyle iki müessese ne kadar fail lehine de olsa uygulanma şartları
farklıdır.348
Yargıtay bu konuda eski kanun döneminde verdiği bir kararında; “59.
Maddenin uygulanmasına dair olan gerekçe anlatımı itibariyle geçmiş zaman ile
karar anındaki hali içermektedir. Tecile yer olmadığına ilişkin gerekçe ise geleceğe
yöneliktir. Bu sebeple bu tür kararda çelişkinin olduğundan bahsedilemez.”( 9.CD.
10.11.1980, 4294/4204, Önder.age.,s.570) diyerek takdiri indirim ve cezanın
ertelenmesi kurumlarının farklılığına işaret ederek her iki müessesenin ayrı ayrı
değerlendirilmesi gerektiğini kararlarında ifade etmektedir. “Takdiri indirim
nedenleri ile ertelemenin her bir hüküm yönünden ayrı ayrı değerlendirilip
uygulanması gerekirken”(4.CD., 26.11.2007, 5577/9880 Artuk vd. 2009:1663).
347
348
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.311.; Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.486.
Kayıhan İçel, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler II, 5.Bası, Beta Yayınları,(Temmuz 2013), 435.;
Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.311.
133
Kanaatimizce takdiri indirim nedenlerinin uygulanma veya uygulanmama
gerekçesi cezanın failin geleceği üzerindeki olası olumlu veya olumsuz etkileri
sebebi gibi erteleme kurumu ile ortak nedene dayanmakta ise kararda çelişki
olmamalıdır. Yani erteleme kurumunun uygulanması şartlarından diğerlerinin
sağlanmasına rağmen TCK m.51/1-b’de yer alan “Suçu işledikten sonra yargılama
sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda
mahkemede bir kanaatin oluşması, gerekir” şartına dayanılarak ertelemenin
uygulanıp uygulanmamasına karar verilmesinde aynı durum takdiri indirim hakkında
da tezat oluşturacak şekilde değerlendirilmemelidir. Yargıtay’da bu tür durumları
bozma sebebi kabul etmektedir gerekçede çelişki sebebiyle.
Sanığı duruşmadaki tavrı olumlu bulunarak lehine 5237 sayılı TCK’nın
62.maddesinin uygulanmasına karar verildiği halde aynı kanunun 51.
Maddesi uyarınca ertelemeye yer olmadığına karar verilirken aynı ölçüt
bu sefer aleyhe değerlendirmek suretiyle gerekçede çelişki yaratılması
(2.CD., 05.12.2007, 13662/16424, Gündel, 2009:1724)349
Yani cezanın failin geleceğine olası etkileri ve tekrar suç işleyebileceğinden
bahisle takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasının yararsız olacağına takdir eden
hakim, erteleme kurumunun uygulanmasını değerlendirirken failin tekrar suç
işlemeyeceği kanaatine dayanarak erteleme hükmünü uygulaması tezat bir durum
olacağından uygun olmayacaktır. Fakat farklı gerekçelerle bu iki kurumun uygulanıp
uygulanması kararı verilebilir. Yada aynı sebebe dayanarak bu iki müesseseyi failin
lehine veya aleyhine olarak değerlendirebilir. Örneğin failin yargılama sürecindeki
tutum ve davranışlarından bahisle takdiri indirim nedenlerini uygulamaya karar veren
hakim aynı nedene dayanarak aynı zamanda kısa süreli hapis cezasını adli para
cezasına çevrilmesine yada cezanın ertelenmesine karar verebilir.350
Takdiri hafifletici nedenler ile haksız tahrik müesseseleri de aynı olayda
bulunabilir. Ancak haksız tahrik oluşturan eylem ayrıca takdiri indirim nedeni olarak
kabul edilemez. Koşulları gerçekleşmesi halinde cezayı hafifleten her iki müessese
de aynı suçta söz konusu olabilir. Tahrik hali fail ile mağdur arası ilişkiyi zorunlu
kılarken takdiri indirim halinde böyle bir zorunluluk yoktur.
Maktulden gelen haksız hareketin sadece ağaç fidanı kesmekten ibaret
olmayıp, aynı zamanda hakaretin de vaki olması halidir. Bunların her
birinin ayrı ayrı bir azaltıcı nedene yol açacağından duraksamaya yer
bulunmamaktadır. İlk bozmada ‘bu haksız hareketler’ biçimindeki
349
350
Benzer karar için bkz. 4. Ceza Dairesi 2008/13623 E., 2008/19815 K. UYAP Mevzuat Programı.
İçel, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler II, s.435.
134
niteleme, haksız hareketleri teke indirecek değildir. Başka bir deyişle,
ağaç fidanı kesmek, başlı başına takdiri tahfife yol açacağı gibi, ağacın
kesilmesinin sebebinin sorulması üzerine, vuku bulan hareketin de adi
tahrik oluşturacağı doğaldır. (CGK. 1980, 16258/319 Tan, 2011:2329)
Haksız tahrik ile takdiri indirim nedenleri aynı suçta söz konusu olabilirse de,
haksız tahrik hükmü olarak kabul edilebilecek durumların takdiri indirim nedeni
olarak kabul edilmesi uygun olmayacaktır ve kararın bozulmasını gerektirecektir.
Mağdurların müşterek apartman sahanlığı içinde top oynayarak, gürültü
yaparak sanığı rahatsız ettikleri… bu eylem ve hareketler suça tahrik
niteliğinde bulunmuş olduğuna göre TCK 51’inci maddesi yerine 59.
maddesinin uygulanması isabetsizdir. (CGK. 29.051978, 144/234 Tan,
2011:2329)
Tahrik derecesine varmayan eylemlerin varlığı hainde ise takdiri indirim
nedeni olarak kabul edilerek uygulanması mümkündür.
Eşinden boşanmak isteyen, iki çocuk sahibi olmasına rağmen geçimi için
çalışma gayreti de sergilemeyen sanığın, maktul babasıyla bu konularda
zaman zaman tartışır olmasının tahrik düzeyinde kabul edilemeyeceği,
olay geçeside maktul babanın sanık oğlunu sofraya çağırırken ‘kaynanan
seni seviyor’ tarzında sosyal yaşantıda sıkça kullanılan bir deyimi sarf
etmesinin de yasal bağlamda kışkırtma sayılamayacağı gözetilmeden,
sanığın sonradan geliştirdiği beyanlarının samimiyetsizliğine işaretle
TCY 59. Maddesi kapsamında kabul edilebilecek işbu olguların yasanın
51/1. Madde ve fıkrasına uyduğundan bahisle hüküm kurulması. (1.CD.,
2002, 350/1015 Tan, 2011:2329)
3.4.7. Takdiri Tezat
Hakim cezayı belirlerken sahip olduğu ilk takdir yetkisi; kanunun tanıdığı
aşağı ve yukarı sınırlar arasında bir temel ceza tayininde bulunmasıdır. Daha sonraki
takdir yetkisi ise, temel ceza üzerinde gerekli kanuni artırım ve indirimleri yaptıktan
sonra belirsiz olan takdiri indirim hakkını kullanıp kullanmayacağı yönündeki takdir
yetkisidir. Yargıtay’ın bazı kararları bu iki durumun birbiriyle çelişmesini yani bir
olayda hem temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tespit edilmesi hem de olayda
takdiri indirim nedenlerinin varlığının kabul edilmiş olmasını bir çelişki olarak kabul
etmiş ve birçok kararı bu sebepten ötürü “takdiri tezat” söz konusu olduğundan
bahisle bozmuştur.
Aynı şahıs hakkında aynı suçtan dolayı takdiri azaltıcı sebep kabul
edildiği halde yine takdiren cezanın arttırılması yolsuzdur.
(1.CD.,6.7.1936, 2401/1802 Temyiz Kararları 1936, s.255); B.nin
öldürülmesi suçundan cezayı azaltıcı sebebin bulunduğu kabul ve takdir
edildiği halde yaştan dolayı ceza tenzilinde fiilin mahiyetinin takdiren
cezayı arttırmağa esas tutulması ve birbirine uymıyan bu takdirlerin ne
suretle telif olunduğunun kararda gösterilmemiş olması yolsuzdur.
(1.CD.,06.01.1936, 534/665, Temyiz Kararları 1936, s.121)
135
Hakim önündeki failin cezasının fazla olmasını düşünmekte ise, bu noktada
kanunun kendisine verdiği alt üst limitler arasında cezayı belirleme takdir yetkisini
kullanabilecek ve cezayı üst sınıra yaklaştırarak takdir edebilecektir. Hakim, bu
hususta gösterdiği gerekçe çerçevesinde failin daha fazla cezaya çarptırılması
gerektiğini ifade ederken, daha sonra kanunda belirtilmeyen bir sebepten ötürü failin
cezasında indirim yapılması gerektiğini düşünmekteyse, hakimin kanunun verdiği
takdiri indirim nedenleri kapsamında cezada indirim yapmasını Yargıtay kararlarda
tezat olarak nitelemektedir. Yani hakim kararda takdiren hem artırım hem indirim
yapamayacağını ifade etmiştir. Halbuki herhangi bir suç hakkında kanunun
öngördüğü alt-üst limitler arasında hakimin temel cezayı belirlemesi farklı bir takdir
yetkisidir, cezaya en son şeklini vereceği anda uyguladığı takdiri indirim sebeplerini
uygulayıp uygulamama veya uygularsa oranı notasındaki kararı farklı bir takdir
yetkisidir. Bu sebeple her iki noktada yetkisini kullanan hakim, sebepleri yönünden
farklı davranması veya bir yetkisi ile daha ağır ceza öngörürken diğer yetkisi ile
cezayı hafifletmesi mümkündür. 351 Çünkü her olayda bir çok farklı hareket tespit
eden hakim bu hareketlerin hiçbirisini olabildiğince karşılıksız bırakmamaya
çalışmakta ve bu hareketlerinin sonucunu faile olumlu veya olumsuz olarak etkisini
göstermektedir. Bu yüzden tezat gibi görünen, cezanın arttırılıp sonra azaltılması
olayların mahiyetinin farklılığı gereği “takdirde tezat” sayılmamalıdır. Ancak cezada
takdiri indirim nedenlerinin bulunması artırımı gerektiren başka durumların
olmayacağı manasına gelmediğinden aynı davada her iki kurumunda işlettirebilecek
nedenler ortaya çıkabilir. Bu hususta doktrinde Faruk Erem Yargıtay’ca takdirde
tezat sayılan hallerin aslında tezat sayılmaması gerektiğini şu şekilde ifade
etmektedir: “cezanın tayini ameliyesi, netice verinceye kadar, cezanın arttırılması,
eksiltilmesi faaliyetine ihtiyaç gösterir. Bir külden ibaret olan bu ameliyenin muhtelif
safhalarında, yargıç takdirini daima aynı şekilde kullanmak mecburiyetinde
değildir.”352
Bu konuda doktrinde bir başka görüş olarak söylenen ve kısmen Yargıtay’ın
takdiri tezat savını destekleyen Dönmezer/Erman hocaların görüşüne göre; bu gibi
hallerde hakim ne ceza vermek istediğini iyi bilmeli ve şayet basamaklı ceza limitleri
arasında bir cezaya hükmedecekse temel cezayı bu noktadan hareketle seçmelidir.
351
352
Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, s.359.; Şen, Türk Ceza Hukuku ..., s.482.
Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, s.359.
136
Hakim alt sınırdan aşağı bir ceza vermeyi gerek görmedikçe takdiri indirim nedenleri
kurumundan bahsetmemelidir. Aynı olayı hem cezası ağır olması düşüncesi ile
cezayı alt sınırdan uzaklaşılarak ağır suç kabul etmek, hem de takdiri indirim
nedenlerinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle suçun hafif olduğunu kabul etmek
Yargıtay’ın da belirttiği gibi tezat bir durum göstermektedir. Takdiri indirim
sebepleri kurumunun benimsenmesindeki temel düşünce kanunda aşağı sınırı
belirtilen cezanın daha da aşağısında bir cezaya hükmetme imkanının hakime
tanınması gereğidir.353Ancak hakimlerin bu konuda tezat şekilde verdiği her karar
bozulmamalı. Hakimlerin çelişkiye düşecek şekilde karar vermesi halinde Yargıtay’
bunu bozma sebebi olarak sayması için, verilen karardaki çelişki neticeyi etkilemesi
gerekir. Bu hususu Dönmezer/Erman;
Hakim böyle bir çelişkiye düşse bile, bunun bozma sebebi sayılması
doğru değildir: madem ki, hakim basamaklı cezalar sisteminde aşağı
sınırın üstünde bir cezaya hükmedebilir, o halde bu cezaya ister temel
ceza olduğu için, ister daha yüksek bir temel cezada takdiri hafifletici
sebepler dolayısıyla indirim yaptığı için varmış olmasının, neticeye etkili
olmaması gerekir. Demek oluyor ki, hükümde çelişki varsa da, neticeye
etkili olmadığı için, bozma sebebi yapılmamalı, fakat hakim de bu gibi
çelişkilere düşmekten kaçınmalıdır.354
Şeklinde görüşlerini ifade etmişlerdir. Centel/Zafer/Çakmut’da, mahkemenin
fail hakkında temel cezayı alt sınırın üstünde tayin edip sonra takdiren
hafifletilmesini bir çelişki olarak ifade etmektedirler. Aynı şekilde cezanın
ertelenmesi düşünülmüyorsa veya adli para cezası gibi diğer başka türlü bir fail
lehine uygulama düşünülmüyorsa kararda takdiri indirim nedenlerinin tartışılmaması
herhangi bir çelişki oluşturmayacağı ifade edilmektedir. 355
Bu konuda bir diğer görüşe göre ise; hakimlerin cezayı belirlerken esas
aldıkları ölçütlerin farklı olmasından dolayı yani temel cezayı belirlemedeki takdir
yetkisi ile takdiri indirim nedeninin uygulanıp uygulanmamış yönündeki takdirlerde
nazara alınan ölçütler nitelikleri itibariyle farklıdır. Bu yüzden bu iki kurum
işletilerek cezanın artırılıp azaltılması halleri tezat teşkil etmeyecektir. Temel ceza
belirlenirken daha çok fiile ilişkin hususlar hakimce dikkate alınırken, takdiri indirim
nedenlerinin kullanılmasında ise daha çok faile ilişkin hususlar dikkate alınmaktadır.
Bu yüzden bu iki kurum aynı hususu farklı yönleriyle de olsa, değerlendirmeye esas
353
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.368.
Dönmezer ve Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. II, s.368.
355
Centel, Zafer ve Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.586.
354
137
tutmadıkça takdiri tezat olmayacağı ifade edilmektedir. Haluk Toroslu bu durum;
“fiile ilişkin bir husus cezanın artmasına neden olduktan sonra failin kişisel durumu
dikkate alınarak ceza indirilebilir. Böyle bir durumda herhangi bir çelişki söz konusu
değildir, yeter ki aynı husus iki farklı şekilde değerlendirilmiş olmasın.” 356 şeklinde
ifade etmektedir.
Kararda oluşabilecek bu şekildeki bir takdiri tezat halinin 5237 sayılı TCK
döneminde söz konusu olamayacağı ifade edilmektedir. Öncelikle hakim madde 61
çerçevesinde cezayı belirlerken dikkate aldığı kriterler daha ziyade fiile ve suç işleme
anındaki failin durumuyla ilgili kriter olarak kanunda belirlenmişken. Madde 62’de
yer alan takdiri indirim nedenleri halinde ise daha ziyade failin kişiliği ve sosyal
ilişki ve durumuyla ilgili nedenleri kanun dikkate almaktadır yani suçtan ayrık
durumlar dikkate alınmakta. Her iki konunun nitelik olarak birbirinden ayrık olması
uygulamada çelişkili durumun ortaya çıkmasına mani olduğu ifade edilebilir. Bu
husustaki çelişki oluşması durumunda kararda ki indirim veya artırım nedenlerinin
gerekçesi yanlış tespit edilmiştir denilmektedir. Bu konuda Yerdelen; “Kanaatimizce,
her ikisi için aynı gerekçeyi kullanan hakimin kararı, gerekçenin çelişkili olmasından
dolayı değil, bunlardan biri için yasal olmayan gerekçe kullanmasından dolayı
kanuna aykırı olacaktır.” şeklinde ifade etmektedir.357
3.4.8. İstek ve Talep
Takdiri indirim nedenleri hakim tarafından re’sen araştırılan ve varsa cezada
belirlenen oranlarda indirim yapılmasını sağlayan bir kurumdur. Tarafların bu
konuda istemi olup olmaması önemli değildir. “TCK’nın 59’uncu maddesinin
uygulanması ve uygulanmaması isteğe bağlı olmayıp, hakimin takdirine bağlıdır.”
(2.CD., 29.06.1994, 8051/7501, YKD Aralık 1994, 1977 vd.). Sanık duruşmada
hakkında doğrudan takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasını isteyebileceği gibi
“lehe hükümlerin uygulanması” şeklinde bir talepte bulunması hali de madde 62’yi
kapsamaktadır. Bu durumda mahkeme muhakkak sanığın talebini karşılamalı ve
hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünde talebi
karşılayan gerekçeli karar vermelidir. Bu kararı hangi yönde olursa olsun muhakkak
izah eden bir gerekçeye sahip olmalı ki sanık söz konusu haktan neden dolayı
356
357
Toroslu, Ceza Müeyyidesi, s.225.
Bkz. Yerdelen, Cezanın Belirlenmesi, s.310.
138
yararlanabildiğini veya yararlanamadığını açıkça bilebilsin. Yargıtay’da kararılarında
bu durumu sıkça vurgulamaktadır.
sanık veya müdafinin lehe olan yasal hükümlerin uygulanması yönünde
talepte bulunmaları, durumunda TCK’nın 62. maddesinin sanık yararına
uygulama olasılığının mutlaka tartışılması gerekir. (4. CD, 4.12.2006,
17131); Sanık müdafii tarafından, lehe hükümlerin uygulanması talep
edildiği ve bu talep takdiri indirim maddesinide kapsadığı halde, bu
konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeyerek.(1.CD., 21.10.2009,
7075/6141, Parlar ve Hatipoğlu,2010:1051)358
Tarafların bu yönde herhangi bir talepleri olmasa dahi hakim failin lehine
uygulanabilecek her durumu re’sen dikkate alarak değerlendirmelidir. Ancak hakim
muhakkak takdiri indirim nedeni bulmak zorunda değildir fakat araştırmak
zorundadır. Bu konuda özellikle takdiri indirim nedenlerinin fail lehine sonuç
doğurmasına binaen incelemeli ve neden uyguladığı veya uygulamadığı hakkındaki
kanaatini hükümde ifade etmesi gereklidir. 359
Yargıtay da kararlarında bunu
belirtmektedir;
TCK 62’inci maddesinde yer alan takdiri indirim nedenleri hükmünün
uygulanabilmesi için, sanık veya müdafinin talepte bulunması gerekli
değildir. Talep yoksa ve sözü edilen hüküm uyarınca cezada indirim
yapılmayacak ise, mahkemenin bu konuda karar vermesine gerek
bulunmamaktadır. Buna rağmen takdiri indirim hükmünün
uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ise, bunun gerekçesinin
gösterilmesi zorunludur. Bu durumda gösterilecek gerekçenin, delilere ve
olgulara dayanması, başka bir anlatımla soyut olmaması gerekir. Somut
olayda sanığın sabıkalı olması mutlak olarak TCK 62. Maddesinin
uygulanmasına
engel
değildir.
(YCGK,
7.2.2012-8-273/19,
Özgenç,2013:803)
Ancak
Yargıtay
bazı
kararlarında
sanki
takdiri
indirim
nedenlerinin
uygulanabilmesi için talep gerekir tarzında kararlarına rastlanmaktadır. Örneğin;
Sanıklar müdafinin 26.10.2005 tarihli duruşmada sanıklar hakkında tüm
takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına ilişkin talebinin 5237 sayılı
TCK'nın 62. maddesini de kapsadığı gözetilmeden, bu konuda olumlu
olumsuz bir karar verilmemesi bozmayı gerektirir.' (8. CD., 13.12.2007,
2006/8349-2007/9010)
358
“Sanık savunmasında 23/3/2006 tarihli oturumda ‘lehe kanun maddelerinin uygulanmasına’ ilişkin
isteminin TCK’nın 62/1. Maddesini de kapsadığı gözetilmeden bu konuda olumlu yada olumsuz
bir karar verilmemesi” 6.CD.,08.02.2007, 12479/959, Parlar ve Hatipoğlu,2010:1058; bkz.
5.CD.,23.09.2008, 8086/7913 (p/h); ve benzeri kararlar için bkz. 11. CD, 12.12,2007, 9191; 8. CD,
09.10.2006, 7371,
359
Şen, Türk Ceza Hukuku ..., s.485.; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler,s.666.; Özbek vd., Türk
Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.663.; Özbek, Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı Cilt:I, s.973.; Ersan
Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu C.I (m1-140), İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2006, s.198.; Otacı,
“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Takdire Bağlı İndirim ve Uygulaması”, s.119.
139
Cumhuriyet savcıları da hazırladıkları iddianamede veya mütalaalarında takdiri
indirim nedenlerinin söz konusu olayda uygulanmasını için olayda takdiri indirim
nedenlerinin de değerlendirilmesini talep edebilecekleri gibi savcı kendince takdiri
indirim nedeni olarak kabul edilebilecek herhangi bir durumu mahkemeye arz
ederekte bunun takdiri indirim nedeni olarak değerlendirilmesini mahkemeden talep
edebilir. Tabii bu konuda karar verme hakkı hakimlerindir, savcının talebi sadece
uyarı veya bir davet olarak kabul edilebilir. Böylelikle aslında savcılar failin lehine
durumlar hakkında herhangi bir hata olmaması veya değerlendirmede eksiklik
olunmaması arzusu ile hareket ettiği söylenebilir. Bu tür bir talep karşısında da
hakimler takdiri indirim nedenlerini kesinlikle değerlendirmeli ve neden kabul
ettiğini veya etmediğini kararında göstermelidir.
3.4.9. 765 s. TCK Uygulamalarının 5237 s. TCK Karşısında ki Durumu
Mülga 765 sayılı TCK’nin 59’uncu maddesinde;
Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail
lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış
müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır
hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur. Diğer cezalar altıda
birden fazla olmamak üzere indirilir.
Hükmüne yer verilmişti. Yeni TCK’nin getirmiş olduğu farklılık, maddenin
ikinci fıkrasında kendisini göstermektedir. Mülga 765 sayılı TCK madde 59’da herhangi bir indirim nedeni belirtilmemiştir. 5237 sayılı TCK madde 62/2’de ise, failin
geçmişi, sosyal
ilişkileri, fiilden
sonraki
ve
yargılama
sürecindeki
dav-
ranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri, takdiri indirim nedenlerine
örnek olarak gösterilmiştir. Kanun koyucu son olarak “gibi hususlar” demek
suretiyle, bu sıralamanın sınırlayıcı olmadığını belirtmiştir. Oysa, mülga TCK madde
29, “failin geçmişi, şahsî ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları”
temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulunması gereken kriterlerin arasında
sayılmaktaydı. Yeni kanunun yürürlüğe girmesi karşısında 765 s. kanun döneminde
cezanın belirlenmesinde dikkate alınan failin geçmişi, şahsî ve sosyal durumu, fiilden
sonraki davranışı halleri acaba 5237 s. kanun döneminde dosya yeniden ele alınarak
cezada takdiri indirim nedeni olarak uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalı hale
gelmiştir.
Bu konuda YCGK’nin bir kararında aşağıdaki hususlara yer vererek konuyu
izah etmeye çalışmıştır.
140
(…) somut olayı değerlendirdiğimizde; sanık hakkında hüküm
kurulurken, 765 sayılı TCK’nin temel cezanın belirlenmesinde dikkate
alınacak kıstaslara ilişkin 29’uncu maddesi göz önünde bulundurulup
temel ceza asgarî düzeyde belirlenmiş, ancak aynı Yasa’nın cezada
takdiri indirimi düzenleyen 59’uncu maddesi uygulanmamıştır. 5237 sayılı Yasa ile getirilen yeni düzenlemede, temel cezanın belirlenmesi ve
cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kurallarda değişiklikler yapılmış
olması ve önceki düzenlemede temel cezanın tayininde kullanılan bazı
kıstasların bu yasal düzenlemede takdiri indirim nedeni olarak
belirlenmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinde
öngörülen takdiri indirim hükmünün somut olayda sanık bakımından
uygulanması gerekip gerekmediğinin öncelikle yerel mahkemece
değerlendirilip tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne,
özel daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün açıklanan
nedenle bozulmasına karar verilmelidir (...) (YCGK, 29.11.2005 tarih ve
E.2005/8-141, K.2005/149, Bakıcı, “Temel Cezanın Belirlenmesi TCK
61”, s.233.)
Karadan da anlaşılacağı üzere, 765 s. kanun döneminde cezanın belirlenmesin
kapsamında madde 29’de ifade edilen “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki
ve yargılama sürecindeki davranışları” sebebiyle ceza alt sınırdan belirlenmiş ve
takdiri indirim nedenleri de uygulanmamış ise bu durum yeni kanun karşısında tekrar
değerlendirilirken hakim 5237 s. kanunun 62. maddesinde yer verilmiş olan failin
geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları”
sebeplerine istinaden takdiri indirim nedenlerinin varlığını tekrar değerlendirecektir.
3.4.10. Hakimlerin Kişisel Özellikleri
Hakimlerin takdir yetkisini kullanmasının önemli bir özelliği de bu yetkinin,
yetkiyi kullanan hakimin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı olmasıdır. Hakim tümüyle kendi
kişisel yetenekleri, bilgi ve görgüsü ile nedenleri takdir etmekle bir karara
varmaktadır. Hatta yetkiyi kullanan hakimlerin kişisel üstünlükleri ölçüsünde
takdirin yerindeliği ve uygunluğu daha isabetle takdir edilebilmesi söz konusu
olacaktır. Söz konusu kişisel farklılığı Beccaria’nın söyleyişi ile ifade edecek
olursak:
Her insanın kendine has bir görüş tarzı vardır. Hatta aynı adam, aynı
şeyi, ayrı ayrı zamanlarda başka başka şekillerde görüyor. Böyle olunca
da bir kanunun ruhu, hakimin doğru veya hatalı mantık mülahazalarına
bağlı kalacaktır. Hakimin iyi veya kötü çalışan midesine, ihtiraslarının
şiddetine, maznunun acıklı hallerine, mağdurla aralarındaki münasebetin
tarzına ve mütehavvil insan mefkuresindeki şeylerin manzarasını
değiştiren bütün diğer küçük amillere bağlı olacaktır. Hal böyle olunca,
bir vatandaşın akıbeti, her mahkemede başka şekilde tecelli edecek;
hayat ve hürriyet kusurlu bir tahlil tarzına veya hakimin üzüntü veya
öfkesine terkedilmiş bulunacaktır; (…) bundan maada, aynı mahkeme
141
tarafından aynı nevi suçların ayrı ayrı zamanlarda başka şekillerde
cezalandırıldıklarını da görecektir. Bu başkalık, kanunların sesini daha
kuvvetli duyurmak için olmayacak, lakin keyfi surette yapılan tefsirlerin
istikrarsızlığından tahassül eyleyecekti (…)360
Takdiri indirim nedenlerinin uygulanması hâkimlerin takdir yetkisine
bırakılmış olsa da uygulamada aşırı farklılıkların önüne geçilmesi için, uygulamada
birliğin temini adına kabul edilen takdiri indirim nedenlerinin uygulayıcıya göre aşırı
farklı olmaması gerekmektedir. Bunun için hakimlerin takdir yetkilerinin somut
kriterlere bağlanması takdiri indirim nedenleri müessesesi ile ulaşılmak istenen
amaca aykırı olacaktır. Ancak bu konuda hakimlere somut kriterler getirmekten
ziyada bu müessesenin amacı ve kullanımı hakkında yargıçların daha iyi
bilinçlendirilerek bu kurumun gelişi güzel her olayda kullanılmasının önüne
geçilmeli ve hakimlere göre diğer şartların benzerliği halinde aynı sebeplerin takdiri
indirim için makul veya makul olmadığı yönünde olabildiğince ortak uygulama
çıkmasını sağlamak gerekmektedir. Aksi halde kurumun elverişliliği sebebiyle her
uygulayıcıya göre hatta aynı hakimde olsa farklı zamanlarda ki halet-i ruhiyesine
göre takdiri indirim nedenlerini kabul veya reddi değişebilecektir. Bu konuda
hakimlerin kişisel eğitimleri, ahlakları, görgüleri gibi durumların ciddi tesiri söz
konusudur. Kararlara bunların olabildiğince sirayetinin engellenmesi ve objektifliğin
yakalanabilmesi için takdiri indirim nedenleri müessesesinin hakimlerce iyi anlaşılıp
kavranması gerekmekte, eğiticilerinde bu kurumu iyi izah etmesi gerekmektedir.
3.4.11. Kanunilik İlkesi Bakımından Takdir Yetkisi
Takdiri indirim nedenleri kanunda yer alan cezayı alt sınırdan daha aşağıya
indirebilmesi bakımından kanunilik ilkesine aykırı gibi görünse de, bu müessesede
kanunilik ilkesine ters düşen ve keyfi olarak cezaları alt sınırından daha aşağıya
indiren bir kurum değildir361, keyfilik ile takdir farklı kavramlardır. Takdir yetkisini
kullanacak hakim yine bilgi görgü ve olaya, faile göre oluşan bir kanısı söz
konusudur ve kararına gerekçede bu söz konusu oluşan kanıdır. Bu yüzden Takdiri
indirim nedenleri failin lehine bir düzenleme olup bundan dolayı suç ve cezaların
kanuniliği ilkesine aykırılık taşımayacağı kabul edilmektedir.362 Takdiri ağırlaştırıcı
nedenlere kanunda yer verilmeyerek kanunilik ilkesi göz önünde tutulmuş ancak
360
Cesare Beccaria, Suçlar Ve Cezalar Yahut Beşeriyetin Mecellesi, Muhiddin Göklü (çev.), 3.baskı,
İstanbul, İnkılap ve Aka Kitabevleri Yayını, 1964, s.126.
361
Koca ve Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.583.
362
Ünsal, “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”,s.571.
142
takdiri hafifletici nedenler bakımından failin lehine olması ve cezanın amaçlarına
hizmet etmesi bakımından kanunilik ilkesine aykırı olmayacağı genel olarak kabul
edilmektedir363.
3.4.12. Özel Kanun Uygulamaları
Takdiri indirim nedenleri ceza kanununda yer alsa da, açıkça veya zımni bir
hükümle ifade edilmedikçe özel kanunlarda yer alan ceza içeren hükümler içinde
uygulanması söz konusu olabilecektir. 364 YTCK m.5’e göre; “Bu Kanunun genel
hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da
uygulanır” ifadesinden anlaşılan; cezayı azaltan takdiri indirim nedenlerinin özel
yasalarda bulunan suçlar bakımından sanık olan kişiler hakkında da uygulanacağı
anlaşılmakta olup ayrıca özel yasalarda bu durumun belirtilmesine gerek
bulunmamaktadır.
Sanık müdafii tarafından 14.01.2008 tarihli dilekçe ile sanık lehine yasal
ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesi
karşısında, sanığın kasten öldürme suçu yönünden takdiri indirimi
düzenleyen TCK’nın 62 maddesi ile 6136 sayılı kanuna muhalefet suçu
yönünden TCK’nın
50,51 ve 62. Maddelerinin uygulanıp
uygulanmayacağının hükmün esasını teşkil eden kısa kararda karara
bağlanmaması. (1.CD., 13.12.2010, 6924/7938 Malkoç,2013:1007)
Bu hususta ifade etmek gerekir ki; özel kanunlardan bir olan 1402 sayılı
Sıkıyönetim Kanunu’nun 17/2’inci fıkrasının ikinci cümlesinde 14.11.1980 tarihinde
2342/5 s. Kanunla eklenen “Sanık hakkında, duruşmadaki iyi hali sebebine
dayanılarak Türk Ceza Kanununun 59 uncu maddesi hükmü uygulanamaz” hükmü
ile sanığın duruşmadaki iyi halinin sıkıyönetim mahkemelerinde takdiri indirim
sebebi olarak kabul edilemeyeceği yönünde kanuni bir sınır getirilmiş olması gerek
TCK madde 5’in ifadesi gerekse maddenin yeni kanun karşısında düzenlenmeyerek
içi boş hüküm haline getirilmesi sebebiyle söz konusu kanun yürürlükte olsa da
anılan fıkrasının uygulanmasına pek imkan bulunmamaktadır.
3.4.13. “Kazanılmış Hak” Durumu
Takdiri indirim nedenlerinin uygulandığı bir karar Yargıtay tarafından
bozulmuş ise sonrada kurulacak yeni karar için takdiri indirim nedeni tekrar
363
İçel vd., İçel Yaptırım Teorisi, s.186; Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler TCK 1-75,
3.Baskı, Beta Yayıncılık, (Kasım 2013), s.391.
364
Taner, Ceza Hukuku Umumi Kısım, s.455.; Yaşar, Gökcan ve Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk
Ceza Kanunu,s.2118.; Otacı, “5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Takdire Bağlı İndirim ve
Uygulaması”, s.118.
143
uygulanmak zorunlu mudur? Bu durumun bir kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceği
bozulan kararın mahiyetine göre farklılık arz edecektir. Eğer bozma kararı takdiri
indirim nedenlerinden değil de karardaki başka herhangi bir hukuka aykırılıktan ise
bu durumda yeniden tesis edilecek hüküm bakımından önceki kararda uygulanan
takdiri indirim nedeni bir kazanılmış hak teşkil edecek ve hakim bunu
uygulanmaktan kaçınamayacaktır.
Yağmaya teşebbüs suçundan verilen önceki hükümde 765 sayılı TCK’nın
59’uncu maddesi uygulandığı halde , yeniden kurulan hükümde 5237
sayılı TCK’nın 62.maddesinin uygulanmaması. (1.CD., 04.04.2007,
2564/2319 Gündel, 2009:1727); Bozam öncesi verilen kararda ‘sanığın
tutum ve davranışları lehe indirim sebebi kabul edilerek’ TCK’nın
59’uncu maddesi uyarınca cezasında indirim yapıldığı halde; bozma
üzerine verilen hükümde, ‘sanığın fiilden sonraki ve yargılama
sürecindeki davranışları ve geçmişi dikkate alınarak sanık hakkında
takdri indirim maddesinin uygulanmasına yer olmadığına’ karar
verilerek kazanılmış hak kuralına aykırı davranılması (1.CD.,
22.11.2006, 2711/5103, Gündel, 2009:1730).
Ancak Yargıtay’ın bozma kararına esas olan konu uygulanan takdiri indirim
nedeni ise bu durumda kurulacak yeni karar bakımından kazanılmış hak mevzu bahis
olmayacaktır.
Yargıtay’ın herhangi bir sebepten ötürü bozmuş olduğu kararın yeniden
tesisinde
acaba
önceki
kararda
uygulanılmayan
takdiri
indirim
nedenleri
uygulanılabilecek midir? Problemi ile karşılaşılabilmektedir. Kanımızca hakim failin
lehine olabilecek böyle bir durumu temyiz sonrası bozulan karar esnasında fark etmiş
olsa da takdiri indirim nedenleri uygulayabilecektir.
Ancak yerel mahkemenin uygulamadığı bir takdiri indirim nedeni hakkında
Yargıtay, takdiri indirim nedenini uygulayarak kararın düzeltilerek onanmasına karar
veremez. Ayrıca takdiri indirim nedenleri gerekçesiz ya da yetersiz gerekçe ile
uygulanırsa sanık lehine bir uygulama olacağından, usul hükümleri çerçevesinde
aleyhe bozma yasağı ilkesi çerçevesinde aleyhe temyiz olmadıkça bu durum
Yargıtay tarafından eleştiri konusu yapılacak, bozma nedeni yapılamayacaktır.365
365
İsmail Malkoç, Açıklamalı Türk Ceza Kanunu (madde 1-81), I. Cilt, Ankara, 2013, s.997
144
SONUÇ
Ceza uygulamasında en çok kullanılan bir müessese olan takdiri indirim
nedenleri müessesesi her takdire bağlı hususta olduğu gibi üzerinde titizlikle
durulması gerekir ve vicdanları tatmin edecek şekilde uygulanması gerektiği hiçbir
zaman hatırdan çıkarılmamalıdır. Gelişen ceza hukuku anlayışı çerçevesinde cezadan
beklenen amaçlar tarihsel süreçten geçtiği gibi günümüzde daha ziyade fail odaklı
olmuş ve artık suçlu kişiye tedavi edilmesi gereken bir hasta nazarıyla yaklaşılmakta
ve uygulanan cezalar daha ziyade failin iyileşmesi için yapılmaktadır. Ayrıca
toplumun da bu süreçte güvende olması için kişi toplumdan uzaklaştırılabilmektedir.
Fail odaklı bir cezalandırma anlayışı çerçevesinde güdülen ceza siyaseti ile uygun
bireyselleştirme araçları ile ceza bireyselleştirilmektedir.
Cezanın bireyselleştirilmesinde kaçınılmaz olarak ceza uygulayıcısı hakimler
öne çıkmaktadır. Bireyselleştirme araçlarından takdiri indirim nedenlerinin
kullanılmasında hakim; failin geçmişi, sosyal yaşamı, suç öncesi ve sonrası tutum ve
davranışları ile cezanın failin geleceğine olası etkilerini iyi değerlendirerek fail için
uygun cezayı belirlerken kaçınılmaz olarak fail hakkında geçmişe yönelik kanısı
geleceğe yönelik algısı hakimin kişisel istidat ve kabiliyetine bağlıdır. Bu yetkinin
kullanılmasında söz konusu kişisel etkileri en aza indirmek ve hakimlerin bazı
önyargılar ile hareket etmelerinin engellenebilmesi için hakimler bu konuda hukuk
bilgileri yanında gerek psikolojik eğitim gerek sosyolojik eğitim olarak
desteklenmelidirler. Hakim, failin suç öncesi, suç sonrası ve duruşma esnasında ki
tutum ve davranışlarından kişisel karakterini kavrayabilecek donanım ve kabiliyete
ehil hale getirilmesi gerekmektedir. Bu durum hakimlerin aynı zamanda kişisel
gelişim ve hayat şartlarını yakinen bilmek ile doğrudan orantılıdır. Hakimlerin bu
konuda yeterli gerek mesleki gerekse hayat tecrübesine sahip olması gerek cezanın
bireyselleştirilmesi gerekse bireyselleştirme araçlarından takdiri indirim nedenlerinin
yerinde kullanılması adına aranan gerekli bir husustur.
145
Takdiri indirim nedenleri konusunda en çok tartışılan hususlardan birisi bu
kurumun hemen hemen her davada gelişi güzel kullanılması olmaktadır. Öyle ki bazı
hallerde bu durum adeta medyaya yansımakta ve toplum tepkisini göstermektedir.
Hakimler, takdiri indirim nedenlerinin kullanılması konusunda önlerindeki olayda
takdiri indirim sebeplerinin var olup olmadığını titizlikle irdelemelidirler. Hemen
hemen her olayda ele alınması gereken takdiri indirim nedenlerinin söz konusu
kararda neden uygulanıp uygulanmadığın hakimler gerekçeli kararlarında iyi izah
etmeli ve kararları ciddi ve esaslı hususlara dayanarak verilmelidir. Hakimler,
faillerin mahkeme sürecindeki tutum ve davranışları hususunda toplumda oluşan
‘sadece takım elbise ile duruşmada durmak iyi hal indirmi sağlar’ şeklindeki
olumsuz algıları bu müesseseyi yerinde ve uygun şekilde işlettirerek kırmaları
gerekmektedir.
Takdiri indirimin uygulanmasında failin geçmişi hususunda özellikle sabıkalı
olması hali iyi değerlendirilmeli ve her zaman gelişi güzel takdiri indirim nedenlerine
engel olarak kabul edilmemelidir. Zira fail gerçekten de evvelki suçundan ciddi
pişman olmuş ve mevcut suçu da bazı şartlar altında işlemiş olabilir. Hakim, somut
olaylarda bu durumların üzerine dikkatle eğilmeli ve gerçekten failin önceki
suçlarına rağmen yeni suçlar işlemekten vazgeçmediği kanısına ulaşırsa takdiri
indirim nedeninin uygulanmamasına hükmedebilmelidir. Yine aynı şekilde failin suç
sonrası tutum ve davranışları, duruşmadaki hal ve tutumu gibi durumlar dikkatle
analiz edilmelidir. Uygulamada bazı olumsuz örnekler olarak şayia şeklinde ifade
edilen, failin avukatı veya yakınlarına herhangi bir sebeple kızan hakimin, olayda
takdiri indirim sebebi olmasına rağmen sanığa uygulamama gibi bir art niyetle
hareket etmesi tarzındaki hukuk ve adaletle bağdaşmayan ve hiçbir şekilde izahı
mümkün olmayan kararlar ile bu müesseseyi amacı dışında ki hesaplar için
kullanmamalıdır.
Failin sosyal ilişkileri veya sosyal durumu hususları çerçevesinde failin
makamı, serveti, popülerliği gibi kriterlerden ziyade daha somut sebepler takdiri
indirime neden olarak kabul edilmelidir. Yoksa kişinin makam, servet sahibi olması
makam ve servet sahibi olmayan kişilere nazaran ayrı bir özellik katmaz iki grupta
aynı şekilde suç karşısında muamele görmelidir. Örneğin servet sahibi bir kişinin
kasten öldürme suçu işlemesi ile fakir bir kişinin kasten öldürme suçu işlemesi
bakımından servet yönü sebebiyle takdiri indirim uygulaması farklı olmamalıdır,
146
fakat cezanın failin geleceğinden bahisle farklı olarak takdiri indirime gidilebilir.
Çünkü bu durumda verilecek ceza muhtemelen failler için etkisini gelecek
bakımından farklı doğurabilecektir. İşte bu ve benzeri durumlarda aslında aynı
sayılan suç için farklı sebeplerle takdiri indirim nedeni farklı şekillerde tatbik
edilebilmelidir. Burada hakimler özellikle gerekçelerini iyi tespit etmelidirler ve
bunu kararlarında açıkça izah ederek sanıklar söz konusu indirimden neden
yararlandıklarını veya yararlanamadıklarını bilebilsinler, ayrıca söz konusu gerekçeli
kararlarla toplumda aydınlatılmış olmaktadır. Böylelikle toplumun hukuk ve adalete
olan güvenleri artmakta ve toplumsal güvenin tesisine yardım edilmiş olmaktadır.
Mahkemelerin takdiri indirim nedenleri üzerine göstermiş oldukları
gerekçeler uygulamamızda Yargıtay tarafından denetlenmektedir. Söz konusu
denetleme gerek takdiri indirim nedenleri için gerekse diğer kararlar için olması
gerekli ise de bu denetlemenin yapılış şekli bakımından özellikle takdiri indirim
nedenleri hususunda yanlış tutum sergilenmekte. Yargıtay’dan beklenen, verilen
kararların hukuka uygunluğu ve usule riayetin denetlenmesi iken Yargıtay özellikle
yerel mahkemelerin takdir
yetkilerine ciddi müdahalelerde bulunmaktadır.
Mahkemelere 5237 s.TCK madde 62’ kapsamında tanınan takdiri indirim yetkisi
çerçevesinde
belirlenen
nedenlerle
takdiri
indirimin
uygulanması
veya
uygulanmamasına yerel mahkemeler hükmetmesine rağmen Yargıtay bu nedenlerin
yerindeliğini dosya üzerinde vardığı kanaat çerçevesinde irdelemektedir. Yargıtay
uygun bulmadığı takdiri nedenleri eleştirerek bozmaktadır ya da dosyada takdiri
indirim
nedenlerinin
uygulanması
kanısına
varmış
ve
yerel
mahkemede
uygulamamışsa bahsedilen nedenlere dayanarak sanık hakkında takdiri indirim
nedenlerinin uygulanması için kararı bozarak göndermektedir. Yargıtay’ın bu tutumu
yerel mahkemelerin takdir yetkilerine doğrudan müdahale etmektedir ve hakimler
üzerinde adeta otorite gibi davranarak hakimleri tasallutu altında sadece Yargıtay’ın
çizdiği çerçevede karar veren mekanizmalar haline dönüştürmektedir. Bu durum en
başta hakimlik mesleğinin doğasına aykırıdır zira hakimler kararlarında da
belirttikleri gibi toplum adına vicdani kanaatleri ile karar verirler, vicdani kararlarına
etki edecek herhangi bir müessesenin fiilen veya manen varlığı adalet duygularını
örseleyecek ve hakimlerin vicdanlarını ipotek altına alacaklardır. Yargıtay’ın takdiri
indirim nedenleri konusunda izlemiş olduğu gerek lehe gerek aleyhe denetim yolları
ile hatta yer yer dolaylı denetimlerle hakimlerin takdir yetkilerine müdahale etmesi
147
tasvip edilemez. Özellikle takdiri indirim nedenleri gibi uygulanması için doğrudan
failin esas alındığı bir takdir yetkisinde faili hiçbir surette görmeyen Yargıtay’ın söz
sahibi olması düşünülemez.
Madde de sayılan örnek hususlardan sonra “gibi hususlar” denilmek suretiyle
fıkrada sayılan örneklere benzer durumların söz konusu olabileceğini ifade edilmek
istenmiştir. “gibi hususlar” ibaresinde evvel sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri,
fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği
üzerindeki olası etkileri” durumlarının her birisi failin şahsı ile ilişkili nedenler
olduğu anlaşılmakta olsa da kanunun takdiri indirim nedenleri bakımından sadece
faile ilişkin hususların takdiri indirime konu olacağı kabul edilemez. Zira takdiri
indirim
nedenleri
müessesesinin
getiriliş
amacı
çerçevesinde
meseleye
yaklaşıldığında, amaç cezanın bireyselleştirilmesi olup bu bireyselleştirme de
kullanılacak argümanların şahsa veya olaya yada tamamen üçüncü bir sebebe bağlı
olup olmayacağı konusunda bir kısıtlama söz konusu değildir. Hakime tanınan böyle
bir takdir yetkisi karşısında kanunda belirtilen nedenlerden ayrık olarak belirlenecek
cezaya etki etmesi düşünülen herhangi bir sebep takdiri indirime neden olarak kabul
edilebilmelidir. Tabi fail dışındaki durumlar kanuni unsur olarak sayılmamış olması
her durum için geçerlidir. Kanuni sebepler dışında faile, fiile veya herhangi bir
sebebe dayanarak takdiri indirim imkanının tanınmış olması cezaya etki edebilecek
herhangi bir hususun değerlendirme dışı bırakılmasını engelleyecektir. Ancak burada
dikkat edilecek husus kabul edilecek olan nedenlerin makul ve kabul edilebilir
olması gerekmektedir. Yargıtay’da kabul edilen nedenler konusunda makuliyet
hususunu aramaktadır ancak neyin makul neyin makul olmadığı hususunda karar
verme konusunda tartışma olsa da kanımızca yerel mahkemelerin kabul ettikleri veya
etmedikleri takdiri indirim nedenleri konusunda yeteli gerekçe ile bahsetmeleri bu
tartışmanın önüne geçecektir. Ancak ne yazık ki uygulamamızda sık sık takdiri
indirim nedenleri konusunda gerekçeye ya hiç yer verilmemekte ‘takdiren’ gibi
sözcüklerle geçiştirilmekte ya da kanun maddesi aynen tekrarlanarak gerekçe hususu
geçiştirilmektedir.
Yargıtay uygulamasında ne yazık ki yapılan bir diğer esaslı hata hakimlerin
takdiri indirim nedenleri konusunda adeta öncelikle kanunda yer verilen örnek
hususları irdelemeleri gerektiği ve buna ilişki karar verdikten sonra diğer hususları
değerlendirmeleri gerektiği gibi bir tutum sergilemektedir. Yargıtay’ın bu tutumu
148
mahkemeleri gereksiz değerlendirmelere itmektedir. Kanaatimizce hakimler madde
de sayılan örnek sebepler hakkında bir intibada bulunmamış olsalar da hangi sebebe
dayanarak takdiri indirim uygulayıp uygulamadıklarını doğrudan değerlendirip
gerekçelendirmeleri yeterli olmalıdır.
Takdiri indirim konusunda uygulanan bir başka genel uygulama hatası; diğer
cezalar bakımından kanunun 62’ci maddesinde yer alan 1/6 oranının sabit orana
olarak algılanmasıdır. Takdiri indirime dayanılarak verilen bir çok ceza indiriminde
oran miktarı hep kanunda ifade edilen 1/6 olması da bu kurumun yeteri şekilde
kullanılmadığının bir göstergesidir. Kanunumuz “altıda birine kadar” indirilir
demektedir.
Hakimler kabul ettikleri nedene dayanarak 1/6 oranında indirim
yapabilecekleri gibi bu oranı aşmayan 1/7,1/8, 1/9… gibi oranlarda da cezada indirim
yapılabilmektedir. Hatta yine 1/6 oranını aşmayacak şekilde bir miktar olarakta
indirim yapılabilir. Örneğin 6 yıl 2 ay 4 günlük bir ceza üzerinden 3 ay gibi belirli bir
miktar takdiri nedenlere dayanılarak cezadan indirim yapılabilir. Bu şekilde bir
uygulama özellikle oransal olarak bölündüğünde sorun olan ceza miktarlarında gayet
tabi uygulanabilmelidir. Hatta bu şekilde bir uygulama özellikle birden fazla takdiri
indirim nedeninin varlığı halinde en üst indirim uygulanmasına imkan tanırken,
sadece çok kısmi bir takım sebeplere dayanılarak takdiri indirim uygulanması
gereken hallerde de düşük bir oranda indirim yapılmasını sağlayacaktır. Hakim failin
geçmişine dayanan sebeplerden ötürü takdiri indirim uygulanmasını uygun
bulmazken haksız tahrik derecesine ulaşmayan tahrik nedeni ile de cezada az da olsa
indirim yapmak istediğinde söz konusu durumu takdiri indirim nedeni olarak kabul
edebilecek ve buna uygun miktarda bir ceza indirimi ile olayda failin lehine
değerlendirilebilecek
herhangi
bir
durumu
mahkemede
değerlendirme
dışı
bırakmamış olacaktır.
Türk Ceza Kanunu 62.maddenin birinci fıkrasında yer alan “indirilir”
ifadesinin emir kipinin kullanılmış olması, olayda takdiri indirim nedeninin varlığı
durumunu kanuni takdir olarak algılanmasını gerektirmez. Söz konusu ifadenin emir
kipi olması, tespit edilen takdiri indirim sebebi halinde artık mahkemenin bunu göz
ardı edemeyecek olması ve buna dayanarak tespit edilen takdiri indirim oranında
hakimin cezada indirime gitmek zorunda olmasını ifade ermektedir. Hatta bu şekilde
emir kipi ulaşılmış olması verilecek olan takdiri indirim kararlarının Yargıtay’ca
149
denetlenmesini dahi ifade ettiği söylenebilir. Çünkü burada kanun bir kesin hüküm
koymuştur, buna riayetide Yargıtay hukuki çerçevede muhakkak irdeleyecektir.
Takdiri
indirim
nedenleri
müessesesi
yerinde
ve
istenen
ölçüde
kullanılabildiğinde failin lehine olduğu gibi aynı zamanda suç mağduru ve suçtan
zarar gören toplumunda faydasına olan bir kurumdur. Yeterli işlevsellik
kazandırıldığında yer yer kanunun failin lehine olarak kabul etmediği hallerde bile
kullanılabilecek ve cezanın fail üzerinde en ideal şekilde tesirini icra etmesine
aracılık edebilecek bir ceza hukuku müessesesidir. Bu çalışmada ele alınan bu ve
buna benzer daha bir çok faydası inkar edilemeyen bu kurumun vazgeçilmezliği
ortadadır. Bu nedenle takdiri indirim nedenleri kurumunun daha iyi anlaşılmaya ve
üzerine ciddiyetle eğilmeye ihtiyaç vardır.
150
KAYNAKÇA
Acar, İsmail; “Osmanlı Kanunnameleri Ve İslam Ceza Hukuku (I)” Dokuz Eylül
Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, XIII-XIV, 2001, ss. 53-68.
Akbulut, İlhan; “Cezanın Amaçları, Özellikleri ve Ceza Mahkumiyetinin Sonuçları”,
İstanbul Barosu Dergisi, 77/4-5-6, (Haziran 2003), ss. 291-320.
-----------; “İslam Hukukunda Suçlar Ve Cezalar”, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, 52/1, 2003, ss. 167-181.
Akmanlar, Bülent; “Ceza Hakiminin Takdir Selahiyeti”, Ankara Barosu Dergisi, 2,
1960, ss,12-18.
Aktaş, Sururi; “Cezalandırmanın Amacı Üzerine”, Erzincan Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, XIII/1-2, 2009, ss.1-25
Aldemir, Hüsnü; “Yeni Türk Ceza Kanunu Açısından Cezanın Belirlenmesi ve
Bireyselleştirilmesi”, Terazi Hukuk Dergisi, 3, (Kasım 2006), ss.31-44.
Parlar, Ali ve Hatipoğlu, Muzaffer; Açıklamalı Yeni içtihatlarla 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu Yorumu 1.Cilt (1-75.maddeler), Ankara: Seçkin Yayınları,
2010
Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi (AMKD), 26, 1992.
Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi (AMKD),6, 1969.
Anıl, Y.Şahin; “Ceza Yargılamasında Takdir Hakkı”. Adalet Dergisi, 67/1-2, 1976,
ss.154-162
Artuk, Mehmet Emin ve Gökcen, Ahmet ve Yenidünya, Ahmet Caner; Ceza Hukuku
Genel Hükümler,4.baskı, Ankara: Turhan kitabevi, (Kasım 2009)
------------ ; TCK Şerhi Genel Hükümler, 5 Cilt/II, Ankara: Turhan Kitabevi, 2009.
Artuk, Mehmet Emin; “Ceza Kanununun Suç Siyaseti Bilimi Açısından
Değerlendirilmesi”, Ceza Hukuku Dergisi (CHD), 1/2, Ankara: Seçkin
Yayıncılık, (Aralık 2006), ss.9-18.
Artuk, Mehmet Emin; “Yeni Türk Ceza Kanununun Genel Hükümlerine İlişkin
Düşünceler”. İstanbul: Yeditepe Üniversitesi hukuk Fakültesi Dergisi, 2/2,
2005, ss.329-341.
Aşçıoğlu, Çetin; “Yargıda Gerekçe Sorunu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,
48,2003, ss.109-116.
Aydın, Devrim; “Ceza Hukukunda Okullar”, Ceza Hukuku Dergisi,15, Ankara:
Seçkin Yayıncılık ( Nisan 2011), ss.47-57.
Bacaksız, Pınar; “Federal Ceza Yönergesi Işığında Amerikan Hukuku’nda Cezanın
Belirlenmesi Ve Bireyselleştirilmesi”, Ceza Hukuku Dergisi (CHD), 6/16,
Ankara: Seçkin Yayıncılık , (Ağustos 2011), ss.82-99.
Bakıcı, Sedat; “Temel Cezanın Belirlenmesi TCK 61”, Alman Türk Karşılaştırmalı
Ceza Hukuku C:III, Eric Hilgendorf ve Yener Ünver (hzl.), İstanbul: Yeditepe
Üniversitesi Yayını, 2010, ss.229-272.
Beccaria, Cesare; Suçlar Ve Cezalar Yahut Beşeriyetin Mecellesi, Muhiddin Göklü
(çev.), 3.baskı, İstanbul: İnkılap ve Aka Kitabevleri Yayını, 1964.
151
Büyük Türkçe Sözlük Veri Tabanı,http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts
Türk Dil Kurumu, (13.05.2014).
Centel, Nur ve Zafer,Hamide ve Çakmut,Özlem Yenerer. Türk Ceza Hukukuna Giriş,
(Gözden geçirilmiş 4.baskı), İstanbul: Beta Yayınları, (Ekim 2006)
Centel, Nur; “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”, Prof.D.r Turhan Tufan YÜCE’ye
Armağan, İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, 2001, ss.337-372
Çağlayan, M. Muhtar; Türk Ceza Kanunu, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara: Yetkin
Hukuk Yayınları.t.y.
Çetin, Soner Hamza; Türk Ceza Kanununda Seçenek Yaptırımlar, Ankara: Adalet
Yayınevi, 2011.
Çolak, Halûk ve Altun Uğurtan; “Ceza Yaptırımının Bireyselleştirilmesi Vasıtası
Olarak Takdiri İndirim Nedenlerinin Normatif Hükümleri Ve Hukukî
Sonuçları”, Adalet Dergisi, 30, (Ocak 2008),ss.4-20.
------------; “Bir Yaptırım Türü Olarak Para Cezalarının Teori ve Uygulamadaki
Analizi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 69, 2007, ss.241-338.
D.Day, Frank; “Ceza Hukukunun Kökeni ve Doğası”, Devrim Aydın (çev.), Ceza
Hukuku Dergisi, 16, Ankara: Seçkin Yayıncılık ,(Ağustos 2011), ss.240-247
Dinçkol, Abdullah; “Hakimin Takdir Yetkisine Dayanarak Verdiği Kararların
Denetlenmesi”, Hukuk Araştırmaları Dergisi- Hukuk Araştırmaları Dergisi
(MÜHFD- HAD), 9/1-3, 1995.
------------ ; “Hakimin Takdir Yetkisini Kullanırken Hak ve Nısfet”, Yargıtay
Dergisi, 19/3, (Temmuz 1993).
Doğan, Koray; “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, Ceza Hukuku Dergisi
(CHD), 4, Ankara: Seçkin Yayıncılık , (Ağustos 2007), ss. 277-304.
Dolu, Osman; Suç Teorileri Teori, Araştırma ve Uygulamada Kriminoloji. Ankara:
Seçkin Yayınları, (Ekim 2012).
Dönmezer, Sulhi ve Erman, Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, 3
Cilt, 11.baskı, İstanbul, Beta yayınları, (Ocak 1997).
Dönmezer, Sulhi; “Türk Toplumunda Sosyal Kontrol Aracı Olarak Ceza Ve
Ödüllendirme”. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (İÜHFM),
48/1-4, 1982-1983, ss.295-315.
E. Garçon; “Ceza Hukuku, Menşe, Tekamül ve Halihazır Vaziyeti”, Naci Şensoy
(çev.), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 12/2-3,1946,
ss.752-764.
Edis, Seyfullah; “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”,
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 30/1-4, 1973, ss.169-196.
Erdurak, Yılmaz Güngör; İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Ankara: Savaş Yayınları,
(Ocak 1984).
Erem, Faruk; “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Mecmuası, III/2-3-4, ss. 357-364
----------- ; Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, 3 Cilt, , Ankara: Seçkin
Kitabevi, 1985
152
Ersoy, Yüksel; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1. Baskı, Ankara: İmaj Yayıncılık,
2002.
Gedik, Doğan; “Basamaklı(Alt Üst Sınırlı) Ceza Sisteminde Temel Cezanın Tayini
ve Türk Ceza Kanununun 29/Son Maddesi Üzerine Bir İnceleme”, Adalet
Dergisi, 15, 1995, s s.360-381.
Gökcen, Ahmet ve Yenidünya, A.Caner; “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda
Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesine İlişkin Kurallar (TCK m.6163)”, Uğur Alacakaptan'a Armağan, 2 Cilt, İstanbul Bilgi Üniversitesi
Yayınları, 2008, ss.339-367.
Gözler, Kemal; Hukuka Giriş, Burs: Ekin Kitabevi yayınları, (Ağustos 2013).
Gözübüyük, Şeref; Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 35. Baskı, Ankara:
Turhan Kitabevi , (Ağustos 2013).
Gülener, Serdar; “Yargı Bağımsızlığını Güçlendirici Bir Mekanizma Olarak Yargısal
Hesap Verebilirlik ve Türk Yargı Sistemi”, Gazi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, XV/2, (Nisan 2011), ss.215-252
Gündel, Ahmet; Yeni Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 4 Cilt/II, Ankara: Sözkesen
Matbacılık, 2009.
Hafızoğulları, Zeki ve Özen, Muharrem; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,
5.baskı, Ankara: USA Yayıncılık, 2012.
Hafızoğulları, Zeki; “Türk Ceza Kanunu 1., 2. 4 ve 6. Maddeleri Üzerine
Düşünceler”,Prof.Dr.Fikret Eren’e Armağan, Ankara: Yetkin Yayınları,
2006, ss.1169-1183.
Hakeri, Hakan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16.baskı, Ankara: Adalet Yayınevi,
(Ekim 2013)
----------- ; Ceza Hukuku Genel Hükümler Temel Bilgiler, Ankara: Seçkin Yayınları,
2014.
Heinrich, Bernd; Ceza Hukuku Genel Kısım-I, Yener Ünver (ed.), Ankara: Adalet
Yayınları, (Mart 2014).
Honig, Richard; “Ceza Gayeleri Nazaryesinin Tarihine Dair”, Yavuz Abadan (çev),
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası,2, 1936, ss.413-426
İçel, Kayıhan vd.; İçel Yaptırım Teorisi, 1.Baskı, İstanbul: Beta Yayınları, (Nisan
2000).
İçel, Kayıhan ve Donay, Süheyl; Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel
Kısım 1.Kitap, Gözden Geçirilmiş 5.Bası, İstanbul: Beta Yayınları, (Eylül
2006)
İçel, Kayıhan ve Yenisey, Feridun; Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları,
4. Bası, İstanbul: Beta Basım Yayım, 1994.
İçel, Kayıhan; İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler II, 5.Bası, İstanbul: Beta
Yayınları,(Temmuz 2013).
J.Güral; “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme I”,
Ankara Barosu Dergisi, 63, 1949, ss.11-19.
153
-----------; “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Mukayeseli Bir İnceleme II”,
Ankara Barosu Dergisi, 64-65, 1949, ss.30-42.
Kamay, Behçet Tahsin; “Kriminolojik Determinizm”, Ankara Barosu Dergisi, 1,
1953, ss.6-12.
Karahan, Nur; Kamu Davasının Açılmasında Takdir Yetkisi, (Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, Karadeniz Teknik Üniversitesi, Sosyal Bilimler
Enstitüsü, 2013).
Kısagün, Adli; “Cezanın Ferdileştirilmesi”, Adalet Dergisi, 11-12, 1962, ss.10971116.
Koca, Mahmut ve Üzülmez, İlhan; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara:
Seçkin Yayınları, (Ağustos 2013).
Köni, Burhan; “Ceza Hukukunda Tenkil ve Önleme Meselesi”, Ankara Üniversitesi
Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, 1/1, 1943, ss.47-55.
Kükner, Bilgen; “Hakimin Hukuk Uygulamasındaki Serbestinin Sınırları”, Terazi
Hukuk Dergisi, 7/72, (Ağustos 2012),ss.16-21.
Maliki, Abdurrahman; İslam Hukukunda Ceza, 1. Baskı, y.y.,2002.
Malkoç, İsmail ve Güler, Mahmut; Uygulamada Türk Ceza Kanunu Genel
Hükümler-1, Ankara: Adil Yayınevi, 1996.
Malkoç, İsmail; Açıklamalı ı Türk Ceza Kanunu (madde 1-81), 4 Cilt/I, Ankara:
2013.
Meran, Necati; Açıklamalı-İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Gözden Geçirilmiş
2.Bası, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2007.
Mollamahmutoğlu, Sadık ve Savaş, Vural; Yargısal ve Bilimsel İçtihatlarla Türk
Ceza Kanununun Yorumu, 4 Cilt/II, Ankara: Sevin Matbası, t.y.
Otacı, Cengiz; “5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Takdire bağlı İndirim ve
Uygulaması”, Adalet Dergisi, 26,2006, ss.116-125.
Önder, Ayhan; Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul: Filiz Kitabevi, 1992
Özbek, Veli Özer vd.; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4.Baskı, Ankara: Seçkin
Yayınları, (Eylül 2013).
Özbek, Veli Özer; Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı Cilt:I, 4.Baskı, Ankara: Seçkin
Yayıncılık, ( Ocak 2010).
Özen, Mustafa; “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, Hukuk Araştırmaları
Dergisi- Hukuk Araştırmaları Dergisi (MÜHFD- HAD), 15/1-2 ,2009, ss.75120.
Özgenç, İzzet; “Suç Zanlısı Kişinin Gerçeği Söyleme Yükümlülüğü ve Bunun
Hukuki Sonuçları” Hukuk Araştırmaları Dergisi- Hukuk Araştırmaları
Dergisi (MÜHFD- HAD), 19/1-3, 1995, ss.129-142.
---------- ; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 8.Bası, Ankara:
Seçkin Yayıncılık, 2013.
Öztürk, Bahri ve Erdem, Mehmet Ruhan; Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik
Tedbirleri Hukuku, Ankara: Seçkin Yayınları, (Nisan 2013).
154
Parlar, Ali ve Hatipoğlu, Muzaffer; Açıklamalı-Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk
Ceza Kanunu Yorumu, 4 Cilt/I, Gözden Geçirilmiş 3. Bası, Ankara: Seçkin
Yayıncılık, 2010.
R.Saleilles; “İtalyan Mektebi”, Saim Apay (çev.), Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi,13/1, 1956, ss.69-85.
Rende, Domenico; “Yeni İtalyan Ceza Kanununda Cezalar Emniyet Tedbirleri ve
Bunların Şahsileştirilmesi” Burhanettin Köni (çev.), İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası (İÜHFM), 2, 1936, ss.68-101
Sanal, Adil; “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, Adalet Dergisi, 9, 1956, ss.10151018.
Selçuk, Sami; “Yargıcın Nesnel Mantıkla Davranması İlkesi”, Prof.Dr. Mahmut
Tevfik BİRSEL’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir,2001.
Sezgin, Servet; “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerine Bir İnceleme”, Adalet
Dergisi, 8, 1951, ss.1313-1326.
Soyaslan, Doğan; “Cezaların Bireyselleştirilmesi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, 11/1-2, 2003, ss.25-49.
---------- ; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5.baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2012.
Surlu, Mehmet Handan; “Cezada Takdiri Hafifletici Nedenler TCY m.59”,Adalet
Dergisi, 11,1970, s.677-694.
Şen, Ersan; Türk Ceza Hukuku Suçun Genel Esasları Ve Unsurları, İstanbul: DER
yayınevi, 2002.
----------- ; Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu C.I (m1-140), İstanbul: Vedat Kitapçılık,
2006.
Tan, Mehmet; TCK Genel Hükümler Kırmızı Kitap, 2 Cilt, Ankara: Seçkin
Yayıncılık, 2011.
Taner, M.Tahir; Ceza Hukuku Umumi Kısım, 3.baskı, İstanbul Üniversitesi Yayınları,
1953
Temyiz Kararları Dergisi, s.y., 1941-1942.
Temyiz Kararları Dergisi, 31, 1944.
Toroslu, Haluk; “Temel Cezanın Belirlenmesinde Amaç ve Saik”, Uğur
Alacakaptan'a Armağan, 2 Cilt ,İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2008,
ss.697-703.
-----------; Ceza Müeyyidesi, Ankara: Savaş Yayınları, 2010
Toroslu, Nevzat; Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara: Savaş Yayınevi, Ekim 2012
Töngür, Ali Rıza; Ceza Hukukunda Yeni boyutlarıyla Erteleme, Ankara: Adalet
Yayınevi, 2009.
Turan, Hüseyin; “Hakime tanınan Takdir Yetkisi”, Adalet Dergisi, .8, (Temmuz
2001), ss.108-113.
Turhan, Faruk; “Yeni Türk Ceza Kanununa Göre Cezaların Ertelenmesi ve
Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar”, Erzincan Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi (EÜHFD), X/3-4, (Aralık 2006), ss.27-54.
155
Tüfekçi, Elif; Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi, (Yayınlanmamış Yüksek
lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008).
Türk Ceza Kanunu Reformu II. Kitap Makaleler, Görüşler, Raporlar, Teoman Ergül
(ed.), Türkiye Barolar Birliği Yayını, (Eylül 2004).
Ünsal, Levent; “Ceza Hukukunda Takdiri İndirim Nedenleri ve TCK m.59”, Adalet
Dergisi, 12,1993, ss.568-578.
Üzülmez, İlhan; “Yeni Ceza Kanunu'nun Sisteminde Cezanın Belirlenmesi Ve
Bireyselleştirilmesi”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 10/3-4,
2006, ss.203-235
Veldet, Hıfzı; “Cezai Sosyoloji, Cezaların Şahsileştirilmesi ve Enrico Ferri”, İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (İÜHFM),6/1,1940, ss.23-35.
Yalkut, Necdet; “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler Üzerinde Mukayeseli Bir
İnceleme”, Adalet Dergisi,3-4, 1978.
Yaşar, Osman ve Gökcan, Hasan Tahsin ve Artuç, Mustafa; Yorumlu Uygulamalı
Türk Ceza Kanunu, 6 Cilt/II, Ankara: Adalet Yayınevi, 2010.
Yerdelen, Erdal; “Çifte Değerlendirme Yasağı”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, 20/2, 2012, ss.105-138.
----------; Cezanın Belirlenmesi (Türk ve Alman Uygulaması), Adalet Yayınevi, (Mart
2013).
Yerli, Fahrettin Kemal; “Cezanın Kişiselleştirilmesinde Takdiri Hafifletici Sebepler
İle Para Cezaları ve Taksitlendirme”,
https://www.xing.com/communities/posts/para-cezasi-para-cezasinintaksitlendirilmesi-cezasin-kisisellestirilmesinde-takdiri-hafifletici-nedenler1005415165 (20.05.2014)
Zafer, Hamide; Ceza Hukuku Genel Hükümler TCK 1-75, 3.Baskı, Ankara: Beta
Yayıncılık, (Kasım 2013).
Milliyet; “Utanç Davasında ‘İyi Hal’ İndirimi!”, (3 Temmuz
http://www.milliyet.com.tr/utanc-davasinda-iyi-hal-indirimi/gundem/detay/1737176/default.htm (21.06.2014)
2014),
Sendika.org; “6 Yaşındaki Çocuğun Tecavüzcüsüne ‘İyi Hal’ İndirimi”,
(19.09.2013),
http://www.sendika.org/2013/09/6-yasindaki-cocuguntecavuzcusune-iyi-hal-indirimi/ ( 21.06.2014)
Sol Portal; “Sevgilisini Yakarak Öldürdü, 'İyi Hal İndirimi'nden Yararlandı”
(17.06.2014),
http://haber.sol.org.tr/kadinin-gunlugu/sevgilisini-yakarakoldurdu-iyi-hal-indiriminden-yararlandi-haberi-93767 (21.06.2014)
Sözcü; “Hamile Kadın Cinayetine ‘İyi Hal’ İndirimi”, (3 Temmuz 2014),
http://sozcu.com.tr/2014/gunun-icinden/hamile-kadin-cinayetine-iyi-halindirimi-547532/ (21.06.2014).
Zaman; “Yeni TCK’nın ‘İyi Hal‘ İndirimi Mahkemenin Yükünü Artıracak”, (11
Ocak 2005), http://www.zaman.com.tr/gundem_yeni-tck-nin-iyi-hal-indirimimahkemenin-yukunu-artiracak_130973.html (21.05.2014)
UYAP Mevzuat programı
www.sinerjias.com.tr
156
http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0593.pdf ( 13.05.2014)
157
ÖZGEÇMİŞ
22.04.1988 tarihinde Ordu’ nun Çamaş ilçesinde doğdu. Fatsa Anadolu
Lisesini 2006’da bitirdikten sonra Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde hukuk
eğitimine başladı ve 2011 yılında mezun oldu. 2012 yılından bu yana 19 Mayıs
Üniversitesi Ali Fuad Başgil Hukuk Fakültesi’nde Araştırma Görevlisi olarak görev
yapan Alahattin ŞİMŞEK, orta derecede İngilizce ve Almanca bilmektedir. Ceza
hukuku ile ilgili çalışmalarını sürdürmektedir.
İletişim Bilgileri: 0507 483 6889
E mail: alahattinsimsek@hotmail.com
158
159

Siyasi - Gazete Beşiktaş

LİCE-iddianame

insan hakları bağlamında çalışma hakkı

Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık*

435 - PDF - Yürüyüş

Gerekçeli Karar Hakkı*

10.Programlı Öğrenme

belçika ceza hukukunda çalışma cezası

GAYRİMENKUL DEĞERLEME RAPORU HAZIRLAYAN

Dumlupınar Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi / Dumlupınar

Özel Eğitim (ZİHİN ENG.)

Program Geliştirme - Etik Kariyer Akademisi

hizmet kalitesinin davranış tabanlı müşteri ilişkileri yönetimiyle ilişkisi

C.Savcıları İş Bölümü Cetveli

2014 Ağustos Ayı Yargıtay Ceza Genel Kurul ve Ceza Daireleri

Eğitim Fakültesi - Anadolu Üniversitesi