ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM YARGILAMALARINDA TAHKİM İTİRAZINDA BULUNULMASI HALİNDE TAHKİM ANLAŞMASININ GEÇERLİLİĞİNE İLİŞKİN TÜRK MAHKEMELERİNDE YAPILACAK İNCELEMENİN KAPSAMI VE SONUÇLARI Yazar: İpek SARIÖZ, LLM Adres: Bağdat Caddesi, No.149/5 Selamicesme, Kadıkoy/Istanbul Telefon: +90 216 348 29 24 Faks: +90 216 337 74 90 E-Mail: info@omerkesikli.av.tr Web: www.kesikli.com KULLANIM ŞARTLARI VE SORUMSUZLUK KAYDI Bu doküman, konuyla ilgili olarak yalnızca genel bilgi ve görüş içermekte olup, hukuki tavsiye veya profesyonel hukuk hizmeti yerine geçmez ve bu amaçla kullanılamaz. Her bir olayın vakıalarına ve kendine özgü şartlarına göre profesyonel hukuki tavsiye ve görüş almanız önemle ve şiddetle önerilir. Kesikli Hukuk Bürosu avukatları ve bu dokümanın yazarları burada yer alan bilgilerin doğruluğundan ve tamlığından kesinlikle sorumlu değildir. Bilginin, mevzuatın ve içtihatların hızla değişebilmesi nedeniyle bu dokümanın güncelliğine ilişkin herhangi bir taahhüt veya garanti verilemez. Bu dokümanda yer alanlara ilişkin olarak ticari bir karar vermemenizi, somut olayınızın özelliklerine göre hukuki danışmanlık hizmeti almanızı önemle tavsiye ederiz. ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM YARGILAMALARINDA TAHKİM İTİRAZINDA BULUNULMASI HALİNDE, TAHKİM ANLAŞMASININ GEÇERLİLİĞİNE İLİŞKİN TÜRK MAHKEMELERİNDE YAPILACAK İNCELEMENİN KAPSAMI ve SONUÇLARI Uluslararası ticareti ilgilendiren bir sözleşmede, sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümünün öngörülmüş olmasına rağmen, uyuşmazlığın bir tarafının devlet yargısına başvurması, diğer tarafın ise sözleşmede yer alan tahkim şartına dayanarak tahkim itirazında bulunması halinde, devlet yargısının tahkim anlaşmasının varlığı ve geçerliliği hakkında yapacağı incelemenin sınırları ve devlet yargısına tanınan bu yetki ile hakemlerin kendi yetkileri hakkında karar verebilmelerine olanak sağlayan competence-competence ilkesinin arasındaki ilişki, uluslararası ticari tahkim uygulaması açısından açıklığa kavuşturulması gereken konuların başında yer almaktadır. Konu, uluslararası tahkim mevzuat ve içtihatlarında olduğu kadar, Türk doktrin ve içtihatlarında da tartışmalı ve soyut kurallara tabi kılınması zor bir alana ilişkindir. Fakat uygulamada sıklıkla karşılaşılması nedeniyle, tahkim itirazı karşısında Türk mahkemelerinin nasıl bir inceleme yapması gerektiği, bu incelemenin kapsamı ve zamanı irdelenmeye muhtaçtır. Sorun, Türk Hukuku açısından 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda (MTK) düzenlenmektedir. MTK m.5 uyarınca, “tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa;; karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun [6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun] ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tâbidir. Tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder.” Görüldüğü üzere, kanun koyucu, Türk hâkiminin tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin yapacağı incelemenin kapsamı, sınırları ve zamanı hakkında suskun kalmıştır. Mesela, tahkim yargılaması başlamadan önce veya tahkim yargılaması başladıktan ve hakem heyeti kurulduktan sonra mahkemenin tahkim anlaşmasının geçerliliğini inceleme konusundaki yetkileri aynı mı olacaktır? Ya da tahkim anlaşmasının şekli, esas bakımından geçerliliği veya tahkime elverişlilik sorunlarının hangileri mahkemeler tarafından çözümlenebilecektir? Mahkeme derinlemesine bir inceleme mi yapacak, yoksa görünüm (prima facie) incelemesi ile yetinecek midir? Tahkim anlaşmasına konu bir uyuşmazlık hakkında devlet mahkemelerinde dava açılması halinde, mahkemelerin yalnızca kendi yetkilerini düzenleyen kurallara göre değil, hakem heyetinin yetki sınırını belirleyen hükümler de dahil olmak üzere, tahkim mevzuatının tümüne, daha da önemlisi tahkim kanunlarının ruhuna uygun bir inceleme yapması gerektiği açıktır. Bu çerçevede, tahkim itirazı ile karşılaşan Türk hâkiminin, MTK’nın uygulama alanına giren hallerde, yalnızca MTK m.5’de yer alan kuralı değil, aynı zamanda competence-competence ilkesini düzenleyen MTK m.7/H hükmünü ve kanun koyucunun tahkim yargılamalarının teşvikine ilişkin eğilim ve amaçlarını dikkate alarak karar vermesi gerekecektir. COMPETENCE-COMPETENCE İLKESİNİN ETKİLERİ Competence-competence ilkesinin pozitif etkisi, MTK m.7/H’de düzenlenen şekliyle, hakem heyetinin kendi yetkisine dair karar verebilmesine imkân tanımaktadır. Ancak hakem heyetinin sahip olduğu bu yetkinin -iptal veya tanıma/tenfiz prosedüründe gerçekleşecek- olası bir mahkeme kontrolüne tabi, geçici nitelikte bir yetki olduğu ifade edilmektedir. Şunu da belirtmek gerekir ki, tahkim anlaşmasının geçersiz olması veya hakemlerin kendi yetkilerine ilişkin vermiş oldukları kararın yanlış olması tarafların ileri sürmesi gereken bir iptal veya tanıma/tenfiz isteminin reddi sebebidir (MTK m.15/A/1/a ve d bendi; NYK m.V/ a bendi). Mahkemeler, yalnızca, tahkim anlaşmasının geçersizliğinin veya hakem kararının tanınmasının/ tenfizinin kamu düzenine aykırı olduğu haller açısından re’sen inceleme yapabileceklerdir (MTK m.15/A/2/b bendi; NYK m.V/2/b bendi). Hakemlere verilen competence-competence yetkisi hemen hemen bütün modern tahkim mevzuatlarında tanınmaktadır. Zira, aksi takdirde tahkim yargılamalarının hızlı ve devlet yargısından bağımsız bir şekilde yürütülemeyeceği açıktır. Pozitif competence-competence kuralı sadece hakemlerin yetkisi ile ilgili bir düzenleme yaparken, mahkemelerin yetkisi hakkında herhangi bir yargıda bulunmamakta;; hakemlerin yetkisi ile mahkemelerin yetkisinin yarıştığı bir hukuki rejim kurmaktadır. Competence-competence ilkesinin negatif etkisi ise, pozitif etkinin aksine, hakem heyetine tahkim anlaşmasının varlığı ve geçerliliği konusunda münhasır yetki tanınmasını, bu yönüyle mahkemelerin yetkisinin bertaraf edilmesini ifade etmektedir. Bu yaklaşım, tahkim anlaşmasının baştan itibaren varlığı ve geçerliliğinin karine olarak kabul edilmesine dayanmaktadır. Competence-competence ilkesinin negatif etkisi kimi yazarlarca desteklenmekte iken, kimi yazarlarca da eleştirilmektedir. Bir görüşe göre, tahkim anlaşmasının geçerliliğinin hem mahkemelerce hem de hakem heyetince paralel olarak incelenmesi taraflar açısından para ve zaman kaybına neden olacaktır. Bu şekilde bir paralel inceleme competence-competence ilkesinin pozitif etkisinin de zarar görmesine yol açacaktır. Bir diğer görüşe göre ise, tahkim anlaşması bir sözleşme olduğundan, en başta taraf iradeleri olmak üzere gerekli bazı unsurları taşımalıdır. Ancak bu unsurları taşıyan bir tahkim anlaşması hakemlere kendi yetkileri hakkında karar verme yetkisi verecektir. Competence-competence lkesinin negatif etkisinin kabulü ile aslında geçersiz olma ihtimali olan bir tahkim anlaşmasına dayalı olarak hakem heyetinin karar vermesine izin verilmektedir ki, bu da, tahkim anlaşmasının geçersiz olduğunu savunan taraf açısından zararlı sonuçların doğmasına neden olabilecektir. Kanımızca, MTK’nın mehazı olan 1985 UNCITRAL Model Kanunu’nun ve MTK’nın tahkim itirazına ilişkin hükümleri incelendiğinde, competence-competence ilkesinin pozitif etkisinin kabul edildiği;; buna karşın, mahkemelerin yetkisini bertaraf eden competence-competence ilkesinin negatif etkisinin kabul edilmediği anlaşılmaktadır. MTK m.5’de, “tahkim itirazının kabulü halinde, mahkemenin davayı usulden reddedeceği” belirtilmektedir. “Tahkim itirazının kabulü” ifadesi, mahkemece belirli bir incelemenin yapılabileceğine işaret etmektedir. TAHKİM İTİRAZI İLE KARŞILAŞAN TÜRK HAKİMİNİN YAPACAĞI İNCELEMENİN KAPSAMI: TAM VEYA GÖRÜNÜM (PRİMA FACİE) İNCELEMESİ? Competence-competence ilkesinin negatif etkisinin kabul edilmesine ilişkin farklı görüşler olduğu gibi, mahkemelerin tahkim anlaşmasının geçerliliği sorunu ile karşılaştıklarında nasıl bir inceleme yapmaları gerektiği sorusu da farklı şekillerde cevaplanmaktadır. Türk doktrininde konu ile ilgili iki temel görüş ileri sürülmüştür. Bir görüş uyarınca, “tahkim itirazı yapıldığı takdirde [Türk] mahkemelerin[in] tahkim şartı veya sözleşmesini bağlayıcı kabul ederek görevsizlik-yetkisizlik kararı verecektir.” Diğer bir görüş ise, tahkim itirazı ile karşılaşan Türk hâkiminin geçerli ve kabul edilebilir bir tahkim anlaşmasının var olup olmadığını araştırması gerektiğini savunmaktadır. Zira, MTK’nın uygulama alanına giren ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği durumlarda Türk mahkemelerinin, aynı zamanda gelecekteki hakem kararının iptal davasını görmeye yetkili mahkemeler olarak, tahkim yargılaması ilerlemeden tahkim anlaşmasının geçersizliği hakkında hüküm kurması ile, geçerli olmayan bir tahkim anlaşmasına dayalı olarak geçekleştirilecek tahkim yargılamalarının ve böylece büyük zaman ve para kayıplarının engellenmesi sağlanabilecektir. Uluslararası tahkim doktrininde ileri sürülen bir görüş, mahkemelerin “tahkim anlaşmasının hükümsüz, tesirsiz veya icrasının mümkün olmadığına” ilişkin kararında kesinlikle “görünüm (prima facie)” inceleme ile yetinmesi gerektiğini, competence-competence ilkesinin bunu emrettiğini savunmaktadır. Buna göre, prima facie incelemenin kabulü yalnızca hakemlere kendi yetkilerine dair karar vermek konusunda bir imkân tanımak anlamına gelmekte, böylece tahkim anlaşmasının varlığı ve geçerliliğine dair şüpheler karşısında tahkim lehine yorum yapılmakta, adeta “şüpheden tahkimin yararlanmasına” olanak verilmektedir. Gerçekten de, mahkemelerin tahkim anlaşmasını esastan tam bir incelemeye tabi tutmasını kabul etmek, MTK m.7/H’de düzenlenen competence-competence ilkesinin göz ardı edilmesi anlamını taşıyacağı gibi, irade serbestisi ve ahde vefa ilkelerinin de ihlaline sebep olacaktır. Doktrinde de belirtildiği üzere, uygulamada hakemler mahkemelerin tahkim anlaşmasının varlığı ve geçerliliği hakkındaki kararını beklemeyi seçebilmektedirler. Meseleyi Türk Hukuku açısından somutlaştıracak olursak, tahkim yerinin Türkiye olduğu ve MTK’nın uygulama alanına giren tahkimlerde, gelecekteki hakem kararını iptale yetkili Türk mahkemelerinin MTK m. 5’in uygulanması açısından prima facie inceleme yapması doğru olacaktır. Zira MTK m. 7/H devreye girecektir. Ayrıca, MTK m.7/H’nin son fıkrasında “hakem veya hakem kurulunun, yetkisizlik itirazını, ön sorun şeklinde inceleyip karara bağlayacağı;; yetkili olduğuna karar verirse, tahkim yargılamasını sürdürüp davayı karara bağlayacağı” ifade olunmaktadır. Bu hüküm, hakem heyetinin kendi yetkisi ile ilgili kararını, tahkim yargılaması ilerlemeden, mümkün olduğu kadar erken açıklaması imkânını yaratmaktadır. Zaten MTK m.7/H/f. 2’de hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itirazın, en geç ilk cevap dilekçesinde yapılması gerektiği de belirtilmektedir. Tüm bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, mahkemelerin esastan tam bir inceleme yapması gerektiğini ileri süren görüşün “geçersiz bir tahkim anlaşmasına dayalı olarak yapılacak tahkim yargılamasının zaman ve para kaybına yol açacağı” gerekçesi bertaraf edilebilecektir. Tabii bunun için hakemlerin yetkileri hakkında verdikleri ara kararlarına karşı da iptal yolunun açık tutulması gerekmektedir. Mahkemelerce tahkim itirazı ile karşılaşılması halinde, mahkemelerin yazılı tahkim anlaşmasını görür görmez uyuşmazlıktan el çekmesini gerektirecek kadar basit bir inceleme mi yapılmalıdır? Şayet bu durum kabul edilmeyecekse, hangi meseleler tahkim anlaşmasının geçerliliği başlığı altında incelenmelidir? Tahkim anlaşmasına konu asıl sözleşmenin geçerliliği, tahkim anlaşmasının şeklen ve esasen geçerliliği, uyuşmazlık konusunun tahkim anlaşması kapsamında olup olmadığı, uyuşmazlığın tahkime elverişliliği, tahkime başvurmak için gerekli şartlar varsa, bu şartlara uyulup uyulmadığı, tahkim anlaşmasının taraflarının tahkim anlaşması akdetmeye ehil olup olmadıkları gibi hususların hangisi bu incelemeye konu edilmelidir? Kanımızca, prima facie incelemenin asıl konusu, tarafların tahkim konusundaki karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının tespiti olmalıdır. Tarafların tahkim iradesini açıkça ortaya koyan bir tahkim anlaşmasının varlığına hükmeden Türk hâkiminin tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin tüm sorunları hakem heyetine bırakması daha uygun olacaktır. Bu bağlamda, tahkim anlaşmasının dar anlamda (esas bakımından) hükümsüzlük halleri ön plana çıkmaktadır. Tahkim anlaşmasının bir tarafı açıkça bağlamadığı, örneğin tahkim anlaşmasının tarafı olunmadığının açıkça belli olduğu, tahkim iradesinin açıkça sakat olduğu durumlarda tarafların tahkime sevk edilmemeleri gereklidir. Bunun dışında, terditli (tahkimin bir üstü olarak devlet yargısına başvurulabileceğini öngören)tahkim anlaşmalarında olduğu gibi, tahkim iradesini “açıkça” ortaya koyamayan anlaşmalar açısından tahkim itirazının reddedilmesi gerekecektir. Türk hâkiminin bu incelemeyi yaparken tahkim lehine yorum yapması gerektiği unutulmamalıdır. Bu husus, özellikle tahkim anlaşmasının dar anlamda hükümsüzlüğü içine giren ehliyet, irade sakatlıkları gibi konular dışında, tahkim anlaşmasını tesirsiz veya icrasını imkânsız kılan halleri kapsamaktadır. Bir kere tarafların tahkime gitmek konusundaki iradeleri tespit edildikten sonra, diğer tüm hususların -yukarıda belirttiğimiz örneklerde olduğu gibi çok bariz tahkime elverişsizlik veya şekle aykırılık gibi haller dışında-,hakemlerce incelenmesine imkân tanınmasının gerek uluslararası tahkim mevzuatları, gerekse tahkimin teşviki konusundaki genel eğilim açısından daha uygun olacağı kanaatindeyiz. Prima facie incelemenin kapsamının belirlenmesinde özellikle Fransız içtihatlarının dikkate alınması önerilebilir. Buna göre, “açık, tartışmasız ve çok ciddi gerekçelere dayanan, adeta sorgulanamayacak”bir şekilde ortaya konan durumlarda tahkim anlaşmasının yokluğuna veya hükümsüzlüğüne (geçersizliğine) hükmedilebilecektir. Son olarak, Türk hâkiminin tahkim anlaşmalarının geçerliliği ile ilgili incelemesinin zamanı meselesine de kısaca değinmekte fayda vardır. MTK m.7/ H/ f. 2’nin açık hükmü gereğince, tarafların hakemleri bizzat seçmiş veya hakem seçimine katılmış olmalarının, hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklarını ortadan kaldırmadığını belirtmekte fayda vardır. Bu hüküm, tahkim anlaşmasının geçerli olmadığını ileri süren tarafın, diğer taraf tahkime başvurduğunda mahkemeye başvurarak tahkim anlaşmasının geçersizliğini ileri sürmek yerine, bu itirazını hakem heyetine yapmasına imkân tanımak amacıyla kabul edilmiştir. Bu durum göz önüne alındığında, mahkemelerin, tahkim anlaşmasının kapsamı ve geçerliliği ile ilgili yapacağı incelemede, tahkim heyeti kurulduktan sonraki dönemde daha ihtiyatlı olmaları gerektiği, kararlarını vermeden önce hakem heyetinin kendi yetkisine ilişkin kararını bekletici mesele yapması gerektiği savunulabilir. Ancak, mahkemelerin tahkim yargılamasının başlaması ve hakem heyetinin kurulmasından bağımsız olarak tahkim anlaşmasının geçerliliği hakkında inceleme yapabileceğine ilişkin mevzuatın açıklığı karşısında, bu görüş, “olması gereken hukuk” anlamında savunulmaktan öteye geçemeyecektir. SONUÇ Gerek tarafların tahkim anlaşması ile bağlı olması yani tahkim anlaşmasının mümkün olduğunca ayakta tutulması, gerekse tahkim anlaşmasının geçerliliği konusunda verilecek kararın hakem veya hakem heyetine bırakılması noktalarında “favor arbitrii” ilkesinin ön planda tutulmaya çalışıldığı ya da en azından bu yönde gelişmelerin yaşandığı bir süreçte olduğumuz yadsınamaz. Ne var ki, kanımızca, her iki konuda da doktrin ve içtihatlar açısından ortak bir yol bulunması oldukça zor gözükmektedir. Zira uluslararası tahkimin gerek teknik hukuk çerçevesinde, gerekse uygulamada derin bilgi ve tecrübe gerektirmesi, sorunların soyut bir çözüm üzerinde fikir birliğine varılmasını engelleyecek kadar somut olay odaklı olması dikkate alındığında, önceden belirlenebilir ve sabit bir sonuca varmak mümkün değildir.