kamu mallarının özel mülkiyete konu olmaması

KAMU MALLARININ ÖZEL MÜLKİYETE KONU
OLMAMASI İLKESİNİN MÜLKİYET HUKUKUNA YANSIMALARI
Suat ŞİMŞEK*
ÖZET
Türk hukukunda, kamu idarelerinin sahip oldukları mallar, kamu malları ve özel
mallar olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Bunlardan kamu malları, hukuk düzeni
içerisinde ayrıcalıklı bir konuma sahip kılınmış ve medeni hukukun özel mülkiyete ilişkin
hükümleri dışında tutulmuştur. Kamu mallarının özel mülkiyet düzeni dışında tutulması,
mülkiyet hukuku açısından çok önemli sonuçlar doğurmaktadır. Örneğin kamu mallarının
bu özellikleri devam ettiği sürece özel hukuk kişilerine satışı ya da devredilmesi mümkün
değildir. Bunun yanı sıra kamu idarelerinin, kamu malları üzerindeki hakları oldukça kısıtlıdır.
Ayrıca bu mallar, istisnalar hariç olmak üzere, tapu siciline tescil edilmemektedirler. Bu
malların tapu siciline yanlışlıkla tescili de hiçbir sonuç doğurmamaktadır. Kamu malları özel
hukuk hükümlerine tabi olmadığı ve kamunun ortak kullanımında bulunduğu için bu mallar
üzerinde şahısların zilyetlik kurmaları mümkün değildir; dolayısıyla, mülkiyetin edinilmesi
açısından zilyetliği şart koşan olağan/olağanüstü zamanaşımıyla iktisap ve imar-ihya ile iktisap
hükümlerinin, kamu malları açısından uygulanması söz konusu değildir. Ayrıca bu mallarla
ilgili olarak kamu idareleri tarafından açılacak davalar, mevzuatımızda yer alan hak düşürücü
sürelere tabi değildir.
Anahtar Kelimeler: Kamu malları, Devlet malları, Mülkiyet hakkı, Hizmet malları, Orta
malları.
REFLECTIONS OF THE PRINCIPLE OF PUBLIC PROPERTIES NOT BEING SUBJECT TO
PRIVATE OWNERSHIP ON OWNERSHIP LAW
ABSTRACT
In Turkish law, the properties owned by public entities are divided into two groups
as public properties and private properties. Among those, the public properties have a
privileged position in the legal order and are excluded from civil law provisions relating to
private property. Excluding public properties from private property order results in very
important consequences for ownership law. For example, as long as this feature of the
public properties continues, they cannot be sold or transferred to private legal persons. In
addition, public entities have very limited rights over the public properties. Moreover, those
properties, except for the exceptions, cannot be registered in land registers. An erroneous
register of those properties to land register does not give any results. Since public properties
are not subject to private law provisions and are in the common use of public, it is not
possible for persons to possess those properties; therefore, it is not possible to apply the
provisions of acquisition with usual/unusual timeout, which requires possession in terms of
getting ownership, and zoning-betterment, to public properties. In addition, the litigations
* Maliye Bakanlığı, Maliye Uzmanı, suat_simsek@milliemlak.gov.tr.
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
93
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
to be opened by public entities for those properties are not subject to foreclosures included
in our legislation.
Keywords: Public property, State property, Property right, Service goods, Common
Properties.
GİRİŞ
Türkiye’de bilimsel doktrin ve içtihat, Fransız hukukunun da etkisiyle, devletin
sahip olduğu malların, kamu malları ve devletin özel mülkiyetindeki mallar olmak
üzere ikili bir tasnife tabi tutulmasında genellikle birleşmektedir. Mevzuatımız da
kamu mallarını, devletin özel mallarından farklı hukuki düzenlemelere tabi tutmuştur.
Bu ayrımda devletin özel malları, bir kamu hizmetinde kullanılmayan ya da kamunun
ortak kullanımında bulunmayan mallardır. Kamu malları ise ya doğrudan kamu
hizmetinde kullanılırlar ya da kamunun ortak kullanımındadırlar.
Yürürlükteki mevzuatımız, içtihat ve doktrin tarafından benimsenen görüşe
göre kamu malları özel mülkiyete konu olamazlar. Kamu mallarının özel mülk olarak
edinilmeye elverişli hale gelmeleri, ancak kamu malı niteliğini kaybetmeleri halinde
olur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 715. maddesine göre yararı kamuya
ait mallar, devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bu maddede kamu mallarının
devletin hüküm ve tasarrufunda olduğunun ve özel mülkiyete konu olamayacağının
kabul edilmesi, kanun koyucunun, kamu mallarını medeni hukukun uygulama alanı
dışında tuttuğunu göstermektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.09.1981
tarihli ve E:1979/1-167, K:1981/656 sayılı kararında (Karahasan, 1977: 1421)
vurgulandığı üzere 743 sayılı Medeni Kanun’un 641. maddesi (4721 sayılı Kanun’un
715. maddesi), Medeni Kanun hükümlerinin uygulama alanı dışında kalan ve kamu
hukuku alanına giren malları saptamış ve özel hukuka bir sınır çizmiştir. Bu maddede
kamu mallarının, devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirtilerek, bunlar
Medeni Kanun’un uygulama alanı dışında tutulmuş ve haklarında özel kurallar
konulacağı kabul edilmiştir.
Kamu mallarının özel mülkiyete konu olamayacağının kabul edilmesi
bazı önemli sonuçlar doğurmaktadır. Bunları; idarenin kamu malları üzerindeki
tasarruflarının kısıtlı olması, tapu siciline tescil edilmeme, zilyetliğe konu olmama,
hak düşürücü süreye tabi olmama olarak sıralamak mümkündür. Çalışmamız, kamu
mallarının medeni hukukun mülkiyete ilişkin hükümlerine tabi olmamasının ortaya
çıkardığı bu sonuçları açıklamak amacıyla hazırlanmıştır. Çalışmada ilk olarak devlet
malı kavramı, devletin özel malları ve kamu malları alt başlıklarıyla incelenecek,
sonrasında ise kamu mallarının özel mülkiyete konu olmamasının, mülkiyet hukukuna
yansımaları çeşitli başlıklar kapsamında irdelenecektir.
94
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
1. DEVLET MALI KAVRAMI
Devlet malları, tüm kamu kurum ve kuruluşlarının malik olduğu ya da bu
kurum ve kuruluşların yönetiminde (tasarrufunda) bulunan mallardır. Ancak doktrin
ve mevzuat devlet mallarını tanımlamak yerine, bu malların hangi tür malları
kapsadığını saymakla yetinmektedir (Söyler, 2011: 58). Örneğin Kırbaş devlet
mallarını, bu malların hangi türleri kapsadığını belirterek açıklama yolunu tercih
etmiştir. Yazara göre (1985: 4) devlet malları; devletin özel mülkiyetindeki malları,
kamunun yararlanmasına tahsis edilen hizmet malları ile kamunun ortak kullanımına
ve yararlanmasına açık olan orta malları ve sahipsiz malları ifade eder.
Devlet mallarının, kamu malları ve devletin özel malları olarak ayrıldığı
yukarıda belirtilmişti. Bu ayrımda kullanılan en önemli ölçüt, devletin özel mallarının
bir kamu hizmetine tahsis edilmemiş ya da kamunun ortak kullanımında bulunmuyor
olmasıdır. Özel mülkiyete tabi bir taşınmaz, kamu hizmetine ya da kamunun ortak
kullanımına tahsis edilirse devletin özel malı olmaktan çıkar ve kamu malı haline
gelir. Örneğin Hazine özel mülkiyetinde bulunan bir mal, hizmet binası yapılmak
üzere herhangi bir bakanlığa tahsis edilirse hizmet malı, mera olarak bir köyün ortak
kullanımına tahsis edilirse orta malı haline gelir. Bir kamu malı da kamu hizmetine ya
da kamunun ortak kullanımına olan tahsisinin kaldırılmasıyla devletin özel malı haline
gelir. Örneğin bir köye tahsis edilmiş olan meranın tahsis amacı, mera komisyonunun
ve ilgili defterdarlığın olumlu görüşüne istinaden kaldırılırsa, bu mal Hazine özel
mülkiyetinde bulunan bir mal haline gelir.
1.1. Devletin Özel Malları
Devletin özel malları, kamu hizmeti ile yakından ilgili değildir; toplum
bunlardan çok dolaylı bir biçimde yararlanır. Bunlar satış, kira, irtifak hakkı tesisi
yoluyla devlete gelir getirir ve bu gelirin, kamu harcamalarının finansmanında
kullanılması sonucunda kamu hizmetleriyle ilişkilendirilmiş olur. Bir başka ifadeyle
devletin özel malları, kamu hizmetlerinin görülmesine, kamu malları gibi doğrudan
doğruya değil de sağladıkları gelirle, dolaylı yoldan katkı sağlayan mallardır.
1.2. Kamu Malları
Kamu malları kamu hizmeti ile daha yakından ilgilidir, toplum bunlardan
doğrudan ya da (hizmet mallarında olduğu üzere) kamu hizmetlerinin görülmesi
dolayısıyla yararlanır. Kamu malları, doğaları gereği ya da kadimden beri kamunun
ortak kullanımına açık veya bir kamu hizmetinin görülmesine tahsis edilmiş olan
veya bir kamu hizmetinin unsuru olan taşınmazlardır.
Kamu malları, mevzuat, içtihat ve doktrin tarafından benimsenen üçlü bir
tasnife tabidir (Söyler, 2011: 59). Buna göre kamu malları; hizmet malları, orta
malları ve devletin hüküm ve tasarrufu altındaki sahipsiz yerlerden oluşur. 3402
sayılı Kadastro Kanunu’nun 16. maddesinde de kamu malları “kamunun ortak
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
95
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle devletin hüküm
ve tasarrufunda bulunan sahipsiz yerler” olarak tasnif edilmiştir.
Bunlardan hizmet malları, doğrudan kamu hizmetlerinin görülmesi için tahsis
edilen hizmet ve idare binalarıdır. Hizmet malları bir kamu hizmetine, o hizmetin
öğesini oluşturacak biçimde bağlanmış olan taşınmazlardır (Akdoğan vd., 1986: 81).
Örneğin hastane, karakol, vergi dairesi binaları, hizmet malı grubundandır.
Orta malları, ya meralarda olduğu üzere belirli bir köy ya da kasaba halkının
ya da yollar ve meydanlarda olduğu üzere toplumun tamamının ortak kullanımında
bulunan mallardır. Bu mallar ya yetkili idarenin bir tahsis kararıyla orta malı haline
gelir, ya da kadimden beri bu şekilde kullanıldıkları için orta malı olarak kabul edilirler.
Bunlar kimsenin mülkiyetinde olmadıkları için tapu siciline tescil edilmezler.
Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ise devletin, devlet olma vasfı
dolayısıyla egemenliği altında bulundurduğu yerlerdir. Devletin hüküm ve tasarrufu
altındaki yer kavramının kanun düzeyinde bir tanımı bulunmamaktadır; sadece 4721
sayılı Kanun’un 715. maddesinde hangi malların devletin hüküm ve tasarrufu altında
olduğu sayılmıştır. Madde hükmüne göre sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar
devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bu kavram sadece Taşınmaz Mal Zilyetliğine
Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun Uygulama Şekli ve Esaslarına
Dair Yönetmeliğin 7. maddesinde “herkesin istifadesine açık olan denizler, göller,
nehirler, tarıma elverişli olmayan yerler, kayalar, tepeler ve dağlar gibi sahipsiz şeyler
ile devlet veya bir kamu hukuku tüzel kişisi tarafından umumun yahut bir kısım halkın
yararlanmasına terk ve tahsis edilen umumi yollar, köprüler, parklar, meydanlar,
meralar, yaylak ve kışlaklar gibi menfaati umuma ait olan taşınmaz mallar” olarak
tanımlanmıştır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere devletin hüküm ve tasarrufu altındaki
yerler, doğal nitelikleri gereği özel mülkiyete elverişli olmayan, herkesin doğrudan
yararlanmasına ve kullanmasına açık bulunan ve herhangi bir tahsis işlemine gerek
duyulmayan mallardır (Aydınlı, 1992: 67).
2. KANUN KOYUCUNUN VE İDARENİN KAMU MALLARI ÜZERİNDEKİ
TASARRUF HAKKININ KISITLI OLMASI
Kamu mallarının özel mülkiyete konu olmamasının ilk sonucu, kanun koyucunun
ve idarenin bunlar üzerindeki tasarruf hakkının kısıtlı olmasıdır. Kamu malları,
toplumun tamamının doğrudan ya da kamu hizmeti dolayısıyla yararlanmasına
tahsis edilmiş mallar olduğu içindir ki kanun koyucunun ve idarenin kamu malları
üzerindeki tasarruf yetkisi son derece kısıtlıdır. Türk hukukunda devletin kamu
malları üzerindeki hakları özel hukuktaki mülkiyet hakkına benzeyecek kadar geniş
değildir (Şimşek, 2010: 462). Bu haklar mülkiyet hakkı ile koruma ve gözetim yetkisi
arasında özel bir hak kategorisi oluşturmaktadır. Kanun koyucunun ve idarenin, kamu
96
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
malları üzerindeki yetkileri, Danıştay tarafından idare hukukuna özgü mülkiyet hakkı
olarak belirtilmiştir (Gülan, 1999: 87). Uyuşmazlık Mahkemesi de 12.11.2001 tarihli
ve E:2001/70, K:2001/71 sayılı kararında, özel mülkiyete konu edilemeyen ve kamu
malı niteliğini taşıyan yerler üzerinde, devletin sahip olduğu hakkın, medeni hukuk
manasında bir mülkiyet hakkı olmayıp, bir nevi “idare hukuku mülkiyeti” olduğunu
belirtmiştir (Söyler, 2011: 64).
Kanun koyucunun ve idarenin, kamu malları üzerindeki hakları açısından
en önemli kısıtlamalar Anayasa ile konulmuştur. Anayasa bazı malların devletin
hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirtmiş, bazı kamu mallarında ise mülkiyet
ya da kullanım hakkı konusunda kısıtlayıcı hükümler koymuştur. Üstelik doktrin ve
içtihat da devletin, kamu malları üzerindeki haklarının sınırlı olduğunu benimsemiş
durumdadır. Kanun koyucunun ve idarenin kamu malları üzerindeki tasarrufları şu
açılardan değerlendirilmelidir.
2.1. Kanun Koyucunun veya İdarenin, Kamu Malı Statüsüne
Son Verip Veremeyeceği
İlk olarak kanun koyucunun, herhangi bir taşınmazın kamu malı niteliğine
son verip veremeyeceği hususunu değerlendirelim. Bu konudaki temel kural şudur:
Eğer Anayasa bir taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğunu
hüküm altına almış ya da bu mallara ilişkin yasaklayıcı hükümler koymuş ise kanun
koyucunun bu tür kamu mallarının bu niteliklerine son verme imkânı yoktur. Buna
karşılık herhangi bir taşınmaz türü, Anayasa tarafından devletin hüküm ve tasarrufu
altına alınmamışsa veya yasaklayıcı hükümler konulmamış ise kanun koyucunun
taşınmazın kamu malı niteliğine son verme konusunda takdir hakkı bulunmaktadır.
Kanun koyucunun kanunen imkân sağladığı durumlarda, idarenin bu konuda yetkisi
olduğu açıklama gerektirmeyecek kadar açıktır.
2.1.1. Anayasa’nın Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altında Olduğunu
Belirttiği Kamu Malları
1982 Anayasası’nda bazı mallar, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki
yerlerden sayılmıştır. Yasama organının, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bu tür
taşınmazlar üzerindeki tasarruf hakkı son derece sınırlıdır. Anayasa Mahkemesinin
16.02.1965 tarihli, E:1963/126, K:1965/7 sayılı (AYM, 1965: 27) ve 25.02.1986 tarihli,
E:1985/1, K:1986/4 sayılı (AYM, 1986: 28) kararlarında da vurgulandığı üzere bunlar
devletin, devlet olma niteliği ile eli altında tuttuğu mallardır; dolayısıyla Anayasa
bunları, Medeni Kanun’un özel mülkiyet düzeninin kapsamı dışında bırakmıştır.
Anayasa, bunların devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğunu açıklamakla
aynı zamanda özel mülkiyet konusu olamayacağını da hükme bağlamıştır. Dolayısıyla
yasama organı çıkaracağı kanunlarda, söz konusu taşınmazların bu niteliklerini
koruyucu şekilde düzenlemede bulunmak zorundadır; kanun koyucunun bunların
kamu malı niteliğini ortadan kaldıracak düzenleme yapması mümkün değildir.
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
97
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.11.1988 tarihli ve E:1988-1/825, K:1988/964
sayılı kararında değinildiği gibi devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, bu
nitelikleri itibariyle yasama organının serbestçe düzenlemesine açık yerlerden
değildirler; bunların özel mülkiyete konu hale getirilmesi mümkün değildir. Örneğin
Anayasa’nın 43. maddesinde kıyıların, devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu
belirtilmiştir. Bu madde nedeniyle yasama organının, kıyıların kamu malı niteliğine
son vermesine imkân yoktur. Bu nedenle, kıyı niteliğinde olan alanlarda özel mülkiyet
kurulması ve kıyıların tapu siciline (devlet adına olsa dahi) özel mülkiyet olarak tescil
edilmesi mümkün değildir.
Anayasa kıyılar dışında başka herhangi bir taşınmaz türünün Devletin hüküm
ve tasarrufu altında olduğunu hükme bağlamış değildir. Sadece 168. maddede tabii
servetler ve kaynakların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu vurgulanmıştır.
Bu madde gereğince tabii servet ve kaynaklar, kimin taşınmazında bulunursa
bulunsun, devletin hüküm ve tasarrufu altında kabul edilmektedir. Dolayısıyla
taşınmaz sahibi, kendi taşınmazında bulunsa dahi, tabii servet ve kaynaklara
malik olamamaktadır. Bir taşınmaza sahip olmanın, o taşınmazın altına da sahip
olmak sonucunu doğurduğuna ilişkin kural1, tabiî servet ve kaynaklar açısından
uygulanmamaktadır. Bu madde nedeniyle, kanun koyucu tabiî servet ve kaynakların
şahıslar tarafından işletilmesinin düzenlenmesi hariç olmak üzere, özel mülkiyete
konu olmasını sağlayan düzenlemeler yapamaz2.
2.1.2. Anayasa’nın Mülkiyet Devrini Yasakladığı Durumlar
Bazı durumlarda Anayasa herhangi bir tür taşınmazın Devletin hüküm ve
tasarrufu altında olduğunu açıkça vurgulamamış, bunun yerine, bunların mülkiyetinin
devredilmesini ya da bunların kamu malı niteliğinin kaldırılmasını önleyici hükümler
koymakla iktifa etmiştir. Örneğin Anayasa’nın 169. maddesine göre devlet
ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Anayasa’da açıkça belirtilmese de devlet
ormanlarının mülkiyetinin devredilememesi, bu taşınmazların da devletin hüküm ve
tasarrufu altındaki yerlerden kabul edilmesiyle ilgilidir. Devletin ormanlar üzerindeki
hakkı, özel hukuk anlamında mülkiyet hakkı niteliğinde değildir (Akipek, 1977: 13).
Yüksek yargı içtihatlarında da devlet ormanları, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki
kamu malları olarak kabul edilmektedir. Bu ormanların tapu sicilinde Hazine adına
1 4721 sayılı Kanun’un 718. maddesi: “Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde,
üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar.”
2 Zaten mevzuatımız da Anayasa’nın 168. maddesinde yer alan bu hükümle paralel şekilde düzenlenmiştir.
3213 sayılı Maden Kanunu’nun 4. maddesine göre madenler devletin hüküm ve tasarrufu altında olup,
içinde bulundukları arzın mülkiyetine tabi değildir. 6491 sayılı Türk Petrol Kanunu’nun 3. maddesine
göre Türkiye’deki petrol kaynakları devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Ayrıca 167 sayılı Yeraltı
Suları Hakkında Kanun’un 1. maddesi, yeraltı sularının devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunu
hüküm altına almıştır. Bu hükümler nedeniyle, özel mülkiyette bulunan taşınmazlarda ortaya çıkan
madenler, petrol ve yer altı suları, taşınmaz malikinin mülkiyetinde değildir.
98
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
tescilinin öngörülmesi, bunların özel mülkiyete konu olabileceği ya da Hazine’nin
özel mülkiyetinde bulunduğu, bunların şahıslara devredilebileceği anlamına gelmez.
Bundan dolayı kanun koyucu, devlet ormanlarının mülkiyetinin özel hukuk kişilerine
devredilmesini öngören düzenlemeler yapamaz. Anayasa Mahkemesi 13.6.1989
tarihli ve E:1989/7, K:1989/25 sayılı kararında (AYM, 1989: 267) 3402 sayılı Kanun’un
45. maddesinde yer alan “Orman sınırları içerisinde kalan (…) tapulu yerlerle (…)
yerler (…) hak sahipleri adına tespit ve tescil edilir” hükmünü, devlet ormanlarının
mülkiyeti devrolunamayacağı gerekçesiyle Anayasaya aykırı bulmuştur.
Anayasa’nın ormanların kamu malı niteliğini korumak için koyduğu bir başka
kural, orman niteliğindeki alanların, bu vasıflarının sonlandırılmasının (ormanların
kamu malı niteliğinin kaldırılmasının) yasaklanmasıdır. Anayasal olarak izin verilen
durumlar hariç olmak üzere, orman vasıflı bir alanın bir başka alana dönüştürülmesi
ya da orman vasfının kaldırılması mümkün değildir. Anayasa’nın 169. maddesi,
madde metninde sayılan istisna hariç olmak üzere, orman sınırlarının daraltılmasını
yasaklamıştır. Buna göre orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir
yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu
tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman
niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım
alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler,
şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman
sınırlarında daraltma yapılamaz. Bu hüküm nedeniyle, madde metninde sayılan
istisnai durumlar hariç olmak üzere orman vasıflı bir alanın, kanun koyucu ya da
idarenin herhangi bir tasarrufuyla, bu özelliğinin kaldırılması mümkün değildir.
2.1.3. Anayasa’nın Yasak Koymadığı Durumlar
Anayasa’nın yasaklamadığı durumlarda, kanun koyucu kamu mallarının özel
mülkiyette bulunan mallar haline getirilebilmesini ya da getirilememesini kanunla
düzenleyebilir. Böyle bir durumda idare, kanun koyucunun kendisine verdiği yetkiyi
kullanarak kamu malını, devletin özel malı haline getirebilir. Örneğin kanun koyucu
bazı kamu mallarının, özel mülkiyette bulunan mallar haline getirilmesine izin
vermiştir. Mera Kanunu’nun 14. maddesi, mera, yaylak ve kışlakların bu niteliklerinin
kaldırılmasına ve bunların özel mülkiyete dönüştürülmesine cevaz vermektedir3.
Tahsis amacı değiştirilerek meralık vasfı kaldırılan ve Hazine adına tescil edilen
meralar, artık Hazine’nin özel mülkiyetindeki mallar haline gelmiş demektir. Kamu
malının, kanun koyucunun düzenlemesi ve idarenin bir tasarrufu neticesinde özel
mülkiyete konu olması durumlarına bir diğer örnek ise yolların ve meydanların
3 14. maddenin ilgili kısmı şu şekildedir: “Tahsis amacı değiştirilmedikçe mera, yaylak ve kışlaktan
bu Kanun’da gösterilenden başka şekilde yararlanılamaz. Ancak, bu Kanun’a veya daha önceki
kanunlara göre mera, yaylak ve kışlak olarak tahsis edilmiş olan veya kadimden beri bu amaçla
kullanılan arazilerden; (…) yerlerin, (…) tahsis amacı değiştirilebilir ve söz konusu yerlerin tescilleri
Hazine adına, (…) yaptırılır.”
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
99
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
kullanımlarının değiştirilmesidir. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11. maddesinin
4. fıkrasına göre, imar planı sınırları içindeki kadastral yollar ile meydanlar, imar
planının onayı ile bu vasıflarını kendiliğinden kaybederek, onaylanmış imar planı
kararı ile getirilen kullanma amacına konu ve tabi olurlar. Aynı şekilde 2644 sayılı
Tapu Kanunu’nun 21. maddesi kapanmış yollar ile yol fazlalarının, belediye sınırları
içerisinde belediyeler, bu sınırlar dışında köy tüzel kişilikleri adına tescil edileceğini
öngörmektedir. Bu durum, idarenin gerek imar planları ve gerekse yol istikamet
planları ile yolların, meydanların ve diğer orta mallarının kamu malı niteliğine son
verebileceği anlamına gelmektedir.
Kanun koyucu Anayasa’da sınırlayıcı herhangi bir hüküm bulunmasa da bazı
malların özel mülkiyete konu hale getirilmesini yasaklayabilir. Örneğin 4721 sayılı
Kanun’un 715. maddesine göre sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar Devletin
hüküm ve tasarrufu altındadır; aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile
kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan
çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu
olamaz. Kanun koyucu bu maddede sayılan malların özel mülkiyete konu olmasının
yasakladığı için idare bunların özel mülkiyette bulunan mallar haline gelmesi
sonucunu doğuracak işlemler yapamaz.
Anayasa’nın ve kanun koyucunun yasak koymadığı durumlarda ise idare
kamu mallarının bu özelliklerini ortadan kaldırmaya ve bu malları devletin özel
malları haline getirmeye muktedirdir. Bunun en tipik örneğini hizmet malları ile orta
mallarından bazılarının, özel mülkiyete tabi mallar haline getirilmesidir. Örneğin
kamu idareleri, buna ilişkin herhangi bir kanuni düzenleme olmamasına rağmen,
kendi mülkiyetlerinde bulunan ve kamu malı niteliği taşıyan hizmet mallarının
tahsislerini kaldırarak bunları özel malları haline getirebilirler. Aynı şekilde imar
planı kapsamında kalan park, yeşil alan gibi kamu mallarının bu statüsü, imar planı
değişikliği ile ortadan kaldırılabilir; bir başka deyişle bunlar özel mülkiyete konu
alanlara dönüştürülebilir.
2.2. İdarenin Kamu Mallarının Mülkiyetini Devredememesi
Kamu mallarının özel mülkiyete konu olmamasının ikinci sonucu, bu malların,
kamu malı özelliği devam ettiği sürece satış, devir ya da bir başka yolla özel hukuk
kişilerinin mülkiyetine geçilmesinin mümkün olmamasıdır. Gerek yasal mevzuat
gereğince tapu siciline tescil edilen ormanlar ve hizmet malları gibi kamu mallarının
ve gerekse normalde tescile tabi olmayan fakat yanlışlıkla tapu siciline tescil edilen
kamu mallarının idare tarafından özel hukuk kişilerine satışı, bağışlanması ya da
devredilmesi mümkün değildir. Bu konuda içtihat ve doktrin, görüş birliği içerisindedir.
Buna göre kamu mallarının mülkiyetinin, bu özellikleri devam ettiği sürece, özel
hukuk kişilerine devredilmesi mümkün değildir, bu şekilde yapılan tasarruflar
geçersizdir. Üstelik kamu mallarının mülkiyetinin devrindeki bu hükümsüzlük, yolsuz
100
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
tescilden daha ileri giden bir hükümsüzlüktür; buradaki geçersizlik butlan değil,
yokluk şeklindedir (Sungurbey, 1970: 199, 200). Bu nedenle yanlışlıkla satılan kamu
mallarını satın alan kişilerin, medeni hukuk anlamında korunmaları söz konusu
değildir. Bundan dolayı bu malları edinen kişilere karşı, süre şartı aranmaksızın tapu
iptali ve tescil davası açılabilmektedir.
Kamu mallarının özel hukuk kişilerine satışının ya da devrinin yaptırımının
yokluk olmasının mülkiyet hukuku anlamında en önemli iki sonucu, olağan
zamanaşımı ile iktisabın mümkün olmaması ve tapu siciline güvenerek iyi niyetle
iktisabın mümkün olmamasıdır. Aslında 4721 sayılı Kanun’un 712. maddesi, geçerli
bir hukuki sebep olmaksızın (yolsuz olarak) tapu kütüğünde adına tescil edilen
taşınmaza, davasız, aralıksız, iyi niyetle, malik sıfatıyla ve 10 yıl süreyle zilyet olan
kişinin mülkiyet hakkını kazanacağını ve onun bu yolla kazanmış olduğu mülkiyet
hakkına itiraz edilemeyeceğini hüküm altına almıştır. Aynı Kanun’un 1023. (743
sayılı Kanun’un 931.) maddesine göre tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak
mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.
Ancak kamu malları açısından olağan zamanaşımıyla ya da tapu siciline güven ilkesi
kapsamında mülkiyet kazanılmasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir. Kamu
mallarının olağan zamanaşımı ile iktisabının mümkün olmamasının temel nedeni
3402 sayılı Kanun’un 18. maddesidir. Bu madde, kamu mallarının zilyetlikle iktisap
edilmesini yasaklamaktadır. 712. maddede belirtilen kazanım da bir zilyetlikle
iktisap hali olduğuna göre kamu mallarının 712. madde yoluyla iktisabının mümkün
olmaması gerekir. Bundan dolayı, aslında kamu malı niteliğinde olup da idarece
yanlışlıkla satılmış olan bir yeri, satın alan kişi Medeni Kanunu’nun 712. maddedeki
tüm şartları sağlasa dahi, bu maddeyle düzenlenen olağan zamanaşımı ile iktisap
hükümlerinden yararlanamaz. Tapu siciline güven ilkesi kapsamında iktisabın mümkün
olmaması hususu ise doktrin ve yüksek yargı içtihatları ile mümkün olmuştur. Yüksek
yargının, doktrin tarafından da kabul gören kararlarına göre, kamu malı niteliğindeki
taşınmazı tapu kütüğüne güvenerek kayıt malikinden (idarenin kamu malını satmış
olduğu kişiden) iyi niyetli olarak devralan kişinin Medeni Kanun’un iyi niyetle iktisabı
koruyan maddelerinden yararlanması mümkün değildir; bu kişiler için herhangi bir
mülkiyet hakkı doğmaz (Sungurbey, 1970: 199, 200). Çünkü Medeni Kanun’un iyi
niyetle iktisabı koruyan maddeleri yalnız özel mülkiyete konu olabilen taşınmazların
iktisabında uygulanabilir (Sirmen, 1976: 13 - 14). Kamu malları özel mülkiyete
konu olamayacağına göre bu kişilerin tapu siciline güvenerek mülkiyet hakkı elde
etmelerine imkân yoktur. Bu kişilerin iyi niyetli olması da sonucu değiştirir bir durum
değildir.
Kamu malını satın alan kişinin, olağan zamanaşımı ile iktisaptan, kamu malını
bu kişiden devralan iyi niyetli üçüncü kişilerin ise tapu siciline güvenerek iyi niyetle
iktisaptan yararlanamaması hususu, özellikle kıyılarda ve ormanlarda oluşan özel
mülkiyetlerde gündeme gelmektedir. Yüksek yargı mercilerinin kararlarında, kıyılarda
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
101
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
bir şekilde oluşan özel mülkiyete değer verilemeyeceği vurgulanmaktadır. Örneğin
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 13.3.1972 tarihli ve E:1970/7,
K:1972/4 sayılı içtihadı birleştirme kararında kıyıların devletin hüküm ve tasarrufu
altında bulunduğu, bu nedenle kimsenin mülkiyetinde olamayacağı, kıyıların
herhangi bir tahsis işlemine gerek olmaksızın doğrudan doğruya doğal yapısından
ötürü herkesin serbestçe yararlanmasına sunulmuş kamu malı olduğu, bunun sonucu
olarak kıyının zamanaşımı yoluyla mülkiyetinin kazanılmasının mümkün olmadığı
ifade edilmiştir (Şimşek, 2010/b: 91). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.09.1964
tarihli ve E:1964/11- 1, K:1964/555 sayılı kararında yetkili idari organlarca kamu
mülkü olmaktan çıkarılmış bulunmayan bir taşınmazın, hak kazandırıcı süre içinde
elde bulundurmak veya her nasılsa açık bırakılan tapu sicilindeki kayda iyi niyetle
dayanmak yollarıyla mülk edinilmesinin düşünülemeyeceğine karar verilmiştir
(Acar, 1987: 376). Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 04.03.1977 tarihli ve E:1977/1989,
K:1977/2074 sayılı kararında da kamu malı niteliğindeki taşınmazların iyi niyetle
iktisabının mümkün olmadığı vurgulanmıştır (Egeman vd., 1985: 273). Anayasa
Mahkemesi de kıyıda oluşan özel mülkiyetin kazanılmış hak teşkil etmeyeceğini
vurgulamaktadır. Anayasa Mahkemesi 3086 sayılı Kıyı Kanunu’nun 1972 yılından
önce kıyıda doğmuş bulunan özel mülkiyete konu yapıları kazanılmış hak olarak
gören geçici 2. maddesini4, Anayasa’nın 43. maddesine aykırı bulmuştur.
2.3. İdarenin Kamu Malları Üzerinde Mülkiyetin Devri Sonucunu Doğurmayan
Medeni Hukuk Tasarruflarında Bulunup Bulunamayacağı
1982 Anayasası, kamu mallarının mülkiyetinin devri sonucunu doğurmayan
medeni hukuk tasarruflarına konu olabilmesi açısından genel bir kural ihtiva
etmemektedir. Ancak doktrinde idarenin kamu malları üzerindeki tasarruflarının
sınırlı olduğu ve bunun sonucu olarak, kamu malları üzerinde, ancak kanunen
öngörülen hallerde ve kanun tarafından öngörülen şekilde medeni hukuk
tasarruflarında bulunulabileceği kabul edilmektedir. Uygulamada idarenin kamu
malları üzerinde mülkiyetin özel hukuk kişilerine devri sonucunu doğurmayan
tasarruflarda bulunabilmesi açısından kamu malları arasında yeknesaklık yoktur. Bu
konuda kamu mallarının türlerine göre değerlendirme yapmak gerekir.
2.3.1. Hizmet Malları
Hizmet mallarının, bütünüyle kiraya verilmesi ya da irtifak hakkı tesis edilmesi
mümkün değildir; ancak o hizmet malında çalışan kamu görevlilerinin ihtiyaçlarını
karşılamak üzere hizmet malının bir kısmının büfe, kantin, çay ocağı gibi amaçlarla
kiraya verilmesi mümkündür. Bu konuda sadece yönetmelik düzeyinde bir hüküm söz
konusudur. Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in 70. maddesine
4 Geçici 2. madde: “1972 yılından önce kıyıda doğmuş özel mülkiyete konu yapılar ile bu Kanun’un
yürürlüğe girdiği tarihten önceki mevzuata ve imar planına uygun olarak yapılan yapılar hakkında
bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”
102
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
göre tahsisli taşınmazlar ile kamu hizmeti görülmek üzere genel bütçe kapsamındaki
kamu idarelerince kiralanmış olan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün
olan kısımları, tasarruf eden kuruluş amirinin görüşü alınmak suretiyle, ilde
defterdarın, ilçede kaymakamın onayı ile idarece kiraya verilebilir.
2.3.2. Orta Malları
Orta mallarından mera, yaylak ve kışlaklar konusunda kanuni düzenleme
söz konusudur. Mera Kanunu’nun 4. maddesine göre meraların kullanım hakkı
kiralanabilir. Yolların ve meydanların da (bireylerin buradan yararlanmasını
engellememek şartıyla) kısmen kiraya verilmeleri mümkündür. Bu konuda bir kanuni
bir düzenleme olmamasına rağmen yollarda ve meydanlarda büfe vb. amaçlarla
kiralama yapılabilmektedir.
2.3.3. Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altındaki Yerler
2.3.3.1. Ormanlar
Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden ormanların işletilmesi ve
idarenin bunlar üzerinde tasarrufta bulunabilmesi Anayasal kurallara bağlanmıştır.
Anayasa’nın 169. maddesine göre devlet ormanlarının devlet tarafından işletilmesi
zorunludur. Bu madde nedeniyle, devlet ormanlarının işletilmesinin özel hukuk
kişilerine devri mümkün değildir.
Üstelik Anayasa’nın 169. maddesine göre devlet ormanları kamu yararı dışında
irtifak hakkına konu olamaz. Normal koşullarda, ormanların korunması açısından
temel kural, orman arazilerinde bina ve tesis yapılmasının yasak olmasıdır (Coşkun,
2009: 227). Ancak kamu hizmetlerinin görülmesi için ihtiyaç duyulan tesislerin
orman alanlarına rastlaması kaçınılmaz olduğu durumlarda anayasa koyucu orman
alanlarında yapılması istenen ve kamu hizmetinde kullanılacak olan bina ve tesislerin
ortaya çıkaracağı yararın, ormanların orman olarak topluma sağlayacağı yarardan
daha üstün olabileceğini dikkate almış (Gencay, 2010: 47-48) ve ormanların kamu
yararı amacıyla irtifak hakkına konu olabilmesine cevaz vermiştir. Buna bağlı olarak
orman alanlarında izin ve irtifak hakkı verilebileceği çeşitli kanunlarla düzenlenmiştir.
Örneğin 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesine göre savunma, ulaşım,
enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli
depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların;
devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın
devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret
olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Şehircilik
Bakanlığınca izin verilebilir.
Anayasa, ormanların kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağını
belirtmiş, ancak kamu yararından ne anlaşılması gerektiğini açıklamamıştır. Anayasa
Mahkemesi ise 17. maddeyle ilgili olarak verdiği ilk karar olan 17.12.2002 tarihli ve
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
103
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
E:2000/75, K:2002/200 sayılı kararda 169. maddede yer alan kamu yararı kavramını;
karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri,
sanatoryum gibi kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve
tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı
olarak kabul etmiştir (Şimşek, 2011: 64). Anayasa Mahkemesine göre 169. maddede
geçen kamu yararı kavramını, başka yerde görülmesi mümkün olmayan kamu
hizmetlerinin orman alanlarında yapılmasının zorunlu olduğu durumlarla sınırlı
olarak algılamak gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin 17. maddeye yönelik olarak verdiği
bu iptal kararından sonra 17. madde yeniden düzenlenmiş ve ormanlar üzerinde
irtifak hakkı tesis edilebilecek durumlar tek tek sayılmıştır. Buna karşılık Anayasa
Mahkemesi 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesiyle ilgili olarak verdiği
kararlarında Orman Kanunu’nun 17. maddesiyle ilgili olarak verdiği karardan daha
farklı bir tutum izlemiş ve orman alanlarının turizm yatırımlarına tahsis edilmesini
(ilke olarak) Anayasa’ya aykırı bulmamıştır (Şimşek, 2011: 72). Anayasa Mahkemesi,
8. madde ile ilgili olarak verdiği 10.03.2011 tarihli ve E:2008/51, K:2011/46 sayılı
kararında (AYM, 2011: 801) orman alanlarının turizm amaçlı irtifak hakkına konu
edilmesini Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Mahkemenin bu kararına göre Anayasa’nın
169. maddesi kamu yararının bulunması halinde irtifak hakkı tesis edilmesine imkân
tanımış, bu konuyla ilgili olarak başkaca bir sınırlama veya düzenleme yapılmamıştır.
Örneğin, belli kamu hizmetleri sayılarak bu hizmetlerin ifası için gerekli olması
halinde ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği, aksi halde bunun
mümkün olamayacağı yönünde bir belirleme yapılmamıştır. Bu nedenle Mahkeme,
gerekli şartların varlığı halinde, diğer bir kısım kamu hizmetlerinin ifası için ormanlar
üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği gibi turizm yatırımları için de orman arazisi
tahsis edilebileceği kanaatine varmıştır.
2.3.3.2. Kıyılar
Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kıyılar üzerinde yalnızca Kıyı
Kanunu’nun izin verdiği tesislerin yapılması amacıyla kullanma izni verilmesi
mümkündür. Normalde Anayasa’da kıyıların, kamu yararı amacıyla olsa dahi,
irtifak hakkına konu olabileceğine dair bir hüküm yer almamaktadır. Gerçekten
Anayasa, 168. maddesinde tabii servet ve kaynakların işletme hakkının özel kişilere
devredilebilmesine, 169. maddede ise kamu yararının gerektiği durumlarda ormanlar
üzerinde irtifak hakkı kurulabilmesine imkân tanımasına rağmen kıyılarda böyle
bir durum öngörülmemiştir. Anayasa’nın 43. maddesine kıyılardan yararlanmada
öncelikle kamu yararının gözetileceği belirtildiğine göre buradaki yararlanmanın
da, kıyının ortak kullanımını sağlayıcı ve kolaylaştırıcı olması, yararlanma tesis
kurma biçiminde ise, bu tesislerin kamuya açık veya kamu yararını gerçekleştirmeğe
yönelik bulunması zorunludur. Bu nedenle kıyıda yapı yasağı söz konusudur; Kıyı
Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasına göre kıyı, herkesin eşitlik ve serbestlikle
yararlanmasına açık olup, buralarda hiçbir yapı yapılamaz.
104
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
Ancak, faaliyetlerinin doğası gereği, bazı tesislerin kıyıdan başka bir yerde
yapılması mümkün değildir. Bunu gözeten kanun koyucu, Kıyı Kanunu’nun 6.
maddesiyle, kıyılarda kıyının kamu yararına kullanımı ve kıyıyı koruma amacına
yönelik alt yapı ve tesisler (iskele, liman, barınak, yanaşma yeri, rıhtım, dalgakıran,
köprü, menfez, istinat duvarı, fener, çekek yeri, kayıkhane, tuzla, dalyan, tasfiye
ve pompaj istasyonları) ile faaliyetlerinin özellikleri gereği kıyıdan başka yerde
yapılmaları mümkün olmayan tesislerin (tersane, gemi söküm yeri ve su ürünlerini
üretim ve yetiştirme tesisleri) yapılmasına cevaz vermiştir. Elbette ki kıyılar, herkesin
eşit ve serbest olarak yararlanmasına açıktır; ancak bu tesislerin başka alanda
yapılması mümkün olmadığı için kıyıda yapılması, mantıki bir zorunluluktur.
Buna karşılık kıyıların belediyelere ya da turizm tesislerine kiralanması mümkün
değildir. Çünkü burada yapılacak her kiralama, bireylerin bu alandan yararlanmasını
kısıtlayacaktır. Bundan dolayı kıyıların Maliye Bakanlığınca kiralanabilmesine
imkân veren Maliye Bakanlığı yazısı, Danıştay Altıncı Dairesinin 03.04.2001 tarihli
ve E:1999/7003, K:2001/1700 sayılı kararıyla iptal edilmiştir (Yücel, 2008: 31). Söz
konusu kararda kıyıların kamuya açık tutulması ve herkesin bu yerlerden eşit ve
serbest olarak yararlanma hakkının sağlanmasının esas olması gereği karşısında,
turizm tesislerinin deniz cephesinde bulunan kıyı ve sahil şeritlerinin talep eden
turizm yatırımcılarına kiraya verilmesi yolundaki işlemin Anayasa’ya ve Kıyı Kanunu’na
aykırı olduğu ifade edilmiştir. Altıncı Daire, bu şekilde yapılacak bir kira sözleşmesi ile
doğal niteliği itibariyle kamu malı olan kıyılardan herkesin eşit olarak yararlanma
hakkını kısıtlayabilecek özel mülkiyet ilişkisinin kurulması olanağı bulunmadığına
karar vermiştir5. Ancak Danıştayın bu kararlarına rağmen Hazine Taşınmazlarının
81. maddesinde 3621 sayılı Kıyı Kanunu ve Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair
Yönetmelik ile onaylı imar planı hükümlerine uygun olarak düzenleme yapılması
kaydıyla, bu alanların sınırı içinde bulunduğu belediyelere veya mahalli idare
birliklerine izin verilebileceği; bu alanlarda yapılacak düzenlemelerin kapsamı,
elde edilmesi hâlinde gelirlerin paylaşımı, sona ermeye ve diğer konulara ilişkin
hükümlerin Maliye Bakanlığı ile ilgili kuruluşlar arasında düzenlenecek protokollerle
belirleneceği hükmü yer almaktadır.
2.3.3.3. Tabii Servet ve Kaynaklar
Anayasa, tabii servet ve kaynakların Devletin hüküm ve tasarrufu altında
bulunduğunu kabul etmiş, ancak ormanların aksine, tabii servet ve kaynakların
işletme hakkının özel hukuk kişilerine devredilebileceğini benimsemiştir. Kanun
koyucu da bu hükme dayanarak Maden Kanunu ve Petrol Kanunu’nda madenlerin
ve petrol kaynaklarının özel hukuk kişilerince işletilmesine izin veren düzenlemeler
yapmıştır.
5 Aynı yönde Danıştay Onuncu Dairesinin 18.07.2005 tarihli ve E: 2004/5933, K: 2005/4360 sayılı
kararına bakılabilir.
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
105
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
3. TAPU SİCİLİNE TESCİL EDİLMEME VE BUNA BAĞLI SONUÇLAR
3.1. Genel Kural
Özel mülkiyete konu olmama kuralının bir diğer sonucu kamu mallarının
(istisnalar hariç olmak üzere) tapuya tescil edilmemeleridir. 4721 sayılı Kanun’un
999. maddesine göre özel mülkiyete tabi olmayan ve kamunun yararlanmasına
ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması söz konusu
olmadıkça kütüğe kayıt olunmaz; tapuya kayıtlı bir taşınmaz, kayda tabi olmayan
bir taşınmaza dönüşürse, tapu sicilinden çıkarılır. Ayrıca 3402 sayılı Kanun’un 16.
maddesi kamu mallarının (hizmet malları hariç olmak üzere) tapu siciline tescil
edilmeyeceğini öngörmektedir. Örneğin 16. maddenin 1. fıkrasının (B) bendine göre
mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi kamunun yararlanmasına
tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı ispat edilen orta malı
taşınmazlar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır ve bunlar
özel siciline yazılır; ancak bu sınırlandırma tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle
belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla
özel mülkiyete konu teşkil etmezler. Orta mallarından yollar ve meydanlar özel sicile
dahi kaydedilmemekte, sadece haritasında gösterilmektedir. Yukarıda bahsettiğimiz
(B) bendinin son cümlesine göre yol, meydan, köprü gibi orta malları haritasında
göstermekle yetinilir. Diğer bir kamu malı türü olan devletin hüküm ve tasarrufu
altındaki yerler de tescile tabi değildir. 16. maddenin 1. fıkrasının (C) bendine göre
devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan
çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi
genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir.
3.2. Tescile Tabi Olmama Kuralının İstisnaları
Kamu mallarının tapu sicilinde tescil edilmemesinin üç istisnası bulunmaktadır.
Bunlar aşağıda açıklanacaktır, ancak burada ilk olarak bir başka hususu vurgulamak
gerekir. Kamu mallarının tapu siciline tescil edilmemesi ilkesinin üç istisnasında da
tescil, taşınmazın kamu malı niteliğinde bir değişiklik meydana getirmez (Reisoğlu,
1980: 121); kamu malı, yine kamu hukuku hükümlerine tabi olmaya devam eder. Bir
başka ifadeyle bu tescil kamu malı açısından kurucu tescil niteliğinde değildir.
Kamu mallarının tapu sicilinde tescil edilmemesi kuralında en önemli istisna
ormanlardır. 3402 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının (D) bendinde devletin
hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanların, bu Kanun’da hüküm bulunmayan
hallerde, özel kanunları hükümlerine tabi olduğunu hüküm altına almıştır. Ormanlar
konusunda özel kanun olan 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 11. maddesi ise ormanların
tapu sicilinde Hazine adına tescil edileceğini öngörmektedir.
Kamu mallarının tapu sicilinde tescil edilmemesi kuralının ikinci istisnası,
hizmet mallarının tapu siciline tescil edilmesidir. Kadastro Kanunu’nun 16.
106
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinde hizmet malı niteliğindeki taşınmazların
tapu sicilinde tescil edileceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre kamu hizmetinde
kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yardımlarla yapılan resmi bina ve
tesisler (hükümet, belediye, karakol, okul binaları, köy odası, hastane veya diğer
sağlık tesisleri ve benzeri hizmet malları) Hazine veya ilgili kamu tüzel kişiliği adlarına
tespit olunur.
Kamu mallarının tapu siciline tescil edilmemesi kuralının üçüncü istisnası ise
kamu malının üzerinde, tescili gerekli bir ayni hakkın kurulmasıdır. Örneğin normal
şartlar altında tescile tabi olmayan park, yeşil alan gibi yerlerde tescili gerekli bir
ayni hak (özellikle de sınırlı ayni hak) kurulursa, bu gibi yerler, üzerindeki ayni hakkı
göstermek amacıyla tapu siciline tescil edilmektedir. Böyle bir durumda kamu malı,
kendisi tescile tabi olmasa dahi tapu siciline tescil edilmektedir. Bu uygulamanın
yasal dayanağı, Türk Medeni Kanunu’nun 999. maddesidir.
3.3. Yanlışlıkla Yapılan Tescilin Hukuki Durumu
Tescile tabi olmayan kamu mallarının yanlışlıkla de olsa tapu siciline tescil
edilmeleri hiçbir sonuç doğurmaz. Kamu malı niteliğindeki taşınmazların tapu
siciline tescilinin yok hükmünde olduğu konusunda doktrin ve içtihat görüş birliği
içerisindedir. Yargıtayın, doktrin tarafından da benimsenen kararlarına göre kamu
mallarının tapu siciline tescilindeki hukuksal sakatlık (geçersizlik) doğrudan doğruya
yokluktur (Acar, 1987: 375). Konu hakkında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından
verilen 27.02.1980 tarihli ve E:1978/1-967, K:1980/1365 sayılı kararda yararlanması
kamuya ait malların üzerinde özel mülkiyete mahsus hükümlerin yürümeyeceği,
bu malların tapu siciline kayıt edilemeyeceği, bu yerler için alınan tapu kayıtlarının
hukuken hiçbir değer taşımayacağı, bunların yanlışlıkla tapu siciline tescilinin ve
buna bağlı işlemlerin (örneğin satış gibi) yokluk nedeniyle bir hak kazandırmayacağı
ifade edilmiştir (Acar, 1987: 377).
Kamu mallarının tapu siciline tescili yok hükmünde olduğu için yoklukla sakat
bir hukuksal işleme, ne bir süre geçmesiyle, ne de sonraki herhangi bir hukuksal
işlemle ve yargılık kararı ile de geçerlik sağlanamaz. Bu nedenle aslında tescile tabi
değilken yanlışlıkla tescil edilen kamu mallarının özel hukuk kişilerine satışı, bedelsiz
devri ya da bağışlanması mümkün değildir. Bu konu daha önce izah edildiği için
burada ayrıca değinilmeyecektir.
4. ZİLYETLİĞE KONU OLMAMA
4.1. Genel Kural
Daha önce de ifade ettiğimiz üzere yüksek yargı içtihatlarında, Anayasa’nın
ve Medeni Kanunu’nun, kamu mallarını özel hukuk hükümleri dışında tuttuğu,
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
107
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
bunlar hakkında özel hukuk hükümlerinin uygulanamayacağı kabul edilmektedir6.
Bunun doğal bir sonucu olarak kamu malları üzerinde, özel hukuk anlamında
bir zilyetliğin söz konusu olmadığı kabul edilmektedir. Bu mallar, kamunun ortak
kullanımında olduğuna göre, bunlar üzerinde şahısların herhangi bir zilyetliğinin söz
konusu olamaması gerekir. Bu nedenle, bir kişinin, kamu malları üzerindeki zilyetliği
olamayacağı gibi, kamu malı üzerinde mevzuata aykırı olarak devam ettirdiği kullanım
ona herhangi bir hak sağlamaz.
4.2. Genel Kuralın Sonuçları: Olağanüstü Zamanaşımıyla ve
İmar-İhya ile İktisabın Mümkün Olmaması
Kamu malları zilyetliğe konu olamadığına göre, mülkiyetin iktisabı için zilyetliği
şart koşan hükümlerin kamu malları açısından uygulanmaması gerekir. Hukukumuzda
mülkiyetin iktisabı için zilyetliği şart koşan en temel iki kurum olarak olağanüstü
zamanaşımı ile iktisap ve imar-ihya yoluyla iktisap sayılabilir. Bu kısımda bunlarla ilgili
hususlar açıklanacaktır. Üçüncü kurum olan olağan zamanaşımı ile iktisabın kamu
malları açısından uygulanabilir olmadığı önceki bölümlerde açıklandığı için burada
tekrar edilmeyecektir.
3402 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre orta malları, hizmet malları, ormanlar
ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen
yerler ile kanunları uyarınca devlete kalan taşınmazlar, tapuda kayıtlı olsun veya
olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez. Esasen gerek doktrinde ve
gerekse uygulamada, kamu mallarının özel mülkiyete konu teşkil edemeyeceği, bu
yerlerin özel bir hüküm olan olağanüstü zamanaşımı yoluyla iktisap olunamayacağı,
çünkü “devletin hüküm ve tasarrufunda olma” hususunun, olağanüstü zamanaşımı
ile iktisap için gerekli olan zilyetliğe mani bulunduğu edilmektedir. Bu nedenle 4721
sayılı Kanun’un 713. maddesinde yer alan olağanüstü zamanaşımı ile taşınmaz
edinilmesine ilişkin hükümler, kamu malları açısından uygulanmamaktadır
(Acar, 1987: 373). Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 21.02.1980 tarihli ve E:1980/799,
K:1980/1779 sayılı kararında deniz kenarında bulunan ve denizden ayrılması ve ayrı
olarak düşünülmesi mümkün olmayan kıyıdaki kumluk, bataklık, kamışlık, sazlık,
taşlık ve kayalık gibi yerlerin devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu ve bunların
kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap edilemeyecekleri vurgulanmıştır.
Zilyetliğe konu olamamanın bir diğer sonucu kamu malı niteliğindeki tescil
harici yerlerin imar ihya ile iktisap edilememesidir. Bu kurala göre kamu mallarının
3402 sayılı Kanun’un 17. maddesi kapsamında imar ve ihya ile edinilmesi mümkün
değildir (Acar, 1987: 373). İmar ve ihya, tarıma elverişli olamayan bir arazinin, masraf
ve emek harcanarak tarıma elverişli hale getirilmesidir. 3402 sayılı Kanun’un 17.
maddesine göre “Orman sayılmayan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan
6 Bu konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.09.1981 tarihli ve E: 1979/1- 167, K: 1981/656 sayılı
kararına bakılabilir.
108
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya
edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar
mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit
edilir.” Görüldüğü üzere madde tapu siciline tescil edilmeyen bazı kamu mallarının
imar ve ihya ile iktisabını yasaklamaktadır. Bu hüküm gereğince devletin hüküm
ve tasarrufu altında bulunan yerlerden orman olanlar ya da bir kamu hizmetine
tahsis edilenler imar-ihya ile edinilemezler. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 01.10.1985
tarihli ve E:1985/7234, K: 1985/10247 sayılı kararında “nitelikleri itibariyle Medeni
Kanun’un 641. maddesi gereğince kamunun yararlandığı ve aynı Kanun’un 912.
maddesi gereğince tescile tabi olmayan deniz, göl, akarsu, kumluk, kayalık, bataklık
gibi yerler üzerinde imar ve ihya suretiyle özel mülkiyet kurulamaz” ibarelerine yer
verilmiştir.
Ancak, 3402 sayılı Kanun’un 18. maddesinde herhangi bir kayıt olmaksızın,
kesinlik ifade edecek bir tarzda zamanaşımı ile iktisap edilemeyecek yerler
sayıldığından, sayılanların dışında kalan yerlerin zamanaşımı ile iktisap edilebileceği
anlamı ortaya çıkmaktadır. Özellikle “devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da
bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler” ibaresi, kamu hizmetine tahsis edilmemiş
olan yerlerin zamanaşımı ile iktisap edilebileceği değerlendirmesini haklı kılar
mahiyettedir. Aynı şekilde 17. maddede orman sayılmayan devletin hüküm ve
tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen arazinin imar-ihya
yoluyla edinilebileceği hüküm altına alınmıştır. Uygulamada da devletin hüküm
ve tasarrufu altında olup da orman vasfında olmayan ya da bir kamu hizmetinde
kullanılmayan taşınmazların gerek olağanüstü zamanaşımı ve gerekse imar-ihya
yoluyla edinilebileceği kabul edilmektedir.
5. KADASTRO KANUNU’NUN 12. MADDESİNDE BELİRTİLEN
DAVA AÇMA SÜRESİNE TABİ OLMAMA
3402 sayılı Kanun’un 12. maddesinin 3. fıkrasına göre kadastro çalışmaları
sonucu oluşturulan tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait
tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki
hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz. Ancak Yargıtayın
istikrar kazanmış kararlarında 10 yıllık hak düşürücü sürenin kamu malı niteliğinde
olan taşınmazlar açısından geçerli olamayacağı, bu taşınmazlar için her zaman tapu
iptali davası açılmasının mümkün olduğu vurgulanmıştır. Konu hakkında 08.05.1987
tarihli ve E:1987/3, K:1987/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında şu
ifadelere yer verilmiştir: “Yargıtayda yerleşmiş ve kararlılık kazanmış uygulamaya
göre 35. maddede yer alan taşınmazların kişi adına tespit ve tescili halinde bu tescil
aleyhine açılacak dava 31. maddedeki süreye tabi değildir. (…) Kamu taşınmazları
herhangi bir nedenle zuhulen tescil edilse dahi hukuksal mahiyet ve niteliklerini
kaybetmezler; yasa koyucu bu nedenlerle de 35. maddedeki sınırlandırmanın tescil
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
109
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
mahiyetinde olmadığını hükme bağlamıştır. Bu yolda açılacak davanın dayanağını
özel hukuk hükümleri oluşturmaz.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 23.11.1988 tarihli
ve E:1988/1-825, K:1988/964 sayılı kararında 3402 sayılı Kanun’un 12. maddesinde
öngörülen hak düşürücü sürenin özel mülkiyete ve özel hukuk hükümlerine tabi
olmayan, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar hakkında Hazine
tarafından açılacak davalarda uygulanamayacağına karar vermiştir. Yargıtay Hukuk
Genel Kurulunun 24.03.1999 tarihli ve E:1999/1-170, K:1999/167 sayılı kararında ise
kıyıda kalan taşınmazlar hakkında Hazinece açılan tapu iptali davalarında Kadastro
Kanunu’nun 12. maddesinde yer alan hak düşürücü sürenin uygulanmayacağı
vurgulanmıştır (Şimşek, 2010/b: 101). Hukuk Genel Kuruluna göre burada, dava
hakkı yönünden kişilerle devlet arasında eşitlik ilkesini bozacak bir ayırım yapma
değil, tamamen özel hukuk hükümlerine tabi taşınmazlarla kamu hukuku kurallarına
tabi taşınmazların niteliklerinin zorunlu kıldığı farklı düzenlemelere tabi tutma söz
konusudur. Bir an için, özel mülkiyete konu olamayacak bu taşınmazlar hakkında
açılacak davaların da on yıllık hak düşürücü süreye tabi tutulduğunun kabul edilmesi
halinde kamu mallarının mahiyetleri ile bağdaşmayan hukuki sonuçlar doğacaktır.
Böyle bir düzenleme, kamu mallarının korunmasına büyük önem veren Anayasa’nın
amacına ters sonuçlar doğuracak ve dolayısıyla Anayasa’ya aykırılık sorununu
ortaya çıkaracaktır. Hukuk Genel Kurulunun bu kararında 3402 sayılı Kanun’un
gerekçesi ve meclis tutanaklarında “10 yıllık sürenin niteliğine bakılmaksızın tüm
taşınmazlar için uygulanacağı” yönünde görüş belirtildiği tespiti için ise şu yorum
yapılmıştır: “3402 sayılı Yasanın gerekçe ve görüşme tutanaklarının ise aksi yönde bir
sonucu benimsemekte olduğu görülmektedir. Yasaların yorumlanmasında kuşkusuz
gerekçeleri ve yasama meclisindeki görüşme tutanaklarından yararlanılır; bunlar
yasaların amaçlarının belirlenmesinde aydınlatıcı nitelik taşırlar. Ancak şu hususta
belirtilmelidir ki yargı organı yorumunda bunlarla kural olarak bağlı değildir.”
Yargıtayın bu tutumu nedeniyle, öncesi itibarıyla kamu malı olan kıyı, orman
gibi alanların şahıslar adına tescil edilmesi durumunda Kadastro Kanunu’nun
12. maddesinde yer alan hak düşürücü süreye tabi olmaksızın tapu iptali davası
açılmaktaydı. Tapuları iptal edilinceye kadar çoğu kez bu taşınmazlar miras, satış
vb. yollarla el değiştirmiş olmaktaydı. Bu da bu kişilerin mağdur olmasına ve hatta
bazı durumlarda Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tazminata
mahkûm edilmesine neden olmaktaydı. Bu sakıncaları ortadan kaldırmak amacıyla,
3402 sayılı Kanun’un 12. maddesinin 3. fıkrasına 2009 yılında çıkarılan 5841 sayılı
Kanun’la “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu
tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır” hükmü eklenmiştir.
Bu değişiklikle tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya başka
bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunması, dava açma hakkına
getirilen 10 yıllık hak düşürücü süre sınırlamasının hakka yönelik olmadığı da dikkate
alınarak Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi gereğince özel mülkiyet ve kamu mülkiyeti
ayrımı yapılmaksızın, gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri yanında kamu tüzel kişiliğinin
110
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
de bu süreye tabi olması, Türk Medeni Kanunu’nda öngörülen tapuya güven ilkesini
uygulanamaz hale getiren ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 Numaralı
Protokolünün 1. maddesine aykırılık oluşturan uygulamanın ortadan kaldırılması ve
farklı yorumlar yapılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Bu düzenlemenin Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi üzerine Mahkeme
12.5.2011 tarihli ve E:2009/31, K:2011/77 sayılı kararı (AYM, 2011/a: 1517) ile
düzenlemenin Anayasa’nın 43. ve 169. maddelerine aykırı olduğuna karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesine göre dava konusu kuralın uygulanması halinde kıyı ya da
orman niteliğinde olduğu belirlenen alanlar kadastro işlemleri sırasında özel mülk
olarak tespiti yapılmış ve kadastro işlemlerinin kesinleşmesinden itibaren on yıldan
daha fazla bir süre geçmiş ise bu alanlara ilişkin olarak kamu idaresi tarafından
tapu iptali davası açılması olanağı ortadan kalkacaktır. Bunun sonucunda tapu
kayıtları kesinlik kazanacak ve özel mülkiyete ilişkin tapular geçerli kabul edilecektir.
Böylece dava konusu kuralın uygulanması ile kıyı ya da orman alanına dâhil olan bir
taşınmaz üzerinde özel mülkiyet mümkün hale gelecektir. Bu nedenle kural Anayasa
Mahkemesi tarafından Anayasa’nın 43. ve 169. maddelerine aykırı bulunmuştur.
6. KENDİ MALZEMESİYLE BAŞKASININ ARAZİSİ ÜZERİNE YAPI YAPILMASI
DURUMUNDA ARAZİ MÜLKİYETİNİN MALZEME SAHİBİNE VERİLMEMESİ
Kendi malzemesi ile başkasının taşınmazına yapı yapılması durumunda, 4721
sayılı Kanun’un 724. (743 sayılı Kanun’un 648. ) maddesine göre yapının değeri açıkça
arazinin değerinden fazlaysa, iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının
ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine
verilmesini isteyebilir.
Ancak doktrin ve içtihatta bu hükmün kamu malları açısından uygulanabilir
olmadığı kabul edilmektedir. Bu kabule göre kamu malları üzerinde, kendi malzemesi
ile başkasının taşınmazı üzerine yapılan yapılarla ilgili olarak arazinin bir kısmının
malzeme sahibine verilmesine ilişkin hüküm uygulanmaz (Acar, 1987: 372). Yargıtay
Hukuk Genel Kurulunun 17.07.1968 tarihli ve E:1966/1 - 559, K:1968/575 sayılı
kararında özel mülkiyet konusu olmayan yerler hakkında Medeni Kanun’un 648
ve sonraki maddelerinde öngörülen temlik hükümlerinin yürümeyeceği, malzeme
sahibi iyiniyetli olsun veya olmasın, binanın yıkılmasında fahiş zarar bulunsun veya
bulunmasın, arazinin tamamının ya da bir kısmının malzeme sahibine verilmesinin
söz konusu olmayacağı ifade edilmiştir.
7. ZORUNLU GEÇİT VE MECRA HAKKINA KONU OLMAMA
4721 sayılı Kanun’un 747. maddesine göre taşınmazından genel yola çıkmak
için yeterli geçidi bulunmayan malik, tam bir bedel karşılığında bir geçit hakkı
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
111
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
tanınmasını komşularından isteyebilir. Bu hak, ilk önce kendisinden bu geçidin
istenmesi önceki mülkiyet ve yol durumuna göre en uygun düşen komşuya karşı ve
daha sonra bundan en az zarar görecek olana karşı kullanılır. Zorunlu geçit iki tarafın
menfaati gözetilerek belirlenir. Aynı Kanun’un 744. maddesi ise zorunlu mecra
hakkını düzenlemektedir. Madde hükmüne göre her taşınmaz maliki, uğrayacağı
zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla, su yolu, kurutma kanalı, gaz ve
benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi
olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya
üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür.
Görüldüğü üzere her iki hüküm de taşınmaz malikine, yola çıkmak için yeterli
geçidi bulunmayan kişilerin yola çıkması için geçit hakkı tanıma ya da su yolu,
kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların geçmesine katlanma yükümlülüğü
getirmektedir. Ancak (doktrinde aksine bazı görüşler olsa da) Yargıtay uygulamasında
zorunlu geçit ve mecra haklarının kamu malları açısından uygulanamayacağı kabul
edilmektedir (Demir, 2003: 194). Yargıtay, hizmet malları (kamusal hizmete özgülenen
okul, park, cami, okul uygulama bahçesi ile tarlası, çıraklık eğitim merkez binası, sağlık
ocağı, iskele meydanı) orta malları (mera, köy orta malları ile köy meydanları, harman
yerleri, erişme kontrollü karayolları, demiryolları) ve devletin hüküm ve tasarrufu
altındaki yerler (orman, fundalık, taşlık, çalılık, ve kadastro - tapulama işlemlerinde
tespit dışı bırakılan yerler) üzerinde geçit hakkı kurulamayacağı yönünde kararlar
vermiştir (Demir, 2003: 194; Surlu ve Öztürk, 2003: 450).
SONUÇ
Türk hukukunda mevzuat, içtihat ve doktrin kamu mallarını, kamu idarelerinin
özel mülkiyetinde bulunan mallardan ayrı tutmakta ve bunların özel bir hukuki rejime
tabi olduğunu kabul etmektedir. Türk hukukunda kamu malları, medeni hukukun
özel mülkiyete ilişkin hükümleri dışında tutulmuştur; bu mallar üzerinde medeni
hukukun mülkiyet kurumlarının pek çoğu uygulanamamaktadır.
Her şeyden önce kanun koyucunun ve idarenin kamu malları üzerindeki
tasarruf hakkı oldukça kısıtlanmıştır. Anayasa, bazı kamu mallarının (kıyılar, tabii
servet ve kaynaklar) devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunu belirtmiştir;
kanun koyucunun ve idarenin, bu malların, kamu malı statüsüne son verme imkanı
yoktur. Ayrıca Anayasa, ormanların mülkiyetinin devrini ve bunların zilyetlikle
iktisabını yasaklamıştır; kanun koyucunun bunların mülkiyetini devretmeye ya da
zilyetlikle iktisabını mümkün kılmaya yönelik düzenleme yapması mümkün değildir.
Anayasa’nın yasaklamadığı durumlarda kanun koyucu, kamu mallarının özel
mülkiyete dönüştürülmesini düzenleme imkânına sahiptir. Örneğin meraların,
kamu malları vasıflarının kaldırılarak Hazine özel mülkiyetine konu hale getirilmesi
112
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
mümkündür. Böyle bir durumda idare de kendisine kanunla verilen yetkiyi kullanma
imkânına sahiptir. Kanun koyucu, Anayasa’nın yasaklamadığı durumlarda dahi bazı
taşınmazların kamu malı olduğunu kabul edebilir.
İdarenin, kamu mallarının bu statüsü devam ederken bunları özel hukuk
kişilerine satma, devretme, bedelsiz verme gibi yetkileri bulunmamaktadır. İçtihat
ve doktrin, bu şekilde yapılan ve mülkiyetin devri sonucu doğuran işlemlerin, yok
hükmünde olduğunu kabul etmektedir. Bu nedenle yanlışlıkla satılan ya da devredilen
kamu malını satın alan veya devralan kişi, iyi niyetli olsa dahi tapu siciline güven
ilkesinden ve olağan zamanaşımı ile iktisap hükümlerinden yararlanma imkânına
sahip değildir.
Doktrinde idarenin kamu malları üzerindeki tasarruflarının sınırlı olduğu ve
bunun sonucu olarak, kamu malları üzerinde ancak kanunen öngörülen hallerde ve
kanun tarafından öngörülen şekilde medeni hukuk tasarruflarında bulunulabileceği
kabul edilmesine rağmen uygulamada bazı kamu mallarının, mülkiyetin devri
sonucunu doğurmayan medeni hukuk tasarruflarına konu olabilmesi açısından kanun
düzeyinde, bazılarında ise yönetmelik düzeyinde düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Kamu mallarının özel mülkiyete konu olamamasının bir diğer sonucu, tapu
siciline tescil edilmemedir. İstisnalar hariç olmak üzere kamu malları tapu siciline
tescil edilmezler. Doktrinde ve içtihatta kamu mallarının tapu siciline tescilinin yok
hükmünde olduğu kabul edilmektedir. Bundan dolayı yanlışlıkla tapuya tescil edilen
kamu mallarının olağan zamanaşımı ile iktisap edilmesi mümkün olmadığı gibi,
Medeni Kanun’un 1023. maddesi anlamında iyi niyetle iktisabı da mümkün değildir.
Kamu malları, kamu hizmetlerinde kullanıldıkları ya da kamunun ortak
kullanımında bulundukları için bunların zilyetliğe konu olması mümkün değildir. Bu
nedenle mülkiyetin kazanılması için zilyetliği şart koşan olağanüstü zamanaşımı ile
iktisap ve imar-ihya ile iktisap kurumları kamu malları açısından uygulanmaz.
Kamu malları, tüm toplumun fayda sağladığı taşınmazlar olduğu için, bu
taşınmazlar, Kadastro Kanunu’nun 12. maddesindeki hak düşürücü süreye tabi
değildirler. Bu malların özel mülkiyete konu edilmesi sonucunu doğuran kadastro
işlemlerine, 12. maddedeki 10 yıllık süre şartına tabi olmaksızın her zaman dava
açılabilir. Bu konuda kanun düzeyinde yapılacak her düzenleme Anayasa’nın 43. ve
169. maddelerine aykırılık teşkil edecektir.
Son olarak, Medeni Kanun’un kendi malzemesi ile başkasının taşınmazına yapı
yapılması durumunda, yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa, iyi niyetli
tarafın uygun bir bedel karşılığında arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının
mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebileceğine ilişkin 724. maddesinin
kamu malları hakkında uygulanması mümkün olmadığı gibi, bu mallar üzerinde
zorunlu geçit ve mecra hakkı kurulması da mümkün değildir.
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
113
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
KAYNAKÇA
Acar, Bülent (1987), “Tapuda Yazımlı Kamu Malı Taşınmazın İyeliğinin (Mülkiyetinin)
Üçüncü Kişilere Eldeğiştirmesinden Hazine Zararı Doğmaz ve Üçüncü Kişinin
MY 931’den Yararlanması Hakkındaki İçtihat Uyuşmazlığı İçtihadı Birleştirme
Yolu İle Giderilmelidir” Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 3.
Akdoğan, Abdurrahman; Kırbaş, Sadık ve Eyüpgiller, Saygın (1986), Açıklamalı Maliye
ve Vergi Terimleri Sözlüğü, Birlik Yayını, No: 3/1, Ankara.
Akipek, Jale (1977), “Devlet Orman Arazisi Üzerinde Üst Hakkı”, Prof. Dr. O. Fazıl
Berki’ye Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara.
Anayasa Mahkemesi (1965), Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, 1965, Sayı: 18,
Cilt: 1
Anayasa Mahkemesi (1986), Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Yıl: 1986, Sayı:
22, Cilt: 1
Anayasa Mahkemesi (1989), Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Yıl: 1989, Sayı:
25, Cilt: 1
Anayasa Mahkemesi (2011), Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Yıl: 2011, Sayı:
48, Cilt: 2
Anayasa Mahkemesi (2011/a) Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Yıl: 2011, Sayı:
48, Cilt: 3
Aydınlı, Bekir (1992), Türk Hukukunda Kamu Malları, Maliye ve Gümrük Bakanlığı,
Milli Emlak Genel Müdürlüğü Yayını, Ankara.
Coşkun, A. Aydın (2009), “Orman Arazisinden Yararlanma Hakları: Orman Kanunu ve
Turizmi Teşvik Kanunu’na Yönelik Bir Değerlendirme”, II. Ormancılıkta SosyoEkonomik Sorunlar Kongresi Bildiriler Kitabı, Isparta.
Demir, Mehmet (2003), “Zorunlu Geçit Hakkı Kurulmasının Koşulları ve Tazminatın
(Tam Bedelin) Belirlenmesi Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Yıl: 2003, Cilt: 52, Sayı: 4.
Egeman, Ercan ve Diğerleri (1985), Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun On Yıllık Emsal
Kararları 1975 -1984, Ankara.
Gençay, Gökçe (2010), “Ormancılıkta Kamu Yararı” İstanbul Üniversitesi Orman
Fakültesi Dergisi, Sayı: 60.
Gülan, Aydın (1999), Kamu Mallarından Yararlanma Usullerinin Tabi Olduğu Hukuki
Rejim, Alfa Yayını, İstanbul.
Karahasan, Mustafa Reşit (1977) Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku, İstanbul.
114
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
Kamu Mallarının Özel Mülki ̇yete Konu Olmaması İlkesi ̇ni ̇n Mülki ̇yet Hukukuna Yansımaları
Kırbaş, Sadık (1985), Devlet Malları, Birlik Yayınevi, Ankara.
Reisoğlu, Safa (1980), Türk Eşya Hukuku, Cilt 1, Ankara.
Sirmen, Lale (1976), Tapu Sicilinin Tutulmasından Doğan Zararlardan Devlet›in
Sorumluluğu, Ankara.
Söyler, İlhami (2011) “Kamu Malları Teorisi Açısından Devletin Hüküm ve
Tasarrufundaki Yerler”, Sayıştay Dergisi, Sayı: 83
Sungurbey, İsmet (1970), Medeni Hukuk Eleştirileri, İkinci Cilt, İstanbul.
Surlu, M. Handan ve Öztürk, Gülay (2003), Doktrin ve Uygulamanın Işığında Yeni Türk
Medenî Kanunu›na Göre Açıklamalı - İçtihadı Zorunlu Geçit Hakları, Zorunlu
Geçit Hakkı ve Diğer Geçit Hakları, Ankara.
Şimşek, Suat (2010) Türk Hukukunda ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet
Hakkı, Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı Yayınları, Ankara.
Şimşek, Suat (2010/b), “Kıyılarda Mülkiyet Sorunu: Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin İptal Kararları Işığında Bir Çözüm Önerisi”, Sayıştay Dergisi,
Sayı: 77.
Şimşek, Suat (2011), “Orman Sayılan Alanlarda Orman Dışı Amaçlarla İrtifak Hakkı
Tesisinin Kamu Yararı Açısından Değerlendirilmesi”, Sayıştay Dergisi, Sayı: 81.
Yücel, Bilal (2008) “Kıyı İşgallerine İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri” Maliye Dergisi,
Sayı: 154.
Sayıştay Dergi ̇si ̇ • Sayı: 92/Ocak-Mart 2014
115