İDARE HUKUKU ve İLİMLERİ DERGİSİ İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ İDARE HUKUKU VE İDARE İLİMLERİ ARAŞTIRMA VE UYGULAMA MERKEZİNCE YAYINLANIR İDARE HUKUKU ve İLİMLERİ DERGİSİ İHİD (ISSN – 1303 - 8818) Editörler Kurulu Prof. Dr. Aydın Gülan Prof. Dr. Cemil Kaya Danışma Kurulu Prof. Dr. Adem Sözüer, İstanbul Üniversitesi (İstanbul) Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, İstanbul Üniversitesi (İstanbul) Prof. Dr. Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi (İstanbul) Prof. Dr. Turgut Tan, Bilkent Üniversitesi (Ankara) Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu, Bilkent Üniversitesi (Ankara) Prof. Dr. Bahtiyar Akyılmaz, Gazi Üniversitesi (Ankara) Prof. Dr. Murat Sezginer, Gazi Üniversitesi (Ankara) Prof. Dr. Halil Kalabalık, Sakarya Üniversitesi (Sakarya) Prof. Dr. Ali Akyıldız, Kırıkkale Üniversitesi (Kırıkkale) Yayın Kurulu Prof. Dr. Aydın Gülan Prof. Dr. Cemil Kaya Doç. Dr. Melikşah Yasin Yard. Doç. Dr. Cenk Yaşar Şahin Bu Sayı Editörü Dr. Selami Demirkol Cilt: 15 Sayı: 1 Yıl: 2012 L EGAL İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi hukukçulara ulaştırılması, yaşatılması ve desteklenmesi amacıyla, dergimizin basım, dağıtım ve satışı Legal Yayıncılık tarafından üstlenilmiş olup, katkı ve destekleri için Legal Yayıncılık’a teşekkür ederiz. İstanbul Üniversitesi İdare Hukuku ve İdare İlimleri Araştırma ve Uygulama Merkezi İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi Yayın Sahibi: İstanbul Üniversitesi Yayın Sahibi Temsilcisi: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Adem Sözüer Sorumlu Müdürü: İstanbul Üniversitesi İdare Hukuku ve İdare İlimleri Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürü Prof. Dr. Aydın Gülan Yazışma Adresi: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 34116 Beyazıt İstanbul Tel: + 90 (212) 440 01 05 Fax: + 90 (212) 512 41 35 e-mail: hukuk_dekan@istanbul.edu.tr www.istanbul.edu.tr www.istanbul.edu.tr/idarehukuku Copyright © 2012 Tüm hakları saklıdır. Bu yayının hiçbir bölümü İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin yazılı izni olmadan, fotokopi yoluyla veya elektronik, mekanik ve sair suretlerle kısmen veya tamamen çoğaltılamaz, dağıtılamaz, kayda alınamaz. Bu dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlara aittir. Fakülte söz konusu görüşlerden dolayı sorumluluk kabul etmez. Dergide çıkan herhangi bir yazıya atıf yapmak isteyene, “İHİD” kısaltmasını kullanması önerilir. ISSN: Yıl: Cilt: Sayı: Matbaanın Adı: 1303 – 8818 2012 15 1 Net Kırtasiye Tanıtım ve Matbaa San. Tic. Ltd. Şti (Net Copy Center) (Sertifika No: 13723) Tel. 0212 249 40 60 Basıldığı Yer: İnönü Cad. Beytülmalcı Sk. No: 23/A Gümüşsuyu/Beyoğlu-İstanbul Basıldığı Tarih: 2012 Yayın Türü: Yerel, Süreli, Altı Aylık Hukuk Dergisi BASIM, DAĞITIM VE SATIŞ L EGAL LEGAL YAYINCILIK SAN. ve TİC. LTD. ŞTİ (Sertifika No: 16191) Bahariye Cad. Çam Apt. No: 63 D. 6 Kadıköy – İstanbul Tel: (216) 449 04 85 – 449 04 86 Faks: (216) 449 04 87 www.legal.com.tr, legal@legal.com.tr YENİDEN BAŞLARKEN Yeni bir başlangıç yapıyoruz. Dergimiz bir müddettir düzenli çıkamadı. Üstelik çıkan sayılarda da, sayı verirken bir karışıklık olmuş ve bir sayı atlanarak yayın yapılmış. Atlanan sayının numarasını daha sonra çıkmasına rağmen bu dergiye veriyoruz. Şimdi, biraz da bu çıkamadığı dönemin eksikliğini gidermek için, her sene, Ocak sayısını Şubat ayında ve Haziran sayısını da en geç Temmuz ayı sonuna kadar, ne kadar makale gelmişse kimseyi beklemeden ve mazeret üretmeden, gerekirse masraflarını kendimiz karşılayarak mutlaka düzenli olarak yılda iki sayı çıkarma kararlılığıyla başlıyoruz. Araştırma Merkezimiz mutlaka düzenlediği dönemlerine dönmeli. kitaplar yayınladığı, toplantılar Hem ülkenin buna ihtiyacı var, hem de bu alanda çalışanların görüş ve düşüncelerinin düzenli olarak yayınlanacağı mecralara ihtiyacı var. Bu ihtiyacı hissetmekteyiz. Tüm meslektaşlarımızdan hataları düzeltmemize ve dergiyi daha iyiye götürmemize katkıda bulunacak eleştirileri bekleriz. Denizcilerin yeni bir sefere başlarken söylediği gibi “Vira Bismillah”. Prof. Dr. Aydın GÜLAN MÜDÜR EDİTÖRÜN NOTU 2709 Kanun numaralı 1982 Anayasası’nda, “Hukuk Devleti İlkesi”ne, başta 2. maddesinde olmak üzere yer verilmiştir. Bu ilkenin yansıması olarak kabul ettiğimiz “İdari Rejim” in en önemli özelliklerinden birisi olan idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetime tabi tutulması gerektiği olgusudur. Yargısal denetimin genel mahkemeler (adli yargı yerleri) tarafından değil, bunlardan ayrı, özel mahkemeler (konusunda uzmanlaşmış yargı yerleri) olan idari mahkemeler tarafından yapılmasıdır. İdari mahkemelerde görev yapan yargıçlar da idari yargılama usulünü uygulamada uzman, idareyi tanıyan, idarenin işleyişi ile kamu yararı kavramlarını bilen yargıçlar olmaktadırlar. Uyuşmazlıkları çözüm ürünleri olan kararlarının kaleme alınması da ayrı bir beceri ve birikim gerektirmektedir. Kaldı ki, birçok karar makale kalitesinde kabul görmektedir. İstanbul Üniversitesi “İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi” nin bu sayısı, idari yargıçların kararları yazarken edinmiş oldukları birikim ve becerilerinin akademik çalışma olarak toplu bir şekilde ortaya çıkarılması uğraşısıdır. Enstitü’nün çok değerli Müdürü Sayın Prof. Dr. Aydın GÜLAN ve diğer çok değerli idare hukukçusu öğretim üyelerinin düşünceleri ile başlatılan ve yoğun bir emek sonrası elimizde somutlaşan derginin bu sayısı, idari yargıçların spesifik ve pratiğe yönelik çalışmalarına ayrılmıştır. İlk olması başlı başına bir ayrıcalık olup, “Dergi”nin bundan sonraki sayılarında diğer meslek mensuplarının çalışmalarına yer verilecek olması da ayrı bir katkı sunacaktır. Derginin, idari yargıçların çalışmaları ile oluşan bu sayısına yoğun iş yüküne rağmen katkı sunan, her biri kapsamlı ve anlamlı içerik taşıyan eser sahipleri yargıçlarımıza teşekkür ediyoruz. “İdare Hukuku” ve “İdari Yargılama Süreci”ne desteği olması, ümit ve beklentilerimle, Dostlukla, saygıyla… Dr. Selami DEMİRKOL İDARE HUKUKU VE İLİMLERİ DERGİSİ Cilt 15 Sayı:1 2012 Prof. Dr. Aydın GÜLAN Yeniden Başlarken .................................................................................................... 5 Dr. Selami DEMİRKOL Editörün Notu............................................................................................................ 7 Dr. Selami DEMİRKOL İdari Yargılama Usulü’nde Ehliyet Olgusu............................................................. 11 Dr. Selami DEMİRKOL Vergi Türevli Davaların, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce Kabul Edilebilir Bulunması..................................................................................... 33 Ahmet GÜLER Kuruluşunun 29. Yılında Bölge İdare, İdare ve Vergi Mahkemeleri ................. 71 Erol ASLAN/ Özcan YAVAŞ Çukurova Elektrik A.Ş. ve Kepez ve Antalya Havalisi Elektrik Santralleri A.Ş. İmtiyaz Sözleşmeleri ve Sözleşmelerin Feshi .............................................................................................. 117 Erol ASLAN/ Fazlı DAĞDEVİREN Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Çerçevesinde Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü ............................................................................................. 167 Hakan YUMUŞAK Refah Devletine Giden Yolda Devletin Güvenlik Görevi..................................... 179 Arzu ULUSOY İdari Yargıda Bağlantılı Davalar ........................................................................... 185 Seyfettin KARA Danıştay ve İdare Mahkemesi Kararları Işığında Bilgi Edinme Hakkı Kanunu'na Eleştirel Bir Bakış .................................................................... 197 Seyfettin KARA İdari Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesi ve İdari Yargı Kararlarının Yerine Getirilmemesinden Doğan Sorumluluk................................................................. 211 Emre AKBULUT Yargılamanın Yasallığı ve Danıştay’ca Verilen “Değişik Gerekçe ile Onama” Kararları................................................................ 233 Seda UÇAR AKBULUT/ Emre AKBULUT BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 12. Maddesi Çerçevesinde Sağlık Hakkı ve İdarenin Sorumluluğu……………...................... .261 Selim CEBİROĞLU Pozitif Hukukumuzda 3201 Sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 82, 83, 84. ve Ek-9. Maddelerinin Yeri ve Söz Konusu Maddelere İstinaden Çıkarılan 23.03.1979 Tarihli “Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü” nün Durumu………… ................................................................................................ .281 İDARİ YARGILAMA USULÜ’NDE EHLİYET OLGUSU (Sübjektif Ehliyet Bağlamında Menfaat İhlali Pratiğinin “Çevre Hakkı” Duyarlılığı İle Bulduğu Yansıma) Dr. Selami DEMİRKOL∗ .... İdari yargı yerleri, dar anlamıyla, hukuki düzenlemelerin idari birimlerce uygulanmasına ilişkin sorunları hukuka uygunluk denetimi yaparak çözümlemektedirler. İdari makamların çevreyi etkileyebilecek işlem ve eylemleri idari davalara (iptal ve tamyargı) konu yapılmaktadır. Çevre konusundaki davaların açılmasında ise öncelikle davayı açanların dava ile menfaatlerinin (dava ehliyeti) bulunup bulunmadığı hususu ilk araştırılan usul kuralı olmakla birlikte idari yargı yerleri, yasa koyucunun tüm kısıtlayıcı düzenlemelerine karşın menfaat kavramını geniş yorumlayarak açılan davalarda ön koşul haline dönüştürmeme eğilimindedirler. Bugün artık çevre veya çevre hakkı ile ilgili konularda bireysel davalar açılabilmekle birlikte grup davaları veya kitle kuruluşlarınca açılan davalar da kabul görmektedir. Burada önemle vurgulamakta fayda var ki pasif konumda bulunan idari yargı yerleri ancak önlerine gelen davalar ile aktif yargılama yapabilmektedirler. Bu tespit ile 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 30. maddesi önem arz etmekte ve çevreyi kirleten veya bozan faaliyetten zarar gören veya haberdar olan gerçek ve tüzel kişilerin idari makamlara başvurarak bu faaliyetin durdurulmasını isteyebilmeleri konusu idarece ret edilmesi halinde idari davaya dönüştürülebildiği takdirde yargılama fonksiyonel olabilecektir. Ayrıca İdari yargı yerlerinin idari işlemler üzerindeki yargısal denetimi hukuka uygunluk bağlamında yapıldığından ve yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları çerçevesinde bu denetimin gerçekleştirildiğini belirtirken bu unsurlardan maksat unsuru çok önemli bir olgu olarak kendini göstermektedir. Zira kamu yararı ile eş anlamlı olan maksat unsuru denetimi, idari yargı yerlerini adli yargı yerlerinden ayıran en önemli kriterdir. Bu denetim ayrıcalığıdır ki çevre ile ilgili konularda tesis olunan işlemlerin kamu yararına uygun olup olmadığı konusuna yargısal bağlamda çözüm getirebilmesidir. İşte bu yaklaşımla idari yargı yerleri, önlerine gelen çevre ile ilgili uyuşmazlıklarda kamu yararı olgusunu dikkatle, titizlik ve en önemlisi duyarlılıkla irdelemekte ve çevre hakkının sağlanması ve korunması yolunda işlev üstlenmektedirler. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz ∗ İstanbul 7. İdare Mahkemesi Başkanı VERGİ TÜREVLİ DAVALARIN, AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NCE KABUL EDİLEBİLİR BULUNMASI Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Vergi Yargılamasında Referans Norm Olarak Alınabilirliği Üzerine Bir Derleme. Dr. Selami DEMİRKOL∗ “Yanlışlıklar, söylenmedikçe meşrulaşır.” ... 15 Ocak 1989 tarihli Viyana Belgesi’nde, Viyana Toplantısı’na katılan Devletler, iç hukuklarını, eylemlerini ve politikalarını taraf oldukları milletlerarası antlaşmalar ve 1 Ağustos 1975 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı Nihai Belgesi ve izleme toplantıları belgelerindeki kararlarla uyumlu hale sokmak taahhüdünde bulunmuşlardır. Bunun anlamı; bundan böyle, insan hakları ve temel hürriyetleri ile ilgili hiçbir konunun sadece bir iç hukuk sorunu olarak görülemeyeceğidir. Yine 29 Haziran 1990 tarihli Copenhaque Belgesi, fert merkezli “Plüralist Demokrası” ve “Hukuk Devleti” anlayışı ile Avrupa demokratik mekânı ve Avrupa Ortak Hukuk mekanına önemli bir katkıdır. Copenhaque Belgesi’nde düzenlenen İnsan Hakları Katalogu' nun 2. maddesinde, insan kimliğinin üstün değeri anlayışını kurumsallaştıran Maddi Hukuk Devleti formülünden ziyade Hukukun Üstünlüğü formülü getirilmiştir.37 Bunun da anlamı, Avrupa mekânında “Hukuk” Devletten kalkarak değil, fertten kalkarak düşünülecektir. Bizde bunu benimsediğimizi ve uygulamaya koyacağımızı deklere etmişiz. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz ∗ 37 İstanbul 7. İdare Mahkemesi Başkanı ÇAĞLAR, Bakır, “Anayasa’nın Hukuku ve Anayasa’nın Yargıcı - Yenilenen Anayasa Düşüncesi Üzerine”, Anayasa Mahkemesi’nin 29. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyum da Sunulmak Üzere Hazırlanan Tebliğ Özeti, 25 Nisan 1991, s. 26. KURULUŞUNUN 29. YILINDA BÖLGE İDARE, İDARE VE VERGİ MAHKEMELERİ -Keyfiliği Önleyen GüvenceAhmet GÜLER∗ ... Gökova Termik Santrali olayı, Park Oteli davası, yine KİT’lerin özelleştirilmesi, Memur Sendikalarının kurulması, Milli maçların TV’den naklen yayını, Boğaziçi’nin korunması ihtilafları, kamuoyunda “Kıyak Emeklilik Yasası” olarak bilinen yasa ile 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun uygulamasına ve Yurt Dışı Çıkış yasağına ilişkin davalar, Katsayı İptali, İETT Arazisinin Satışı, Tüpraş İhalesi, Seviye Belirleme Sınavı (SBS) İptali ve Metrobüs/Köprü Geçiş Ücretlerine yapılan Zammın iptaline ilişkin davalar ile yine, Net Aktif Vergisi, Ekonomik Denge Vergisi ve Kurumlar Asgari Vergisi ile Ek Motorlu Taşıtlar Vergisi gibi toplumsal gündemi mali yönden oldukça yakından ilgilendiren ve ekonomik niteliği ağır basan davalarla birlikte kamuoyunda kısaca “Uzan” ve “Demirel” dosyaları olarak bilinen güncel konularla ilgili olarak verdikleri kararlarla, kuruluş amaçlarının ne kadar yerinde olduğunu bir kez daha göstermişlerdir. Bir üst derece ara (istinaf) mahkemesi niteliğiyle “Bölge İdare Mahkemeleri”, vergi ve benzeri mali konulardaki yargısıyla “Vergi Mahkemeleri”, yönetim hukukunun en temel fonksiyonu demek olan idari işlemlerin ve benzeri tasarrufların hukuka uygunluğunu incelemesiyle “İdare Mahkemeleri”, ülkemizin sosyal, siyasal ve ekonomik yapısı içinde başlı başına birer denge, uyum ve denetim unsuru olma niteliğini kazanmışlardır. Ancak hemen belirtelim ki, sayılan bu başarıları yanında anılan mahkemeler geçen zaman içerisinde tamamen yargı sistemimize özgü klasikleşmiş bir takım sorunlarla karşı karşıya kalmışlardır. Yazımızda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere bu sorunların giderilmesi çağdaş, hızlı ve üretken bir yargı düzeni için zorunlu olarak mütalaa edilmektedir. İdari yargı sorunlarının hızla giderilmesi, idarede, hukuka uygun davranma bilincinin geliştirilmesi hukuk devletinin işlerliği bakımından son derece önemlidir. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz ∗ İstanbul 4. Vergi Mahkemesi Başkanı ÇUKUROVA ELEKTRİK A.Ş. ve KEPEZ VE ANTALYA HAVALİSİ ELEKTRİK SANTRALLERİ A.Ş. İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ VE SÖZLEŞMELERİN FESHİ Erol ASLAN* Özcan YAVAŞ** ... Sözleşmeye aykırılıklar, imtiyaz sözleşmelerinin devamını çekilmez hale getirdiğinden ve imtiyaz sözleşmeleri ile öngörülen amacın gerçekleşmesinin imkânsızlığı karşısında, idareye, 2003 yılında sözleşmeleri feshetmekten başka bir alternatif kalmamıştır. Uzun bir süreçte ortaya çıkan sözleşmelere aykırılıklar dikkate alındığında, idarenin sözleşmeleri feshetmekte geç kaldığı dahi söylenebilir. Denetim raporları ile yapılan usulsüzlükler ve imtiyaz sözleşmelerine aykırı uygulamalar 1995 yılından itibaren tespit edildiği halde, defalarca uyarılmasına rağmen, imtiyaz sözleşmelerinde öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmekteki isteksiz tutum ve davranışları ile elektrik üretim, iletim ve dağıtımında, görevli kamu kuruluşları ile şirketler arasında devamlı ihtilaf yaşıyor olmaları, görev bölgelerindeki gerçek ve tüzelkişilerin şirketlerin yürüttükleri hizmete ilişkin yakınmaları da dikkate alındığında sözleşmelerin çok daha önce feshedilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Şirketlerin imtiyaz sözleşmeleri ile 1990’lı yıllardan 2003 yılına kadar yürüttükleri elektrik üretim, iletim ve dağıtımı hizmetine yaptıkları katkı çok sınırlı seviyede kalmış, bunun yanında şirketlerin uygulamaları ve haksız tutumları nedeniyle kamu zararına neden olunmuştur. Nitekim Danıştay da şirketlerin görev bölgelerindeki elektrik üretim, iletim ve dağıtımına ilişkin kamu hizmetini yürütülmesinde kusurlu davranışları ile 3096 sayılı Kanuna ve imtiyaz sözleşmelerine aykırı davrandıklarına ilişkin Bakanlık tarafından yapılan değerlendirmeleri haklı bularak, sözleşmelerin feshedilmesinin hukuka aykırı olmadığına karar vermiştir. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz * ** İstanbul 1.Vergi Mahkemesi Hakimi Ergani Cumhuriyet Savcısı AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI ÇERÇEVESİNDE DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜ Erol ASLAN* Fazlı DAĞDEVİREN** ... Diyarbakır eski belediye başkanı olan Mehdi Zana’nın 1987 Ağustos ayında Diyarbakır Askeri Cezaevinde hapis yatarken özetle, PKK’nın ulusal kurtuluş hareketinde bulunduğunu ve hareketi desteklediğini, katliamdan yana olmadığını ancak yanlış şeylerin heryerde olduğunu, insanların yanlışlıkla öldürüldüğü yönünde ifadelerini içeren bir röportaj yapmıştır. Zana, Türk Ceza Kanununun 312. Maddesi uyarınca “ kanunun cürüm saydığı bir fiili övmek” suçunu işlediği gerekçesiyle hapis cezasıyla cezalandırılır. Konu AİHM’nin önüne gelince mahkemece yapılan değerlendirmede, başvurucunun ceza aldığı hükmüm (TCK 312.maddesi) hukuk tarafından düzenlendiğini tespit ettikten sonra; verilen cezanın, sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan meşru amacın gerçekleştirilmesine uygun olarak, “zorlayıcı bir toplumsal gereksinime yanıt verip vermediği”, ve “izlenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir. AİHM bu konudaki kararının içeriğinde, Türkiye’nin Güneydoğusunun içerisinde bulunduğu şiddet ortamı; başvurucunun terör örgütünü savunduğunu bildirmesi ve ardından katliamlardan yana olmadığını ifade etmesinin çelişki olduğunu belirttikten sonra Zana’nın mahkumiyetinin izlenen meşru amaçla orantılı olduğuna AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir1. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz * ** 1 İstanbul 1. Vergi Mahkemesi Hakimi İstanbul 7. İdare Mahkemesi Hakimi Şahbaz, a.g.e., s. 71.; Tezcan, Erdem, Sancakdar, Önok, a.g.e., s.280. REFAH DEVLETİNE GİDEN YOLDA DEVLETİN GÜVENLİK GÖREVİ Hakan YUMUŞAK∗ ... M. Foucault, ”Hükümetler, toplumların mutluluğuyla ilgilenmek iddiasında olduklarından, kararlarının insanlarda neden olduğu veya ihmallerinin yol açtığı mutsuzluklar hükümetlerin kar-zarar hanesine geçirilmelidir. İnsanların mutsuzluğundan hükümetlerin sorumlu olmadıkları fikri yanlış olduğundan, insanların mutsuzluğunu hükümetlerin gözlerine ve kulaklarına sokmak bu uluslararası yurttaşlığın her zaman görevidir. İnsanların mutsuzluğu asla siyasetin dilsiz bir kalıntısı olmamalıdır. Bu mutsuzluk iktidarı ellerinde tutanlara seslenmeyi ve başkaldırmayı mutlak bir hak olarak meşrulaştırır.”1 görüşlerini dile getirmektedir. Devlet, toplumun rızası ile iktidarı almıştır, dolayısıyla insanlarının mutlu bir yaşam sürmesini sağlamak onun birincil görevidir ve borcudur. Devlet bu yöndeki sorumluluğunu kabul etmeli ve gereğini yerine getirmek üzere kendini organize etmelidir. Tam tersi durumda, yani insanlarını mutlu edemeyen bir devletin varlık sebebi ortadan kalkmış olmaktadır. Dolayısıyla sosyal devlet vatandaşlarının her türlü yoksunluğunu gidermek zorunda olduğu için bireyin ciddi bir şekilde mutsuz olmasına sebep olabilecek güvenlik görevini de hangi şart altında olursa olsun tam manası ile yerine getirmek zorundadır. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz ∗ 1 İstanbul 5. İdare Mahkemesi Hakimi. Michel Foucault, Özne ve İktidar, Çeviren; Işık Ergüden, Osman Akınhay, 1.Basım, İstanbul, Ayrıntı Yayınları, 2000, s. 289. İDARİ YARGIDA BAĞLANTILI DAVALAR Arzu ULUSOY* ... 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda da bağlantılı dava müessesesinin düzenlenmiş bulunmasının amacı, zaman, emek ve masraf kaybını önleme, yargılama sürecini kısaltma ve basitleştirme, müteaddit davaların bir arada çözümünü mümkün kılma ( kısaca usul ekonomisi) bakımından yargılamaya kolaylık getirmesi ve aynı konuda değişik yargı kararlarının verilmesinin engellenerek hüküm birliği sağlanmasıdır. Buna karşın, belli bir konunun yasa ile düzenlenmesi tek başına yeterli olamamaktadır. Uygulamanın da yasa ile öngörülen amaçlara uygun şekilde gelişmesi beklenmektedir. Bağlantı müessesesinin özellikle yargıçlar tarafından iyi uygulanmasının, müesseseden beklenen amacın sağlanmasında önemli olduğunu düşünmekteyiz. Yine Kanun koyucu, bölge idare mahkemesi ve Danıştay’ın bağlantı kararı vermesi durumunda dosyalara bakmak üzere mahkemelerden birini yetkilendireceği düzenlenmekle birlikte, yetki verilecek mahkemenin belirlenmesine ilişkin ölçütlere yer verilmemiş olmasını bir eksiklik olarak görmekteyiz. Burada bağlantılı olan davalarda, uyuşmazlığın temelini çözecek olan mahkemede birleştirilmesi kriterinin uygun olacağını düşünmekteyiz. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz * Diyarbakır 6. İdare Mahkemesi Hakimi DANIŞTAY ve İDARE MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNU'NA ELEŞTİREL BİR BAKIŞ Seyfettin KARA∗ ... Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nda, bilgi edinme hakkı salt Türk vatandaşlarına tanınmamış, karşılıklılık ilkesi gözetilerek, ülke sınırları içinde yaşayan yabancı gerçek kişi ve tüzelkişilerine de faaliyet alanlarıyla ilgili olarak tanınmıştır. Ancak başvuruda bulunan Türk vatandaşları için ilgili olması şartı aranmazken yabancılar için hem karşılıklılık ilkesi hem de ilgili olma şartının aranması demokratikleşme ve şeffaflığın sağlanması bağlamında bir engel oluşturmaktadır1. Yabancılar için ilgili olma şartının aranması yerinde olmasına rağmen karşılıklık esasının aranması yerinde bir düzenleme olmadığı kanısındayız. Ancak mahkeme ve Kurul kararlarında da yabancıların bilgi edinme hakları için karşılılık ilkesi olması gerektiği vurgulanmaktadır. Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, başvuru sahiplerinin bilgi ve belgeye gecikmeden ulaşmalarını sağlamak amacıyla belli bir süre öngörmüştür. Kamu kurumlarına yapılacak başvuruların cevaplandırma süresi 15 iş günü, gerekli durumlarda 30 günle sınırlandırılarak taleplerin sürüncemede bırakılmasının önüne geçilmiştir. Bizce idare mahkemelerinde dava açma süresi 60 gün olan bir ülkede bu sürelerin bilgiye süratle erişimin sağlanması açısından yeterlidir. Ayrıca Kanunun uygulanmasında ihmali bulunan kamu görevlileri hakkında da cezai hükmüler öngörülmüştür. Cezai hükümler öngörülmesi de Kanunun uygulanması gerektiği noktasında kamu görevlileri için çok önemli bir uyarıdır. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz ∗ 1 Gaziantep 1. İdare Mahkemesi Hakimi Cemil Kaya, a.g.e., s. 403. İDARİ YARGI KARARLARININ YERİNE GETİRİLMESİ ve İDARİ YARGI KARARLARININ YERİNE GETİRİLMEMESİNDEN DOĞAN SORUMLULUK Seyfettin KARA∗ Ancak kovuşturulacak kişi kamu görevlisi olunca bu konuda önümüze 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkında Kanundan kaynaklanan bir engel çıkmaktadır. Bu engel de soruşturma iznidir. Soruşturma izni alınmadan bu suç savcılarca kovuşturulamayacaktır. Bu durumun yargı kararının yerine getirilmesi noktasında bir engel olduğunu düşünmekteyiz. İrtikap, rüşvet, zimmet suçları gibi görevi kötüye kullanma suçunun da Cumhuriyet Savcılarınca doğrudan kovuşturulması gerektiği düşüncesindeyiz. Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin yapmış olduğu kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın kişilerin mağduriyetine yol açması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız kazanç sağlanmış olması gerekmektedir. Yani kamu görevinin gereklerine aykırı davranış sonucunda bu neticelerden birinin meydana gelmiş olması anılan suç için yeterli olmaktadır. Söz konusu bu sonuçlardan biri gerçekleştikten sonra bunun etkilerinin ortadan kaldırılması söz konusu fiili suç olmaktan çıkarmayacaktır. Dolayısıyla mahkeme kararının uygulanmaması şeklindeki kamu görevine aykırı davranış nedeniyle kişiler mağdur olmuşsa bu durum görevin kötüye kullanılması suçuna vücut verecektir. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz ∗ Gaziantep 1. İdare Mahkemesi Hakimi YARGILAMANIN YASALLIĞI ve DANIŞTAY’CA VERİLEN “DEĞİŞİK GEREKÇE İLE ONAMA” KARARLARI Emre AKBULUT* ... Sonuç olarak değişik gerekçe ile onama, yargılama faaliyetini hızlandırmak suretiyle adil yargılanmanın gerçekleşmesine hizmet eden ve adli yargı kolunda öngörülerek uygulanmakta olan bir usul hukuku müessesesidir. Bu nedenle olması gereken hukuk (de lege ferenda) açısından değişik gerekçe ile onamaya idari yargıda da yer verilmeli, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda konuya ilişkin somut bir düzenleme getirilerek, müessesenin uygulanma kapsam ve koşulları belirlenmelidir. Olan hukuk (de lege lata) açısından ise, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda böyle bir usul öngörülmediğinden, idari yargıda değişik gerekçe ile onama kararları verilmesi yargılamanın yasallığı ilkesine (AY. m.142) aykırıdır. Ayrıca bu kararlar, idarî yargıda geçerli olan şeklî anlamda kesin hüküm kuralları ile de bağdaşmazlık göstermektedir. Son tahlilde yargıç, gerçekleşmesini ne kadar arzu ederse etsin, olması gereken hukuku değil olan hukuku uygulamakla görevli ve yetkili olan kişidir. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz * Van 1. İdare Mahkemesi Hakimi BM EKONOMİK, SOSYAL VE KÜLTÜREL HAKLAR SÖZLEŞMESİ’NİN 12. MADDESİ ÇERÇEVESİNDE SAĞLIK HAKKI ve İDARENİN SORUMLULUĞU Seda UÇAR AKBULUT* Emre AKBULUT** ... Öte yandan Sözleşme’nin 12. maddesi ve özellikle Komite’nin 14 Numaralı Genel Yorumu ile Sözleşme’ye kazandırılan anlam, kişilerin sağlık hakkı açısından bir çok somut güvenceyi bünyesinde barındırmakta ve bu hakka daha nitelikli bir koruma sağlamaktadır. Dolayısıyla uygulamada Sözleşme’nin 12. maddesinden yararlanılmaması kişileri bu güvencelerden yoksun bırakmakta ve Anayasa gereği kanun gücünde olan bir normu işlevsiz hale getirmektedir. Sonuç olarak BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 12. maddesi, Anayasamızda tanımlanan sağlık hakkının kapsamını belirginleştirecek ve böylece hakkın tanıdığı yetkiler ile yüklediği ödevleri öngörülebilir kılacak bir içeriğe sahiptir. Anılan maddenin iç hukukumuzda uygulanmasını engelleyen herhangi bir hüküm yoktur. Hatta Anayasamızın 90. maddesi uyarınca söz konusu maddenin, ilgili bulunduğu olaylarda kanunlardan da önce uygulanması gerekmektedir. Dolayısıyla maddenin iç hukukumuzda uygulama alanı bulması hem Anayasa’nın gereğinin temin edilmesi, hem kanun gücündeki bir norma işlerlik kazandırılması, hem de kişilerin sağlık hakkı kapsamında sahip oldukları güvencelerin evrensel kriterler doğrultusunda arttırılması bakımından zorunluluk arz etmektedir. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz * ** Van 3. İdare Mahkemesi Hakimi Van 1. İdare Mahkemesi Hakimi POZİTİF HUKUKUMUZDA 3201 SAYILI EMNİYET TEŞKİLATI KANUNU’NUN 82, 83, 84. VE EK-9. MADDELERİNİN YERİ VE SÖZ KONUSU MADDELERE İSTİNADEN ÇIKARILAN 23.03.1979 TARİHLİ “EMNİYET ÖRGÜTÜ DİSİPLİN TÜZÜĞÜ” NÜN DURUMU Selim CEBİROĞLU∗ ... Cezayı (disiplin ya da genel ceza hukuku açısından) gerektiren düzenlemeler kamu düzeninden olup, vazgeçilemeyecek, devredilemeyecek temel haklardan, kıyasen uygulanılmayacak amir hükümlerdendir. Ancak kanunla düzenlenmesi hukukun temel ilkesidir. Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün; yukarıda belirtilen evrensel ilkeler karşısında uygulama olanağı olmayan, hukuki sonuç doğurmayan, hukuk dışı bir düzenleme olduğu ortadadır. Aynı zamanda Anayasamıza göre yetki genişliğine dayanılarak İllerin yönetimi Valiler tarafından yerine getirilmektedir. Valiler, diğer kamu görevlilerine (amir- memur) disiplin cezalarını (uyarma, kınama, maaş kesimi) re’sen verme yetkisini haiz olduğu gibi, Emniyet Teşkilatının İldeki tüm personeline (müdür, amir, komiser, polis) de uyarma, kınama, maaş kesimi cezalarını re’sen verme yetkisini haiz olduğu iltibasa mahal bırakmayacak kadar nettir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi hükmü gereği, konumuzla ilgili bir dava idari yargı mercilerinin önüne geldiğinde; özellikle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün dayanak yasa maddesi olan 3201 sayılı Kanunun 83. maddesinin Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması gerekmektedir. Zaten yukarıda teferruatlıca belirtildiği üzere; 3201 sayılı Kanunun 83. maddesi D.M.K.’nın 237. maddesinin b bendi ile kaldırıldığından dolayı pozitif hukukumuzda uygulama imkanı da yoktur. Bir uygulama işlemine dayanarak Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün iptali için de Danıştay’da dava açılması halinde; söz konusu tüzük de iptal olmaya mahkûmdur. Makalenin devamına, dergimizin 2012 Yılı 15. Cilt 1. sayısından ulaşabilirsiniz ∗ Merkez Valisi