D IRITTO
E G IUSTIZIA M INORILE
Rivista GiuridicaTrimestrale
1
2014 · ANNO II
gennaio | marzo
Diritto e Giustizia Minorile | Rivista Trimestrale 1/2014 |
DIRITTO E GIUSTIZIA MINORILE
EDITORE
Mario Covelli
DIRETTORE RESPONSABILE
Aldo Cimmino
DIRETTORE SCIENTIFICO
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COMITATO SCIENTIFICO
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Beniamino Calabrese,Geremia Casaburi,
Melita Cavallo,Michele Cerabona,
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Alessandro Cocchiara, Mario Covelli
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Glauco Giostra, Arturo Frojo,
Roberto Gentile, Clelia Iasevoli,
Fausto Izzo, Alarico Mariani Marini,
Mariano Menna, Carlo Montella,
Ugo Pastore, Vania Patanè,
Alessandro Piccirillo, Maurizio Pierantoni,
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Maria Vittoria Randazzo,Ornella Riccio,
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Adele Viciglione, Mario Zevola
REDAZIONE
Enza Abbondante, Pietro Catera,
Giuseppe Centomani, Anna Maria Covelli,
Mariangela Covelli, Emanuele Esposito
Fabiana Falato, Sandro Forlani,
Carlo Gentile, Mario Griffo,
Gianluca Guida, Clelia Iasevoli,
Vania Maffeo, Silvio Mancini
Mena Minafra, Mariagiovanna Riccio,
Antonino Sessa, Amedeo Triola
SEGRETERIA DI REDAZIONE
Eduardo Izzo
Giuseppe Liguori
DIRITTO E GIUSTIZIA MINORILE è una rivista scientifica trimestrale, pubblicata in
Napoli, dedicata all’approfondimento di questioni di diritto processuale penale e di
diritto minorile. Professori, Magistrati e Avvocati apportano il loro contributo per la
realizzazione della stessa al fine di garantire un’informazione professionale specializzata nel campo. L'accesso alla Rivista è gratuito ed il progetto editoriale è frutto di
sinergia tra lo Studio Legale dell'Avvocato Mario Covelli di Napoli che ha ideato l'iniziativa, ne ha finanziato la realizzazione tecnica e ne è l'editore, la Camera Penale
Minorile — Associazione Nazionale ed il Centro Studi Minorili "Paolo Giannino". La
selezione dei materiali pubblicati su "Diritto e Giustizia Minorile - Rivista trimestrale" è affidata ad un Comitato scientifico composto da un gruppo di magistrati, di avvocati e di docenti di diritto e procedura penale. Tutte le collaborazioni organizzative
ed editoriali sono a titolo gratuito.
DIRITTO E GIUSTIZIA MINORILE coinvolge operatori del diritto che si contraddistinguono per passione e spiccata sensibilità nella tutela dei diritti delle persone
minorenni e nella diffusione dei principi costituzionali e sovranazionali del Diritto e
Procedura penale e del rito penale minorile disciplinato dal D.P.R. 448/1988.
La varietà dei materiali e dei contributi inseriti nella Rivista è assicurata dall'ampia
partecipazione di operatori del diritto, di gran parte del territorio nazionale.
"Diritto e Giustizia Minorile", infatti, mette in rete ben tredici Tribunali per i
Minorenni, su ventotto esistenti.
Apportano il loro contributo, inoltre, docenti universitari, ricercatori, dirigenti dei
Servizi minorili dell’Amministrazione della Giustizia.
A tutti va il sentito riconoscimento di “Diritto e Giustizia Minorile” per aver assunto
gratuitamente l’onere della collaborazione e la condivisione di un progetto scientifico,
culturale e di impegno civile.
Registrazione presso il Tribunale di Napoli, al n. 9 del 05 marzo 2012
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SOMMARIO
GLI ARTICOLI
Mediazione - omologata dall’Autorità giurisdizionale - con gli offesi e con gli
enti rappresentativi di interessi diffusi
08
MARIANO MENNA
Tutela della personalità e giusto processo
23
CLELIA IASEVOLI
La competenza a decidere il giudizio abbreviato, instaurato a seguito di giudizio
immediato, e il debutto in Cassazione del diritto all’educazione del minore
37
CLELIA IASEVOLI
La responsabilità penale dei minori nella giurisdizione minorile spagnola
47
MARTA MUÑOZ DE MORALES ROMERO
Difensori d’ufficio nei procedimenti civili minorili davanti al Tribunale per i
minorenni
56
GUSTAVO SERGIO
Il nuovo metodo di abbinamento coppia-bambino, nell’adozione nazionale
presso il Tribunale per i Minorenni di Trieste
60
PAOLO SCEUSA
Le misure cautelari per i minorenni
68
NICOLA CICCARELLI
Il trattamento penitenziario previsto per i minori
73
NICOLA CICCARELLI
Il “Coraggio di cambiare”
106
SANDRO FORLANI E CARMELA PANICO
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3
SOMMARIO
Minori “a rischio” e delitto di associazione mafiosa: profili sostanziali e
riverberi processuali
110
ALDO CIMMINO
122
I minori in stato di abbandono
CARLO GENTILE
Il collocamento dei minori in luogo sicuro ex art. 403 c.c.
129
CARLO GENTILE
I minori stranieri non accompagnati
131
CARLO GENTILE
I PROVVEDIMENTI
Sentenza di assoluzione in materia di obbligo ad esibire passaporto o altro
documento di identificazione, immigrazione clandestina e falsa attestazione
137
PAOLA BRUNESE
Nota a sentenza: La Corte di Appello di Napoli - Sez. Minorenni statuisce sulla
competenza a celebrare il giudizio abbreviato dopo il decreto di rito immediato
144
ALDO CIMMINO
Sentenza della Corte di Appello di Napoli - Sez. Minorenni di annullamento
della sentenza del TpM perché emessa da G.U.P. funzionalmente incompetente
a celebrare il giudizio abbreviato
148
ALESSANDRO COCCHIARA
Cassazione pen. Sez. II, Ord., (ud. 11-12-2013) 18-12-2013, n. 51141
di rimessione alle SS. UU. della questione inerente la competenza a celebrare il
giudizio abbreviato dopo il decreto di rito immediato
162
Eccezione di parziale incostituzionalità dell’art. 458 c.p.p. con riferimento alla
specializzazione del giudice minorile sollevata dal Procuratore della Repubblica
presso il TpM di Bologna
169
UGO PASTORE
Ordinanza del TpM di Bologna di accoglimento dell’eccezione di parziale incostituzionalità dell’art 458 c.p.p. e rimessione degli atti alla Corte Costituzionale
GIUSEPPE SPADARO
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4
172
SOMMARIO
Corte Cost., Ord. n. 330/2003 sulla specializzazione del Tribunale per i
Minorenni
185
Nota a sentenza: La Cassazione affronta le problematiche inerenti la
riabilitazione speciale minorile
190
ALDO CIMMINO
Cassazione pen. Sez. I, Sent., (ud. 18-09-2013) 07-11-2013, n. 2851 di
annullamento dell’ordinanza del TpM di Napoli con la quale veniva rigettata
l’istanza di concessione della riabilitazione speciale prevista per i minorenni
192
L’accertamento dell’età dei minori stranieri non accompagnati. Intervista al
Procuratore della Repubblica presso il TpM di Napoli, Dott. Roberto Gentile
197
APPENDICE
ALDO CIMMINO
Protocollo d’intesa per l’accertamento dell’età dei minori migranti non
accompagnati del Comune di Napoli nell’ambito dei procedimenti civili e penali
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201
Nota dell’Editore
Da questo numero assume la direzione della Rivista il dott. Aldo Cimmino.
Specialista nella materia, collaboratore della Prof.ssa Clelia Iasevoli,
titolare della cattedra di Legislazione Penale Minorile nella
Università “Federico II” di Napoli,
il dott. Cimmino consentirà alla Rivista di fare un salto di qualità.
L’auspicio è sempre quello di intrecciare una rete tra
Magistratura minorile, Docenti universitari della materia,
Avvocati che operano nel settore, per costruire un processo penale
a misura di minore.
L’Editore
Avv. Mario Covelli
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GLI ARTICOLI
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Mediazione - omologata dall’Autorità giurisdizionale con gli offesi e con gli enti rappresentativi
di interessi diffusi
SOMMARIO: 1. La mediazione – omologata – con le persone offese e con gli enti rappresentativi di
interessi diffusi; 2. Le possibili tecniche mediative anche in relazione ai reati non bagatellari
1. La mediazione penale è oggi confinata in uno spazio in cui lo Stato rinunzia ad
affermare la propria pretesa punitiva per consentire alla sola persona offesa – soprattutto in relazione a reati bagatellari - di dichiararsi o meno soddisfatta.
Ci si chiede, invece, se la mediazione ovvero la giustizia riparativa possa diventare tendenzialmente alternativa a quella “retributiva” nel senso che, al di là della
spesso oleografica conciliazione – in particolare per reati bagatellari - con la persona
offesa, specie se persona fisica, sia possibile sostituire alla filosofia della
“retribuzione” basata su una valutazione obiettiva del disvalore di un fatto, la filosofia della riparazione che come tale non presupponga l’accertamento del fatto, non
tenga conto di un parametro rigido e formale di sindacato della violazione di un bene
giuridico e di reazione ad essa, ma incentri tutto su un ripristino patteggiato e, come
si dirà, eventualmente “creativo” dell’ordine violato. Se così fosse la mediazione o,
recte, la giustizia riparativa potrebbe estendersi anche ai reati più gravi.
Sia chiaro che se non si punta sulla sola conciliazione con la persona offesa e
si sposta l’attenzione sulla multiforme riparazione, si può coniugare questo cambio
di filosofia con altre direzioni che sta imboccando la politica penale e che evidenziano come, in fondo, esistano punti di contatto tra l’eventuale sistema di nuova risposta al crimine ed il tradizionale metodo liberale di reazione al delitto.
Le nuove direzioni della politica penale, che non inficiano l’idea “retributiva”,
con le quali si può saldare il revirement in materia di risposta al crimine di tipo riparativo sembrano, tra le altre,le seguenti.
Su un primo versante, si assiste ad una maggiore flessibilità dell’idea astratta
di legge penale – anche nell’ottica della giurisprudenza della Corti sovranazionali
che puntano, in base ad un’interpretazione sempre più teleologica, sulla difesa dei
diritti più che sull’attuazione di fattispecie astratte e chiuse – con un conseguente
bilanciamento concreto di interessi in relazione ad un’applicazione sempre più casistica della regola penale.1
___________________
1. GAROFOLI, per esempio, in merito sostiene che nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo si sta assistendo ad una
“valorizzazione degli aspetti qualitativi della legalità, non più circoscritti alla determinatezza della norma, ma concernenti anche
l’accessibilità e prevedibilità delle fonti legali e della relativa giurisprudenza” (Manuale di diritto penale. Parte generale, Roma, 2013, 33
s.).Sul punto cfr., tra gli altri, anche BERNARDI, Commento sub art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in BARTOLECONFORTI-RAIMONDI, Commentario alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, 252-253.
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Su un secondo collegato fronte, va considerata la maggiore flessibilità anche
nella scelta della sanzione che non necessariamente si contrappone all’idea
“retributiva” della reazione afflittiva ma fonda sull’adeguamento della risposta alle
esigenze del caso concreto.
Ne è esempio l’affermarsi di tendenze favorevoli alla sostituzione della sanzione di tipo patrimoniale o di natura interdittiva a quella incentrata sulla privazione
della libertà personale, intendendo in particolare quella consistente in
un’interdizione non come meno afflittiva ma come più idonea a debellare un certo
fenomeno criminoso. In tal modo si coniugano meglio la proporzionalità di tipo
“retributivo” e l’esigenza preventiva.2
Inoltre, per i reati meno gravi si tende sempre più a congedarsi dalla pena detentiva perché anche in base all’idea “retributiva” l’accennato tipo di risposta non
sembra più proporzionato ovvero corrispondente alle aspettative sociali di sanzione,
pure intesa – in un’eventuale ottica neoretribuzionistica - come compensazione etica
della lesione prodotta dal delitto.3
Ulteriormente, sul convergente piano processuale, il rapporto tra
l’accertamento del fatto e, quindi, della colpevolezza, da un lato, e la”retribuzione”
della violazione della legge penale, dall’altro lato, diventa più flessibile perché si
applica una filosofia premiale a chi non imponga un particolare sforzo ricostruttivo
dell’episodio addebitato allo Stato.
In quest’ottica, si abbandona la logica del parametro oggettivo ed unico
dell’accertamento penale e si sostituisce al medesimo il rapporto tra riscontro della
colpevolezza e tasso di responsabilità dell’ipotetico reo.
Di conseguenza, si accoglie una concezione più flessibile anche della presunzione di non colpevolezza per superare la quale non sono sempre necessarie le maggiori garanzie.4
___________________
2. In proposito, si consideri, per esempio, che nel Progetto Grosso si prevedeva come le pene interdittive, oltre ad assumere il carattere di
pene accessorie, necessariamente conseguenti alla sentenza di condanna per alcuni reati tassativamente previsti, potessero essere comminate anche autonomamente come pene principali. Sul fallimento del sistema sanzionatorio incentrato sulla pena detentiva e sulla riconsiderazione del ruolo che potrebbero svolgere le pene implicanti restrizioni della capacità giuridica o di poteri e attività cfr., tra gli altri,
EUSEBI, La riforma del sistema sanzionatorio penale: una priorità elusa?, in Riv. it. dir. proc. pen 2002, n.1.
3.Si pensi in particolare al sistema sanzionatorio operante nei procedimenti di competenza del giudice di pace ed al complesso delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi ex L.689/81.
Particolarmente su quest’ultima tematica, cfr., tra gli altri, DOLCINI, Le <<sanzioni sostitutive>> applicate in sede di condanna. Profili
interpretativi sistematici e politico-crimilati del capo III, sezione I della l.n.689 del 1981, in Riv. it. dir. proc. pen. 1982, 139 e TRAPANI,
Le sanzioni penale sostitutive, Padova, 1985, passim.
Sulla nuova filosofia della pena nei procedimenti di competenza del giudice di pace cfr. , per tutti, BRUNELLI, Il congedo della pena detentiva nel microsistema integrato del diritto penale “mite”, in AA. VV., Il giudice di pace. Un nuovo modello di giustizia penale,
Padova, 2001, 401 ss.
4. Sul rapporto tra filosofia premiale nella giustizia negoziata e principi di diritto sostanziale in tema di applicazione della pena cfr., per
esempio, in tema di giudizio abbreviato, MAFFEO, Il giudizio abbreviato, Napoli, 2004, passim e ZACCHÈ, Il giudizio abbreviato, Milano,
2004, passim.
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Se si tiene conto di ciò, sembra sempre più sostituirsi alla garanzia del limite
generale ed astratto della legge ovvero della fattispecie chiusa o del precedente applicato riduzionisticamente la guarentigia del rispetto del diritto nel caso concreto
con ampie possibilità di adeguamento della regola e di pratico cambiamento della
medesima in bonam partem ovvero, nel caso inverso, di applicazione del limite del
parametro precostituito in base alla sua prevedibilità più che alla fissazione astratta.5
Ora, volendo abbandonare il piano dei reati solo bagatellari in cui
l’interlocutore dell’esigenza riparativa sia solo l’offeso, specie se persona fisica, anche sul piano della giustizia non “retributiva” della riparazione per tutti i reati
bisogna ipotizzare lo stesso livello di accennata flessibilità sia sul piano del
trattamento sostanziale della risposta al crimine, sia sul livello processuale della
fissazione – sia pure, come si vedrà, di tipo ipotetico - del presupposto di fatto
dell’intervento reattivo, con le uniche rilevanti differenze che la misura del bilanciamento casistico dovrebbe essere non precostituita dallo Stato su un piano oggettivosistematico, che ambirebbe, staticamente e su un piano di formale sussunzione di un
fatto concreto sotto una chiusa fattispecie astratta, a rimuovere ogni disparità di trattamento (sebbene, come si è visto, in termini solo tendenziali, vista la necessità di
ampio adeguamento del canone precostituito), bensi’ dovrebbe essere operata dinamicamente da un soggetto pure diverso dallo Stato che entificasse l’interesse o gli
interessi lesi, sia pure divenendo esponenziale in relazione a determinati reati – i più
gravi - di tutta la comunità dei consociati.
In proposito, va sottolineato come soggetto passivo di un reato per comune
opinione può essere anche una collettività6 e, del resto, rispetto agli interessi penali
nell’ordinamento processuale penale è già prevista la figura dell’ente esponenziale di
interessi diffusi.
Quanto, poi, all’eventualità che la comunità di riferimento del bene violato
fosse tutta la società, la differenza che si realizzerebbe tra l’ipotizzato ente rappresentativo della medesima e lo Stato starebbe nel fatto che il primo, a differenza del
secondo, si costituirebbe per difendere uno o più specifici interessi, laddove l’altro,
nel crogiuolo della legalità, opererebbe un ampio bilanciamento di tutti gli interessi
da tutelare rispetto alle ipotizzabili vicende concrete.
___________________
5. Cfr., in proposito, per l’individuazione, tra gli altri, del parametro della “prevedibilità” della regola penale da applicare, la vicenda
giurisprudenziale – a livello di Corte europea dei diritti dell’uomo e di Corte di cassazione – relativa al caso Punta Perotti, su cui vedi, per
tutti, BALSAMO, La speciale confisca contro la lottizzazione abusiva davanti alla Corte europea, in Cass. pen. 2008, 9, 3504; ed Idem,
La confisca di Punta Perotti: ultimo atto (nota a CEDU, sentenza 10 maggio 2012, ric., n-75909/01, Sud Fondi s.r.l. e altri c. Italia), in
La Rivista Neldiritto 2012, n.10,1734 ss.
Più in generale, sul principio di legalità convenzionale a cui si ancora la maggiore flessibilità nella determinazione della regola penale da
applicare, cfr. A. ESPOSITO , Il diritto penale “flessibile”, Quando i diritti umani incontrano i sistemi penali, Torino, 2008, 301 ss.
6. Vedi, per tutti, sul punto FIANDACA, MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2010, 174.
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Queste affermazioni presuppongono, per un verso, l’indipendenza della risposta mediativa da quella classica di tipo “retributivo” e preventivo (dal momento che
la prima è concettualmente un accordo su una condotta riparatrice e su misure anche
“creative” di ripristino dell’ordine violato che concettualmente si distinguono
dall’irrogazione della pena), per altro verso, un collegamento della mediazione con
la politica criminale7, si voglia, poi, incentrare o meno la stessa sulla sola prevenzione – ritenendo la retribuzione come mero baluardo contro l’eccesso e l’arbitrio del
potere punitivo pubblico – oppure sulla prevenzione e sulla retribuzione insieme –
reputando quest’ultima come risposta da assicurare in aggiunta e nel contemperamento con la prima perché rispondente ad un’esigenza di punizione valida in sé – in
una prospettiva neoretribuzionistica8 oggi non ritenuta prevalente –, intendendola
come compensazione etica rispetto al crimine che corrisponda ad un interesse di tipo
primario come quello alla prevenzione.
L’entificazione dell’interesse leso nell’ambito dello Stato, ma su un piano diverso dall’intervento statale, nascerebbe, come si è detto e qui si ribadisce,
dall’esigenza di specializzazione nella tutela del bene protetto e di proposta di una
reazione più flessibile ed adeguata al crimine in termini di prevenzione speciale e di
prevenzione generale, ed eventualmente, in prospettiva neoretribuzionistica, anche
dal bisogno di natura etico-retributiva nascente dalla lesione di uno specifico interesse.
La risposta, in sede di mediazione con siffatto ipotetico ente, sarebbe almeno
in parte distaccata dal bilanciamento con altri beni degni di protezione, dal momento
che, se si passa dal livello della reazione specifica a quello della risposta totalmente
bilanciata, bisogna attingere necessariamente alle fattispecie legali chiuse tipiche
della legge ordinaria ed entrerebbe, allora, in gioco una ineliminabile dose di astrattezza e di generalità che spunterebbe le armi alla politica flessibile di reazione al crimine in senso ampio.
In proposito, però, le condizioni devono essere due per far in modo che un simile modus procedendi non entri in collisione con lo Stato costituzionale e democratico di diritto.
___________________
7. Sul problema dell’indipendenza o meno del fenomeno mediativo dalle esigenze di prevenzioni tipicamente riconducibili alla pena ci si
interroga in FIANDACA, Una introduzione al sistema penale. Per una lettura costituzionalmente orientata, Napoli, 2003, 21.
Il collegamento – che non significa assimilazione concettuale – della mediazione con l’attuazione delle finalità preventive della pena è
messo in evidenza in MENNA, Mediazione penale e modelli processuali, in Diritto penale e processo 2006, 2269 ss.
8. La prospettiva retribuzionistica è rivalutata in Italia, tra gli altri, in: RONCO, Il problema della pena. Alcuni profili relativi allo sviluppo
della riflessione sulla pena, Torino, 1966, passim; MATHIEU, Perché punire. Il collasso della giustizia penale, Milano, 1978, passim;
D’AGOSTINO, Le buone ragioni della teoria retributiva della pena, in Iustitia 1982, 236 ss.; MORSELLI, La prevenzione generale integratrice nella moderna prospettiva retribuzionistica, in Riv. iIt. dir. proc. pen. 1988, 48 ss.
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L’esigenza retributiva come garanzia – associata o meno alla nozione di retribuzione come afflizione compensativa del crimine commesso -, che è al fondo
dell’idea classica del diritto penale di introduzione di un rapporto di proporzione tra
delitto e sanzione per evitare l’arbitrio del soggetto dotato di potere pubblico, trova
un equipollente, in prospettiva mediativa, nel “consenso all’applicazione della condotta riparatrice”9, nel senso che il sospettato, se ritenga eccessivamente afflittiva o
ingiusta perché non corrispondente ad una situazione reale di colpevolezza, la proposta riparazione, deve poter negare il suo assenso all’attuazione della condotta riparatrice e chiedere l’intervento della giurisdizione che offrirebbe una risposta totalmente bilanciata – di tipo non solo preventivo, ma anche, in ipotesi, retributivo - in nome
di un quadro complesso di interessi di rilievo costituzionale e non.
Poiché, però, la manifestazione di consenso potrebbe essere non consapevole,
deve permanere il controllo dello Stato sul rispetto dei diritti fondamentali – compreso quello alla sicurezza - che non sono patteggiabili, almeno quando dal piano dei
reati bagatellari in cui la mediazione si possa svolgere con una specifica persona titolare di un diritto di querela o di richiesta che possa disporre – attraverso le suddette
condizioni di procedibilità – della repressione del bene violato, si sale al livello dei
reati più gravi – e non solo dei delitti commessi da minorenni — rispetto ai quali emerge in misura più preponderante l’interesse generalizzato alla risposta al crimine
da parte di un settore della comunità di consociati o di tutta la società.
In relazione a queste ultime situazioni, almeno, sul presupposto che intervenga
l’accordo su un’eventuale condotta riparatrice e su misure anche diverse di ripristino
dell’ordine violato, sarebbe necessaria – così come avviene, anche se con intensità e
modalità diverse, per la mediazione nel settore civile e commerciale in relazione
alla tutela dell’ordine pubblico e delle norme imperative – un’omologazione giudiziaria che sancisse la mancata lesione di diritti fondamentali.10
___________________
9. Sul consenso tendente non solo ala riconciliazione pura e semplice, ma anche alla riparazione da cui scaturisca il superamento del conflitto, cfr., tra gli altri: CERETTI, Mediazione penale e giustizia. In-contrare una norma, in AA. VV., Scritti in onore di Giandomenico
Pisapia, Vol.III, Criminologia, Milano, 2000, passim; MOSCONI, La mediazione. Questioni teoriche e diritto penale, in AA.VV., Prassi e
teoria della mediazione, a cura di Pisapia, Padova, 2000, passim; MAZZUCCATO, Mediazione e giustizia riparativa in ambito internazionale. Spunti di riflessione tratti dall’esperienza e dalle linee guida internazionali, in AA.VV., Verso una giustizia penale conciliativa, a cura
di Picotti e Spangher, Milano 2002, passim; GIUFFRIDA, Verso la giustizia riparativa, in Mediares 2004, 3, 75 ss.; BOUCHARD,
MIEROLO, Offesa e riparazione. Per una nuova giustizia attraverso la mediazione, Milano, 2005, passim;
10. Sull’art. 12 del D.lgs.28/2010 relativo alla mediazione civile e commerciale – ove si prevede l’omologazione dell’accordo che eventualmente tra le parti in sede mediativa – cfr., tra gli altri NICOSIA, SUSANNA, CECCACCI, Mediazione e conciliazione civile e commerciale, Gravellona Toce, 2010, 172 ss. e MARINARO, La mediazione delle liti civili e commerciali. Un percorso nella nuova normativa, Roma,
2010, 44 ss.
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A questo proposito, anzi, va sottolineato che, nello stabilire un proficuo rapporto tra mediazione e controllo giurisdizionale, non si può assicurare in sede di supposta omologa dell’accordo mediativo una piena tutela anche astratta dell’esigenza
“retributiva”, nel senso di stabilire un ancoraggio pieno del livello di afflittività della
condotta riparatrice alla normale risposta sanzionatoria quale sarebbe oggetto di fattispecie legali chiuse e di normale intervento giurisdizionale.11
Un controllo giurisdizionale di questo tipo sarebbe impossibile perché la fissazione rigorosa della presumibile “retribuzione” che coinvolgesse l’ipotetico reo presupporrebbe un compiuto giudizio sul fatto storico addebitato che attraverso la mediazione per definizione si evita.12
In altra ottica, allora, per dare anche alla politica preventiva la possibilità di
dispiegarsi con maggiore libertà, si potrebbe ancorare il livello di afflittività della
ipotetica condotta riparatrice anche se, come si vedrà, nel quadro di un trattamento
concordato in sede di conciliazione che “creasse” non solo una penalità, bensì una
situazione di vita nuova per il supposto reo - non allo standard normale di risposta
sanzionatoria, quale sarebbe quella di natura giurisdizionale classica, bensì alla
tutela esclusiva ed elastica dei diritti fondamentali in modo da rendere flessibile in
ipotesi anche il tasso di afflittività della condotta riparatrice13 – in nome della
maggiore adeguatezza della soluzione a fini preventivi del caso specifico – benché
solo a patto che sussista il consenso del sospettato.
Corrispondentemente, l’eventuale omologazione giudiziaria dell’ipotetico accordo mediativo dovrebbe tener conto della salvaguardia rispetto alla vicenda concreta dei diritti fondamentali che, come tale, è indipendente dal limite della normale
risposta sanzionatoria.
___________________
11. Si trae spunto, relativamente alla diversa incidenza operativa dei principi e delle fattispecie chiuse, dalla classica e corrispondente
distinzione che si rinviene in DWORKIN, Taking Riths seriously (1977) trad. it. I diritti presi sul serio, Bologna, 1982, 90 ss.)
In proposito, tra gli altri, ZAGREBELSKY, sulla scia di DWORKIN, ricorda come “Le regole …. valgono nella logica del 0-tutto-o-niente:
esse sono cogenti e/0 le si rispetta integralmente o le si viola altrettanto integralmente… I principi operano in modo diverso. Essi non
indicano conseguenze giuridiche che devono seguire necessariamente quando si diano le condizioni previste, ma, come assiomi
dell’ordine giuridico, affermano una ragione che, nei casi che chiamano in causa il principio, deve essere sviluppata nell’azione e nella
decisione, senza che in esso sia indicato precisamente il contenuto dell’azione e della decisione.” (Intorno alla legge. Il diritto come dimensione del vivere comune, Torino,2009, 95 s.)
12. Perciò, per esempio SCIVOLETTO, da un lato, non nega che “la mediazione vive all’ombra del diritto” (così come l’intersezione tra
attività mediativa ed ordinamento giuridico e, quindi, giudizio si sostiene in PUPOLIZIO, Una comunità all’ombra del diritto, Milano,
2005, passim ed in TRANKLE, In the shadow of penal law, Vistim-offender mediation in Germany and France, in Punishment and Society
2007, 9, 395), dall’altro lato, sottolinea come bisogna analizzare la mediazione come strumento “che consente la formulazione di nuovi
modi di regolazione giuridica”. Quindi, asserisce che “si affaccia …nel nostro tempo la necessità di un diritto mite e flessibile, capace di
rinunciare alla propria esclusività, sia nella strutturazione dei conflitti che nella loro gestione o risoluzione” (Concetti e pratiche di mediazione, in AA.VV., Mediazione penale minorile, Milano, 2009, 13-14.
13. Quanto al carattere affittivo della riparazione FIANDACA precisa che “La riparazione conserva verosimilmente il carattere di sanzione,
sia pure di significato alternativo rispetto alle pene tradizionali: essa può essere a carattere patrimoniale (come nel caso del risarcimento
del danno) o extrapatrimoniale (come nei casi delle prestazioni in favore delle vittime o dei lavori di pubblica utilità)” (Una introduzione
al sistema penale. Per una lettura costituzionalmente orientata, cit., 21).
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13
Si immagina in sede mediativa un ancoraggio della risposta al crimine simile
al bilanciamento flessibile di interessi che le Corti dei principi nazionali e sovranazionali operano in nome della tutela dei diritti, rispetto ai casi specifici, con operazioni che secondo alcuni potrebbero essere scopertamente creative dei criteri14 da
applicare e che, viceversa, rispetto alla mediazione dovrebbero in modo più corretto
solamente fare a meno del giudizio di fatto, ma senza alterare – sul piano del dover
essere - le proporzioni tra i valori da fissare nell’ambito dell’interpretazione o
dell’”applicazione” in senso più ampio del diritto; del che si dirà subito in appresso.
Per l’assenza della possibilità di definire mediante un compiuto giudizio il presupposto fattuale del bilanciamento da operare in sede di omologa delle supposte
conciliazioni si potrebbero immaginare dei giudizi in ipotesi15 – quanto ai fatti storici addebitati palesatisi in ambito mediativo – a cui applicare i contemperamenti tra i
diversi beni tutelati in sede di principio.
In altra sede si è chiarito come la flessibilità del bilanciamento tra principi possa coniugarsi con la positività dell’applicazione della legge costituzionale o convenzionale sfruttando il rapporto tra l’evidenza del dettato normativo - a cui dovrebbero
attenersi i giudici nell’interpretazione, anche in relazione all’omologa qui supposta e la prova delle prassi valutative che servirebbe per applicare in modo flessibile – ma
non creativo - il diritto nelle sue sfaccettature elastiche di principio; e ciò perché passando dal piano dell’interpretazione all’altro della dimostrazione degli usi valutativi
per risolvere le questioni giuridiche non definite in maniera evidente dalla legge,
specie se di principio, si rimane nella dimensione del fatto (sia pure diverso e solo
estrinsecamente collegato con quello “descritto” come episodio storico addebitato)
ed in tale ultimo ambito si permane anche quando risulti impossibile la dimostrazione delle prassi di valutazione prevalenti nel tessuto sociale, per cui si debba de iure
condendo ricorrere ad un organo ausiliario del giudice di natura politica chiamato a
“decidere” con il consenso popolare – eppur tuttavia in modo “consapevole”
mediante una rappresentanza di esperti - l’aspettativa sociale a cui dare prevalenza16
per “applicare” in senso ampio il diritto.
In siffatta prospettiva, sul piano del rispetto positivo della norma scritta di principio
il giudice la interpreta e la applica, mediante interpretazione, nella sua dimensione di
limite tipico alla sostanza valutativa che, invece, per il carattere aperto della legge in
cui è elasticamente incorporata, si deve “applicare” mediante la prova delle prassi
valutative che a quel limite si riannodano e da cui non possono prescindere, ma che
vanno oltre il medesimo dando flessibilità all’attuazione della regola.
___________________
14. Per tutti, vedi, per esempio, in riferimento all’attività giurisprudenziale di “concretizzazione” del diritto che opera la Corte costituzionale in un’ottica di non attuazione della mera voluntas legis ZAGREBELSKY, Intorno alla legge. Il diritto come dimensione del vivere comune, Torino, 2009, 337 ss.
15. Sui giudizi in ipotesi, relativamente al fatto storico addebitato, in relazione alle cosiddette decisioni sul reato estinto cfr. CORDERO,
La decisione sul reato estinto, in Idem, Ideologie del processo penale
16. Su queste tematiche sia consentito rinviare a MENNA, Giurie elettive di esperti per favorire un dialogo non “creativo” tra le Corti, in
Diritto penale e processo 2012, 4 ss.
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14
Non si dica, in proposito, che il sistema dei diritti fondamentali imporrebbe per
la risposta al crimine sempre il rispetto del principio di legalità e, quindi, della legge
penale con i suoi corollari di tipicità, tassatività e proporzionalità della sanzione nel
quadro del classico giudizio di fatto e di diritto, come anche l’osservanza del principio di uguaglianza che esigerebbe di uniformare la risposta al crimine ad un unico
standard sanzionatorio.
All’obiezione si può rispondere affermando che il rispetto del principio di legalità nei suoi termini sostanziali potrebbe permanere modificando il criterio legale
di riferimento e prevedendo per legge come equipollente rispetto alla tradizionale
lezione “retribuzionistica” di tipo giurisdizionale un meccanismo di tutela degli interessi di rilievo costituzionale basato sull’accordo tra i titolari degli interessi lesi –
anche in forma associata – ed il potenziale reo.
In questo senso, si può ricordare come a sostegno di una mediazione sganciata
dal tradizionale rapporto tra legalità e giurisdizione in risposta al crimine, si sostiene
da più parti che “dove opera la riconciliazione non opera il diritto e viceversa: giacché questa è la lunga storia della differenza del diritto”.17
Naturalmente, qui si sostiene che, data la cornice di tutela dei diritti fondamentali da assicurare comunque, a non operare in ambito mediativo, più che il diritto, è il
tradizionale rapporto tra legalità e giurisdizione estesa al rigoroso giudizio sul fatto
storico addebitato, indipendentemente dalla considerazione delle prassi valutative o
dell’interpretazione limitata all’evidenza, correlate all’attuazione dei principi, che
potrebbero essere necessarie, invece – come si è detto -, anche a fini conciliativi.
Quanto, poi, alla tematica dell’uguaglianza di trattamento rispetto al crimine,
si potrebbe far leva sulle infinite sfaccettature che un caso sempre presenta, per sostenere che già oggi è estremamente difficile – anche se non sempre impossibile – da
realizzare l’aspettativa di “retribuire” sempre allo stesso modo l’autore di un determinato tipo di crimine.
Questo significa che, puntando sulla necessaria differenziazione della risposta
statuale al delitto, si potrebbe ritenere come proprio per rispettare meglio il principio
di uguaglianza sia meglio affidare specialisticamente la tutela contro il crimine ad un
ente rappresentativo degli interessi lesi (e come tale più vicino a questi ultimi), quando il termine di riferimento della lesione di un bene non siano una o più particolari
persone offese titolari di un diritto di querela o di richiesta; e ciò sia in funzione preventiva che, volendo, in ottica neoretribuzionistica, a scopo etico- compensativo.18
___________________
17. RESTA, “Fiducia” nella “Giustizia”, in Minori Giustizia 1996, 1, 67.
Sulle ambivalenze nei rapporti col diritto e con l’asse legalità-giurisdizione vedi pure CORSALE, La mediazione tra società plurale e diritto mite, in Minori Giustizia 1999, 2, 40.
18. Il problema della differenziazione della risposta al crimine in relazione alle mille sfaccettature dei casi concreti si pone, per esempio,
per rimanere nell’ambito del tradizionale sistema giurisdizionale, in tema di commisurazione della pena. A questo proposito, nell’ottica
della giurisprudenza costituzionale (sent. cost. 50/1980) sul rapporto tra pene fisse e principio di uguaglianza cfr., in dottrina, tra gli altri,
BRICOLA, La discrezionalità nel diritto penale, cit., 365 ss., DOLCINI, Note sui profili costituzionali della commisurazione della pena, in
Riv. it. dir. proc. pen. 1974, 345 ss., FIANDACA, MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2010, 756.
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L’altra condizione della mediazione estesa pure ai reati non bagatellari per evitare che la stessa entri in collisione con lo Stato costituzionale di diritto sta nella democraticità e nella specializzazione dell’ente che rappresenti l’ipotetico e specifico
interesse leso dal crimine, quando non sia sufficiente tentare di conciliarsi con singole persone offese che abbiano il potere di querela o di richiesta.
Questo significa, innanzi tutto, che siffatto ente deve agire tramite rappresentanti che siano stati legittimati con il consenso dei componenti della comunità di titolari dell’interesse leso, anche quando, come si è detto, siffatto interesse venga a coincidere con quello pubblico di tutti i membri della società che esprima l’apparato statuale.
Ciò può affermarsi fermo rimanendo che in sede mediativa si reagisce al crimine non attraverso lo Stato, bensì mediante l’ente che tuteli specificamente un determinato interesse, indipendentemente da un contemperamento formale con tutti gli
altri beni da difendere operato attraverso fattispecie penali chiuse di legge ordinaria,
ed in collegamento solo con un bilanciamento flessibile con altri interessi di rilievo
costituzionale o convenzionale, a salvaguardia dei quali dovrebbe ergersi lo Stato
unicamente in sede di ipotetica omologa dell’accordo mediativo, in una logica che
come si è detto rispetto alla tutela dei diritti fondamentali sarebbe ancorata ad una
disciplina di principio e non di fattispecie chiuse.
Peraltro, i rappresentanti degli interessi lesi in seno agli ipotetici enti esponenziali dovrebbero essere degli esperti che in funzione della loro specializzazione nelle
scienze di riferimento dei beni violati potrebbero operare una politica soprattutto
preventiva meglio di un giudice dotato solo di cognizioni giuridiche ed al contempo
anche sul piano etico-compensativo – in prospettiva eventualmente neoretribuzionistica — conoscere meglio dell’organo giudicante il livello di soddisfazione che in
concreto i titolari di un interesse leso si aspettassero.
Questo modo di procedere responsabilizza maggiormente in sede mediativa
l’ipotetico sospettato - che si troverebbe a dialogare non più su un piano di soggezione, bensì di parità con l’ente rappresentativo dell’interesse leso — e può far sì che in
un’ottica, come si dirà, di patteggiamento anche “creativo” di tutela dei contrapposti
interessi, il supposto sospettato sia indotto a concordare con l’ente rappresentativo di
interessi diffusi non solo un particolare tasso di afflizione, bensì pure ipotetici vantaggi ed utilità di qualsiasi genere per sé e per altri soggetti dell’ambiente in cui viva
che rendendo in concreto più allettante un cambiamento di atteggiamento verso il
crimine farebbero sì, per un verso, che fossero più sopportabili anche condotte riparatrici non meramente simboliche, per altro verso, che l’accordo anche di tipo
“creativo” fosse il motore concreto del recupero del presunto reo ( a differenza di
quel che accade oggi con l’affidamento del processo di rieducazione alla sola esecuzione della pena – sia pure in forme alternative - mediante la quale, al massimo, si
favorisce il ritorno ad un tipo di vita libera ma non migliorata e resa più allettante –
spesso dal punto di vista economico - rispetto alla dedizione al crimine).
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Oggi l’ente rappresentativo di interessi diffusi entra nel processo solo a sostegno dell’azione statuale del pubblico ministero, un domani potrebbe entrare
nell’attività mediativa come motore non di un puro accordo su condotte riparatrici,
bensì di realizzazione di una politica soprattutto - ma non solo - preventiva fondata
su un’incidenza più profonda sugli assetti di vita individuale, familiare e sociale.
Per realizzare ciò, in sede mediativa, l’ipotetico ente dovrebbe staccarsi
dall’esercizio della pretesa punitiva statuale ed ergersi ad interlocutore privilegiato
dell’imputato in un’ottica indipendente da quella generale ed astratta del bilanciamento di un complesso di interessi mediante fattispecie chiuse di legislazione ordinaria; ferme rimanendo le cautele dovute alla tutela dei diritti fondamentali di cui si
è detto che servono a non violare le prerogative statuali e personali.
Quindi, con il limite dell’esigenza di tutela teleologicamente orientata delle
libertà fondamentali, ma senza il limite più concreto del tipo di afflizione che sarebbe applicabile nell’ambito giudiziario ordinario, è necessaria al titolare dell’interesse
leso che intavoli un discorso di tipo riparativo - sia lo stesso un individuo o un ente
rappresentativo di interessi diffusi - la stessa flessibilità che si tende a pretendere
oggi dall’apparato statale per fissare – ma in sede mediativa senza l’ansia della rigorosa sussunzione del fatto concreto e storicamente addebitato in una fattispecie
astratta – in che termini sia stato leso veramente l’interesse rappresentato ed in che
termini si debba operare una risposta alla lesione.
Quest’ultima anche in un’ottica riparativa può tener conto dell’ansia di tipo
etico-compensativo che oggi taluni continuano ad assegnare alla pena, ma la differenza rispetto all’ottica statalistica tradizionale starebbe nella migliore combinazione
della risposta al crimine – quando si trovi l’accordo sulle condotte riparatrici – con
una più avvertita politica preventiva portata avanti in modo creativo dal soggetto
esponenziale di quanti concretamente si sentano lesi dall’ipotetico reato.
Va precisato, in quest’ottica, che sul piano della fissazione del presupposto di
fatto dell’intervento riparativo ben si può e si deve sfruttare il maggior tasso di responsabilità dell’ipotetico reo non necessariamente per indurlo a confessare il fatto,
ma semplicemente per esentare l’interlocutore da uno sforzo ricostruttivo necessario
e garantito traducentesi in un vero e proprio giudizio – né più né meno come già oggi accade nel procedimento speciale ex artt.444 ss. c.p.p.19
___________________
19. Sulle varie tesi relative alle forme di definizione del fatto – anche nell’ottica del prevenuto – relativamente al procedimento di applicazione di pena su richiesta ex artt.444 ss. c.p.p. cfr., per tutti, VIGONI, L’applicazione della pena su richiesta delle parti, Milano, 2000,
601 ss.
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2. Venendo alle tecniche che si possono in concreto utilizzare per favorire
l’accordo, sia pure tra un ente rappresentativo di interessi diffusi ed il potenziale reo,
sulla scorta di un’analisi di quanto può sostenersi anche a proposito della mediazione
civile, mutatis mutandis, si può ritenere che potrebbe essere duplice il possibile livello metodologico idoneo a favorire un accordo tra titolare dell’interesso leso e sospettato del crimine.
Fermo rimanendo che a differenza di quanto spesso si è fin qui ritenuto per la
mediazione penale – basata essenzialmente, anche se non solo, su tecniche di natura
comunicativa e psicologica o condotte riparatrici di natura spesso simbolica20 – il
metodo per favorire accordi mediativi dovrebbe ancorarsi anche ad una concreta
soddisfazione degli interessi in gioco delle parti21 – che solo in qualche occasione
può avvenire esclusivamente per via di analisi e terapie di tipo psicologico e/o mediante interazioni comunicative e riparazioni di natura simbolica —, una prima maniera per raggiungere una conciliazione potrebbe sembrare ancorata a ragionamenti
di natura transattiva sul solo quantum e sul tipo di afflizione ricollegabile ad una pretesa punitiva di natura statuale astrattamente azionabile.
La transazione che si potrebbe immaginare prima facie, fuoriuscirebbe dal
giudizio – a differenza che nei moduli di procedimento penale tipici della giustizia
negoziata – perché, come si è detto, si potrebbe sfruttare la maggiore duttilità del
rapporto con un ente rappresentativo degli interessi lesi per esaltare le mille sfaccettature non solo di tipo storico, ma anche e soprattutto di valore, del contesto in cui si
sia realizzato il crimine e tener conto, quindi, nella risposta al delitto – che non cambierebbe, per tipologia - di quelle particolarità dell’evento lesivo che un giudice non
specializzato, a differenza degli ipotetici rappresentanti dell’ente esponenziale, o, in
relazione a reati bagatellari, un organo giudicante non vicino al fatto ed al contesto
dell’interesse leso come la sola persona fisica offesa o l’ente rappresentativo di interessi diffusi, non riesce a considerare.
Peraltro, al di là dell’analisi del disvalore, per quanto si è detto, il titolare
dell’interesse leso sembrerebbe poter calibrare la politica preventiva meglio di un
organo che sia vincolato all’applicazione di una regola chiusa di tipo generale ed
astratto.
Soprattutto con riferimento all’intervento degli ipotetici enti esponenziali, si
potrebbe obiettare all’accennato metodo che i supposti soggetti potrebbero già nel
processo giurisdizionale far entrare i loro contributi di ricostruzione e di valutazione
per aiutare l’organo giudicante a dosare meglio la risposta sanzionatoria tradizionale.
___________________
20. Basti, in proposito, considerare – nell’ottica qui segnalata – contributi come: BOUCHARD, Mediazione: dalla repressione alla rielaborazione del conflitto, in Dei delitti e delle pene 1992, 2,191 ss.; CENTOMANI, DIGHERA, Conflitto, reato e riconciliazione, in Esperienza di
giustizia minorile 1996, 2, 46 ss.; SCHNITMAN, Risoluzione dei conflitti e cultura contemporanea, in AA.VV., Il coraggio di mediare,
a cura di Scaparro, Milano, 2001, 79 ss.BISI, Vittimologia. Dinamiche relazionali tra vittimizzazione e mediazione, Milano, 2004,
passim.
21. Sulla soddisfazione degli interessi di parte – a cui si riannoda pure il superamento del conflitto in termini psicologici e relazionali - si
incentra, invece, prevalentemente la mediazione in ambito civile e commerciale.
In merito, cfr. per tutti, DE PALO , D’URSO, GOLANN, Manuale del mediatore professionista, Milano, 2010, 225 ss.
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Sennonché, si potrebbe replicare a siffatta obiezione che l’astrattezza e la generalità di una fattispecie penale chiusa, in molti casi – come per esempio rispetto al
minimo della pena – potrebbe essere un limite eccessivo per l’attuazione di una efficace politica preventiva e di retribuzione rispetto al reale disvalore di un fatto.
La stessa non generalizzata applicazione in sede giurisdizionale del criterio del
fatto di lieve entità o di un grado di colpa lieve – specie nel cosiddetto diritto penale
del rischio – come anche la statalizzazione e con essa la rigidità formale – attraverso
il pubblico ministero - del contributo prevalente alla ricostruzione non del solo fatto
storico ma anche delle prassi valutative che permettessero di comprendere il presupposto fattuale – che è anche di valore — dell’applicazione della norma generale ed
astratta lascerebbero pensare che un preliminare tentativo di mediazione avrebbe la
capacità di consentire di operare una migliore politica della compensazione eticoretributiva (se la si ammette) e della prevenzione attraverso la costruzione della
risposta al crimine, in punto di consapevolezza del fatto e del criterio assiologico da
riferire al medesimo, da parte di soggetti che fossero più vicini del giudice al contesto della supposta lesione – anche assiologicamente intesa; e ciò senza contare che
alla ricostruzione dei fatti dal punto di vista descrittivo e valutativo l’ipotetico
intervento di natura informale a cui sarebbe chiamato in sede mediativa – se lo
volesse — il supposto sospettato potrebbe avere il pregio di consentire un migliore
approfondimento dell’episodio addebitato – dovuto alla pariteticità e non
all’asimmetria che oggi ancora si riscontra nel processo giurisdizionale, nonché alla
connessa assenza della paura di dover subire comunque la repressione finale ad opera dell’interlocutore – come anche di calibrare dal punto di vista valutativo il presupposto fattuale del criterio regolativo da applicare al caso – che nella mediazione dovrebbe comunque prendere spunto dalla norma penale di riferimento.
Rispetto all’ipotizzato tipo di mediazione, allora, potrebbe pensarsi
all’applicazione – sia pure esclusivamente in forma attenuata, perché patteggiata solo in bonam partem in sede mediativa – di condotte riparatrici simili nella sostanza
alle sanzioni di tipo tradizionale a seguito dell’omologa in sede giudiziaria
dell’ipotetico accordo mediativo.
Questa tecnica mediativa sarebbe ipotizzabile a patto di collocare i contenuti
della risposta afflittiva proveniente da un accordo con un soggetto offeso, e non da
un giudice, in una dimensione di “riparazione” che autorevole dottrina riannoda ad
una logica sanzionatoria, ma non aggancia se non in termini problematici alla pena,
dal momento che le condotte riparatrici non sicuramente assolvono alle stesse finalità della sanzione penale.22
___________________
22. FIANDACA, Una introduzione al sistema penale. Per una lettura costituzionalmente orientata, cit., 21.
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A patto che sia dissociato dal fenomeno della tradizionale irrogazione della
pena, l’ipotizzato “patteggiamento” di contenuti simili a quelli oggetto di una normale pretesa punitiva, potrebbe sganciarsi dal solito rapporto tra legalità e giurisdizione estesa al fatto storico addebitato per divenire oggetto di controllo giurisdizionale, come si è detto, solo in funzione di tutela dei diritti fondamentali in sede della
supposta omologa.
In questo senso, le condotte riparatrici, pur più strettamente comparabili – per i
reati più gravi – con le forme classiche della risposta penale, non dovrebbero avere il
limite tipico dello standard sanzionatorio della giurisdizione di tipo retributivo e potrebbero essere ancorate ad una tutela di libertà fondamentali riferibili ad una disciplina solo di principio.
L’accennato metodo mediativo si potrebbe definire di tipo non “creativo” perché incentrabile solo su una transazione di contenuti afflittivi simili a quelli della
punizione.
Su un diverso piano, in una prospettiva più sicuramente dissociabile dal fenomeno penale tradizionale, la vera tecnica di mediazione che dovrebbe essere praticata – su un piano non solo emozionale e simbolico — dovrebbe incentrarsi sulla
pragmatica soddisfazione degli interessi in gioco — sia pure di tipo personale e
relazionale23 — al di fuori dei canoni fissati con fattispecie chiusa di tipo ordinario
e, quindi, non dovrebbe limitarsi ad una sola transazione sul contenuto ipotetico della pretesa punitiva classica.
Questo tipo di mediazione non sembra entrare in conflitto con principi costituzionali ed, in particolare, per ciò che concerne i valori sostanzialistici, con gli artt.13,
25 comma 2 e 27 commi 1 e 3 Cost., perché le eventuali limitazioni di libertà fondamentali che il supposto reo dovesse accettare – comprese talune forme di compressione della libertà personale in sede di riparazione – si iscriverebbero non nella dimensione della afflizione simile alla pena irrogata dallo Stato, bensì in una prospettiva nuova in cui gli eventuali elementi afflittivi e sanzionatori – tipici del momento
più squisitamente riparativo - si combinerebbero indissolubilmente con situazioni di
vantaggio per il supposto accusato e per di più sarebbero non imposti da una pubblica autorità come lo Stato rispetto alla quale il prevenuto si trovasse in posizione di
soggezione, bensì sarebbero negoziati su un piano di parità con un soggetto persona
fisica o con un ente non dotato di potere pubblico, sebbene rappresentativo di interessi diffusi.
___________________
23. Alla scuola di Harvard si consiglia – in tema di mediazione – un approccio sistematico alla preparazione delle parti che negoziano,
cosa che rimane chiaramente valida anche nel caso di una negoziazione facilitata da un terzo, considerando sette aspetti e passaggi da
rispettare: 1) interessi, 2) opzioni, 3) altenrative, 4) equità, 5) comunicazione, 6) relazione, e 7) impegni. Sul punto cfr. NICOSIA, SUSANNA, CECCACCI, Mediazione e conciliazione civile e commerciale, cit., 45
Il metodo della scuola di Harvard potrebbe essere seguito anche in ambito mediativo penale.
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Lo Stato, in siffatta ottica, si ergerebbe solamente a garante dell’esecuzione
dell’accordo conciliativo a seguito dell’ipotetica omologa così come avviene, mutatis mutandis, in ambito civile e commerciale.24
Per quanto concerne i valori costituzionali di tipo processuale, fuoriuscendo
l’applicazione delle condotte riparatrici dalla logica del giudizio, non sarebbero violati, tra gli altri, gli artt.24 comma 2, 25 comma 1, 27 comma 2, 101 e 111 Cost.
In riferimento all’art.13 Cost., la riserva di legge per le eventuali compressioni
di libertà personale sarebbe rispettata dalla previsione per legge del modulo mediativo di risposta al crimine mediante patteggiamento delle condotte riparatrici e delle
connesse misure migliorative per il reo.
La riserva di giurisdizione sarebbe, altresì, osservata attraverso l’ipotetico
intervento giurisdizionale in sede di omologa dell’eventuale accordo mediativo o
mediante il sindacato di un giudice che si dovesse pronunziare sulle condizioni di
procedibilità negli altri casi di mediazione con soggetti dotati di potere di querela o
di richiesta, fermo rimanendo che il controllo della giurisdizione nel primo caso
avrebbe come termine di riferimento la disciplina dei principi costituzionali e
convenzionali e non la regolamentazione di tipo chiuso propria della legislazione
ordinaria.
Anche per ciò che attiene all’art.112 Cost., basterebbe agganciare il tentativo
di mediazione ad una condizione di procedibilità o di proseguibilità ( a seconda del
momento in cui calarlo rispetto al procedimento)25 per sostenere che non necessariamente si debba procedere ad indagini e ad eventuale azione penale per giungere ad
una punizione conseguente ad un giudizio, oppure che si possa sospendere
l’esercizio dell’azione in casi predeterminati legislativamente.
Su questo livello, così come si ritiene avvenga in sede di mediazione civile,
per favorire l’accordo mediativo, in definitiva, può operarsi la tecnica nota ai civilisti
come “creazione di valore”26 che segue il modulo del “win-win” e non lo schema
tipico della giurisdizione del “win-lose”.
___________________
24. Mutatis mutandis, il verbale di conciliazione redatto in sede civile ha efficacia di titolo esecutivo ai sensi dell’art.12 D. Lgs. 28/2010
Sul punto cfr. MENNA, Mediazione penale e modelli processuali, cit., loc. cit., 2269 ss
25. Sul punto cfr. MENNA, Mediazione penale e modelli processuali, cit., loc. cit., 2269 ss
26. In proposito, cfr., per tutti, DE PALO, D’URSO, GOLANN affermano che “Di solito i negoziatori partono dal presupposto che i propri
obiettivi sono in conflitto con quelli della controparte e che è inevitabile spartirsi una “torta” di dimensioni predefinite, ove al vantaggio
dell’uno corrisponde fatalmente la perdita dell’altro. Quanto più l’immagine di un valore predefinito si scolpisce nelle menti dei partecipanti al negoziato, tanto più è probabile che essi adottino tattiche antagonistiche finendo con il ritrovarsi in un vicolo cieco. Se il mediatore riesce, invece, a incrementare quanto ciascuna delle parti si aspetta di ricavare da una soluzione bonaria della vertenza, l’ipotesi di accordo diventa senza dubbio più attraente. Questo “allargamento della torta” può rivelarsi particolarmente utile quando l’impasse si verifica in prossimità della conclusione del negoziato: a quel punto, una prospettiva di incremento del valore dell’accordo, anche piccola, può
condurre a buon fine la trattativa ( Manuale del mediatore professionista, cit., 225).
Mutatis mutandis, l’”allargamento della torta” cui ci si riferisce in sede civile va correlato, in penale, alla creazione di soluzioni nuove di
contemperamento dell’esigenza di riparazione dell’offeso, da un lato, e degli interessi procedurali, personali, relazionali ed economici del
supposto reo, dall’altro lato.
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In altri termini, entrambi i soggetti della conciliazione - e non solo il titolare
dell’ipotetico interesse leso - dovrebbero attraverso la mediazione ritenersi soddisfatti nei loro interessi.
Per quanto riguarda il supposto reo, in particolare, si tratta di comprendere non
solo lo specifico interesse alla libertà che viene in rilievo – come quello contrapposto alla punizione – nell’ambito della vicenda giurisdizionale, bensì anche i bisogni
più profondi (non esclusivamente di tipo psicologico) correlati al vissuto del medesimo onde dare soddisfazione agli stessi con misure che non dovrebbero parametrarsi
ai soli schemi di risposta giurisdizionale classica pure quando attingano a modalità
alternative di espiazione della pena.
Rispetto al macrocosmo delle possibilità mediative, allora, lo stretto ambito
della giurisdizione tradizionale rappresenterebbe evidentemente un terreno limitato
di risposta al crimine.
Questo non significa che sullo sfondo della mediazione non dovrebbe permanere, ma come extrema ratio, la reazione punitiva dello Stato perché non solo quando in sede di preliminare tentativo di conciliazione fallisse l’accordo sulle condotte
riparatrici e sulle misure migliorative della condizione del reo, ma anche quando in
sede di esecuzione del patto conciliativo non si rispettassero gli obblighi assunti da
parte di entrambi i soggetti dell’accordo, solamente l’attivazione della pretesa giurisdizionale classica potrebbe dare soddisfazione ultima agli interessi in gioco.
MARIANO MENNA
Ordinario di Diritto Processuale Penale Avanzato
Dipartimento di Giurisprudenza
Seconda Università degli Studi di Napoli
Diritto e Giustizia Minorile | Rivista Trimestrale 1/2014 |
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Tutela della personalità e giusto processo
SOMMARIO: 1. Le domande suggestive; 2. La sanzione dell’inutilizzabilità.; 3. Il trattamento della
vulnerabilità della fonte dichiarativa: 4. Il travisamento della prova.
1. Nel processo partecipato l’esame incrociato del testimone si connota per
essere un atto dalla struttura complessa, in cui il criterio di orientamento è rappresentato dall’idea normativa di scopo, predeterminata in aderenza alla struttura: l’esame
si svolge mediante domande su fatti specifici; esso implica l’assunzione di responsabilità delle parti.
Ed in questa prospettiva, va interpretato il divieto assoluto di proporre domande, che possono nuocere alla sincerità delle risposte1 (art. 499, comma 2, c.p.p.): la
regola esprime la consapevolezza dei rischi connessi alla valorizzazione del ruolo
delle parti nel sistema, che può sfociare in forme di abuso dei poteri ad esse conferiti, ogni qual volta si strumentalizza il dato positivo per il conseguimento di un fine
che pregiudica irrimediabilmente la funzione normativa.
In dottrina, si avverte il disagio nell’identificare il legame di causa/effetto tra
quesiti e risposte nei termini che i primi possano pregiudicare le seconde; perché la
relazione, talvolta, è connessa al contenuto della domanda, talaltra, al come essa è
formulata2, o al contesto in cui si inserisce o al destinatario cui è rivolta3.
Su questo versante, c’è chi afferma che sono ‘nocive’ le domande in grado di
compromettere la capacità di rievocare o esporre i fatti del testimone, al quale viene
in qualche modo impedito di rispondere liberamente4.
Vero è che l’organo della giurisdizione controlla la legalità del procedere: vietando in modo assoluto le domande che possano nuocere alla sincerità delle dichiarazioni; in particolare, vietando alla parte, che ha addotto il teste o che ha un interesse
comune con lo stesso, di formulare interrogazioni tali da suggerirgli le risposte; assicurando durante l'esame la pertinenza delle domande, la genuinità delle affermazioni, la lealtà dell'esame e la correttezza delle contestazioni.
_____________________
1. G. ILLUMINATI, Ammissione e acquisizione della prova nell'istruzione dibattimentale, in AA.VV., La prova nel dibattimento penale,
Torino, 2010, p. 120.
2. P. P. PAULESU, Giudice e parti nella "dialettica" della prova testimoniale, Torino, 2002, p. 205.
3. G. FRIGO, Art. 499 c.p.p., in AA.VV., Commento al nuovo codice di procedura penale, coordinato da M. Chiavario, vol. V, Torino,
1991, p. 275.
4. E. SELVAGGI, voce Esame diretto e controesame, in Dig. d. pen., vol. IV, Torino, 1990, p. 283.
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Quanto alle domande suggestive va osservato che l’art. 499 commi 2 e 3 c.p.p.
istituisce una differenziazione tra due diverse species, valutandone ex ante i condizionamenti sulla tecnica dell’esame incrociato e il contributo che esse apportano
allo sviluppo dell’attività di escussione del testimone.
Su questo fronte, sono utili i chiarimenti che offre il modello logico potereatto-scopo, in base al quale l’ordinamento predispone lo schema legale di ogni attività processuale, anche di natura probatoria.
Nell’attribuire alle parti il potere di escutere la fonte di prova, come metodo
che attua il contraddittorio per la prova dichiarativa (art. 111 comma 4)5, il legislatore indica i confini di legittimità che devono essere osservati nell’esercizio concreto
del potere, stabilendo a priori fin dove le parti possano spingere le tecniche di escussione.
Il limite segna l’area entro cui quelle ‘tecniche’ (modalità) sono fisiologicamente tollerate dal sistema. Oltre gli ambiti prescritti, esse mutano in manifestazioni
patologiche, introducendo cause di alterazione dello scopo/risultato, che vanno ad
incidere negativamente sulla formazione della prova.
In buona sostanza, anche in questo contesto lo scopo assume i tratti connotativi
della funzione (formazione della prova), che l’ordinamento attribuisce ad un atto
specifico (esame incrociato); e si sostanzia nella facoltà (proporre domande) che il
modello predispone per quell’evenienza.
Ciò vuol dire che l’attività (escussione del teste) se conforme al paradigma
giuridico realizza l’acquisizione di un risultato probatorio attendibile.
Pertanto, la valutazione dell’adeguatezza delle forme è valutata a monte ed è
parte essenziale del modello legale (regole per l’esame testimoniale).
Restano, però, evidenti gli ampi margini di discrezionalità che connotano
l’operatività del divieto, sia rispetto all’individuazione delle situazioni, sia rispetto ai
risvolti sanzionatori.
Il quadro assume connotati ancora più complessi a fronte della relatività del divieto
posto per le domande ‘suggestive’, definite dalla giurisprudenza come quelle «che
danno informazioni o per accertato un fatto, che l'esaminando non ha riferito oppure
che tendono a suggerire o provocare una risposta secondo l'intento di chi interroga»6.
Al riguardo, l’indicazione normativa è nel senso di una preclusione circoscritta
all’esame condotto dalla parte, che ha chiesto la citazione del teste o che con essa ha
un interesse comune, e non ammessa, invece, nel controesame7 (art. 499, comma 3,
c.p.p.).
_____________________
5. P. FERRUA, Contraddittorio e verità nel processo penale, in Studi sul processo penale. II. Anamorfosi del processo accusatorio, Torino,
1992.
6. Cass. pen., Sez. III, 11 maggio 2011, n. 25712, in http://www.plurisonline.it.
7. P. P. PAULESU, Giudice e parti, cit., p. 211. Lo desumono a contrario G. FRIGO, Art. 499 c.p.p., cit., p. 273, e E. SELVAGGI, Esame
diretto e controesame, cit., p. 284.
R. I. ADORNO, Assunzione delle prove, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, vol. IV, II, Torino, 2009, p. 309.
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L’ontologia del distinguo va ricercata all’interno dei segmenti che connotano
l'esame incrociato; in cui le domande suggestive compromettono la funzione dimostrativa dell’esame diretto, realizzando, invece, l'attitudine confutativa e di verifica
dell'attendibilità del controesame8.
La previsione si fonda sul rilievo che nell'esame diretto – come nel riesame –
chi interroga è già a conoscenza delle informazioni che la fonte può riferire.
Qui si insidia il suo interesse strumentale alla dimostrazione della propria tesi;
qui si insidia il rischio che la conduzione dell’esame contenga suggerimenti al teste,
compromettendone la spontaneità delle risposte.
Diversamente, la contrapposizione dialettica intrinseca al controesame argina
tale rischio, valorizzando – anzi – i contributi maieutici strettamente connessi a tale
tipologia di domanda: questi i profili di utilità che si apprezzano al fine di evidenziare errori e difformità nel ‘narrato’9.
La tecnica di previsione della regola si riferisce alle parti, senza menzionare il
giudice, al quale, però, l’ordinamento attribuisce il potere di rivolgere quesiti ai testimoni, al termine dell’espletamento dell’esame e del controesame, ex art. 506 comma
2 c.p.p.
Dall’osservazione normativa si origina il dubbio se il giudice possa proporre
domande suggestive nell’uso di questo potere integrativo finalizzato a definire i risultati dell'escussione condotta dalle parti. In realtà, la vis dialetticamente chiarificatrice di questo strumento – domanda suggestiva – sarebbe congeniale alla funzione
di ‘chiusura’ affidata al giudice in quella successione teleologica di atti, ma non risponde ai compiti di controllo della legalità del procedere e di tutela della persona
(art. 499 comma 4 c.p.p.), che l’ordinamento gli affida.
2. Tuttavia, altra è la questione che si pone quando il presidente conduce
l’esame del minore ex art. 498 comma 4 c.p.p.
Sul punto la Corte ha assunto un atteggiamento ambivalente, prospettando itinerari esegetici alquanto divergenti. Il primo secondo cui: «il divieto di porre al testimone domande suggestive non opera né per il giudice né per l'ausiliario di cui il giudice si avvalga nella conduzione dell'esame testimoniale del minorenne»10.
In altra occasione, invece, la Cassazione ha affermato l’esatto contrario11.
_____________________
10. Cass. pen., sez. III, 28 gennaio 2009 n. 9157, in CED Cass. pen., 2010, rv 246205; Cas. pen., sez. III, 20 maggio 2008 n. 27068, in
CED Cass. pen., 2008, rv 240261; Cass. pen., sez.III, 12 dicembre 2007, n. 4721, Muselli, in CED Cass. pen., rv 238794.
11. Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 25712, in CED Cass. pen., 2011, rv. 250615.
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Va ulteriormente precisato che l’efficacia giuridica dell'art. 499 c.p.p. non distingue la qualità del soggetto interrogante, ma il contesto – esame, controesame – in
cui entra in gioco siffatta tipologia di interrogazioni.
La rubrica della disposizione si risolve in un valido criterio di orientamento:
regole per l’esame del testimone, il cui destinatario, però, è il giudice, indicandogli i
parametri di ammissione dei quesiti prospettati dalle parti.
A maggior ragione tali divieti e precauzioni devono essere osservati quando il
giudice procede all'esame del minore, dal momento che i bambini presentano modalità relazionali orientate in senso imitativo e adesivo e risultano, perciò, influenzabili
dalle subornazioni, che possono essere insite nelle interrogazioni degli adulti, tendendo a dare risposte che ne assecondino le richieste.
L’elaborazione giurisprudenziale fa propria questo rilievo, ma non trae da esso
le logiche conseguenze, perché non si discosta dalla tesi secondo cui la violazione
delle cautele, specificamente previste, non è sanzionata dal codice di rito e, pertanto,
costituisce mera irregolarità.
Le ragioni indicate dalla Corte si ripetono: il divieto di utilizzazione della prova ex art. 191 c.p.p. si riferisce alla prova vietata dalla legge nel suo complesso e
non alla regolarità dell'assunzione di quelle consentite, e dal momento che non si
traduce nel ferimento delle regole previste per l’assunzione, tale violazione non è
causa di nullità, stante il principio di tassatività12.
Sennonché l’orientamento, pur discutibile sul piano dei risvolti sanzionatori,
postula spiragli di impostazione garantista, ritornando sul rapporto di causa/effetto
tra inosservanza e non genuinità della prova e, addirittura, non attendibilità, che aveva già individuato con riferimento all’inottemperanza delle prescrizioni di cui
all’art. 498 comma 4 c.p.p.
Al centro della problematicità del contesto si pone l’eterogenea identità della
sanzione di inutilizzabilità.
Al fine di facilitare l’opera dell’interprete che si addentra in ambiti così impervi, si ricorda che autorevole dottrina13 supera il distinguo tra inutilizzabilità fisiologica e patologica, cioè, scardina la classificazione secondo cui nella prima categoria
vanno collocati gli atti di indagine preliminare dei quali è fatto divieto di uso per il
giudizio e, nella seconda, i mezzi di prova acquisiti in violazione di legge, ai sensi
dell' art. 191 c.p.p.14, al fine di pervenire ad una maggiore specificazione dei tratti
connotativi dell’inutilizzabilità.
_____________________
12. Cfr. Cass. pen., sez. III, 25 giugno 2008, n. 35910, in CED Cass. pen., 2008, rv 241090; Cass. pen., sez. I, 14 luglio 2005, n. 39996, in
CED Cass. pen., 2005, rv 232941; Cass. pen., sez. II, 8 luglio 2002, n. 35445, in CED Cass. pen., 2002, rv 227360.
13. G. RICCIO, La Procedura penale. Tra storia e politica, cit., p. 238 e ss.
14. Per l’approfondimento di questi ed altri aspetti connessi alla sanzione dell’inutilizzabilità si rinvia alle osservazioni di C. CONTI, voce
Inutilizzabilità (dir. proc. pen.), in Enc. giur. Treccani, Roma, 2004, p. 1 ss.; Eadem, Accertamento del fatto ed inutilizzabilità nel processo penale, cit., p. 37 ss.
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In altri termini, il vizio metodologico è di ordine sistematico, prima ancora
che semantico.
La locuzione ‘inutilizzabilità’ esprime un tipo di sanzione (art. 606 lett. cc.p.p.), non una caratterizzazione degli atti. Il vocabolo evoca, cioè, un vizio acquisitivo della prova, il cui ambito è variamente individuato, apparendo ‘elastica’ la clausola dispositiva relativa ai ‘divieti di legge’. Si discute, cioè, se essa debba essere
riferita a leggi di natura sostanziale e/o meno, fino al punto che taluni autori insistono nel mantenere in vita la categoria delle ‘prove illecite costituzionali’ quando la
sanzione non copre atti inerenti a diritti costituzionali.
Qui preme sottolineare che l’inutilizzabilità concerne il compimento di un atto
a contenuto probatorio; essa, cioè, sanziona un atto probatorio viziato, con particolare riferimento al suo modo acquisitivo. Si può dire, anche sulla scorta della sua genesi (Corte cost. n. 34 del 1973), che la sanzione, allora generata, attiene specificamente alle forme di produzione della prova, che, essendo tipizzata, colloca i divieti
di legge nell' alveo delle modalità acquisitive dell' atto15.
Se si condivide la premessa, non si possono trascurare i suoi condizionamenti,
di cui l’equazione tra inutilizzabilità e vizio del modo di produzione dell' atto, è la
manifestazione più pregnante, che, se capovolta, dimostra che solo l' atto viziato può
essere sanzionato con l’inutilizzabilità. In definitiva, soltanto una patologia può produrre l’inutilizzabilità dell' atto; e questo non è un gioco di parole.
Sul terreno semantico, dunque, risulta evidente che eguale qualificazione non
può essere conferita ad atti privi di natura probatoria e di vizio acquisitivo.
L' errore logico della generica estensione della locuzione a situazioni che non
si risolvono nell’inosservanza delle forme di acquisizione, si rinviene anche nella
nota pronuncia delle Sezioni unite16, che sottrae alle parti il potere di disporre
dell’invalidità assoluta dell’atto ovvero di interferire con il giudizio di disvalore assoluto dell’atto operato ex ante dall’ordinamento.
Non a caso, nella sentenza si afferma che la natura di tipo abdicativa del giudizio abbreviato può avere ad oggetto esclusivamente i poteri che rientrano nella sfera
di disponibilità degli interessati, ma non incide sul potere-dovere del giudice di essere, anche in quel giudizio speciale, garante della legalità del procedimento probatorio.
Ne consegue che in esso non rileva né l'inutilizzabilità fisiologica della prova,
cioè quella coessenziale ai peculiari connotati del processo accusatorio, in virtù dei
quali il giudice non può utilizzare prove, pure assunte secundum legem, ma diverse
da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento secondo l'art. 526 c.p.p., con i
correlati divieti di lettura di cui all'art. 514 c.p.p., in virtù del rilievo che l’atto assume attitudine probatoria per volontà delle parti;
_____________________
15. G. RICCIO, op. ult. cit., p. 264.
16. Cass. pen., sez. un., 21 giugno 2000, n. 16, in Cass. pen., 2000, p. 3259.
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né rilevano ipotesi di inutilizzabilità relativa stabilite dalla legge in via esclusiva con riferimento alla fase dibattimentale.
Diversamente è sottratto al potere dispositivo delle parti la categoria sanzionatoria della nullità assoluta e dell'inutilizzabilità patologica, inerente, cioè, agli atti
probatori assunti contra legem la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non
solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, comprese quelle delle indagini preliminari e dell'udienza preliminare, nonché le procedure incidentali
cautelari e quelle negoziali di merito.
Sul terreno sistematico, il default concettuale è ancora più grave: si conferisce
valore probatorio alle indagini preliminari a cui è concesso di entrare nel giudizio
secondo le modalità di aggiramento della ‘inutilizzabilità fisiologica’.
Si perde di vista che le indagini preliminari, quali atti serventi all' esercizio
dell' azione, sono estranei al giudizio ed acquistano ‘attitudine probatoria’ solo per
volere della parte e nei limiti che essa dispone (es. artt. 438 ss), per accordo tra le
parti (es. art. 431) o nelle occasioni di provata irripetibilità a causa della realizzazione dei casi di ‘non dispersione’ previsti in Costituzione (art. 111.5; artt. 500 e 513
c.p.p.); col pericolo, ricorrente in giurisprudenza, che l'inesistente categoria
‘fisiologica’ concede al giudice l' uso di atti secondo spazi autoritativi ultra petita.
Privilegiando, invece, la prospettiva dell’inutilizzabilità come trasposizione
processuale delle esigenze di inviolabilità dei valori costituzionali nella ricostruzione
probatoria del fatto, si perviene all’individuazione della rappresentazione formale ed
esplicativa più idonea, che la contrassegna, sotto il profilo assiologico, come giudizio di riprovazione per l’illegalità costituzionale della prova17.
La Costituzione, attraverso la qualificazione di inviolabilità nelle situazioni di
libertà ed, in particolare, dell’inviolabilità della persona (art. 2 Cost.), manifesta
l’esigenza di una tutela assoluta, che supera la specificità del contesto e si espande
nell’ordinamento considerato nel suo complesso.
3. Nell’ampiezza di questo raggio di azione si colloca la violazione delle regole dell’esame testimoniale del minore.
Essa coinvolge il procedimento acquisitivo della prova, non essendo neutrale
il metodo di trattamento della vulnerabilità della fonte e di interrogare la stessa, anzi
dal metodo dipende l’attendibilità e l’affidabilità delle dichiarazioni rese.
La deviazione rispetto alle modalità previste non solo compromette la genuinità del risultato, ma ferisce l’inviolabilità della persona minorenne (art. 2 Cost.).
_____________________
17. G. RICCIO, Le perquisizioni nel codice di procedura penale, Napoli, 1974, p. 128 e ss.; V. GREVI, Insegnamenti, moniti e silenzi della
Corte costituzionale in tema di intercettazioni telefoniche, in Giur. cost., 1974, p. 317; G. ALLENA, Riflessioni sul concetto di incostituzionalità della prova nel processo penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1989, p. 506; G. PIERRO, Una nuova specie d’invalidità:
l’inutilizzabilità degli atti processuali penali, cit.
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Ad essere vanificata è la tutela assoluta del diritto, ogni qual volta attività che
ledono tale inviolabilità fondano il libero convincimento del giudice.
Sul punto, alquanto interessante è la posizione assunta da una parte della
dottrina18 che riconduce, dal punto di vista metodologico, l’elaborazione della Corte
a considerazioni di ordine sostanziale strettamente aderenti al bisogno di tutela dei
diritti fondamentali, piuttosto che a specifiche regole di esclusione probatoria desumibili da singole norme costituzionali.
Più chiaramente si osserva che «la ragione del divieto all’impiego processuale
delle prove ottenute in violazione di quei diritti va ricercata non tanto nella circostanza che le corrispondenti norme costituzionali dichiarino privi di ogni effetto gli
atti che abbiano condotto allo loro illegale acquisizione [..] quanto nella stessa proclamazione costituzionale dei diritti in parola», che sarebbe vanificata laddove i risultati con rilevanza probatoria derivanti da attività poste in essere in violazione di
quei diritti «potessero servire alla formazione del convincimento giudiziale contra
reum»19.
Ne discende che la fonte del divieto probatorio non si esaurisce necessariamente nella norma processuale ordinaria, potendo essere rappresentata anche da norme costituzionali. Siffatte conclusioni non si radicano nell’assunto che tali norme
non possano avere carattere precettivo, bensì esse assumono forza pregnante in base
all’osservazione che «l’ammissibilità della prova si giudica secondo la legge comune
e la validità della legge comune secondo la Costituzione»20, non in ragione del fatto
che questa, in astratto, non «possa contenere norme immediatamente operative di
situazioni giuridiche o precettive», quanto perché in concreto non ne contiene.
Per questa via si riconosce la fonte della regola di esclusione delle prove illecite nella proclamazione costituzionale, prima in via generale (art. 2 Cost.), poi, in via
specifica, (art. 13, 14, 15, Cost.) – di inviolabilità dei diritti soggettivi, la quale conferisce valore assoluto alla tutela; la regola, dunque, non deriverebbe da un espresso
divieto probatorio rinvenibile nelle stesse, poiché essa – la regola – non presuppone
che il divieto di utilizzazione sia posto, anche non espressamente, da queste norme
costituzionali, ma «affonda le sue radici nella stessa consacrazione costituzionale dei
diritti e delle libertà fondamentali dell’individuo, intesa quale presidio contro le condotte illegali provenienti non solo dai privati, ma soprattutto dagli organi dello Stato»21.
_____________________
18. V. GREVI, Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte costituzionale in tema di intercettazioni telefoniche, cit., p. 317;
19. Così, V. GREVI, Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte costituzionale in tema di intercettazioni telefoniche, cit., p. 317.
20. F. CORDERO, Procedura penale, Milano, 1987, p. 925.
21. V. GREVI, Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte costituzionale in tema di intercettazioni telefoniche, cit., p. 341.
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Sicché la fonte della regola di esclusione della prova è da rinvenirsi nella norma costituzionale, che presidia l’inviolabilità del diritto, indipendentemente dalle
scelte operate dal legislatore processuale in materia di inutilizzabilità delle prove.
Da un punto di vista più ampio, si riscontra che la politicità delle opzioni
ordinamentali non frena l’espansione dei diritti inviolabili.
Allora perché dovrebbe consentirlo nello specifico quando si tratta della tutela
dello sviluppo fisio-psichico del minore?
Anzi, è proprio qui, che emergono più forti le ragioni di inderogabilità della
tutela, aprendo prospettive di incostituzionalità e, quindi, di inutilizzabilità di quel
risultato probatorio, che si è formato attraverso la lesione di quelle ragioni intrinseche allo status di minore22.
L’osservazione della Grundnorm rivela che le garanzie dei dritti fondamentali
dell’individuo non sono rimesse in via esclusiva al legislatore ordinario.
Il che significa che «così esprimendosi (con la sentenza n. 34 / 73) la Corte
(costituzionale) ha mostrato di fondare il proprio insegnamento, più che su specifiche regole di esclusione probatoria, desumibili da singole norme costituzionali (cui
del resto la sentenza in esame non fa cenno), su considerazioni di ordine sostanziale
connesse alla tutela dei diritti fondamentali dell’individuo»23.
Da qui l’interrogativo se la disposizione dell’art. 191 comma 1 c.p.p., atteso il
tenore letterale, descriva l’ambito di attività della sanzione di inutilizzabilità con riferimento alle sole prove acquisite in violazione delle norme processuali, concernenti l’an od il quomodo (prove illegittime), o anche alle prove conseguenti ad attività
compiute in dispregio dei fondamentali diritti della persona, tutelati in via non mediata dalla Costituzione (prove incostituzionali) e a quelle derivanti da condotte vietate da norme di diritto sostanziale penale (prove illecite).
La locuzione normativa «divieti stabiliti dalla legge» non agevola la soluzione.
In un contesto di pluralismo delle fonti, si accentuano le difficoltà dell’opera ermeneutica volta a cogliere il significato del termine ‘legge’.
_____________________
22. Sulla prova incostituzionale, soprattutto con riferimento al problema delle captazioni audiovisive di immagini, cfr. C. MANNA,
La prova “incostituzionale” nella giurisprudenza delle due Corti, in Quaderni di Scienze penalistiche, Napoli, 2008, p. 523.
23. V. GREVI, op. ult. cit., p. 341.
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Un valido criterio metodologico è rinvenibile nella Relazione al Progetto preliminare del codice, in cui si riscontra sia il riferimento al regime normativo che esclude in via generale l’utilizzabilità delle prove acquisite in violazione di uno specifico divieto probatorio, sia alla sentenza del’73 della Corte costituzionale, «che ha
tratto dall’intero sistema garantistico della Costituzione un divieto di utilizzare i risultati delle intercettazioni telefoniche non consentite dalla legge»24.
In merito, le Sezioni unite hanno affermato che « la categoria delle prove incostituzionali si è combinata con quella della inutilizzabilità, essendosi ritenuto,
come del resto è stato prospettato anche in dottrina, che i divieti ai quali fa riferimento l’art. 191 comma 1 c.p.p. siano non solo quelli stabiliti dalle norme processuali ma anche quelli rinvenibili in altri settori dell’ordinamento, e in primo luogo
nella carta costituzionale»25; pur rilevando la Corte l’esistenza dell’opposto indirizzo
interpretativo, secondo cui«l’art. 191, nel prevedere l’inutilizzabilità delle c.d. prove
vietate, presuppone l’esistenza di divieti che, attenendo ad atti del procedimento, non
possono che derivare da norme processuali».
Nell’ambito di questo ampio dibattito si colloca il tema specifico di cui trattiamo: il presidente che pone domande suggestive al minore, ferisce l’inviolabilità della
tutela sancita nel combinato disposto degli artt. 2 e 3 della Costituzione, venendo
meno al suo dovere di tutelare la serenità della fonte di prova, aggravando il suo
status di vulnerabilità.
Recentemente, la legge n. 119 del 2013 ha modificato l’art. 498 c.p.p., estendendo al delitto di maltrattamenti l’ambito di operatività delle modalità protette di
audizione del minore di cui al comma 4 ter (rappresentate dall’uso del vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico); e, «se la persona offesa è maggiorenne
il giudice assicura che l'esame venga condotto anche tenendo conto della particolare
vulnerabilità della stessa persona offesa, desunta anche dal tipo di reato per cui si
procede, e ove ritenuto opportuno, dispone, a richiesta della persona offesa o del suo
difensore, l'adozione di modalità protette».
L’interpolazione normativa si sostanzia nel riconoscimento giuridico del concetto di vulnerabilità e della sua rilevanza processuale.
_____________________
24. Relazione al Progetto preliminare del codice di procedura penale, in Gazz. uff., 24-10-1988, Supplemento ordinario n. 2, Serie generale – n. 250, p. 61. Rispetto alla ricostruzione del concetto giurisprudenziale di prova incostituzionale assumono forse maggiore rilevanza
altre pronunce del giudice di legittimità, nelle quali non si attua soltanto un’applicazione di esso, come avviene nelle sentenze sinora considerate, ma si provvede ad un’indiretta definizione.
In una pronuncia a sezioni unite del 1998 la Suprema corte, confermando l’indirizzo ermeneutico, adottato con una precedente sentenza,
ha affermato che rientrano «nella categoria delle prove sanzionate dall’inutilizzabilità, non solo le prove oggettivamente vietate, ma le
prove formate o acquisite in violazione dei diritti soggettivi tutelati dalla legge, ed, a maggior ragione, quindi, quelle acquisite in violazione dei diritti tutelati in modo specifico dalla Costituzione. Ipotesi quest’ultima sussumibile nella previsione dell’ar. 191 c.p.p., proprio
perché l’antigiuridicità di prove così formate od acquisite attiene alla lesione di diritti fondamentali, riconosciuti cioè come intangibili
dalla Costituzione. Cfr. Cass. pen., sez. un., 27 marzo 1996, n. 5021, in Cass. pen., 1996, p. 1811. Cass. pen., sez. un., 13 luglio 1998, n.
21, in Cass. pen., 1999, p. Cass. pen., sez. un., 13 luglio 1998, n. 21, in Cass. pen., 1999, p. 465.
25. Cass. pen., sez. un., 28 luglio 2006, n. 26795, in http://www.plurisonline.it.
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In buona sostanza, la politica della sicurezza, inseguendo le contingenze, ha
cercato di adattare il diritto interno sia alla Convenzione di Istanbul, sia alla Direttiva 2012/29/Ue, nell’osservanza dei vincoli comunitari di emanazione di «norme minime» a tutela della vittima all’interno del procedimento penale.
4. Dunque, nella dinamica dell’accertamento probatorio la proiezione finalistica della locuzione di inutilizzabilità è la tutela dei diritti inviolabili, pertanto, a fronte della domanda suggestiva del presidente, il difensore dovrà muovere opposizione
chiedendo che quella domanda venga messa a verbale.
Viceversa, ritenere che le dichiarazioni testimoniali, assunte con modalità diverse da quelle prescritte, in mancanza di un’espressa previsione della sanzione, siano valide e pienamente utilizzabili ai fini della decisione26, significa disattivare i
filtri di controllo sulla ‘legalità’ degli atti nella progressione processuale, costituiti
dai rimedi sanzionatori, nonché attivare il ‘corto circuito’ che conduce al parossismo della funzione giurisdizionale, attribuendo contenuti ‘sanzionatori’ alla valutazione.
Si ricorda che anche quando la giurisprudenza nega al giudice il potere di formulare domande suggestive durante l’esame del minore afferma, contestualmente e
senza remore, che l'individuazione dell’eventuale sanzione non sia il fulcro per risolvere la questione che ricade, invece, sulla valutazione27.
Qui si annidano patologie che moltiplicano l’assedio alla Corte di cassazione,
proprio in un momento in cui l’attenzione è rivolta ai bisogni di una ragionevole deflazione dei giudizi di legittimità.
Ma l’affermazione va chiarita ulteriormente.
Il motivo di ricorso contenuto nella riformata lettera e) dell’art. 606 c.p.p. è
stato pacificamente ricondotto a patologie nella ‘ricostruzione probatoria’, fondate
sulla ‘contraddittorietà’ della motivazione.
_____________________
26. Cfr. Cass. pen., sez. I, 14 luglio 2005, n. 39996, in http://www.plurisonline.it.; Cass. pen., sez. V, 19 giugno 2007, n. 36061, in http://
www.plurisonline.it; Cass. pen., sez. II, 5 febbraio 2008, n. 7922, in http://www.plurisonline.it; Cass. pen., sez. III, 20 maggio 2008, n.
27068, in http://www.plurisonline.it,; Cass. pen., sez. III, 25 giugno 2008, n. 35910, in http://www.plurisonline.it; Cass. pen., sez. I, 6
maggio 2008, n. 32851, http://www.plurisonline.it; Cass. pen., sez. V, 17 luglio 2008, n. 38271, in http://www.plurisonline.it.
27. Cfr. Cass. pen., sez. III, 11 maggio 2011, n. 25712, in http://www.plurisonline.it.
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32
Nonostante la formulazione non proprio felice della norma, si è individuato
l’elemento comune della contraddittorietà e del travisamento nel peculiare riferimento ad elementi esterni al provvedimento decisorio (e dunque agli ‘altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame’)28; evidenziandosi, sotto un diverso angolo visuale, che con l’interpolazione normativa il legislatore abbia voluto
definire le incerte posizioni, non solo giurisprudenziali, ampliando la sfera della
‘legittimità’ agli errori nella valutazione e nell’interpretazione delle risultanze processuali, per cui l’innovazione – ‘nella sua reale funzione di garanzia’ – attiene non
all’accertamento, né alla struttura della sentenza, ma al ragionamento probatorio del
giudice ed agli elementi che egli considera29.
In giurisprudenza si è, ad esempio, sottolineato che la nuova formulazione
dell'art. 606 lett. e) c.p.p. – autorizzando il ricorso agli «altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame», quindi, evidentemente anche ad atti di
contenuto probatorio ‘alterati’ nella lettura del giudice di merito – avesse introdotto
due nuovi vizi definibili come "travisamento della prova", accomunati dalla necessità che il dato probatorio, alterato od omesso, dovesse appartenere all'ambito dell'apparato motivazionale sottoposto a critica30, purché le omissioni o le aggiunte fossero
dotate di autonoma forza esplicativa o dimostrativa tale da disarticolare l'intero ragionamento della sentenza e da determinare al suo interno radicali incompatibilità;
chiarendosi comunque che la novella non avesse mutato la natura del sindacato della Corte di cassazione31, essendole concesso di verificare l'eventuale esistenza o la
palese e incontrovertibile difformità tra i risultati obiettivamente derivanti dall'assunzione della prova e quelli che il giudice di merito avesse inopinatamente
_____________________
28. Sul significato della riforma della lett. e) dell’art. 606, comma 1, c.p.p., in dottrina v., fra gli altri, G. CANZIO, Le due riforme processuali del 2006 a confronto: vizio di motivazione, autosufficienza del ricorso e accesso agli atti nei giudizi civili e penali di legittimità, in
Riv. it. dir. e proc. pen., 2007, 1, 135; A. FAMIGLIETTI, Decisività della prova travisata e ricorso per cassazione: le innovazioni apportate
dalla “legge Pecorella”, in Giur. it., 2007, p. 437; P. FERRUA, Riforma disorganica: era meglio rinviare. Ma non avremo il terzo giudizio
di merito, in Dir. e giust., 2006, p. 80; Id., Quei ricorsi “autosufficienti”, in Dir. e giust., 2006, p. 52; Id.,
Atti processuali, addio divieto d’accesso. La Pecorella dà più spazio agli ermellini, in Dir. e giust., 2006, p. 44;
F. M. IACOVIELLO, Regole più chiare sui vizi di motivazione, in Guida al diritto, 2006, p. 91; Id., Giudizio di cassazione, in, Trattato di
procedura penale, a cura di G. SPANGHER, vol. V, Torino, 2009, p. 694 ss.;
G. LATTANZI, Cassazione o Terza istanza, in Cass. pen., 2007, p. 1369; A. MORGIGNI, La Pecorella e il ruolo della Cassazione. Ecco
come cambiano i casi di ricorso, in Dir. e giust., 2006, p. 13; A. NAPPI, Il sindacato di legittimità nei giudizi civili e penali di cassazione,
cit., p. 214 ss.; Id., La riforma dell’art. 606 c.p.p. ed il sindacato di legittimità sulla motivazione incompleta, in Cass. pen., 2006, p. 2375;
C. VALENTINI, La riforma del ricorso per cassazione, in Novità su impugnazioni penali e regole di giudizio, a cura di A. SCALFATI, Milano, 2006, p. 218.
Più recenti, G. RICCIO, “Travisamento della prova” e giudizio di legittimità, in Giust. pen., 2011, III, p. 513, e anche per una per una
riflessione de iure condendo, M. MENNA, Il controllo logico-formale del vizio di motivazione in sede di legittimità, in Dir. pen. e proc.,
2012, p. 797.
29. In tal senso, G. RICCIO, “Travisamento della prova” e giudizio di legittimità, cit., p. 519.
30. Cass. pen., sez. I, 23 marzo 2006, n. 13994, in http://www.plurisonline.it.
31. Cass. pen., sez. I, 14 luglio 2006, n. 25117, in http://www.plurisonline.it; Cass. pen., sez. II, 24 maggio 2006, n. 19848, in CED Cass.
pen., rv 234163; Cass. pen., sez. IV, 28 aprile 2006, n. 20245, ivi, rv. 234099; Cass. pen., sez. VI, 24 marzo 2006, n. 14054, ivi, rv
233454; si cfr. pure Cass. pen., sez. I , 7 novembre 2006, n. 261, in Cass. pen. 2007, p. 4662.
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tratto dalla decisiva circostanza trascurata, non gli elementi privi di significato
univoco della capacità dimostrativa della prova32, estranei al sindacato della Corte33.
Nell’ottica di ridurre il rischio che il vizio in parola possa risolversi in un sindacato di merito di ‘terza istanza’34, si è rimarcato che la nuova forma di
‘travisamento della prova’ si identifichi nella deduzione dei vizi della motivazione
con riferimento ad atti del processo a contenuto probatorio35.
In una diversa prospettiva, si è insistito sul vizio della motivazione – dedotto
anche da ‘altri atti del processo’ – quale diretta conseguenza di violazione circa
l’esistenza di un atto probatorio36, qualificandosi in termini di legittimità
l’informazione decisiva inesistente agli atti del processo o la mancata valutazione di
un atto a contenuto probatorio37.
Nelle decisioni più recenti, il vizio logico-giuridico sanzionato dall'art. 606
c.p.p. comma 1 lett. e) viene individuato nell’interna incoerenza della motivazione,
quale effetto della radicale "incompatibilità" dell'impianto argomentativo del provvedimento impugnato con le risultanze processuali38.
Si riconosce che la verifica sul "travisamento della prova" attiene alla correttezza e alla completezza della motivazione non come dato strutturale della sentenza,
ma come conseguenza di erronea valutazione delle risultanze acquisite39: ciò che dà
luogo al sindacato di legittimità che deve spingersi alla verifica dell’incontrovertibile
diversità oggettiva dell'effettivo risultato della prova ottenibile in assenza di travisamento.
_____________________
32. Cass. pen., sez. V, 24 maggio 2006, n. 36764, in CED Cass. pen., 2006, rv 234605.
33. Eguale indirizzo si rinviene in Cass. pen., sez. IV, 17 maggio 2006, n. 4675, in Cass. pen., 2007, p. 4662.
34. In dottrina sono state espresse perplessità rispetto alla prevalente esegesi del testo riformato della lett. e) dell’art. 606, comma 1, c.p.p.
che ascrive alla locuzione «altri atti del processo» il significato che conclude gli atti probatori, giacché l’accertamento del vizio di travisamento, precipuamente nella specie del travisamento delle risultanze probatorie, postula necessariamente un’operazione valutativa che non
può essere circoscritta al singolo elemento di prova censurato con il ricorso: “non è possibile accertare attendibilmente il significato di
una prova senza una valutazione complessiva dell’insieme degli elementi probatori acquisiti”.
Pertanto, il controllo di legittimità è incompatibile con un controllo sull’estensione della motivazione, sulla relazione tra la motivazione e
i dati probatori.
Piuttosto la locuzione normativa involge quegli atti che producono un obbligo di pronuncia che si assume violato. Così A. NAPPI, Il sindacato di legittimità nei giudizi civili e penali di cassazione, cit., p. 228 ss. Il ragionamento tende ad espungere la c.d. contraddittorietà
processuale (tra la sentenza ed il processo) dagli ammissibili significati della terminologia «contraddittorietà» oggetto della interpolazione
operata dalla legge n. 46/2006; sì da esaurire la portata della riforma nella previsione della contraddittorietà logica. In questo senso anche
G. Lattanzi, Cassazione o Terza istanza, cit., p. 1369. Contra, fra gli altri, F. M. IACOVIELLO, Regole più chiare sui vizi di motivazione, in
Guida al diritto, 2006, p. 91.
35.Cfr. Cass. pen., sez. II, 9 giugno 2006, n. 22565, in CED Cass. pen., 2006, rv 234344; in senso difforme, Cass. pen., sez. II, 24 maggio
2006, n. 19848, ivi, rv 234162 e Cass. pen., sez. V, 12 aprile 2006, n. 16955, in Cass. pen., 2006, p. 3534.
36. Cfr. Cass. pen., sez. V, 10 ottobre 2006 n. 3677 , in http://www.plurionline.it, ma anche Cass. pen., sez. I, 7 novembre 2006, n. 261,
ivi.
37. Cass. pen., sez. II, 5 ottobre 2006, n. 35195, in Cass. pen., 2007, p. 294.
38. Cass. pen., sez. VI, 2 dicembre 2010, n. 45036, in http://www.plurionline.it, nonché, tra le altre, Cass. pen., sez. II, 24 aprile 2008, n.
21524, in CED Cass. pen., 2008, rv 240411; Cass. pen., sez. II, 24 gennaio 2007, n. 5223, in Cass. pen., 2008, p. 3372. Tale costante indirizzo è stato, in particolare, seguito sin dall’inizio dalla seconda Sezione (cfr. le sentenze: 21 dicembre 2006, n. 318, in CED Cass. pen.,
rv 235690.
39. Cass. pen., sez. I, 9 maggio 2006, n. 20038, in CED Cass. pen, rv 233783; Cass. pen., sez. II, 5 maggio 2006, n. 19584, ivi, rv 233775;
Cass. pen., sez. V, 23 marzo 2006, n. 17905, ivi, rv 234109; Cass. pen., sez. V, 22 marzo 2006, n. 12634, ivi, rv 233780; Cass. pen., sez.
V, 22 marzo 2006, n. 19855, ivi, rv 234095.
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Volendosi differenziare il vizio in esame dagli altri difetti della motivazione,
quanto all’effetto, il "travisamento" incide sul ragionamento probatorio, mentre,
quanto alla causa, esso è determinato da una grave violazione della legge processuale per essere la prova diversa da quella acquisita.
In giurisprudenza, peraltro, emerge quasi da subito la tendenza ad individuare
nel "travisamento della prova" ex art. 606, lett. e), c.p.p. un ‘nuovo’ vizio che riconduce la mancanza, la illogicità o la contraddittorietà della motivazione non solo al
testo del provvedimento, ma agli «atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame»40 fa capolino in giurisprudenza, quasi immediatamente, chiarendosi
che l' espressione impiegata ("altri atti del processo") debba essere interpretata, non
nel senso limitato di atti a contenuto valutativo (come gli atti di impugnazione e le
memorie difensive), ma quale esplicito riferimento agli atti a contenuto probatorio
(ad esempio, al contenuto dei verbali).
Ciò che rende palese la convinzione secondo cui il giudizio sulla esistenza del
vizio non può più prescindere dalla comparazione tra elementi di prova e convincimento, perché gli "altri atti del processo" dimostrano la presenza della patologia.
Al giudice di legittimità non è più richiesto di rilevare il difetto di rappresentazione del convincimento del giudice di merito, ma di controllare la coerenza della
ricostruzione dell'evento probatorio rispetto agli elementi esistenti nel processo o
forniti dalle parti col ricorso e, quindi, di verificare su oggetto e modi di quel convincimento.
Il problema, dunque, verte in ordine al rapporto tra acquisizione probatoria e
sua elaborazione e/o intima rappresentazione, indipendentemente dal distinguo tra le
"figure dogmatiche" che in esse si rinvengono.
Ed il rapporto investe il giudizio di legittimità, essendo di natura patologica
l'uso delle "regole logiche" su cui fonda il libero convincimento.
Come è stato puntualmente rilevato, il giudizio di merito ricostruisce il rapporto fra fatto e fattispecie come risultato della ricostruzione degli elementi storici che
accertano l’avvenimento naturale, pur tenendo ben distinte le sfere materiali e giuridiche;
_____________________
40. Cass. pen., sez. II, 23 marzo 2006, n. 13994, in http://www.plurionline.it.
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quello di legittimità si interessa della conformazione del comportamento – giuridicamente rilevante sul piano sostanziale e/o sul terreno processuale – alla fattispecie che lo regola41.
Seguendo tale impostazione, pertanto, il nuovo vizio sanziona il cattivo uso
degli elementi di prova quale effetto di evidenti alterazioni percettive e di non corretta applicazione delle regole di valutazione della prova, determinante un anomalo sviluppo argomentativo, frutto di errata percezione degli elementi di prova.
Esso determina la sentenza ingiusta42.
Da qui l’esigenza di una rivalutazione del significato funzionale delle forme di
acquisizione delle dichiarazioni delle vittime vulnerabili, in particolare del minore,
considerato il rapporto di causa/effetto tra irritualità delle cautele e travisamento della prova.
CLELIA IASEVOLI
Docente di Legislazione Penale Minorile
Dipartimento di Giurisprudenza
Università degli Studi di Napoli “Federico II”
_____________________
41. In tal senso, ancora, G. RICCIO, “Travisamento della prova” e giudizio di legittimità, cit., p. 520.
42. Un’impostazione siffatta è stata autorevolmente sostenuta da quella dottrina che, in epoca anteriore alla novella legislativa, riconosceva che il sindacato di legittimità non andasse limitato alla struttura logica della motivazione, né solo alla coerenza fra premesse logiche e
conclusioni, essendo consentito al giudice di legittimità di verificare anche la razionale corrispondenza tra elementi a disposizione del
giudice e consequenziale plausibilità delle argomentazioni, soprattutto se di natura induttiva, su cui poggia il libero convincimento, per
evitare che conclusioni "farneticanti" o "invulnerabili” rimangano prive di controllo. Così F. CORDERO, Procedura penale, Milano, 1998,
p. 1032.
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La competenza a decidere il giudizio abbreviato,
instaurato a seguito di giudizio immediato, e il debutto
in Cassazione del diritto all’educazione del minore.
SOMMARIO: 1. Il vizio di incompetenza funzionale; 2. La minore età come regola di attribuzione;
3. Le implicazioni processuali della non desocializzazione e la composizione collegiale del giudice
dell’udienza preliminare minorile.
1. E’ stata rimessa alle Sezioni unite la questione inerente alla competenza
funzionale del giudice dell’udienza preliminare minorile – organo collegiale formato
da due giudici onorari e un magistrato togato – a celebrare il giudizio abbreviato,
richiesto a seguito di decreto che dispone il giudizio immediato1.
Su questo fronte si rinvengono indirizzi giurisprudenziali contrastanti, dal momento che non mancano orientamenti2 secondo cui la competenza spetterebbe al
giudice per le indagini preliminari in composizione monocratica.
In particolare, la peculiarità del caso di specie è da rinvenirsi nel dato che la
Corte di appello ha rilevato d’ufficio la nullità della sentenza ex art. 604 c.p.p., per
incompetenza funzionale del giudice dell’udienza preliminare, riconducendola
all’inosservanza delle «condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario», cioè,
alla nullità assoluta di cui agli artt. 178 lett. a) e 179 c.p.p.
Ma le cose non sembrano stare in questi termini.
Se nell’accezione positiva la competenza funzionale assume il significato di
criterio di attribuzione dei compiti d’ufficio ad un determinato organo e/o giudice,
nell’accezione negativa essa si risolve nel limite all’ulteriore svolgimento
dell’attività di ius dicere, in virtù di quanto già precedentemente compiuto nella
stessa fase e/o in altro grado.
Per questa ragione la categoria si iscrive nel percorso normativo posto a tutela
della naturalità/imparzialità dell’organo giurisdizionale, diversamente dalla competenza per materia e per territorio, che appartengono all’ambito della tutela della
precostituzione.
_____________________
1. Cass. pen., sez. II, ord., 18 dicembre 2013, n. 51141, http:// www.plurisonline.it
2. Sull’ orientamento che ad essere competente sia il giudice per le indagini preliminari, organo monocratico, e non il giudice
dell’udienza preliminare, in composizione collegiale, cfr.: Cass. pen., sez. IV, sent., 16 settembre 2008, n. 38481, Rv. 241552; Cass.
pen., sez. VI, sent., 5 febbraio 2009, n. 14389, Rv. 243254; Cass. pen., sez. II, 12 luglio 2013, n. 44621, http:// www.plurisonline.it
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Ciò nonostante la dottrina tradizionale riconduce entrambe le situazioni in difetto dei contenuti normativi alla nullità assoluta di cui all’art. 178 lett. a) c.p.p., sulla base di un non corretto rapporto di identificazione.
Si assimila, cioè, l’incompetenza funzionale all’incompetenza per materia; per
questa via si sanziona la prima con la nullità assoluta; si disperde l’autonomia dei
valori sottesi; si confonde l’itinerario correttivo per la precostituzione del giudice
con la disciplina delle attribuzioni dei poteri ed entrambi con il vizio della capacità
generica di ius dicere (art. 178 lett. a c.p.p.)
Le diverse competenze si collocano all’interno di ambiti di tutela autonomi,
pur se si sostanziano – nell’accezione negativa – in due forme di incapacità specifica di esercizio della funzione.
In particolare, la violazione delle regole di competenza funzionale rileva sul
piano dell’incompatibilità (art. 34 c.p.p.) e delle situazioni di astensione (art. 36
c.p.p.), rientrando nell’area di applicabilità del rimedio di ricusazione (artt. 37 e ss.
c.p.p.).
L’ordinamento non ha predisposto la nullità per la rimozione dei vizi di queste
ipotesi, privilegiando il principio di conservazione degli atti e ricorrendo, come
extrema ratio, all’inefficacia degli stessi (artt. 27 e 42 comma 2 c.p.p.).
L’incompetenza funzionale costituisce il limite all’ulteriore esercizio
dell’attività giurisdizionale: se il giudice supera lo sbarramento versa in difetto di
potere3.
Ciò non solo evidenzia l’estraneità strutturale della competenza funzionale
rispetto al difetto di capacità generica, sanzionato con l’art. 178 lett. a) c.p.p., ma la
sottrae definitivamente dai criteri di competenza in senso tecnico.
Ne consegue che il vizio di incompetenza funzionale è azionabile
dall’interessato sotto forma di abnormità-ricusazione4.
Si tratta di un meccanismo procedurale a tempo, la cui omessa attivazione si
traduce in un atteggiamento di acquiescenza, che non può essere indifferente.
Pertanto, l’inerzia dell’interessato e l’azionabilità del diritto in forme e modi
non previsti provocano la decadenza o l’inammissibilità dello strumento, determinando il consolidamento degli effetti della pronuncia del giudice, capace sul piano
astratto e generale, competente per materia e per territorio.
Il punto di intersecazione tra le due entità concettuali è circoscritto al rapporto
di presupposizione, oltre il quale si espande l’autonomia delle attribuzioni e degli
strumenti di tutela dell’imparzialità.
Sono anche queste le ragioni della non rilevabilità ex officio del vizio.
_____________________
3. In tema di competenza funzionale si segnala il contributo di G. RICCIO, voce Competenza funzionale, (dir. proc.pen.), in Enc. giur.
Treccani, agg., Roma, 2003, p. 7.
4. Per questo aspetto ci si rimette alle osservazioni e alle fonti giurisprudenziali rinvenibili nella nostra voce Abnormità, (dir. proc. pen.),
in Enc. giur. Treccani, agg., I, Roma, 2005, p. 3.
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2. Ebbene, nel processo ordinario il giudice per le indagini preliminari e il
giudice dell’udienza preliminare sono sempre organi monocratici appartenenti al
medesimo ufficio, che si distinguono tra loro soltanto per la diversità della attività
svolte.
Non a caso, l’art. 34 comma 2-bis c.p.p. prevede che «il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari non
può emettere il decreto penale di condanna, né tenere l’udienza preliminare; inoltre,
anche fuori dai casi previsti dal comma 2, non può partecipare al giudizio».
La norma si pone come corollario di una premessa avente ad oggetto la disomogeneità delle fasi, che nel modello processuale si traduce nella netta ripartizione
di attribuzioni, proiettate alcune sull’esercizio dell’azione e altre sulla valutazione
attinente alla responsabilità, imponendo una più ampia specificazione delle situazioni in cui il precedentemente conosciuto preclude l’esercizio di ulteriori attività.
Sul versante del minore autore di reato, l’art. 50 bis r.d. 30 gennaio 1941, n. 12
conferisce l’investitura al giudice per le indagini preliminari, statuendo che «in ogni
tribunale per i minorenni uno o più [soggetti] sono incaricati, come giudici singoli,
dei provvedimenti previsti dal codice di procedura penale per la fase delle indagini
preliminari» e che «nell’udienza preliminare, il tribunale per i minorenni giudica
composto da un magistrato e da due giudici onorari, un uomo e una donna, dello
stesso tribunale»5.
Il diritto ad un organo giurisdizionale specializzato, formato da magistrati ed
esperti è manifestazione peculiare del valore condizionante del diritto
all’educazione, costituzionalmente sancito, rafforzato dagli strumenti internazionali
posti a tutela delle peculiarità della condizione minorile6.
Da quanto sin qui delineato deriva che, l’art. 3 d.P.R. n. 448 del 1988, secondo cui «il tribunale per i minorenni è competente per i reati commessi dai minori degli anni diciotto», si pone nel percorso posto a presidio della naturalità del giudice7,
in quanto regola di attribuzione funzionale, che non deroga ai criteri generali di
competenza, ma li presuppone.
_____________________
5. Cfr. S. CUTRONA, Art. 2, in AA.VV., Il Processo penale minorile. Commento al D.P.R. n. 448 del 1988, a cura di G. GIOSTRA, Milano,
2009, p. 22 e ss.
6. Sul contenuto, le funzioni e i condizionamenti strutturale del diritto all’educazione, sia consentito il rinvio al nostro Diritto
all’educazione e processo penale minorile, Napoli, 2012.
7. Da un punto di vista più ampio G. RICCIO, Naturalità e precostituzione del giudice, in G. RICCIO, A. DE CARO, S. MAROTTA, Principi
costituzionali e riforma della procedura penale, Napoli, 1991, p. 71; F. CAPRIOLI, Precostituzione e imparzialità del giudice nella disciplina della rimessione dei processi, in Cass. pen., 2002, p. 2599; G. Di Chiara, Il giudice: fisionomia istituzionale e garanzie di sistema,
in G. FIANDACA, G. DI CHIARA, Un’introduzione al sistema penale, Napoli, 2003, p. 230; F. R. Dinacci, Giurisdizione penale e giusto
processo verso nuovi equilibri, Padova, 2003, p. 16.
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Ciò posto, va verificata la classificazione giurisprudenziale della sua inosservanza come causa di nullità assoluta ex art. 178, lett. a) c.p.p., rilevabile d’ufficio in
ogni stato e grado del procedimento8.
Applicandosi nel procedimento a carico di minorenni le norme del codice di
procedura penale per tutto quanto non sia espressamente previsto dal d.P.R. n. 488
del 1988, anche in questo contesto opera la disposizione di cui all’art. 21 c.p.p., che
si limita a prescrivere i tempi di eccepibilità, di deducibilità e di rilevabilità del vizio; essa, cioè, si traduce nella regola di azionabilità del diritto al giudice precostituito, con riguardo prevalente agli interessi delle parti.
Contestualmente, deve annotarsi che, nell’intento di ripristinare tempestivamente la legalità del processo, la legge affida al giudice di appello il potere di annullamento e di trasmissione degli atti del giudice di primo grado competente (art. 24
comma 1 c.p.p.), quando riconosce che il giudice di primo grado è incompetente ai
sensi dell’art. 21 comma 1 c.p.p.
Ebbene, il potere di annullamento non è indice della presenza di un’ipotesi di
nullità; piuttosto esso manifesta la volontà di recuperare il presupposto di legittimazione del processo, non potendosi risalire a cause di invalidità nel significato di difformità dell’atto dal modello legale di riferimento.
Non è un caso che sul versante effettuale non si rinvenga la statuizione della
nullità degli atti, bensì l’indicazione dell’efficacia delle prove già acquisite (art. 26
comma 1 c.p.p.) e il condizionamento dell’inefficacia della misura cautelare
all’inattività del giudice competente, decorsi i venti giorni dall’ordinanza di trasmissione degli atti (art. 27 c.p.p.).
Si tratta di scelte concernenti gli atti più importanti del processo; esse, però,
assumono un generale significato in direzione della validità delle attività espletate e
della loro conservazione, dal momento che il difetto di competenza riguarda stricto
sensu il giudice e non si riverbera necessariamente sulla conformità degli atti allo
schema legale; pertanto è possibile che essi siano validi e conservino efficacia.
Il rilievo è sufficiente a giustificare l’omessa previsione della nullità9.
_____________________
8. Cass. pen., Sez. I, 19 gennaio 2011, n. 1403, in http:// www.plurisonline.it
9. L’indice differenziale tra le due categorie è attestato anche dalle norme di composizione dei conflitti, là dove nell’art. 28 comma 2
c.p.p., il legislatore estende la disciplina ai casi analoghi, ma sottrae al suo ambito operativo il contrasto tra giudice dell’udienza preliminare e giudice del dibattimento, stabilendo la prevalenza della decisione di quest’ultimo. La ratio della previsione di una regola ad hoc per
questa evenienza si fonda sulla natura funzionale del conflitto.
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Eppure, le riflessioni inducono a negare la riconducibilità dell’incompetenza
per materia alla nullità assoluta e smentiscono il rapporto di identificazione tra incompetenza funzionale e incompetenza per materia10.
Tuttavia, quando si tratta dell’inosservanza della regola di attribuzione funzionale di cui all’art. 3 d.P.R. n. 448 del 1988 siamo di fronte ad una causa di incapacità
generica del giudice all’esercizio della funzione, rilevante proprio ai sensi dell’art.
178 lett. a) c.p.p., in quanto la relazione non è con la singola vicenda11.
Se le cose stanno così, il punto di intersecazione tra le due entità concettuali è
circoscritto al rapporto di presupposizione, oltre il quale si espande l’autonomia della competenza funzionale.
La categoria è sottratta ai criteri di competenza in senso tecnico, ma – questa
volta – non all’ambito operativo di cui all’art. 178 lett. a) c.p.p.
In altri termini, l’art. 3 d.P.R. n. 448 del 1988 assegna compiti d’ufficio ad un
determinato organo e/o giudice in via esclusiva, ponendo così, implicitamente, il divieto per il giudice ordinario di trattare le vicende che attengono al minore degli anni
diciotto; divieto che esplica efficacia con riguardo a tutte le situazioni della minore
età.
Di conseguenza, il giudice ‘comune’ è incapace ad esercitare la funzione di
ius dicere, quando si tratta di soggetti minori sul piano generale ed astratto; si esula,
dunque, da un difetto di capacità specifica in relazione ad una singola vicenda; e ciò
configura la causa di invalidità da cui scaturisce la nullità assoluta degli atti eventualmente compiuti.
A fronte di queste conseguenze sanzionatorie, se insorgono dubbi in ordine
all’età dell’imputato al tempus commissi delicti, l’autorità giudiziaria deve innescare
il meccanismo di salvaguardia di cui agli artt. 8 d.P.R. n. 448 del 1988 e 67 c.p.p.,
deve adottare, cioè, il provvedimento di trasmissione degli atti al procuratore presso
il tribunale per i minorenni12, regola comportamentale e contestuale rimedio preventivo del compimento di atti nulli.
_____________________
10. Sui vizi attinenti alla capacità del giudice sia consentito il rinvio al nostro La nullità nel sistema processuale penale, Padova, 2008, p.
306 e ss.
11. Sebbene in dottrina si pervenga all’opposta conclusione, acutamente si prospetta una duplice via. «La prima è quella di interpretare
l’art. 33 comma 2 c.p.p., secondo il principio di adeguatezza alle esigenze educative del minorenne di cui all’art. 1 d.p.r. n. 448 del 1988,
vale a dire d’interpretare la disposizione sulla formazione dei collegi come “profilo amministrativo” distinto dalla “composizione
dell’organo”, che, invece, si riferisce ai requisiti di legge occorrenti per svolgere quella funzione di giudicare di cui la capacità del giudice
costituisce il presupposto indefettibile e la cui mancanza, pertanto, provoca la nullità assoluta a norma degli artt. 178 e 179 c.p.p. La via
maestra è, però, quella che, facendo leva sul requisito della “naturalità”del giudice, come sua idoneità alla decisione, s’invochi
l’intervento della Corte costituzionale per restituire al giudice minorile, nella composizione prevista, come organo specializzato, la sua
configurazione di unico giudice naturalmente capace di esercitare la particolare funzione giurisdizionale nel processo minorile».
Così, E. ZAPPALÀ, La specializzazione nelle funzioni giudiziarie minorili, in AA.VV., La giurisdizione specializzata nella giustizia penale
minorile, cit., p. 50.
12. Cass. pen., sez. III, 26 ottobre 2011, n. 2690, in http:// www.plurisonline.it.
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In sintesi: dall’età dell’imputato dipende la competenza dell’autorità giudiziaria minorile; e, qualora essa sia incerta, il giudice minorile deve disporre perizia al
fine di accertare l’età effettiva; se l’incertezza permane, si presumono la minore età
e, quindi, la competenza del Tribunale per i minorenni (art. 8, commi 1 e 2 D.P.R. n.
448 del 1988).
La ratio è da rinvenirsi nelle esigenze di ridurre al minimo ogni sollecitazione
inutilmente negativa e, al contempo, di valorizzare gli stimoli positivi che provengono da un corretto confronto con la società civile e con le sue regole, in modo che il
minore possa prendere coscienza del significato delle attività processuali e delle ragioni socio-giuridiche delle decisioni.
In questa prospettiva, la Corte edu13 ha affermato espressamente che «è essenziale trattare un bambino accusato di reato con modalità che tengano pienamente in
considerazione la sua età, la sua maturità e la sua capacità sul piano intellettuale ed
emotivo, adottando misure atte a favorire la sua comprensione e partecipazione al
processo».
Si cerca di contenere gli effetti deleteri sulla formazione della personalità del
minore, causati dall’impatto con il processo ordinario in ipotesi di incertezza
sull’età; ed in quest’ottica l’art. 8 comma 2 d.P.R. n. 448 del 1988 dispone che
«qualora, anche dopo la perizia, permangono dubbi sulla minore età, questa è presunta ad ogni effetto».
In buona sostanza, la minore età è regola astratta di attribuzione funzionale,
attraverso cui il legislatore assegna la cognizione dei reati commessi dai minori di
anni diciotto al giudice naturale – il tribunale per i minorenni – (art. 3 comma 1
d.P.R. n. 448 del 1988), già individuato secondo i criteri di ripartizione per materia e
territorio, con competenza funzionale per i compiti finalisticamente orientati allo
sviluppo del processo minorile, ai singoli atti, alla funzione, alla fase e al grado.
Le implicazioni di questa relazione normativa non sono con l’oggetto della
vicenda, né con il merito della lite, che costituiscono il presupposto e la componente
identificativa della competenza per materia; il legame è con la minore età del soggetto, che permette l’individuazione del giudice funzionalmente competente
Queste interferenze determinano i condizionamenti sulle strutture14; e prendono l’avvio dall’età del soggetto. Risalire ad essa significa assicurare al minore il diritto al giudice naturale, oltreché le garanzie trattamentali endofasiche, che consentono di tener conto dello stato di evoluzione psico-fisica; quindi, l’incertezza circa
l’età equivale ad incertezza sul presupposto del procedere, che implica una sequenza necessitata di attività accertative, da instaurarsi sia all’interno delle indagini preliminari, sia dopo l’esercizio dell’azione penale.
_____________________
13. Cfr. Corte edu, 16 dicembre 1999, V. c. Regno Unito, in Recueil des arrêts et décisions, 1999-IX.
14. S. GIAMBRUNO, Il processo penale minorile, Padova, 2002, p. 49.
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3. Altra, e diversa, è la questione inerente alla competenza del giudice per le
indagini preliminari a celebrare il giudizio abbreviato, instaurato a seguito di giudizio immediato anche per l'imputato minorenne, dal momento che l’art. 458 c.p.p.
così dispone e il d.P.R. n. 448 del 1988 ad esso non deroga.
Vero è che il d.P.R. n. 488 del 1988 è legge “speciale” rispetto al codice di
procedura penale; il relativo rito risulta atteggiarsi come procedimento penale
‘differenziato’, in quanto non vi è una piena corrispondenza con i moduli del processo ordinario. L’opzione di politica del diritto sottesa a siffatta ‘specialità’ e la dinamica intercorrente tra modello ordinario e modello minorile si rinvengono proprio
nell’art. 1 d.P.R. n. 488 del 1988, secondo cui le disposizioni del codice di procedura
penale sono applicate in modo adeguato alla personalità ed alle esigenze educative,
per tutto ciò che non è previsto dal d.P.R.
La clausola si apre a complessi interrogativi per il tramite del rinvio ad altre
norme, con il limite dell’applicabilità in concreto; soprattutto, perché in alcuni casi è
difficile giustificare forti deviazioni rispetto al paradigma generale.
Da qui l’immanenza del codice di rito lungo la via interpretativa del rapporto
di specialità, al fine di verificare l’operatività in concreto delle norme ordinarie che,
talvolta, appaiono cedevoli soltanto prima facie alla semplificazione del rito speciale.
In ogni caso, è possibile affermare che nel profilo generale la specialità
ordinamentale ha fondamento in situazioni di natura oggettiva e/o soggettiva, che
spingono il legislatore – costituzionale e ordinario – a prevedere protocolli normativi
particolari15.
Siffatto principio di adeguatezza applicativa permea sia la disciplina processuale speciale, sia quella generale sussidiaria.
Sono queste le riflessioni che consentono di evidenziare antinomie sistemiche
di non poco conto, ed in particolare, quanto alla ricerca del momento della contestazione del fatto e delle correlative garanzie.
A fronte di tali antinomie siamo convinti che le esigenze legate al corretto sviluppo psico-fisico del minore impongono l’estensione di quelle forme di
“specialità” predeterminate nell’intento di privilegiare la non desocializzazione
all’interno della sequenza degli atti che accertano il fatto ed il cui epilogo può essere la sentenza di condanna.
Parimenti per il giudizio abbreviato, luogo di definizione del processo, che
perciò richiede la composizione del collegio, contraddistinta dalla presenza di
esperti.
_____________________
15. Di recente sulla specialità e complementarità della legge, cfr. G. RICCIO, La procedura penale. Tra storia e politica, Napoli, 2010,
p. 65.
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L’indirizzo di metodo si rinviene nell’art. 3 l. n. 81 del 1987, in cui è espressa
la necessità che la disciplina del processo minorile si conformi ai principi generali
del processo ordinario, ma con le modificazioni ed integrazioni imposte dalle condizioni psicologiche del minore, dalla sua maturità e dalle esigenze della sua educazione, nonché, in particolare, dall’attuazione dei criteri che lo stesso art. 3 enuncia;
questi criteri, secondo la precisa volontà del legislatore delegante, assumono il significato di deroga ai “principi generali” del processo, non della giurisdizione, per far
fronte alle peculiari esigenze connesse allo status di minore.
La disposizione, opportunamente prevista, ha una significatività estrema da un
punto di vista assiologico-normativo, di guisa che qualsiasi lettura di detti principi,
rivolta a realizzare le corrispondenti discipline attuative, non potrà collocarsi disarmonicamente rispetto al quadro di riferimento da essa delineato.
D’altra parte, il connubio tra diritti del minore e loro tutela nel processo16 è
stato acutamente evidenziato nella originaria, ed originale, giurisprudenza della Corte costituzionale, quando ancora la dottrina muoveva i primi passi in quest’ambito
sotto la spinta delle fonti internazionali, che dettavano specifiche regole per la tutela
dello status di persona minorenne17.
Tale elaborazione esegetica si basa sulle complessive attribuzioni del tribunale
per i minorenni, penali, civili ed amministrative, che lo identificano come una delle
istituzioni di cui la Repubblica favorisce lo sviluppo ed il funzionamento per proteggere la gioventù (art. 31 Cost.)18.
Sono questi gli assunti che trovano corrispondenza nella struttura del collegio
giudicante, ma anche nella fisionomia degli altri organi che con esso cooperino19;
nonché nelle peculiari garanzie, che assistono l’imputato minorenne nell’iter
processuale20; tutto in vista dell’essenziale finalità del recupero del minore deviato e
del suo reinserimento sociale21.
Pertanto, la composizione mista dell’organo giudiziario minorile è essenziale
per assicurare un’effettiva specializzazione del giudice, chiamato a mediare tra norma e realtà sociale22, tenendo conto di tutti gli interessi in gioco – dei minori, della
famiglia, della società – soprattutto nella fase di definizione del processo.
_____________________
16. Cfr. R. RICCIOTTI, Rapporto tra processo penale e processo minorile, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, 1989,
27, p. 766.
17. G. PANEBIANCO, Il minore reo, in AA.VV., La giustizia penale minorile: formazione, devianza, diritto e processo, a cura di
A. PENNISI, 2004, p. 100 e ss.
18. Corte cost., sent. 20 aprile 1978, n. 46, in Giur. cost., 1978, p. 537. Corte cost., sent. 23 marzo 1964, n. 25, in Giur. cost., 1964, p.
223.Corte cost., sentt. nn. 16 e 17 del 10 febbraio 1981,in Giur. cost., 1981, pp. 83 e 87.
19. F. PALOMBA, Il sistema del processo penale minorile, Milano, p. 72.
20. R. RICCIOTTI, La giustizia penale minorile, Padova, 2007, p. 40.
21. Cfr. S. TOMASSETTI, La giurisdizione rieducativa: modelli procedurali, in AA. VV., L’esecuzione penitenziaria a carico del minorenne nelle carte internazionali e nell’ordinamento italiano, cit., p. 119.
22. S. GIAMBRUNO, Il processo penale minorile, Padova, 2003, p. 35.
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Ciò implica che nella trattazione di ogni caso sia indispensabile una valutazione interdisciplinare che non può essere assicurata da un solo individuo: in
quest’ottica si giustifica la presenza in sede decisionale, ed in molti casi anche in
sede istruttoria, di diverse professionalità – e, dunque, diverse sensibilità – che si
integrano tra loro23.
Secondo la Corte24, la competenza del giudice specializzato minorile è imposta
anche nella materia dei rapporti giurisdizionali con autorità straniere (compresa la
procedura di estradizione passiva) dall’art. 58 ord. giud., che demanda alla sezione
per i minorenni della Corte di appello tutte le funzioni previste dal codice di procedura penale a carico di imputati minorenni.
In realtà, l’attenzione alla condizione minorile non è più una prerogativa della
sola giurisdizione specializzata, ma rientra nel patrimonio diffuso della giustizia: in
questo senso uno statuto europeo dell’accusato minorenne, proiettato verso il futuro
dovrebbe mantenere fermo il principio della specializzazione25.
Quanto ai riti alternativi, l’opzione di politica criminale sottesa ad una giustizia minorile che non interrompesse l’evoluzione della fase educativa ed incentivasse
la non desocializzazione del minore, ha determinato l’esclusione dell’applicazione
della pena su richiesta delle parti e del decreto penale di condanna perché entrambi
sono riferibili ad un profilo eccentrico rispetto alle ormai ‘canoniche’ finalità di integrazione sociale del minore e di tutela della personalità26.
Il dipanarsi della linea costituzionale del diritto all’educazione (artt. 2, 3, 29,
30, 31, 32, 34 Cost.) all’interno delle strutture del procedere evidenzia
l’inderogabilità dei bisogni di tutela anche, e soprattutto, a fronte del giudizio di responsabilità del minore27.
«Che si tratti di fondamentale principio della giustizia minorile è stato anche
recentemente confermato dal legislatore, che ha introdotto (con la l. 24 luglio 2008,
n. 125, di conversione del decreto - l. 23 maggio 2008, n. 92 - art. 12 quater) l'art. 25
c.p.p.m., comma 2 ter, esonerando il pubblico ministero dall'attivare giudizio direttissimo e giudizio immediato nel caso in cui ciò possa pregiudicare gravemente le
esigenze educative del minore imputato.
_____________________
23. L. DE CATALDO NEUBURGER, Processo penale minorile: aggiornare il sistema, Padova, 2005, p.63.
24. Corte cost., sent. 30 luglio 2008, n. 310, cit.
25. M. BOUCHARD, Il diritto ad una giurisdizione differenziata: punti fermi e orizzonti di una nuova specializzazione, in AA.VV.,
Per uno statuto europeo dell’imputato minorenne, cit., p. 57.
26. Sulla pena come integrazione sociale: S. MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica,
Napoli, 2006, p. 101 e ss.
27. Cfr. Il nostro Diritto all’educazione e processo penale minorile, cit., p. 91 e ss.
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Dunque, il richiamo di tale indiscusso principio deve, necessariamente, condurre a valutare attentamente se l'affermata competenza del G.I.P. a decidere il giudizio abbreviato instaurato a seguito di giudizio immediato non mortifichi il diritto
costituzionale all’educazione del minore»28.
Sul punto, si configurano approfondimenti di singolare rilievo, dovendosi collegare gli strumenti di tutela della persona in ragione dell’età con la funzione della
pena e con cadenze, tempi e garanzie del processo ordinario.
Invero, se la tutela del diritto all’educazione richiede moduli tipici strutturati
sulle specificità connesse allo status di minore e la conseguente esclusione di modalità non compatibili con quelle specificità, tuttavia, essa non può ridurre
l’accertamento in posizione secondaria.
Resta, perciò, primario l’interesse a salvaguardare una rapida fuoriuscita del
soggetto dal circuito penale, non rinunciando alla specializzazione della giurisdizione nella composizione collegiale soprattutto in sede di accertamento della responsabilità.
Per queste ragioni condividiamo la posizione felicemente assunta dalla Seconda sezione della Cassazione29 in base alla quale l’attribuzione di competenza al giudice per le indagini preliminari, sebbene magistrato togato "specializzato" in ragione della particolare professionalità – acquisita attraverso corsi di formazione e di aggiornamento – non sia sufficiente a garantire il diritto costituzionale all’educazione
del minore in sede di definizione del processo.
CLELIA IASEVOLI
Docente di Legislazione Penale Minorile
Dipartimento di Giurisprudenza
Università degli Studi di Napoli “Federico II”
_____________________
28. Cass. pen., sez. II, ord., 18 dicembre 2013, n. 51141, http:// www.plurisonline.it
29. Cass. pen., sez. II, ord., 18 dicembre 2013, n. 51141, http:// www.plurisonline.it
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La responsabilità penale dei minori
nella giurisdizione minorile spagnola
SOMMARIO: 1. Introduzione: minori e diritto penale; 2. La parte nel nuovo processo; 3. Le misure
applicabili ai minorenni; 4. L’individualizzazione giudiziale della misura applicabile; 5. La mediazione penale; 6. Conclusioni
1. Il trattamento giuridico del minore autore di reato si è notevolmente evoluto
a partire dalla fine del XVIII secolo. La Legge sui Tribunali tutelari dei minori del
19481 si fonda sulla considerazione del minore come un soggetto indifeso e bisognoso di protezione; considerazione che ha determinato la creazione di un sistema giuridico complesso per il trattamento congiunto sia dei comportamenti criminali di cui
sono autori sia delle loro situazioni di disagio.
In tale modello di tutela, il giudice interveniva più come “un padre” che come
un giudice.
Da qui l’ampio potere discrezionale del giudice che gli permetteva di decidere
sulle sorti del giovane “delinquente” senza alcun tipo di controllo.
Inoltre, la procedura aveva un carattere segreto ed inquisitorio, mancava il
principio di oralità e il contraddittorio, il minore non aveva diritto all’assistenza legale, le misure imposte avevano a volte una durata indeterminata.2
La Costituzione spagnola del 1978 segnò un’inversione di tendenza, ma il punto di svolta si ebbe con la sentenza 36/1991 della Corte Costituzionale3, che dichiarò
l’incostituzionalità dell’art. 15 della Legge sui Tribunali tutelari per i minori prima
citata. In seguito, è stata introdotta la Legge organica 4/19924, regolatrice della responsabilità penale minorile, che ha completamente ristrutturato l’impianto
giuridico - trattamentale del minore autore di reato.
_____________________
1. Texto Refundido de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores (LTTM), Decreto de 11 de junio de 1948 [BOE 19.07.1948]. Sul lavoro
di questi “tribunales”, da un punto di vista storico, vid. ROCA, T.: Historia de la Obra de los Tribunales Tutelares de Menores en España,
Madrid, 1968. Sulla situazione prima questa legge, vid. CUELLO CALÓN, E.: Criminalidad infantil y juvenil, Bosch, Barcelona, 1934;
2. Sul diritto penale dei minorenni fino gli anni ottanta, vid. MOVILLA ÁLVAREZ, C.: “Jurisdicción de menores y constitución”, in
Menores, nº 1, 1984; DE LEO, G./GONZÁLEZ ZORRILLA, C.: La justicia de menores: la delincuencia juvenil y sus instituciones, Editorial
Teide, S.A., 1985; CANTARERO BANDRÉS, R.: Delincuencia juvenil y sociedad en transformación: derecho penal y procesal de menores,
Montecorvo, 1988; CEA D’ANCONA, Mª.A.: La justicia de menores en España, CIS, Madrid, 1992; ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: “La justicia de
menores: presente y futuro”, in AA.VV.: Delinqüència juvenil: perspectiva d’actuació a les comarques gironines, Generalitat de
Catalunya, Barcelona, 1984; CALVO CABELLO, J.L.: “Principios del derecho de menores: reforma de la legislación sobre menores. La
mayoría de edad penal”, in Menores, nº 1, 1984; FERNÁNDEZ ESPINAR, G.: “La reforma procesal de la jurisdicción de menores en el
marco del respeto a los principios y garantías constitucionales”, in Revista de Derecho Procesal, nº 2, 1993; FUNES ARTIAGA, J.: La
nueva delincuencia infantil y juvenil, Paidós, Barcelona, 1991 (3ª Ed.); RÍOS MARTÍN, J.C.: El menor infractor ante la ley penal, Ed.
Comares, Granada, 1993.
3. STC 36/1991, 14 febraio 1991 (BOE núm. 66, 18 Marzo 1991), disponibile su http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/
Paginas/UltimasSentencias.aspx.
4. Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de
Menores [BOE n. 140, 11 Luglio 1992, pp. 19794 a 19796].
*Professore Associato di Diritto Penale presso Istituto de Derecho penal europeo e internacional — Università de Castilla — La Mancha
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Ovviamente gli standard internazionali e gli strumenti di soft law5, come la
Convenzione sui diritti dell’infanzia delle Nazioni Unite, del 1989, le regole di Pechino o le Regole di Tokyo hanno anche influito sull’evoluzione della disciplina dei
minori e della famiglia.
Le cosiddette quattro “D” (cioè depenalizzazione, degiuridicizzazione, diversificazione e deistituzionalizzazione), la creazione di un sistema progressivo di giustizia minorile, la reintegrazione e il rispetto dei diritti fondamentali sono diventati progressivamente gli assi centrali del diritto penale minorile.
Tuttavia per il recepimento di tali direttive si è dovuto tuttavia attendere6 fino
alla legge organica 5/2000, regolatrice della responsabilità penale dei minori7 e alla
sua regolamentazione attuativa (1774/2004)8, che ha disciplinato i profili organizzativi (polizia giudiziaria e team tecnico), nonché l’esecuzione delle misure detentive
oltreché il regime disciplinare dei centri d’internamento dei minori.
La riforma non ha introdotto una disciplina generale sostanziale e processuale,
ma ha regolato autonomamente solo taluni aspetti.
Dunque, il diritto penale minorile, per un verso, è accessorio al diritto penale
comune e, per altro verso, ha una disciplina autonoma.9
La nuova legge prevede il rispetto di tutte le garanzie processuali riconosciute
nella Costituzione e introduce alcuni principi caratteristici del processo penale minorile:10 il principio dell’interesse superiore del fanciullo che comporta il rispetto della
personalità del minore e delle sue fasi di sviluppo.11
Il disegno processuale previsto dalla legge dovrebbe rispondere a finalità pedagogiche oltre che a quelle punitive. In questo senso la legge prevede, ad esempio, la
sospensione del processo e la riparazione extragiudiziale del danno quando
l’ulteriore corso del procedimento pregiudichi le esigenze educative del minore.12
_____________________
5. Sull’influenza dei texti internazioni, vid. FERNÁNDEZ MOLINA, E.: Entre la educación y el castigo, Tirant lo blanc, 2008, p. 79-94 e
GARCÍA PÉREZ, O.: “La evolución del sistema de justicia juvenil. La Ley de responsabilidad penal del menor de 2000 a la luz de las directrices internacionales”, in Actualidad Penal, XXXII, 2000.
6. Può sembrare paradossale ma nel 2000 per i minorenni non era ancora previsto un codice penale democratico. In questo senso, GIMÉNEZ-SALINAS COLOMER, E.: “La justicia juvenil en España: un modelo diferente”, en Martín López, M.T. (coord.): La responsabilidad
penal de los menores, Cuenca, Ed. UCLM, p. 31.
7. BOE núm. 11, 13 Genaio 2000.
8. Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de
la responsabilidad penal de los menores [BOE nº 209, 30 Agosto 2004].
9. O come indicano altri autori, il diritto penale dei minorenni è un diritto speciale che fa parte del diritto penale. Vid. HIGUERA GUIMERÀ,
J.F.: Derecho penal juvenil, 2003, Barcelona: Bosh, p. 31; CANO PAÑOS, M.A.: El futuro del derecho penal europeo, Barcelona: Atelier,
2006, p. 186.
10. VID. BLANCO BAREA, J.A.: “Responsabilidad Penal del Menor: Principios y Medidas judiciales aplicables en el Derecho penal español”, in Revista de Estudios Jurídicos, nº 8, Segunda época, 2008, Madrid, p. 24 e ss.; DE LA ROSA CORTINA, J.M.: “Los principios del
Derecho procesal penal de menores”, in Tribunales de justicia: Revista española de derecho procesal, nº 11, 2003, pp. 21-45;
GIMÉNEZ-SALINAS COLOMER, E.: “Principios orientadores de la responsabilidad penal de los menores”, in AA.VV.: Responsabilidad
penal de los menores: una respuesta desde los derechos humanos, Ararteko, Vitoria/Gasteiz. 2001.
11. BUENO ARÚS, F.: “La Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad penal de los menores”, en LÁZARO GONZÁLEZ, I.E./
MAYORAL NARROS, I.V. (coords.): Jornadas sobre derecho de los menores, 2003, Universidad Pontificia Comillas, p. 319.
12. Vid. CANO PAÑOS, M.A.: “Supresión, mantenimiento o reformulación del pensamiento educativo en el Derecho penal juvenil? Reflexiones tras diez años de aplicación de la Ley penal del menor, in Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 13, 2011, p. 15.
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Il principio di minimo intervento, che viene applicato non solo durante il processo ma sopratutto come tecnica di depenalizzazione di comportamenti devianti.
Questo principio dà la possibilità al pubblico ministero di non perseguire determinati
reati se accompagnati da determinate circostanze, come ad esempio la lieve gravità
dei fatti. In questo caso, il Tribunale per i minorenni può archiviare il caso oppure
decidere a favore della sospensione della esecuzione della sentenza per un determinato periodo di tempo.
Il principio di opportunità operante nelle fasi preliminari del processo allo scopo di
evitare al minore gli effetti stigmatizzanti e afflittivi dello stesso. A tal fine il pubblico ministero può, nei casi prestabiliti dalla legge, rinunciare all’esercizio dell’azione
penale. Di solito il pubblico ministero rinuncia all'azione penale nei casi in cui il minore ha commesso un’infrazione occasionale, non grave, e in quelli in cui il minore
non si né psicologicamente né socialmente in grado di affrontare un processo penale.
Il principio di pubblicità quasi mai operante nell’ambito del processo penale minorile in ossequio al superiore interesse del fanciullo.
Purtroppo, l’approccio pedagogico basato sulla rieducazione è stato modificato13
dalle Leggi 7/2000; 9/200014; 15/200315 e 8/200616. Ad oggi esistono due modelli di
responsabilità penale dei minori:17
_____________________
13. In questo senso, indica Terradillos Basoco che le successive modifiche alla legge mettono in discussione la coerenza della legge e la
forza dei suoi principali “mura” (“pone en entredicho la coherencia del texto legal y la solidez de sus paredes maestras”). Vid. Terradillos
Basoco, J.M.: “Responsabilidad penal de los menores”, en Ruiz Rodríguez, L.R./Navarro Guzmán, J.I. (eds.): Menores. Responsabilidad
penal y atención psicosocial, 2004, Valencia: Tirant lo blanch, p. 60.
14. Sulle modifiche del 2000, vid. Cano Paños, M.A.: “Supresión, mantenimiento o reformulación del pensamiento educativo en…”, op.,
cit., pp. 22-27; Nieto García, L.C.: “La Ley de Responsabilidad Penal de los Menores. Valoración de sus reformas y del actual Anteproyecto”, in Pantoja García, F. (dir.): La Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores: situación actual, Cuadernos
de Derecho Judicial, XXV, 2005, Madrid, p. 32.
15. Su questa legge, vid. Cano Paños, M.A.: “Supresión, mantenimiento o reformulación del pensamiento educativo en…”, op., cit., pp.
28-29; Nieto García, L.C.: “La Ley de Responsabilidad Penal de los Menores…”, op., cit.
16. Sulla modifica alla legge del 2006, vid. Polaino-Orts, M.: “Las reformas de la Ley del Menor (LO 8/2006): el menor como enemigo”,
in Cuadernos de Política Criminal, nº 95, 2008; García Pérez, O.: “La reforma de 2006 de la Ley de Responsabilidad penal de los menores: la introducción del modelo de seguridad ciudadana”, in Jorge Barreiro, A./Feijoo Sánchez, B.J. (eds.): Nuevo Derecho penal juvenil:
una perspectiva interdisciplinar. ¿Qué hacer con los menores delincuentes?, 2007, Atelier; Boldova Pasamar, M.A.: “El sistema de aplicación de las sanciones en el derecho penal de los menores tras la ley orgánica 8/2006, de 4 de diciembre”, in Barreiro, A.J./Feijoo Sánchez,
B.J. (coords.): Nuevo derecho penal juvenil: una perspectiva interdisciplinar: ¿qué hacer con los menores delincuente?, 2007, pp. 93-116;
Cano Paños, M.A.: “Supresión, mantenimiento o reformulación del pensamiento educativo en…”, op., cit., pp. 29-32; Puente Alba, L.M.:
“Nuevas reformas en el Derecho penal de menores: las medidas de internamiento y la protección de los perjudicados”, in Anuario de justicia de menores, nº 6, 2006, pp. 77-128; Ferré Olivé, J.C.: “Otro experimento legislativo en materia de Derecho penal de menores: La
Ley Orgánica 8/2006”, in Muñoz Conde, F. (coord.): Problemas actuales del derecho penal y de la criminología: estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, 2008, pp. 661-682; Pérez Ferrer, F.: “La nueva regulación de las medidas en la Ley
Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, que modifica la Ley reguladora de la Responsabilidad penal de los menores”, in Diario La Ley, Año
XXX, nº 7216, 13 julio, 2009, p. 9 e ss.
17. Feijoo Sánchez, B.: Comentarios a la Ley Reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Thomson Civitas, 2008, p. 53.
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Il Un modello nel quale i principi di risocializzazione e rieducazione prevalgono nei casi di reati colposi, contravvenzionali e per taluni reati dolosi meno gravi.
Un modello successivo a quello del 2006 relativo ai reati di maggior allarme sociale.
Vero è che la legge in commento muove da premesse fondamentali quali “la rieducazione” e “l’interesse superiore del fanciullo”.
Ma le abbandona sistematicamente allorquando sottolinea che l’interesse del
minore è “perfettamente compatibile con l’esigenza di pretendere una maggiore rispondenza tra la risposta punitiva e la gravità del reato commesso”.
Ed è proprio il ricorso alla categoria concettuale della “proporzionalità” che ha
determinato l’accentuarsi degli aspetti repressivi del sistema penale minorile, come
del resto emerge dalle ipotesi che seguono:
a. L’estensione delle ipotesi in cui la misura d’internamento a regime chiuso
può essere imposta
b. L’estensione del limite massimo di durata delle misure. Così, ad esempio,
l’internamento può avere una durata di 10 anni nei casi più gravi;
c. L’introduzione di misure più severe per i reati commessi da bande giovanili;
d. L’introduzione del divieto di avvicinamento o di comunicazione con la vitti
ma, la sua famiglia o altri con cui è in rapporto;
e. La possibilità di imporre la misura di internamento a regime chiuso in un
centro penitenziario per adulti quando il minore supera l’età di 18 e non soddi
sfa gli obiettivi proposti nella sentenza o quando l’autore ha già compiuto 21
anni;
f. L’estensione delle possibilità e durata delle misure di precauzione, ecc.
g. Perdita di flessibilità nella scelta delle misure;
h. La possibilità che le vittime hanno di costituirsi parti nel processo;
i. L’istituzione dei tribunali centrali dei minori all’interno dell’Audiencia
Nacional.
L’impostazione maggiormente repressiva è stata giustificata sulla base di un
presunto aumento della criminalità e del tasso di recidività minorile che si è rivelato
falso.18
In fatti, la sesta disposizione aggiuntiva della legge ha dichiarato che “valutata
l’attuazione di questa legge organica (...), il governo dovrà promuovere delle misure
ai fine di punire più severamente ed efficacemente i reati commessi dai minorenni
che sono di una speciale gravità” (per esempio, omicidio, violenza sessuale, etc.).
_____________________
18. In modo generale le statistiche riflettono una riduzione della criminalità dei minorenni. Vid. Fernández, E./Bartolomé, R./Rechea, C./
Megías, A.: “Evolución y tendencias de la delincuencia juvenil en España, in Revista Española de Investigación Criminológica, nº 7, pp.
18-19. Lo stesso preambolo della legge di modifica del 2006 indicava che “per forturna, la criminalità violenta non è crescita, ance se i
fatti hanno avuto a volte un forte impatto sociale”.
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Tuttavia, nessuno studio è riuscito a dimostrare che le sanzioni più gravi
(internamento) sono più efficaci rispetto a quelle alternative (p.e. trattamento in ambulatorio).
2. Fino al 2000 l’azione penale veniva esercitata dal giudice istruttore.
La
legge del 2000 invece attribuisce al pubblico ministero19 l’esercizio
dell’azione penale.
La legge infatti chiarisce che l’azione penale è esercitata dal pubblico ministero che assume la direzione delle indagini così da preservare l’imparzialità
dell’organo giudicante.
Con la riforma di 2006 la azione penale può anche essere esercita dalla vittima
del reato. In questo caso si parla di accusa privata.
Quando la persona offesa dal reato è un minore o incapace, l’accusa particolare sarà esercita dai suoi genitori, eredi o rappresentanti legali.
Questa novità introdotta dal legislatore del 2006 è stata molto criticata in quanto tale disposizione di fatto frustra il principio dell’interesse superiore del fanciullo.20
D’altra parte, la persona lesa o danneggiata può esercitare l’azione civile sia
davanti al giudice penale sia attraverso un procedimento civile parallelo.
Finalmente, gioca un ruolo significativo il cosiddetto gruppo o equipe tecnico.22
Questo organo, che è composto da psicologi, assistenti sociali e educatori che
appartengono organicamente al Ministero della Giustizia ha il compito di fornire
consulenza al giudice e al pubblico ministero, attraverso la redazione obbligatoria di
una relazione inerente la situazione psicologica, familiare e sociale del minore.
Il rapporto viene utilizzato per calibrare opportunamente le misure di
intervento.
Per quanto concerne la competenza, conosce dei reati commessi dai minori
degli anni diciotto il Giudice per i Minorenni che in genere a competenza territoriale
a livello provinciale.
Solo per alcuni reati, particolarmente gravi, sono competenti i tribunali centrali
di minori che fanno parte dell’Audiencia Nacionale.
_____________________
19. Vid, latu sensu, López-López, A.M.: La instrucción del ministerio fiscal en el procedimiento de menores, Comares, 2002.
20. Era lo stesso preambolo della legge quello indicava prima della reforma del 2003 che la mancanza di accusa privata nella procedura
minorile era giustificata dal fatto che “en estos casos el interés prioritario para la sociedad y para el Estado coincide con el interés del
menor”.
21. L’azione civile nella procedure minorile è stata modificata nel 2006. Prima della modifica, vid. De la Rosa Cortina, M.: “La responsabilidad civil en la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores”, in Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, I-2001;
Font Serra, E./Garnica Martín, J.F.: Responsabilidad civil del menor en la Ley de responsabilidad penal del menor, Barcelona: Atelier,
2003. Dopo la modifica, vid. Martín Ríos, M.P.: El ejercicio de la acción civil en el proceso penal: Una aproximación victimológica, La
Ley, 2007, pp. 137-154; Feijoo Sánchez, B.: Comentarios a la Ley Reguladora de la…”, op., cit., pp. 547-564.
22. Vid. Franco Yagüe, J.F.: “Los equipos técnicos en el procedimiento. La valoración del interés del menor”, in Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, VI-2000; Olavarría Iglesia, M.T.: “La responsabilidad civil en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, L.O. 5/2000”, in
Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, VI-2000; ibídem “El procedimiento de Responsabilidad Civil en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero”, in Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, VI-2000.
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3. Le misure penali per i minori hanno sia natura punitiva che educativa.23
Esse si dividono in: misure privative della libertà, misure privative d’altre diritti
con finalità educativa e misure a carattere complementare.24
Sono misure privative e limitative della libertà25 le seguenti:
1) La misura dell’internamento in centri minorili.26
La legge prevede tre tipi di internamento: in centro a regime aperto, semiaperto e
chiuso.
Nei centri a regime semiaperto, al contrario, il minore potrà uscire solo se
autorizzato dall’educatore ovvero dal direttore del centro.
2) La misura del collocamento presso un centro terapeutico (in regime aperto,
semiaperto e chiuso) è strettamente legata allo stato psichico del minore, indipendentemente dal reato commesso.
Si applica di solito nei casi di tossicodipendenza e di minori con bisogni
terapeutici; purtroppo va rilevato che non vi sono in Spagna centri specifichi di questo tipo.
3) La misura del trattamento in ambulatorio legata allo stato psichico del
minore si applica soprattutto nei casi di tossicodipendenza.
4) L’internamento di fine settimana obliga il minore a rimanere in una struttura
determinata dal giudice per un periodo massimo di 36 ore tra il venerdì e la
domenica.
Le misure non privative della libertà con finalità educativa sono:
1) La libertà vigilata27 che ha lo scopo principale di sottoporre a controllo
giudiziale la condotta del minore attraverso la figura del delegato.
Questa misura può essere applicata da sola o congiuntamente a una misura
d’internamento.
Nel primo caso essa risulta efficace soltanto se accompagnata da un piano
educativo dettagliato che provveda al totale reinserimento sociale del minore.
Si tratta di una misura molte efficace e molto usata dai tribunali per i
minorenni.
_____________________
23. Landrove Díaz, G.: Introducción al Derecho penal de menores, 2003, Valencia: Tirant lo blanch, p. 60; Cano Paños, M.A.: El futuro
del Derecho penal juvenil europeo, op., cit., p. 186.
24. Questo è il criterio usato dalla legge anche non esplicitamente. Vid. Feijoo Sánchez, B.: Comentarios a la Ley Reguladora…, op., cit.,
p. 136.
25. Vid. Mapelli Caffarena, B.: “Reglas especiales para la ejecución de las medidas privativas de libertad”, in Navarro Guzmán, J.I./Ruíz
Rodríguez, L.R. (coords.): Menores, responsabilidad penal y atención psicosocial, Tirant lo Blanch, 2004, p. 201.
26. Su questa misura, detagliatamente, vid. Cruz Márquez, B.: La medida de internamiento y sus alternativas en el Derecho penal juvenil,
Dykinson, Madrid, 2007, pp. 25-112.
27. Bernuz Benítez, M.J./Fernández Molina, E./Pérez Jiménez, F.: “La Libertad Vigilada como medida individualizadora en la Justicia de
Menores”, in RevistaEspañoladeInvestigaciónCriminológica, Artículo6,Número7, 2009; Cruz Márquez, B.: La medida de internamiento
y...”, op., cit., p. 115-139.
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2) La prestazione di opera a beneficio della comunità28 ha contenuto eminentemente educativo e si applica sopratutto nei casi di atti vandalici e di teppismo.
L’applicazione di tale misura prevede il previo consenso del minore.
3) La misura del collocamento presso un centro diurno. Il minore frequenta un
centro, individuato dal giudice, dove svolge le attività di istruzione e formazione.
Si applica considerando i suo orario scolare o lavorale.
I centri diurni sono quelli ricompresi nella rete dei servizi sociali delle communità autonome.
4) La prestazione di attività socio-educative è una misura volta ai minori in
stato di internamento o libertà vigilata per agevolare il loro reinserimento sociale.29
5) L’ammonizione consiste in un rimprovero da parte del giudice ad osservare
un comportamento adeguato alle norme morali e legali.
6) L’affidamento a persona o nucleo familiare si applica nei casi in cui sia necessario allontanare il minore dalla sua famiglia, dal suo quartiere e dal suo ambiente
abituale.
Infine, sono misure non privative della libertà personale ma che possono essere applicate congiuntamente ad esse:
1) I provvedimenti che impongono il divieto di guidare ciclomotori o altri veicoli a motore che può comportare la perdita della patente ovvero pregiudicare il diritto ad ottenerla in futuro. Si applica quando l’infrazione sia stata commessa con un
veicolo.
2) La misura del divieto di avvicinamento alla vittima o ai parenti della stessa.
4. In ossequi al principio dell’interesse superiore del fanciullo la legge stabilisce una serie di misure tali da consentire al giudice di operare una scelta ispirata a
criteri di gradualità e proporzionalità della risposta sanzionatoria.
In ogni caso, il giudice applica la misura tenendo conto non soltanto del fatto
commesso dal minore ma anche della personalità ed i bisogni che concretamente esprime.
Per tale motivo il pubblico ministero chiede al gruppo tecnico di redigere una
relazione sulla situazione psicologica, educativa, familiare oltreché del contesto sociale del minore, tutti elementi che possono aver contribuito alla commissione del
fatto.
Quanto alla fase esecutiva delle misure, il controllo sull’esecuzione delle stesse spetta al ai Tribunali per i minorenni.
_____________________
28. Cruz Márquez, B.: La medida de internamiento y...”, op., cit., p. 156-170.
29. Ibídem, pp. 140-155.
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5. La legge prevede, inoltre, meccanismi di mediazione e riparazione.30
La mediazione offre la “soddisfazione morale”, mentre la riparazione si riferisce alla
realizzazione di attività in favore della vittima del reato ovvero, ove possibile, in favore della comunità.31
Il diritto minorile, infatti, consente la pronuncia di un provvedimento archiviativo, quando ci sia una riconciliazione tra il minore e la vittima, o il minore mostra
l’impegno di riparare il danno causato o di adempire le attività educative specifiche
proposte dal’equipe tecnico.
La legge attribuisce rilevanza ad un eventuale accordo transattivo, tra l’autore
e la vittima del reato.
La legge, inoltre, prevede due diverse modalità mediative a seconda della fase
del procedimento nella quale interviene l’accordo tra il minore e la vittima:
nella fase delle indagini preliminari che si concluderà con l’archiviazione; nella fase
esecutiva ed in tal caso l’accordo implica la sospensione o la sostituzione della misura imposta.
6. Se dovessimo valutare, nel complesso, la legislazione spagnola sulla responsabilità penale dei minori, potremmo affermare che, anche se l’intento del legislatore
del 2000, era stato quello di introdurre una normativa con finalità rieducative, nel
corso del tempo, per effetto di una serie di interventi “chirurgici”, dettati
dall’emergenza, il sistema minorile ha assunto sempre più connotati di un sistema
estremamente repressivo che avvicina il regime della responsabilità penale dei minorenni a quello degli adulti.32
Le recenti riforme hanno stimolato l’uso dell’internamento, peraltro ponendosi
in contrasto con le linee guida internazionali33, sulla base di dati non corretti.
Il legislatore spagnolo si è infatti orientato verso un sistema penale minorile
maggiormente repressivo per dare risposte a fatti gravissimi ed attuali, ma comunque
singolari e limitati, che non sono espressivi di un trend generale.
_____________________
30.Vid., lato sensu, Cruz Márquez, B.: La medida de internamiento y sus alternativas..., op., cit., p. 171-204 e dalla stessa autora “La mediación en la Ley orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores: conciliación y reparación del daño”, in Revista
Electrónica de Ciencia penal y Criminología, 7-14, 2005.
31. Torres Fernández, Mª.E.: “Los caminos hacia una justicia reparadora en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor”, in
Actualidad Penal, nº 25, 2002; Sáez Valcárcel, R.: “La mediación penal, una metodología judicial para ocuparse de la reparación y de la
resocialización”, in Boletín de Información, Ministerio de Justicia e Interior, 2008, nº 2062, pp. 1757-1770; Nogueras, A.: “De la mediación y la reparación a la víctima la prevención”, in Revista de Educación Social, nº 15, 2012.
32. Vaello Esquedo, E.: “La incesante aproximación del Derecho penal de menores al derecho penal de adultos”, in Revista General de
Derecho penal, nº 11, 2009; Polaino-Orts, M.: “Las reformas de la Ley del Menor (LO 8/2006)…, op., cit.
33. Fernández Molina, E.: “El internamiento de menores…”, op., cit., p. 7 e 15; Cano Paños, M.A.: “Supresión, mantenimiento o reformulación del…”, op., cit., p. 5.
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Senza dubbio, il problema principale della legge è l’attuazione delle misure in
centri gestiti dalle Comunità Autonome e la possibilità di lasciare la loro gestione ad
enti privati “non profit”.
Il principale problema della delegazione è in molti casi l’assenza di dotazioni
economiche necessarie.
Un esempio è la mancanza di infrastrutture adatte per l’attuazione di misure di
internamento di fine settimana che, in molti casi, è soddisfatta nei centri per le
misure di internamento a lungo termine e a regime chiuso.34
E quel che è peggio è che le Comunità Autonome tendono ad investire le loro
risorse principalmente sulla fornitura di centri di internamento e a dedicare sempre
meno fondi per l’attuazione delle misure in centri a regime aperto,
In conclusione, è possibile affermare, senza neppure troppo esagerare, che, alla
luce della vigente legislazione spagnola, il minore rischia da “accusato” di diventare
un’ulteriore “vittima” del sistema.
MARTA MUÑOZ DE MORALES ROMERO
Associato di Diritto Penale
Instituto de Derecho penal europeo e internacional
Università de Castilla-La Mancha
_____________________
34. Tuttavia, in generale, l’attuazione di misure dell’internamento a regime chiuso sembra giocare un ruolo minore in contrasto con
l’attuazione delle misure dell’internamento a regime semi-aperto. In questo senso vid. Fernández Molina, E.: “El internamiento de menores…”, op., cit., p. 10.
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Difensori d’ufficio nei procedimenti civili minorili
davanti al Tribunale per i minorenni
Come è noto la legge 149 del 2001, riconoscendo la natura contenziosa dei
procedimenti civili minorili bilaterali1 funzionali alla tutela giurisdizionale del
diritto del minore di crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia,
aveva previsto che il procedimento di adottabilità deve svolgersi sin dall’inizio con
l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti che, in mancanza di
questi ultimi, abbiano rapporti significativi con lo stesso minore (artt. 8 comma 4 e
37 comma 3 l. cit.).
La Corte di Cassazione con la sentenza n. 7281 del 2010 illustrò questa notevolissima novità soprattutto con riguardo alla posizione processuale del minorenne
nel procedimento di adottabilità.
Il legislatore infatti non considerava più il minorenne come oggetto della potestà dei genitori e/o del potere officioso del giudice di individuarne e tutelarne gli
interessi preminenti, ma quale soggetto di diritto, perciò titolare di un ruolo sostanziale nonché di uno spazio processuale autonomo.
Di qui la radicale trasformazione della sua posizione di semplice destinatario
di una decisione presa nel suo interesse da altri, ed il riconoscimento del suo ruolo di
parte necessaria - al pari dei genitori o dei parenti - in quanto titolare del rapporto
sostanziale oggetto del processo, e protagonista insieme agli adulti della vicenda
processuale in funzione del suo risultato definitivo e degli effetti diretti ed indiretti
che ne derivano.
Quando si parla di diritti si parla necessariamente di difesa. La nostra Costituzione - come del resto tutte le leggi fondamentali dei paesi democratici
dell’Occidente - non concepisce la tutela giurisdizionale dei diritti della persona o
patrimoniali che siano, senza che sia assicurata la difesa, diritto inviolabile in ogni
stato e grado del processo.
Di qui la specifica disciplina processuale dell’art. 8 integrata da quella di cui
all’art. 10 comma 2 che prevede persino la nomina di un difensore di ufficio per i
genitori e parenti che non l’abbiano nominato, previsione eccezionale quest’ultima
evidentemente giustificata dalla portata delle decisioni che il giudice può adottare,
che con la successiva adozione producono la cessazione dei rapporti del bambino
adottato con la famiglia d’origine (art. 27 ultimo comma l. 184/1983).
_____________________
1. Cfr. Corte cost. n. 1/2002
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Per quanto riguarda la difesa dei diritti relazionali del minorenne va ricordato
che, secondo le regole generali poste dall’art. 78 c.p.c., il bambino o l’adolescente,
in quanto soggetto privo di capacità processuale, è rappresentato o assistito dai genitori o dal tutore.
Solo in mancanza di questi o in presenza di un conflitto d’interessi con il rappresentante si procede alla nomina di un curatore speciale.
Anche la Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei fanciulli
(ratificata con legge n. 77 del 2003) espressamente stabilisce agli articoli 4 e 9, che
la nomina di un rappresentante del minore nel procedimento che lo riguarda possa
essere chiesta ed effettuata, quando la legge nazionale priva i detentori delle responsabilità di genitori della facoltà di rappresentarlo a causa di un conflitto
d’interesse.
Tale rappresentante nei casi che lo richiedano può essere un avvocato (art. 5
comma 1 lett. b) ed art. 9 comma 2).
Perciò l’eventuale coincidenza del rappresentante del minore con il suo difensore - nei casi opportuni - è considerata positivamente, anche se è certamente possibile che il rappresentante del minore non dotato della qualità necessaria per esercitare l’ufficio di difensore, possa nominarne uno.
Comunque sia l’art. 86 c.p.c. prevede espressamente che la parte, o la persona
che la rappresenta o assiste, se qualificata per svolgere il ruolo di difensore, può stare in giudizio senza il ministero di altro difensore.
Sono queste le ragioni per le quali non è prevista dalla legge la nomina di ufficio di un difensore del minore.
Infatti anche nel procedimento di adottabilità, in presenza di una specifica disposizione che stabilisce che questo deve svolgersi sin dall’inizio con l’assistenza
legale del minore e dei genitori, sarà il rappresentante del minore prontamente nominato dal Tribunale per i minorenni ai sensi dell’art. 10 comma 3 l. 149/2001 a provvedervi.
Nella prassi giudiziaria, che corrisponde alle ricordate previsioni della Convenzione di Strasburgo, di regola è nominato tutore provvisorio del minore un avvocato, che perciò è nelle condizioni di svolgere anche la difesa tecnica del suo assistito.
Solo così è assicurata la rappresentanza autonoma del minore nel processo e
dunque il pieno rispetto del principio del contraddittorio (Cass. sent. n. 10228 del
2009).
Va infine ricordata la posizione del minore nei procedimenti de potestate. La
legge 149/2001 all’art. 37 è meno drastica e si limita ad introdurre nell’art. 336 c.c.
il quinto comma che stabilisce che i genitori ed il minore sono assistiti dal difensore.
Quando il minore sarà assistito? Forse sempre?
Va al riguarda ricordata la decisione con la quale le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno stabilito che il mancato ascolto del minore coinvolto in un procedimento civile riguardante anche i suoi diritti relazionali con i genitori - non sorretto
Diritto e Giustizia Minorile | Rivista Trimestrale 1/2014 |
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da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che può giustificarne
l’omissione - costituisce violazione del principio del contraddittorio (Cass. SS. UU.
n. 22238 del 2009).
Dunque il diritto all’ascolto, riconosciuto al fanciullo ed all’adolescente dalla
Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, dalla ricordata Convenzione di
Strasburgo e dalle nuove disposizioni di diritto interno, quali l’art. 155 sexies c.c.
(attualmente 337 octies) e da quelle introdotte ultimamente dalla legge 219 del 2012,
quali gli artt. 315bis e 336 comma 2 c.c., conduce al riconoscimento in via generale
della posizione del minore nei processi che lo riguardano come parte.
Parte non necessaria perché solo il conflitto d’interesse con i genitori rende
obbligatoria la sua autonoma rappresentanza in giudizio attraverso un curatore speciale (come previsto dall’art. 78 c.p.c.).
Comunque parte in senso sostanziale che ha diritto di essere ascoltata, perché
portatore d’interessi distinti da quelli dei genitori.
Dai sintetici rilievi che precedono, emerge l’importanza dell’iniziativa assunta
già da alcuni anni dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli.
L’elenco dei “Difensori d’ufficio nei procedimenti civili minorili davanti al
Tribunale per i minorenni” innanzi tutto è il risultato di un corso di specializzazione
in diritto di famiglia e delle persone, caratterizzato da obbligo di frequenza e da un
elevato standard formativo.
Il successo del corso si è manifestato anche attraverso l’arricchimento della
cultura del processo.
La giustizia minorile se n’è avvantaggiata, posto che solo la disponibilità di
difensori effettivamente specializzati ad assumere anche difese di ufficio in procedimenti così delicati ed importanti per la gravità dei provvedimenti previsti dalla legge, consente di garantire l’inviolabilità dei diritti fondamentali delle persone coinvolte, innanzi tutto del minorenne.
Quest’ultimo peraltro potrà esercitare i suoi distinti diritti processuali solo se
sostenuto, assistito e rappresentato dal tutore provvisorio - difensore nominato dal
Tribunale in caso di conflitto d’interesse con i genitori.
S’intende bene, dunque la particolarissima specializzazione richiesta in questi
casi, la necessità di esperienza e preparazione, di effettiva disponibilità umana consolidatasi sul campo.
Ultimamente l’Ordine napoletano in virtù delle sue competenze distrettuali ha
esteso l’accesso all’albo anche agli avvocati appartenenti agli altri Ordini
distrettuali.
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Si è trattato di una delicata iniziativa, sollecitata anche da questo Tribunale,
per assicurare a tutti i cittadini, anche residenti nelle provincie più distanti dalla sede
giudiziaria, il diritto all’accesso alla giustizia.
Questo evidentemente si realizza anche attraverso la facilitazione del diritto di
difesa, posto che l’art. 6 della CEDU riconosce che ogni persona … ha diritto … di
disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la sua difesa.
Sono sicuro che la cultura processuale della giustizia minorile sarà ulteriormente arricchita dall’apporto di nuovi difensori iscritti nell’albo.
GUSTAVO SERGIO
Presidente del Tribunale per i Minorenni
di Napoli
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Il nuovo metodo di abbinamento coppia-bambino,
nell’adozione nazionale presso il
Tribunale per i Minorenni di Trieste
SOMMARIO: 1. Introduzione; 2. Il nuovo metodo; 3. Il modello di informativa
1. Come è noto la legge (art. 22, co. 6, l. n. 184/1983, come sost. da art. 19 l.n.
149/2001) attribuisce al TM il compito di scegliere tra le coppie che hanno presentato domanda di adozione nazionale, quella maggiormente in grado di rispondere alle
esigenze del minore abbandonato. E’ la cosiddetta fase di abbinamento.
La legge non specifica con quale procedura decisionale il Tribunale debba pervenire a tale scelta. La norma impone soltanto che si segua il metodo comparativo
(scegliere la coppia maggiormente in grado ecc…), sicché nei vari TM italiani si sono sviluppate prassi più o meno diverse.
Presso questo Tribunale sono sempre mediamente pendenti dalle cinquecento alle
ottocento domande (dichiarazioni di disponibilità) di adozione nazionale, a fronte di
un numero ridotto di minori (circa una ventina all’anno) che si vengono a trovare in
condizioni di adottabilità.
Nei decenni anteriori al 2011, presso il Tribunale per i minorenni di Trieste era
invalsa la prassi di procedere alla scelta della coppia cui destinare un certo minore in
stato di abbandono, nel contesto di riunioni mensili, dette interoperative, perché si
svolgevano tra il personale dei vari consultori familiari della Regione FVG deputato
a curare le pratiche adottive (in primis le indagini e le relazioni sulle famiglie aspiranti) e il Presidente del TM o un Giudice da lui delegato. Costui, una volta che la
coppia prescelta era stata debitamente informata di tutto a cura del personale dei
consultori, riferiva al Collegio in camera di consiglio, per la disamina e la decisione
formale sulla scelta così compiuta in sede di riunione interoperativa (sostanzialmente
una ratifica).
Il suddetto metodo, peraltro molto datato, presentava però tre evidenti inadeguatezze:
- da un lato non garantiva la necessaria completezza di comparazione tra tutte le 650
domande di adozione mediamente pendenti e valide (cioè non decadute per ultra
triennalità ex art. 22 cit. co. I);
- dall’altro non consentiva di fornire alcuna utile risposta alle coppie aspiranti che si
avvalessero del loro dirittto ad ottenere medio tempore dalla cancelleria “notizie sullo stato del procedimento” (art. 22, cit, co. II);
Diritto e Giustizia Minorile | Rivista Trimestrale 1/2014 |
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- infine faceva sì che nessuna relazione informativa sugli aspiranti adottanti
venisse letta in tempo reale (cioè all’atto del suo arrivo). Infatti, in mancanza di una
esigenza di comparazione che sarebbe sorta soltanto successivamente, cioè allorquando si fosse presentato un bambino in stato di abbandono da destinare
all’adozione, si sarebbe trattato di lettura improduttiva di effetti. Inoltre, una volta al
cospetto di un minore adottabile, la lettura comparativa di tutte le relazioni si sarebbe rivelata impresa titanica e incompatibile con i tempi del minore, ormai pronto per
essere inserito al più presto nella sua nuova famiglia.
Pertanto, il Tribunale per i minorenni di Trieste ha radicalmente modificato il
proprio metodo di lavoro, in modo tale da cercare di risolvere tutte e tre le sopra evidenziate impasse.
E’ stato congegnato il seguente sistema che, essendo ormai operativo da quasi
due anni, possiamo dire aver dato ottima prova di sé, al punto da spingerci alla presente divulgazione, a scopo di confronto e di ulteriore affinamento.
2. L’omogeneizzazione delle relazioni sugli elementi conoscitivi.
E’ essenziale che le relazioni conclusive delle indagini di cui al cit. art. 22, co
3 e 4, siano compiute e stilate dai professionisti dei consultori (spesso diversi tra loro
per scuola, formazione e prassi operative) secondo omogeneità di contenuti tematici.
Solo tale omogeneità potrà garantire l’identità degli argomenti di valutazione (detti
campi di valutazione) tra tutte le coppie aspiranti.
Inoltre, porterà gli operatori consultoriali ad affinare la giusta sintesi evitando
di produrre al Tribunale relazioni ridondanti (cioè su argomenti non rilevanti al fine
del decidere), o insufficienti (cioè prive di menzioni su argomenti indispensabili allo
stesso fine), o ripetitive, o disordinate.
Il sistema a sette punti.
Per ottenere tale omogeneizzazione è stato ideato uno schema a sette punti (o
sette campi di valutazione), comprendenti sia le tematiche di legge (art. 22, co. 4,
cit.) che le ulteriori specifiche che l’esperienza decisoria e la nostra specializzazione
ci ha portato ad individuare quali argomenti qualificanti e fondanti i discrimini decisori di una futura delicatissima valutazione comparativa, nel primario interesse del
minore da abbinare.
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Ecco il sistema a sette punti:
CATEGORIE DI RATING (campi di valutazione) PER L’ABBINAMENTO
NELL’ADOZIONE NAZIONALE:
1) elementi della storia individuale e di coppia purché rilevanti nella prospettiva adottiva;
RATING MASSIMO: 10
2) situazione degli ascendenti, degli aspiranti e dei loro collaterali (fratelli e
sorelle) purché rilevanti nella prospettiva adottiva (ad es. disponibilità o meno della
famiglia allargata a prestare utile supporto);
RATING MASSIMO: 6
3) capacità di ciascun componente della coppia di rappresentazione spontanea
delle possibili criticità in relazione alla prospettiva adottiva;
RATING MASSIMO: 10
4) recettività delle criticità rappresentate dagli operatori come tipiche e ricorrenti nell’adozione di un minore con probabili vissuti di deprivazione abbandonica e
istituzionalizzazione ed eventualmente di disabilità o handicap, nell’intera prospettiva del tempo della sua crescita (prima e seconda infanzia, adolescenza);
RATING MASSIMO: 6
5) modalità preconizzate di svolgimento del ruolo genitoriale che ciascuno degli aspiranti genitori intende svolgere (divisione o meno di compiti; collaborazione o
meno al ruolo genitoriale dell’altro; modalità immaginate o programmate di un tanto);
RATING MASSIMO: 10
6) profilo psicologico e sociale, individuale e di coppia, con particolare riguardo alle capacità di approccio e/o riparative della coppia rispetto ai vissuti abbandonici del minore;
RATING MASSIMO: 20
7) evidenziazione di ogni particolarità o singolarità rilevante nella prospettiva
adottiva (es. disponibilità all’affidamento a rischio giuridico; preclusioni o meno
all’handicap; preclusioni o meno verso fratrie, ecc.)
RATING MASSIMO: 10
Come si vede il range valutativo di ogni area differisce a seconda del peso specifico che il Tribunale gli ha assegnato.
Tale schema è stato diffuso a tutti i servizi consultoriali del territorio.
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I termini di invio della relazione
Ove i termini di legge di invio della relazione di cui all’art. 22, co. 4, cit. non
dovessero venir rispettati, il Tribunale, per giustificati motivi, potrà provvedere a
prorogarli, informando la coppia richiedente.
Ove la relazione non contenga la trattazione di uno o più dei campi di valutazione il servizio mittente viene sollecitato all’integrazione, sempre con informazione
alla coppia richiedente.
Il rating
Una volta avuta la relazione conforme allo schema, ciascuna coppia viene quotata per campi di valutazione, dal giudice onorario o dalla commissione plenaria
(giudici onorari e togati), secondo le regole di cui al punto che segue.
Ovviamente tale quotazione è esclusivo compito dei giudici del Tribunale e
mai dei servizi consultoriali.
Il metodo oggettivante
Per escludere la soggettività del valutatore (anche i giudici onorari hanno professionalità, scuola e formazione spesso diverse), si è proceduto ad applicare il seguente metodo auto-correttivo: il primo centinaio delle relazioni “giacenti” (quelle
pervenute in passato), sono state esaminate in una serie di riunioni plenarie tra giudici onorari e togati e quotate con discussione di ciascun campo di valutazione e delle
quotazioni “fuori gamma” (cioè lontane dalla media espressa dagli altri giudici).
In questo modo ciascun giudice ha potuto ricevere e trasmettere ogni elemento
utile a formare un criterio valutativo comune per ogni campo di valutazione.
Raggiunto il risultato dell’omogeneità di giudizio valutativo tra tutti i singoli
giudici, il resto delle relazioni “giacenti” è stato equamente diviso tra tutti i 21 giudici onorari, per procedere speditamente, in modo individuale, al rating di ciascuna
coppia.
Con salvezza del metodo collegiale auto-corretivo per la valutazione dei casi
che il singolo abbia considerato dubbi su uno o più campi di valutazione, attraverso
la remissione alla plenaria, che si tiene a cadenza mensile.
Esaurito ormai da tempo l’arretrato delle relazioni “giacenti”, le nuove relazioni sulle nuove domande (o su quelle rinnovate dopo i tre anni di validità), vengono
distribuite tabellarmente tra i giudici onorari, che le quotano individualmente, o collegialmente, secondo l’alternativa sopra descritta.
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Il data-base
Ogni quotazione viene riportata su apposito data-base come da esempio:
Come si vede vi è sempre lo spazio per articolare qualche notazione scritta esplicativa o evidenziante, ulteriore rispetto al mero punteggio numerico.
Il sistema è aperto ad integrazioni successive e stratificate, se sopravvengono.
Le coppie fuori sede sono incluse nel data-base, seppur evidenziabili.
L’informativa alle coppie.
Ogni coppia riceve informazione del deposito della sua relazione direttamente dal
consultorio redigente e può ottenerne copia.
Ogni coppia viene informata dei tempi entro i quali verrà quotata dal tribunale,
in base alla relazione pervenuta (normalmente una trentina di giorni).
A richiesta ogni coppia viene informata per iscritto della sua posizione generale nel novero dei richiedenti, con l’avvertenza che non si tratta di una “graduatoria”,
ma di un dato indicativo suscettibile delle oscillazioni che, nell’informativa scritta
sono chiaramente indicate.
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Un tanto, oltre che costituire un preciso dovere del tribunale di attuazione della
norma di cui all’art. 22, co. 2 cit, ove ad esso si voglia dare un qualche significato
sostanziale, consente alla coppia di acquisire un dato orientativo essenziale per le
sue scelte esistenziali fondamentali: perseverare nel suo obiettivo adottivo nazionale,
piuttosto che orientarsi verso un’adozione internazionale, o verso l’intrapresa (o la
ripresa) di cure mediche per la fertilità, o di pratiche mediche per l’impianto di embrione, o per concedere la disponibilità ad accogliere minori in affidamento familiare
o, infine, per rinunciare tout court ad ogni loro programma adottivo, o di filiazione
naturale, o di affidamento (com’è pur sempre legittimo fare).
Insomma, considerato un rapporto di 500/800 (coppie) a 20 (bambini, circa)
all’anno, se una coppia saprà di aver ottenuto un rating che la posiziona poniamo
35esima tra le coppie valutate, probabilmente avrà un elemento altrettanto orientativo di quella che saprà di aver ottenuto un rating che la posiziona poniamo 752esima.
Nemmeno trascurabile sarà anche l’effetto deflattivo sulle centinaia di domande di rinnovo che, altrimenti, come accadeva nel deserto informativo precedente,
venivano indefettibilmente ripresentate ogni tre anni, con enorme (quanto vano) aggravio del lavoro (ri) valutativo e di relazione dei servizi consultoriali.
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Ecco il modello di informativa:
TRIBUNALE PER I MINORENNI DI TRIESTE
Cancelleria Civile-Ufficio Adozione
Via Coroneo 20, 34100 Trieste
tel… fax…mail…
Dando seguito alla Loro richiesta di informazioni, si comunica, ai sensi dell’art. 22,
co.2 , legge n. 184/1983, come sostituito dall’art 19, legge n. 149/2001, che la Loro
dichiarazione di disponibilità per l’adozione nazionale (iscritta al numero_________R.Gg. ADN ), è stata quotata dal Tribunale.
Si trova attualmente posizionata al numero______ di graduatoria, su di un totale di
numero______ domande, attualmente pendenti presso questo tribunale.
Si informa che detto risultato è fin d’ora suscettibile di eventuale automatico riposizionamento man mano che chi si trovi in posizione più avanzata consegua l’obiettivo
dell’adozione (anche presso altri Tribunali), oppure venga a revocare la sua domanda, oppure che domande sopravvenienti trovino una quotazione di idoneità superiore.
Ulteriori, anche sensibili, riposizionamenti possono normalmente verificarsi in dipendenza dalla dislocazione territoriale della coppia in relazione alle necessità e alle
caratteristiche del minore da abbinare.
Si informa, infine, che la quantità media di minori abbandonati e dichiarati tali da
questo Tribunale per i minorenni, ammonta a circa una ventina all’anno.
Distinti saluti.
Trieste, _
l’addetto di cancelleria, sig.
-firma-
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La formazione della rosa.
Il data-base consente ora, ogniqualvolta un bambino si renda disponibile
all’adozione, di formare immediatamente una rosa ristretta di “papabili”, cominciando dalle coppie dotate di valutazioni più alte.
Lo studio approfondito delle relazioni sugli inclusi nella rosa.
Le relazioni consultoriali sulle coppie incluse nella rosa vengono allora riesaminate
comparativamente tra loro alla luce delle caratteristiche individuali del minore da
abbinare. Ove nessuna di loro risultasse compatibile, si passerà alla formazione di
un’altra rosa ristretta e così via.
I colloqui conoscitivi e informativi.
Selezionate due o tre coppie, un giudice verrà delegato a contattarle e a incontrarne
una alla volta, per informarsi ed informare circa la possibilità di abbinamento.
L’abbinamento finale
L’esito, verbalizzato, di tali incontri verrà portato e relazionato alla camera di consiglio per l’effettiva scelta di abbinamento da parte del Tribunale.
PAOLO SCEUSA
Presidente del Tribunale per i Minorenni di Trieste
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Le misure cautelari per i minorenni
SOMMARIO: 1. La tassatività delle misure cautelari; 2. Condizioni per l’applicabilità; 3. Finalità educativa ovvero
processuale delle misure cautelari; 4. Le misure cautelari previste per i maggiorenni che non trovano applicazione nel diritto minorile; 5. Criteri di scelta nella irrogazione delle misure cautelari; 6. L’intervento dei Servizi
Minorili; le attività di sostegno e di controllo; 7. Determinazione della pena agli effetti della applicazione delle
misure; 8. Il procedimento: l’ adozione della misura , la sua esecuzione e le vicende modificative ed estintive;
9. Trasgressione delle prescrizioni e delle regole imposte con la emissione di provvedimenti cautelari; 10. Art.
20 : La misura cautelare delle Prescrizioni; 11. Art. 21 : Permanenza in casa; 12. Art. 22 – Il Collocamento in
Comunità; 13. Art. 23 – La Custodia Cautelare in I.P.M.
1. Le misure cautelari applicabili ai minori sono tassativamente individuate dal
legislatore nelle prescrizioni, nella permanenza in casa, nel collocamento in Comunità ed, infine, nella custodia cautelare presso un Istituto Penale Minorile.
La previsione di misure cautelari così differenziate rispetto a quelle per i maggiorenni, non esclude però l’operatività, anche per i minorenni, del complesso sistema di garanzie predisposto per la tutela dell’indagato adulto, in quanto la posizione
del minore non può in alcun modo essere differenziata in peius o resa deteriore nel
procedimento rispetto a quella corrispondete dell’adulto.1
A tal proposito va quindi chiarito che le indubbie ed incisive particolarità delle
misure cautelari minorili, non integrano un sistema chiuso, ma, piuttosto, un insieme
di deroghe alla disciplina del processo ordinario2 poiché, per quanto non espressamente previsto, trovano applicazione le norme del codice di procedura penale in base al principio di sussidiarietà.
Le misure cautelari minorili possono distinguersi in due gruppi; misure a carattere obbligatorio (prescrizioni, permanenza in casa e collocamento in Comunità) e
misure coercitive (custodia in carcere).3
Con le prime, ossia con le misure a carattere obbligatorio (prescrizioni, permanenza in casa e collocamento in Comunità) il legislatore si fa preminentemente carico di prescrivere il contenuto di ogni singola misura consistente in un obbligo di collaborazione per il minore destinatario della misura e che dovrà realizzarsi attraverso
attività di studio o di lavoro o di altre attività utili per la sua educazione (vedi oltre
art. 20, I° comma, art. 21, II° comma e art. 22, I° comma).
_____________________
1. G. FUMU IN G. FUMU , 1991, 68 ed anche G. LA GRECA, Doc. Giust. 88, 165.
2. Cassazione, Sezioni Unite, del 25.10.1995, De Tommasi, in A. n. proc. pen. 95, 992
3. LINA SARACENI, in GIOSTRA, op. cit., pag. 189;
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Quindi possiamo subito dire che, fatta eccezione per la più grave ed afflittiva
misura della custodia in I.P.M., diversamente da quanto avviene per le misure
cautelari previste per i maggiorenni e che richiedono sempre comportamenti negativi
o passivi (divieto di espatrio, obbligo di dimora, obbligo di presentazione alla
polizia Giudiziaria), nell’ambito minorile, la tutela delle esigenze cautelari e la prevenzione di eventuali ulteriori comportamenti criminali, possono anche essere assicurate, secondo il prudente apprezzamento del Giudice, attraverso la sollecitazione
del minore indagato ed in vinculis ad adempiere alle obbligazioni derivanti dalle
prescrizioni o dalle regole imposte con la permanenza in casa ovvero, ancora, dai
progetti e dai percorsi educativi stilati dalla Comunità.
Obbligazioni dalle quali , nell’intenzione del legislatore, dovrebbero sorgere,
nel minore, nel tempo, adesioni e stimoli verso nuovi impegni personali e sociali
supportate , ovviamente, da idonee attività di sostegno, anche psicologico, da parte
di operatori specializzati.4
Tutto questo non nasce dal caso; la legislazione italiana, nell’adeguarsi alle
c.d. Regole di Pechino ed alla Convenzione di New York, ha accettato il principio
secondo il quale la privazione della libertà di un minore deve costituire un provvedimento di ultima risorsa ed avere la durata più breve possibile mentre deve essere
accordata preferenza, compatibilmente con il caso concreto, a quelle misure che
favoriscono l’inserimento sociale sia a livello di formazione scolastica e professionale, sia nella proficua utilizzazione del tempo libero.
2. Il presupposto per l’applicazione delle misure cautelari ai minori è la sussistenza delle condizioni previste dalla intera disciplina del diritto minorile e, più in
particolare, dall’art. 19 DPR 448/88 e cioè la ricorrenza , in sintonia con l’art. 273
c.p.p., delle seguenti condizioni:
1. sussistenza della imputabilità di cui all’art. 98 c.p.; deriva dall’intero impianto del diritto minorile l’ovvia circostanza per la quale non è possibile applicare
una misura cautelare nei confronti di minore non imputabile (perché infraquattordicenne o immaturo o affetto da deficit mentali) poiché , in caso contrario, oltre a violare la legge, si verificherebbe una ingiustificata disparità di trattamento con il minorenne imputabile ed al quale non viene applicata una misura cautelare solo in quanto
si prevede che la sua posizione possa definirsi con un perdono giudiziale.
_____________________
4. P. DUSI, Quad. CSM 89, f. 28, 503.
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2. Sussistenza di gravi indizi di colpevolezza; come si nota subito, la qualificazione degli indizi è completamente diversa da quella prevista dalla legge per pronunciare una sentenza di condanna poiché, in questo ultimo caso, si richiede che gli indizi siano “gravi , precisi e concordanti” (art. 192, II° comma c.p.p.)
Ciò significa che, per la fase cautelare dove il PM non ha ancora definito le
indagini e non può ancora, il suo impianto accusatorio, contenere prove definitive o
indizi precisi e concordanti, sono sufficienti degli indizi gravi di colpevolezza.
In ciò non vi è nessuna differenza con la disciplina prevista dalla legge per i
maggiorenni.
3. Sussistenza di almeno uno dei due elementi di cui all’art. 274 lettere a) e c)
c.p.p. ossia il pericolo di inquinamento delle prove ovvero il pericolo della reiterazione della condotta criminosa.
Difatti la Corte Costituzionale, con sentenza nr. 359 del 26.07.2000 ha eliminato il pericolo di fuga (art. 274 lett. B) dal novero delle esigenze cautelari poste a
base della custodia cautelare in carcere per il minorenne, dichiarando l’ illegittimità
costituzionale dell’ art. 23, lett. b, D.P.R. 448/88 per eccesso di delega.
D’altra parte la possibilità di una vera fuga (con conseguente lunga latitanza)
è, per il minore, sicuramente limitata, “ in primo luogo perché lo stesso non dispone
dei larghi mezzi economici necessari per sostenere uno stato di latitanza, sia perché,
psicologicamente, più fragile, soffrendo maggiormente il distacco dai genitori, dagli
affetti familiari e dalla cerchia degli amici”.5
4. Assenza di cause di giustificazione o di condizioni di non punibilità o di estinzione del reato o della pena.
3. L’art. 19 , II° comma, DPR 448/88 afferma che il giudice, nel disporre delle
misure cautelari, deve tener conto non solo dei criteri fissati dalla legge (art. 274-275
c.p.p.) per i maggiorenni ma, anche, dell’esigenza di non interrompere i processi
educativi in atto.
Del resto lo stesso art. 1, I° comma, secondo periodo, del citato DPR lega la
applicabilità al minore delle norme del codice di procedura penale alla compatibilità
di queste ultime con le esigenze educative del minorenne.
L’art. 20, I° comma, del citato DPR (vedi oltre) prevede che il giudice può
impartire al minore specifiche prescrizioni inerenti alle attività di studio ovvero ad
altre attività utili per la sua educazione.
_____________________
5. M.COVELLI, Manuale di legislazione penale minorile, Napoli, 2006.
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L’art. 21 , II° comma, del DPR (vedi oltre) prevede che il giudice può consentire al minorenne di allontanarsi dall’abitazione in relazione alle esigenze inerenti
alle attività di studio ovvero ad altre attività utili per la sua educazione.
La medesima disposizione è prevista anche per la misura cautelare del collocamento in comunità di cui all’art. 22 del citato DPR.
Questa messa di disposizioni, tutte volte a salvaguardare le finalità educative
del minore pur sottoposto a misure cautelari ha spinto una autorevole parte della
dottrina6 a ritenere che il giudice minorile, nell’adozione delle misure cautelari, deve
ritenersi teleologicamente vincolato non soltanto dalle esigenze processuali ma
anche, e soprattutto, dalle esigenze educative del minore; forzando un po’ questo
concetto, parte della giurisprudenza di merito, ha ritenuto pienamente legittima la
misura cautelare disposta anche solo per esigenze educative e, quindi, anche in
assenza delle esigenze processuali previste dall’art. 274 cpp.
Questo orientamento è stato rigettato dalla Corte Costituzionale la quale, con
sentenza nr. 4 del 1992 ebbe ad affermare che l’art. 19 del DPR 448/88, pur
stabilendo che l’applicazione delle misure cautelari non può interrompere il processo
educativo in atto (attività di studio o di lavoro), non attribuisce affatto funzione
educativa alle misure cautelari.
In particolare la Corte Costituzionale evidenziò che “le misure cautelari, pur se
peculiari quanto a caratteristiche e modalità attuative, mantengono inalterata la loro
esclusiva funzione cautelare, restando, quindi, del tutto estranea al tema la possibilità
di un loro impiego con finalità di sostegno per i minorenni, che l’ordinamento ha
espressamente riservato all’intervento di specifici organi amministrativi.
Paradossalmente il “vantaggio” di far assumere alle misure cautelari una funzione educativa o, meglio, rieducativa finirebbe per porsi in palese contrasto con la
Costituzione, risultando, per questa via, vulnerato il principio di presunzione di non
colpevolezza, che, certo, non ammette graduazioni di sorta in funzione della maggiore o minore età degli imputati”.
In ogni caso la finalità educativa della misura cautelare deve ritenersi priva di
ogni fondamento anche perché la fissazione di termini massimi di durata delle singole misure (art. 20, II° comma; art. 21, IV° comma; art. 22 III° comma DPR 448/88)
sarebbe del tutto inutile se i provvedimenti cautelari avessero finalità educativa.7
Infine va ricordato che il mancato rispetto degli obblighi derivanti dalla misura
cautelare applicata determina (seppur, come vedremo, non in maniera del tutto automatica) il passaggio alla misura cautelare più affittiva, secondo un meccanismo a
scalare incompatibile in un sistema educativo.8
_____________________
6. CUTRONA, “La custodia in carcere e le misure cautelari nel DPR 448/88” in Esperienze di giustizia minorile, pag. 112, nr 3, 1988
7. MORO, op. cit., pag. 451; DUSI, Le misure cautelari in Quaderni del C.S.M. nr. 28/89 pag. 500.
8. COVELLI, op. cit. , pag. 142.
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4. Non sono applicabili ai minori le misure interdittive previste per i maggiorenni dagli art. 281 (divieto di espatrio), 282 (obbligo di presentazione alla Polizia
Giudiziaria) e 283 c.p.p. (obbligo di divieto o di dimora).
In particolare la Corte di Cassazione ha stabilito che la misura dell’obbligo di
presentazione periodica ad un Ufficio di polizia giudiziaria, prevista dall’art. 282
cpp, non è applicabile agli imputati minorenni, data la tassatività delle misure che
possono essere adottate nei confronti di questi ultimi.9
Tuttavia è, a questo punto, necessario ricordare che l’obbligo di presentazione
per la firma davanti alla polizia giudiziaria ad orari prestabiliti, benché escluso dal
novero delle misure cautelari applicabili ai minorenni per quanto sino ad ora detto,
viene, viceversa, ammesso per i minori come misura di prevenzione contro la violenza nelle manifestazioni sportive.
La Corte di Cassazione ha, infatti, così argomentato: “Poiché la prescrizione di
presentarsi all’ Ufficio o Comando di Polizia in corrispondenza delle manifestazioni
sportive, prevista dall’art. 6 della legge nr. 401 del 1989, non è assimilabile ad una
misura cautelare bensì ad una misura di prevenzione atipica, essa non soffre, nei
confronti dei minorenni, le eccezioni alla generale applicazione delle misure cautelari previste dall’art. 19 DPR 448/88.10
Infine, dobbiamo ricordare che nei confronti degli indagati maggiorenni sono
applicabili non solo le misure cautelari personali ma anche quelle reali come il sequestro conservativo e quello preventivo.
Secondo parte della dottrina11 ed una larga parte della giurisprudenza le misure
cautelari reali non sono applicabili ai minorenni anche perché gli stessi, proprio per
l’età minore, non possono definirsi proprietari di alcunché e sono solo possessori o
detentori di beni a loro forniti dai genitori che ne rimangono proprietari.
Tuttavia si deve segnalare che una autorevole parte della dottrina12 ritiene che
con le misure cautelari reali si è fuori dal principio di stretta tassatività delle misure
cautelari per i minori sancito dall’art. 19 DPR 448/88 e torna ad operare il rinvio alle
disposizioni del codice di procedura penale conteuto nell’art. 1, comma I° del medesimo DPR.
Per tali autori, quindi, nulla, in effetti, sembrerebbe impedire la possibilità di
adottare nei procedimenti a carico dei minorenni il sequestro conservativo o quello
preventivo, sia pur da applicare nel rispetto delle peculiarità psicologiche, evolutive
ed educative del minore.
_____________________
9. Cass. Pen. Sez. II°, 17 aprile 1990
10. Cass. Pen, Sez. I°, 15 giugno 1999 nr. 3216.
11. S. DI NUOVO - G. GRASSO, 2005, 419 s.
12. DOSI in P. PAZÈ, 1989, 135; S. GIAMBRUNO, 2003, 76 ; A. PRESUTTI in E. PALERMO FABRIS, 2002, 391;
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5. Il II° comma dell’art. 19 DPR 448/88 fissa i criteri che debbono orientare il
giudice al momento di decidere quale misura adottare.
La norma richiama espressamente l’art. 275 c.p.p. fatta eccezione per il terzo
comma, secondo periodo (con tale esclusione si ribadisce con forza la facoltatività
della applicazione di misure cautelari nei confronti dei minori come principio cardine nel diritto minorile con conseguente inapplicabilità ai minori del principio di
obbligatorietà della custodia in carcere per le ipotesi di reati di criminalità organizzata) ma aggiunge, come abbiamo visto prima, un criterio ulteriore: nel disporre la misura il giudice deve tener conto anche della esigenza di non interrompere i processi
educativi in atto.13
Si è già visto che questo non significa affatto trasformare le misure cautelari da
misure processuali a misure rieducative; ora dobbiamo vedere in cosa consiste, nella
pratica, l’applicazione di questo criterio ulteriore.
Innanzitutto va precisato che, affinché assumano rilevanza in un processo
penale, i processi educativi (che, in ipotesi non andrebbero interrotti da una misura
cautelare). debbono consistere in situazioni evolutive consolidate14 e non occasionali
che contribuiscano a formare la personalità del minore, a costruire l’autostima,
favorendo l’integrazione sociale, rafforzando il senso dei valori.15
In buona sostanza non si terrà di certo conto di una attività lavorativa saltuaria,
più volte interrotta e per nulla formativa né di una frequenza scolastica con
numerose assenze e basso profitto mentre assumeranno valore quelle esperienze culturali, scolastiche, lavorative, di apprendistato ed anche sportive condotte con
costanza e profitto e dove, quindi, sia innegabile che ci si trovi alla presenza di un
prezioso strumento pedagogico la cui dispersione deve essere possibilmente evitata.16
Queste disposizioni sembrerebbero mettere il giudice in grave imbarazzo ogni
qual volta debba, con una sorta di bilancino, soppesare la plusvalenza ovvero la
minusvalenza del valore della difesa sociale dalla criminalità rispetto al valore della
difesa dei percorsi educativi in atto di chi ha infranto la legge; nella prassi, tuttavia, è
difficile, in realtà, ipotizzare situazioni nelle quali nessuna misura cautelare consenta
di salvaguardare, ad un tempo, sia le esigenze prettamente processuali sia i processi
educativi in atto e ciò grazie alla variegata tipologia di cautele cui il giudice può attingere con le prescrizioni o con il collocamento in comunità, caratterizzate da un
contenuto coercitivo certamente diverso ma, in entrambi i casi, da una ampia potenzialità educativa.
_____________________
13. cfr. sul punto M. BOUCHARD 1995, 146; L. CARACENI 2000, 1.027; G. LOZZI, 2006, 858 ; L. PEPINO in M. CHIAVARIO, 1994, 219 ss;
in giurisprudenza vedi Cassazione penale, I° sez. , 17/03/95, Caporuscio, n. Proc. Pen. 95, 1068
14. L. SARACENI, in GIOSTRA, op. cit. pag. 195
15. F. PALOMBA, 2002, 298 s.
16. S. DI NUOVO – G. GRASSO , op. cit. , 2005, 438
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Gli altri criteri sono quelli già previsti per le misure cautelari nei confronti dei
maggiorenni; il rinvio all’art. 275 c.p.p. determina, infatti, l’operatività dei principi
di adeguatezza (alle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto), di
proporzionalità (rispetto alla gravità del fatto ed alla pena che si ritiene possa essere
irrogata) e di gradualità (alla custodia in carcere, rectius, in I.P.M. , si può ricorrere
solo quado ogni altra misura meno restrittiva appaia inadeguata).
6. Disposta la misura cautelare il giudice affida l’imputato ai Servizi Minorili
dell’ amministrazione della giustizia, individuati nei Servizi Sociali facenti parte dei
centri per la giustizia minorile di cui all’art. 8 comma I°, lett. a disp. attuaz. affinché
gli stessi svolgano, in collaborazione con i servizi di assistenza istituiti dagli Enti
Locali, attività di sostegno e controllo.17
La scelta di una presenza costante degli operatori sociali accanto al minore in
vinculis ha sicuramente maggiore rilevanza per le misure a carattere obbligatorio (da
art. 20 a 22 DPR 448/88) dovendosi considerare la custodia in I.P.M. una misura
tradizionale, marginale e residuale.
Il concetto di affidamento, che qualifica il coinvolgimento dei Servizi Sociali,
va inteso nella sua duplice accezione rieducativa e penitenziaria, quale intervento
continuativo volto a vigilare sulla condotta del minore e ad aiutarlo a superare le
difficoltà di reinserimento sociale.
Il “sostegno” si sostanzia sia nell’aiuto psicologico da offrire al minore che,
sottoposto ad una misura restrittiva della propria libertà personale, certamente vive
questo periodo con disagio, paura ed insofferenza, sia nell’attenzione riservata alla
elaborazione dei programmi che possono essere attuati e seguiti dal minore che,
comunque, deve essere aiutato ad ottemperarvi.
Il “controllo” consiste invece nella verifica costante dell’adeguatezza dei
programmi come sopra citati alla reale possibilità di attuazione degli stessi da parte
del minore.
Tutte queste attività vengono svolte dai Servizi Sociali Ministeriali i collaborazione, però, con i Servizi Sociali territoriali i quali intervengono apportando le
proprie eventuali conoscenze pregresse del nucleo familiare del minore nonché le
proprie competenze in ambito civile ed amministrativo.
_____________________
17. Si è sostenuto che il termine “Servizi Minorili” contenuto nel III° comma dell’art. 19 in esame, data la sua genericità, designerebbe,
quali affidatari, non soltanto i Servizi Sociali, ma, altres’, tutti gli istituti afferenti ai Centri di giustizia minorile, quali gli Istituti Penali
per i minorenni, i Centri di Prima Accoglienza e le Comunità.
Osta, però, ad una interpretazione del genere il disposto dell’art. 22, comma II°, che, nel disciplinare le modalità di esecuzione della misura del collocamento in comunità, impone al responsabile di questa una “collaborazione con i Servizi Sociali previsti dall’art. 19 comma
III°, avendo voluto, il legislatore, in tal modo distinguere detti Servizi Sociali dalle altre strutture della giustizia minorile, come le
Comunità.
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Questa presenza dei Servizi Sociali territoriali già nella fase del trattamento
processuale del minore trova la sua ovvia giustificazione nella circostanza per la
quale sia il processo sia la misura cautelare non possono che essere il preludio alla
futura presa in carico del minore da parte dei Servizi del paese o del quartiere di residenza al fine di un intervento assistenziale e riabilitativo che, ove necessario, dovrà
continuare anche dopo la cessazione della misura cautelare.
Con il provvedimento di affidamento il giudice può anche dare indicazioni
specifiche sugli interventi richiesti, ma, a ciò, non è obbligato per cui, ove non lo
faccia, sarà il Servizio Sociale preposto ad individuare gli interventi più utili ed
opportuni.18
Il provvedimento di affidamento ai Servizi ovviamente non toglie che il giudice conservi sempre e comunque un potere di controllo sulla esecuzione della misura;
proprio in tal senso notiamo che l’art. 21, comma III°, nel disciplinare gli obblighi
dei genitori del minore sottoposto alla misura cautelare della permanenza in casa
“impone loro di consentire gli eventuali ulteriori controlli disposti dal giudice rispetto a quelli già effettuati dai Servizi Sociali.
7. Con riferimento ai limiti di pena previsti per l’adozione di un provvedimento coercitivo occorre evidenziare che la normativa minorile, rispetto a quanto
previsto per i maggiorenni dall’art. 280 c.p.p., tende a restringere gli spazi per la
emissione di misure cautelari attraverso l’innalzamento della soglia minima di pena,
individuando tetti edittali differenziati per le diverse misure.
Si è costruito in tal modo un sistema a scalare costruito su tre fasce di delitti:
A. La prima fascia di delitti è quella punita con pena che, nel massimo, non
superi i cinque anni di reclusione; per tali reati non è mai possibile emettere misure
cautelari ed i processi verranno quindi celebrati a piede libero.
B. La seconda fascia di delitti è quella punita con la pena della reclusione, non
inferiore, nel massimo a cinque anni; per tali reati, per i quali si badi bene non è
consentito l’arresto in flagranza, è possibile applicare le misure cautelari obbligatorie, ossia le prescrizioni, la permanenza in casa ed il collocamento i Comunità ma
non già la custodia in carcere, rectius, in I.P.M.
C. Soltanto per i reati più gravi, puniti con la reclusione non inferiore, nel
massimo a nove anni, e, per i quali è consentito, è opportuno ricordarlo, sia l’arresto
che il fermo, è anche possibile applicare la misura della custodia in carcere.
_____________________
18. L’art. 19, III° comma, in esame sembra distinguere in effetti tra un provvedimento formale di affidamento , rientrante nella sfera di
potere dell’organo giurisdizionale (il minore viene dato in carico ai Servizi Sociali) e l’attuazione pratica di attività precipue e proprie di
un organo amministrativo riguardanti lo studio, il lavoro ed i processi educativi. Come ha affermato una illuminata dottrina
(R. OCCULTO, in M.P. CUOMO-G. LA GRECA-L. VIGGIANI, 1990 nr. 233) “l’atto del giudice è giudiziario nella forma ma amministrativo
nella sostanza, nel senso che appartiene alla natura propria dei Servizi Sociali riempire di contenuti programmatici, educativi e socializzanti, provvedimenti che sono volti anche ad orientare i processi educativi ed evolutivi del minore”.
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8. Le modalità attraverso le quali si giunge all’adozione del provvedimento
cautelare nei confronti del minore sono sostanzialmente quelle previste dal codice
per gli adulti.
Innanzitutto vale la regola per la quale la richiesta di irrogazione di una misura
cautelare è di esclusiva competenza del Pubblico Ministero, senza possibilità, quindi
per il giudice di poter emettere d’ufficio un provvedimento limitativo della libertà
personale.
Il vincolo prosegue parzialmente anche all’udienza di convalida dell’arresto
con contestuale richiesta di misura cautelare ovvero in sede di interrogatorio di garanzia dopo l’applicazione di una misura cautelare ad indagato precedentemente libero.
Il giudice infatti non ha il potere di applicare una misura cautelare più affittiva
di quella richiesta dal P.M. mentre ha la facoltà di applicare una misura meno affittiva, così, come è ovvio, ha il potere di non irrogare alcuna misura, così rigettando la
richiesta cautelare della Procura.
La domanda cautelare deve essere rivolta al giudice competente ossia al Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale per i Minorenni se si è ella fase delle indagini preliminari.
Le modalità attraverso le quali si giunge all’adozione del provvedimento cautelare nei confronti del minore sono sostanzialmente quelle previste dal codice per
gli adulti.
Innanzitutto vale la regola per la quale la richiesta di irrogazione di una misura
cautelare è di esclusiva competenza del Pubblico Ministero, senza possibilità, quindi
per il giudice di poter emettere d’ufficio un provvedimento limitativo della libertà
personale.
Il vincolo prosegue parzialmente anche all’udienza di convalida dell’arresto
con contestuale richiesta di misura cautelare ovvero in sede di interrogatorio di garanzia dopo l’applicazione di una misura cautelare ad indagato precedentemente libero.
Il giudice infatti non ha il potere di applicare una misura cautelare più affittiva
di quella richiesta dal P.M. mentre ha la facoltà di applicare una misura meno affittiva, così, come è ovvio, ha il potere di non irrogare alcuna misura, così rigettando la
richiesta cautelare della Procura.
La domanda cautelare deve essere rivolta al giudice competente ossia al Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale per i Minorenni se si è ella fase delle indagini preliminari.
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Nel corso dell’ Udienza Preliminare, giudice competente è il Tribunale nella
composizione prevista dal II° comma dell’art. 50 bis ord. Giud..
Nelle fasi successive per “giudice competente” si deve intendere l’organo che in
quel momento ha la disponibilità degli atti.
Nel caso in cui la richiesta venga presentata a giudice incompetente, valgono
le regole generali del processo a carico dei maggiorenni e, quindi, tale giudice, nel
pronunciare la propria incompetenza, ha il potere di emettere il provvedimento
cautelare (in presenza delle condizioni di applicabilità e nei casi di urgenza e
gravità) ma la misura disposta perde efficacia se, entro venti giorni dall’ordinanza di
trasmissione degli atti, il giudice competente non provvede con nuova ordinanza ex
art. 27 c.p.p.
Per l’esecuzione delle misure cautelari nei confronti di soggetti che, nel frattempo, abbiano compiuto gli anni 18 ma non ancora il ventunesimo anno di età,
l’art. 24 delle disp. attuaz. ossia del D.L.vo 28 luglio 1989 nr. 272 prevede che le
modalità di attuazione siano comunque quelle previste per gli imputati minorenni
per cui l’esecuzione rimarrà affidata ai Servizi Sociali dell’Amministrazione della
Giustizia.
Dunque, in buona sostanza, è con il compimento del ventunesimo anno di età
che cessa la eseguibilità delle misure cautelari secondo le norme e con le modalità
previste per i minorenni e cessa, contemporaneamente, la competenza dei Servizi
Sociali.
Quanto alla disciplina della modifica e della estinzione delle misure cautelari
minorili, in via generale, essa è la stessa prevista per gli adulti; da ricordare una sola
peculiarità; nel procedimento minorile vi è una ipotesi speciale di revoca della misura cautelare che trova applicazione quando il giudice sospende il processo ex art. 28
DPR 448/88 a seguito di provvedimento di ammissione del minore al c.d. programma di messa alla prova.
Qui possiamo limitarci a dire che il giudice, su istanza del minore e del suo
difensore, può ordinare la sospensione del processo con messa alla prova qualora
ritenga di dover valutare la personalità del minore all’esito di un periodo di osservazione, trattamento e sostegno idoneo a favorire la rieducazione ed il reinserimento
sociale con l’ulteriore conseguenza che se il minore, in tale periodo esegue ogni prescrizione dei servizi Sociali, va esente da pena per il reato commesso che viene
dichiarato estinto.
Se questa è la finalità dell’istituto si comprende agevolmente come esso sia
incompatibile con la contemporanea applicazione di una misura cautelare che in
ogni caso limiterebbe le possibilità di spostamento del minore il quale, al contrario,
se messo alla prova, avrà molteplici impegni da mantenere.
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9. Per l’ipotesi in cui il minore contravvenga agli obblighi collegati alla misura
cautelare a lui applicata, è stata introdotta una particolare disciplina in deroga alla
regola generale di cui all’art. 276 c.p.p.
Si prevede infatti che solo le violazioni gravi e ripetute di tali obblighi vengano sanzionate attraverso l’adozione della misura più affittiva, ossia con quella che si
pone al livello immediatamente più elevato rispetto a quella in esecuzione.
Proprio questo obbligo di dover adottare, in caso di varie violazioni, solo la
misura progressivamente più affittiva, non ammettendosi scelte per saltum, porta a
differenziare la disciplina minorile da quella prevista dall’art. 276 c.p.p.
La scelta della misura è quindi “a scalare” e quando arriva alla misura più affittiva della custodia in carcere, essa è ammessa, sotto forma di aggravamento, per
un periodo non superiore ai trenta giorni; in ogni caso non vi sono automatismi nè vi
è obbligo di sorta per il giudice al quale, anzi, è comunque lasciato il potere di valutare l’opportunità di applicare o meno la misura cautelare più grave.
Infine per quanto riguarda il regime delle impugnazioni, non deve dirsi altro
che si applicano le norme del codice di procedura penale per gli imputati
maggiorenni.
10. Natura giuridica delle Prescrizioni : cautelare ovvero mista.
Il nostro ordinamento giuridico già prevedeva l’applicazione di prescrizioni,
ad esempio in tema di affidamento in prova al Servizio Sociale (art. 47 lg. 354/75),
in tema di esecuzione di sanzioni sostitutive previste dalla legge 689/81 ed, ancora,
in relazione alla libertà vigilata disciplinata dall’art. 228 del codice penale ed, infine,
in tema di libertà assistita nei procedimenti amministrativi a carico dei minorenni ai
sensi dell’art. 27 Real Decreto Legge nr. 1404 del 1934, mai abrogato.
Quindi la vera novità introdotta dall’art. 20 DPR 448/88 è stata quella di impiegare le prescrizioni con finalità cautelari, creando cioè, con esse, una vera e propria misura cautelare, sia pur la meno afflittiva di tutte.19
Le Prescrizioni consistono in obblighi di fare (come nel caso di continuare la
frequenza a scuola o l’attività lavorativa) o di non fare (come ad es. obbligo di non
accompagnarsi a pregiudicati o di non guidare ciclomotori) o, ma solo indirettamente, di stare.
Le prescrizioni di per sé, infatti, non possono direttamente obbligare un minore
a “stare” in un certo posto poiché questo è il compito delle misure cautelari più
afflittive; tuttavia è legittima la prescrizione di non uscire dalla propria abitazione
prima di un’ora determinata e/o di farvi rientro ad una determinata ora, con
conseguente obbligo indiretto di stare.
_____________________
19. P. GIANNINO, 1997, 131 ; M. Covelli, op. cit., pag. 142;
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Di conseguenza le prescrizioni si risolvono nella imposizione di alcune regole
di condotta con contemporaneo affidamento del minore al controllo ed alla assistenza dei Servizi Sociali minorili dell’ amministrazione della giustizia.
La natura cautelare della misura in parola emerge chiaramente:
•
dal II° comma dell’art. 20 che prevede che la misura perda efficacia dopo il
termine massimo di mesi due a meno che non venga rinnovata, per una volta
sola, in presenza di motivate esigenze cautelari.
•
dal III° comma dell’art. 20 che prevede la possibilità di aggravamento in caso
di ripetute violazioni delle regole di condotta imposte con le prescrizioni con
la trasformazione di queste ultime nella misura cautelare più affittiva della permaneza in casa.
Tuttavia la natura mista (cautelare, educativa e contenitiva) di questa misura
emerge prepotentemente, ed a dispetto di qualsivoglia tentativo di diversa interpretazione, dall’art. 24 DPR 448/88 che prevede una ipotesi di applicazione della misura
in parola in una situazione che sarebbe davvero paradossale ( rectius, illegittima )
ove impiegata, per pura ipotesi, all’indagato maggiorenne; in pratica ai sensi del
citato art. 24 all’imputato minorenne che, dal carcere, viene rimesso in libertà per
decorrenza dei termini massimi di custodia cautelare, può essere imposta la misura
delle prescrizioni, nonostante la natura cautelare di queste ultime e nonostante la decorrenza dei termini massimi di applicabilità di misure cautelari.
In realtà la pur lodevole scelta legislativa di creare una misura cautelare la
meno afflittiva possibile per i reati meno gravi e per i minori non ancora inseriti a
pieno titolo nel circuito penale, ha determinato, su di un piano squisitamente giuridico, la creazione di una figura piuttosto ambigua, che tenta, non senza inconvenienti,
di far convivere, al suo interno, da un lato, un contenuto coercitivo ridotto al minimo
ma comunque idoneo a fronteggiare le esigenze cautelari di cui all’art. 274 cpp;
dall’altro una forte accentuazione dei connotati correzionali ed educativi.
Un’ottima ed un po’ irridente dottrina20 non ha mancato di far notare “che
svolgere una attività di studio o di lavoro può essere funzionale ad un itinerario di
recupero, ma non ha alcuna seria valenza al fine di escludere inquinamenti probatori
o la possibilità di reiterazione della condotta criminosa, come, del resto, e ragionando ex adverso, nessuna misura può ripromettersi serie finalità educative se poi la
stessa perde efficacia automaticamente dopo due mesi”, a nulla rilevando se, allo
scoccare del 60° giorno, il processo educativo-riabilitativo sia iniziato, stia andando
bene o male o sia, per avventura, completato.
_____________________
20. A. C. MORO, 2002, 498
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Ricordiamo infatti che la misura può essere reiterata per una sola volta, per
altri due mesi, ma non certo per proseguire nell’attività rieducativa bensì solo se sussistono motivate esigenze cautelari.
Pur concordando con una certa ambiguità della misura, riteniamo che si possa
aderire alla miglior dottrina21 secondo la quale, per il principio di minima offensività
che governa la materia cautelare, “è proprio la misura cautelare delle prescrizioni
che va privilegiata poiché meglio delle altre può garantire, attesa la sua flessibilità,
la sua rispondenza ad personam e la continuità dei processi educativi”.
Invero l’intento perseguito attraverso le prescrizioni sembra quello di tutelare
le esigenze di cui all’art. 274 c.p.p. in maniera indiretta.
Allo stesso modo in cui, ad esempio, il contenuto della misura più affittiva
della permanenza in casa si risolve in un obbligo da adempiere ma , di per sé sola,
non è certo una misura idonea ad impedire la fuga dall’abitazione, o l’inquinamento
delle prove nè la reiterazione della condotta criminosa, così, allo stesso modo, si è
ritenuto che l’imposizione di prescrizioni, ossia di regole di condotta tendenti
all’educazione in positivo, in rapporto all’attività di controllo e di sostegno dei Servizi, possa essere sufficiente, laddove il giudice lo ritenga, ad escludere il verificarsi
delle ipotesi previste dall’art. 274 c.p.p., a contenere, quindi, le esigenze cautelari ed,
infine, a creare un corretto rapporto di socializzazione.
B) Il Contenuto delle Prescrizioni
Il I° comma dell’art. 20 individua il contenuto della misura in attività di studio,
di lavoro o utili per l’educazione.
Come può ben vedersi, a differenza di quanto accade per gli indagati adulti, nel sistema minorile il legislatore ha scelto di non predisporre alcuna elencazione e lasciare al giudice, caso per caso, l’individuazione dei contenuti più rispondenti alla reale
situazione del minore.22
Tra le attività inerenti espressamente allo studio ed al lavoro vanno ricomprese
anche attività complementari o, ad esse, funzionali quali la “formazione professionale, l’integrazione tra scuola ed extra-scuola, l’apprendistato, la partecipazione ad attività di formazione ed informazione”.23
Per quanto poi attiene alle attività utili per l’educazione, il giudice può spaziare in tutto il campo del volontariato sociale, dall’assistenza ai disabili, alla protezione dei beni ambientali e della natura, alle attività sportive ma può anche soffermarsi
sulla riparazione morale diretta del danno procurato alla parte offesa, prescrivendo
un tentativo di mediazione.
_____________________
21. G. ASSANTE – P. GIANNINO – F. MAZZIOTTI, 2000, 287;
22. P. GIANNINO, op. cit., 1997, 132
23. L. PEPINO, IN M. CHIAVARIO, op. cit., 1994, 231
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La dizione prescrizioni inerenti alle attività è comprensiva sia di obblighi di
azione che di obblighi di omissione per cui le prescrizioni possono anche risolversi,
come si è già anticipato, nel non stare fuori casa la sera oltre una certa ora, nel non
frequentare determinati luoghi o determinate persone, nel non partecipare a taluni
spettacoli o eventi sportivi.
Del resto, secondo la miglior dottrina è proprio la possibilità di imporre divieti
attraverso le prescrizioni che rende chiara la natura cautelare delle stesse poiché, in
caso contrario, ci sarebbe poca differenza fra una misura cautelare e le regole di condotta dettate, in via civile ed amministrativa, dagli Assistenti Sociali.24
C) L’intervento dell’esercente la potestà genitoriale.
Il I° comma dell’art. 20 stabilisce che il giudice, prima di disporre la misura
delle prescrizioni, senta l’esercente la potestà genitoriale sul minore indagato.
Tale audizione, nell’alveo cautelare, ha certamente una duplice funzione:
A) da un lato, permette al giudice di trarre utili indicazioni sia sulla capacità
educativa e di tutela del nucleo familiare cui appartiene il minore sia sul minore stesso, acquisendo una messe di informazioni sulla personalità del minore da chi, come i
genitori, hanno necessariamente la massima conoscenza dell’indagato oltre ad avere
la memoria storica della sua evoluzione negli anni e degli eventi che possano averlo
condotto verso la commissione di un reato.
B) da un altro punto di vista la predetta audizione si connota anche come un
intervento in chiave di integrazione del diritto all’autodifesa25 risolvendosi nella instaurazione di una sorta di contraddittorio anticipato sull’adozione di una misura che
ha una incidenza diretta sui percorsi educativi del minore, rispetto ai quali il contributo del genitore è funzionale, oltre che indispensabile, alla individuazione del contenuto più appropriato ad personam delle prescrizioni.
_____________________
24. G.ASSANTE – P.GIANNINO – F.MAZZIOTTI, op. cit., 2000, 287; in senso analogo A.C. MORO, op. cit., 2002, 498; S. DI NUOVO - G.
GRASSO, op. cit., 2005, 442; A. VACCAIO, in P. PAZÈ, op. cit., 1989, 141; contra il solo F. PALOMBA, op. cit., 2002, 320 il quale ritiene
che le prescrizioni possano avere solo un obbligo di facere in quanto il riferimento ai concetti di attività ed utilità, nonché la menzione
dello studio e del lavoro, alludono a condotte esclusivamente commissive e mai omissive in quanto volte a colmare carenze e l’omissione
non può mai colmare una carenza.
La posizione del Palomba rimane affascinante ma si deve segnalare che la giurisprudenza, costante e compatta, sostiene la tesi della
dottrina maggioritaria come sopra indicata.
25. L. PEPINO, IN M. CHIAVARIO, op. cit., 1994, 232;
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D) Durata della misura e sua rinnovazione.
Abbiamo già avuto modo di vedere come il II° comma dell’art. 20 fissa la durata massima delle prescrizioni nel termine di due mesi, rinnovabile per una sola volta e per un tempo mai superiore ad ulteriori due mesi.26
Il termine decorre dalla notifica dell’ordinanza che dispone la misura; con
l’ordinaza applicativa della misura il giudice fissa il termine di durata ma, ove non lo
faccia, questo deve intendersi di due mesi.
Alla scadenza del termine di durata, la misura perde immediatamente efficacia
senza la necessità della pur auspicabile emanazione di un provvedimento del giudice; secondo tale impostazione, supportata da costante ed uniforme giurisprudenza,
l’intervento del giudice si prospetta come meramente ricognitivo del venir meno del
titolo cautelare.
Parte della dottrina27 tuttavia si discosta da tale impostazione ricordando l’art.
306, II° comma, cpp secondo il quale, spirato il termine massimo, “il giudice adotta
con ordinanza i provvedimenti necessari per la immediata cessazione” delle misure
cautelari.
Quanto alla rinnovazione delle Prescrizioni pure si è già detto che essa è ammessa per una sola volta solo se sussistono motivate esigenze cautelari come potrebbero essere quelle di impedire contatti fra coimputati.
L’inosservanza reiterata delle prescrizioni può determinare, ex art. 20, III°
comma, la possibilità di applicare la misura più affittiva della permanenza in casa.
Nel passaggio da una misura all’altra si deve escludere la computabilità del
termine delle prescrizioni nel periodo di durata della permanenza in casa.
Infatti la natura delle prescrizioni, che non impongono al minore di dover rimanere chiuso in un ambiente (abitazione, comunità, carcere) , rende impossibile il
computo del periodo trascorso in regime di prescrizioni come periodo di custodia
cautelare da scomputare, come pre-sofferto, nel calcolo della pena finale da eseguire
in sede di esecuzione.
Al contrario, come stiamo per vedere, per la permanenza in casa e per il collocamento in Comunità la legge prevede espressamente l’assimilazione del periodo
alla custodia cautelare ai fini dei termini di durata massima ed ai fini dello scomputo
del presofferto.
_____________________
26. Un problema in dottrina si pone nell’ipotesi in cui la misura cautelare delle prescrizioni venga applicata non per il pericolo di reiterazione della condotta criminosa (art. 274 lett. C c.p.p.) bensì per il pericolo di inquinamento probatorio (art. 274 lett. A c.p.p.); in questo
ultimo caso, secondo parte della dottrina (G. BATTISTACCI, IN G. FUMU, 1991, 28 ) il giudice, ai sensi dell’art. 292, comma II°, lettera d)
c.p.p., è tenuto a fissare un termine a pena di nullità.
In senso contrario vedi A. VACCARO, P. PAZÈ, 1989, 143, secondo il quale l’omessa indicazione della durata della misura non ha effetti
sulla sua validità.
27. P. GIANNINO, 1997, 136; F. PALOMBA, 2002, 324
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11. A) La Permanenza in casa è una figura simile alla misura cautelare per i
maggiorenni degli arresti domiciliari risolvendosi sia l’una che l’altra nell’obbligo di
auto-privarsi della libertà personale non potendo uscire dalla propria abitazione.
Tuttavia le due misure rimangono differenti perché la violazione da parte del
minore degli obblighi della Permanenza in casa, ossia la fuga, breve o lunga che essa
sia, dall’abitazione medesima non integra il reato di evasione di cui all’art. 385 c.p.p.
Tale circostanza è la conseguenza di quanto la legge afferma il IV° comma
dell’art. 21 DPR 448/88 secondo il quale il minorenne in permanenza in casa è considerato in stato di custodia cautelare non già a tutti gli effetti ma solo ai fini del
computo della durata massima della misura (ed ovviamente dello scomputo del
presofferto nel procedimento di esecuzione).
Quindi, nel caso in cui il minore permanente in casa si allontani arbitrariamente dalla propria abitazione non solo non commette il reato di evasione28 ma, per
quanto, per quello che già si è detto, subirà l’aggravamento della misura in quella
più affittiva del collocamento in Comunità solo in caso di gravi e reiterate violazioni.
Sono equiparati al luogo di abitazione ove rimanere ristretti in virtù della misura della permanenza in casa anche i luoghi e gli istituti ove il minore può essere
collocato:
- in virtù di accordi familiari ratificati dal giudice (l’abitazione di un parente);
- in virtù di tradizioni di appartenenti ad etnie diverse (la roulotte o la tenda di
un rom in un campo nomadi);
- in virtù di provvedimenti del Tribunale per i minorenni che abbiano disposto,
in sede civile o amministrativa, che il minore viva in una casa-famiglia;
In virtù di uno stato di infermità del minore (luogo di cura pubblico o privato).
Nel regime degli Arresti domiciliari applicabili ai maggiorenni, l’ordine del
giudice di non allontanarsi dall’abitazione può essere accompagnato da prescrizioni
accessorie tese ad aggravare ovvero ad attenuare il contenuto della cautela;
Nel tempo la Suprema Corte, anche adeguandosi a miglior dottrina, è andata in
diverso avviso.
In particolare con la sentenza Cass. Pen. Sez. IV° nr. 26382 del 27 marzo del
2003, la Corte si è attestata sulla natura non detentiva delle due misure, facendo rilevare che l’art. 275, comma II° bis cpp, è riferibile alla sola custodia in carcere e non
anche alle misure previste dagli art. 21 e 22 DPR 448/88.
___________________
28. In sede di procedimento di esecuzione, invece, come vedremo, se il minore ottiene dal Tribunale di Sorveglianza la detenzione domiciliare come misura alternativa alla detenzione in carcere e si allontana dalla propria abitazione, commette il reato di evasione p. e p.
dall’art. 385 c.p.
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il giudice, infatti, può sia imporre limiti o divieti alla facoltà dell’indagato di
comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono,
sia autorizzare l’indagato ad assentarsi per determinate ore al giorno per il tempo
strettamente necessario a provvedere alle indispensabili esigenze della vita ovvero
per esercitare una attività lavorativa.
Parimenti, nell’applicazione ai minori della misura cautelare della Permaenza
in casa, il giudice può aggravare la cautela con il divieto di comunicazioni o contatti,
anche telefonici, con persone diverse dai familiari con lo stesso conviventi ovvero
può attenuarla in quanto le disposizioni contenute nel II° comma dell’art. 21 consentono al giudice di autorizzare il minorenne ad allontanarsi dal luogo di abitazione per
esigenze di studio o di lavoro o per compiere attività utili per la sua educazione.
B) Le oscillazioni della Corte di Cassazione fra natura detentiva o meno delle
misure della Permanenza in casa (e del Collocamento in Comunità).
Le argomentazioni che seguiranno valgono sia per la misura cautelare della
Permanenza in casa sia per il Collocamento in Comunità per cui quando studieremo
più avanti questa ultima misura, non verranno ovviamente ripetute.
In un primo momento la Corte di Cassazione29 ebbe a riconoscere natura detentiva alle due misure cautelari in argomento (nonostante, come abbiamo visto, il
IV° comma dell’art. 21 DPR 448/88 affermi che il minorenne in permanenza in casa
è considerato in stato di custodia cautelare non già a tutti gli effetti ma solo ai fini
del computo della durata massima della misura).
Sottolineava la Suprema Corte che, dal momento che l’art. 275, comma II bis,
vieta per i maggiorenni l’applicazione della custodia in carcere allorquando il giudice ritenga concedibile, in giudizio, il beneficio della sospensione condizionale della
pena, allo stesso modo, a carico del minore, nella medesima ipotesi, non era possibile disporre una misura cautelare alternativa come la permanenza in casa o il collocamento in Comunità, poiché :
“…non si poteva negare la sussistenza nelle misure cautelari della permanenza
in casa e del collocamento in Comunità un rilevante e decisivo carattere di limitazione della libertà personale del minore che non poteva non giustificare, ai fini
dell’applicazione dell’art. 275, II° comma bis c.p.p. , un trattamento comune alle
altre misure custodiali”.
___________________
29. Cass. Pen. Sez. III°, sentenza nr. 3722 del 30 gennaio 1996
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La Corte, partendo, anzi ripartendo dall’ormai noto presupposto per il quale il
IV° comma dell’art. 21 DPR 448/88 afferma che il minorenne in permanenza in casa
è considerato in stato di custodia cautelare solo ai fini del computo della durata massima della misura, ha affermato che il medesimo minore, sottoposto alle medesime
misure, a tutti gli altri effetti diversi dal computo della durata massima delle misure,
è da considerarsi in stato di libertà , gravato da obblighi di fare o di non fare, ma non
in vinculis.
C) Il coinvolgimento dei familiari nella esecuzione della misura.
Scopo della misura sembra essere quello di ricondurre il minore sotto la vigilanza di coloro che, su di lui, esercitano la potestà parentale.
Tuttavia è proprio questo coinvolgimento dei familiari nella gestione della misura attraverso l’assunzione da parte loro del ruolo di educatori ma, ora, anche di
custodi del minore a suscitare qualche perplessità poiché, non sempre, ma spesso,
alle spalle del minore che delinque, si viene a scoprire una famiglia disgregata e/o
con grossi problemi di conflittualità tra il minore ed uno o entrambi i genitori a tal
punto che la stessa antisocialità dimostrata dal minore con la commissione del reato
potrebbe essere anche figlia di questo stato di disagio familiare.
Una condivisibile dottrina30 afferma, sul punto, che: “Spesso il comportamento antigiuridico del minore rappresenta una ribellione spostata nei confronti delle
figure parentali, così che risulta evidente che costringere in casa il minore in siffatte
situazioni di dipendenza accresciuta da un genitore ora anche custode, potrà condurlo a regressioni pericolose e facilitare l’insorgenza di un clima antiterapeutico”.
Invero un pericolo del genere dovrebbe essere agevolmente evitato poiché il
giudice non mancherà, con l’ausilio dei Servizi Sociali, di individuare simili situazioni a rischio e modellare la misura cautelare più soddisfacente sia per la salvaguardia delle esigenze cautelari sia per la salvaguardia del benessere psicofisico del minore che, se in misura cautelare, deve patire, come anche per l’indagato adulto, una
sola privazione ossia quella della momentanea privazione della libertà personale di
movimento e non altre vessazioni.
Al di fuori di queste ipotesi estreme i genitori sono tenuti a vigilare sul comando impartito (non uscire dall’abitazione) ed hanno anche il dovere di consentire
l’intervento dei Servizi Sociali ed i controlli di polizia.
___________________
30. G.P. TRAVERSO – P. MANNA in M.P. CUOMO-G.LA GRECA-L.VIGGIANI, 1990, 173; in senso analogo A.C. MORO, op. cit., 2002, 499
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12. A) L’art.10 del D.L.vo 28 luglio 1989 nr. 272, recante le norme di attuazione e coordinamento del DPR 448/88, recita testualmente: “Per l’attuazione del
DPR 448/88 i Centri per la giustizia minorile stipulano convenzioni con Comunità
pubbliche e private, associazioni e cooperative che operano in campo adolescenziale
e che siano riconosciute ed autorizzate dalla Regione competente per territorio.
Possono altresì organizzare proprie Comunità anche in gestione mista con gli enti
locali.
L’organizzazione delle Comunità deve rispondere ai seguenti criteri:
organizzazione di tipo familiare, che preveda anche la presenza di minorenni non
sottoposti a procedimenti penali e capienza non superiore a dieci unità, tale da garantire, anche attraverso progetti personalizzati, una conduzione ed un clima educativamente significativi; utilizzazione di operatori professionali delle diverse discipline;
collaborazione di tutte le istituzioni interessate ed utilizzazione delle risorse del territorio”.
L’art. 22 del DPR 448/88 prevede che: “ Con il provvedimento che dispone il
collocamento in Comunità, il giudice ordina che il minorenne sia affidato ad una Comunità pubblica o autorizzata, imponendo eventuali specifiche prescrizioni inerenti
alle attività di studio o di lavoro ovvero ad altre attività utili per la sua educazione.
Il responsabile della Comunità collabora con i Servizi Sociali.
Si applicano le medesime disposizioni dell’art. 21 commi II° e IV°”.
L’inserimento, nell’ambito delle misure cautelari, del collocamento in Comunità rappresenta indubbiamente una novità introdotta per la prima volta con il DPR
448/88 poiché tale misura era già conosciuta ed adoperata per altre ragioni ossia:
A) come misura rieducativa-amministrativa prevista dall’art. 25 e seguenti del
Real Decreto Legge nr. 1404 del 1934;
B) come misura socio-terapeutica, riservata ai tossicodipendenti in
trattamento;
C) come misura educativa-assistenziale per i minori privi di una famiglia
idonea.
Grazie all’art. 22 in esame il collocamento in Comunità acquista un ulteriore
significato e si riempie di un nuovo contenuto; diventa, cioè anche una misura cautelare di livello intermedio tra la Permanenza in casa e la Custodia in I.P.M.
Come per la misura della Permanenza in casa, anche qui il minore è gravato da
un obbligo di stare (ora in Comunità e non presso la sua abitazione) con divieto di
allontanarsi ma, come si è già detto, ha poco a che vedere con la misura degli arresti
domiciliari riservata ai maggiorenni, dalla quale infatti grandemente si discosta per
la diversa disciplina in caso di violazione degli obblighi; il minore collocato in
comunità, ove se ne allontani, non commette, come si è già avuto modo di chiarire, il
reato di evasione di cui all’art. 385 c.p.
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La Comunità redige un progetto di sostegno comprendente attività di studio, di
lavoro, ricreative, sportive o ludiche che hanno come obiettivo il trattamento del minore.
Grazie al citato art.10 del D.L.vo 28 luglio 1989 nr. 272 l’organizzazione della
Comunità deve prevedere, come si è detto, anche la presenza di minorenni non sottoposti a procedimenti penali ed una capienza non superiore a dieci unità; questa contemporanea presenza di minori devianti e non, il limitato numero di utenti ed il coinvolgimento di operatori specializzati idonei a personalizzare gli interventi, i progetti
ed i trattamenti, fa si che la Comunità rappresenti la reale alternativa alla custodia
cautelare anche nei casi in cui le esigenze cautelari siano di un certo spessore.
Tutte le volte in cui non sia assolutamente necessario rinchiudere il minore
negli istituti di custodia, sarà sempre preferibile il collocamento in Comunità proprio
perché questa è organizzata non come un ghetto (ospitando anche minori non sottoposti ad alcun procedimento penale) bensì come una struttura aperta, senza sbarre,
come un luogo di integrazione dove il minore sottoposto a procedimento penale ha
la possibilità di interagire con figure positive e di cogliere opportunità diverse.31
B) La teoria educativa, la funzione cautelare e la finalità di rieducazione ex art.
27 della Costituzione.
Sotto il profilo della sistemazione della misura nel capo II° del DPR in esame,
il collocamento in Comunità è, e non potrebbe essere altro, che una misura cautelare;
anzi una misura sicuramente più afflittiva della permanenza in casa, mancando infatti in Comunità le comodità della propria abitazione, il contatto continuo con gli
affetti familiari ed, infine, la teorica possibilità di oziare per tutto il giorno.
Tuttavia, secondo parte della dottrina32, sostenitrice della c.d. “teoria educativa”, tutte le misure cautelari previste per i minorenni avrebbero una intrinseca natura
rieducativa per cui esse dovrebbero badare essenzialmente al recupero del minore e
non essere collegate in via esclusiva alle esigenze cautelari le quali ultime, al massimo, dovrebbero ritenersi lo spunto per iniziare un processo di riconversione del ragazzo verso i valori dello studio, del lavoro, della probità , dell’onestà e del rispetto
degli altri e di se stesso.
L’impatto di tale “teoria educativa” sarebbe però dirompente per il nostro ordinamento; ad esempio nel caso in cui anche un solo genitore del minore indagato
fosse giudicato non adeguato ex art. 333 codice civile , il giudice, pur in presenza di
esigenze cautelari lievi, dovrebbe irrogare la misura in oggetto e non quella della
permanenza in casa nonostante il diverso dettato legislativo.
___________________
31. M. CECERE in P. PAZÈ, 1989, 151
32. S. CUTRONA, in F. OCCHIOGROSSO, 1990, 98 s.
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A parere di chi scrive entrambe le impostazioni (teoria cautelare pura e teoria
educativa) colgono solo alcuni aspetti delle misure cautelari minorili ed, in particolare, del collocamento in Comunità, la cui funzione ed il cui spirito vanno, invece,
compresi essenzialmente attraverso un rinvio alla Carta Costituzionale ed alle Convenzioni Internazionali.
Difatti anche chi ripudia la c.d. teoria educativa, non può esimersi dal ricordare
che qualunque tipo di detenzione, cautelare o definitiva, agli arresti domiciliari come
in permanenza in casa, in comunità o in carcere, per i minorenni e per i maggiorenni,
non può avere solo una finalità di difesa sociale, di salvaguardia delle esigenze cautelari e di punizione per il fatto-reato ma deve sempre avere una finalità che tenda al
recupero del soggetto per un suo proficuo reinserimento in società all’atto della scarcerazione.
Sulla base di tanto, senza negare l’ovvio carattere cautelare della misura in argomento e senza neppure trasformarla, per eccesso opposto, in un provvedimento
amministrativo-rieducativo, chi scrive ritiene che, comunque, si possa parlare di una
“ natura mista “ della misura cautelare del collocamento in comunità.
A confermare tale “ natura mista “, militano sia le stesse origini giuridiche della misura , sia la nostra stessa Costituzione in quanto, per i minorenni, la finalità di
rieducazione di ogni forma di restrizione , prevista dall’ art. 27, II° comma della
Costituzione medesima, deve ritenersi norma immediatamente cogente in base alle
Convenzioni Internazionali sui diritti del fanciullo (art. 10, I° comma, Carta Costituzionale) nonché in base all’ art. 31, II° comma, della stessa Costituzione che dichiara
che la Repubblica Italiana protegge la gioventù.
In tale ottica, per un minorenne che abbia, ad esempio, commesso il reato di
detenzione illecita di sostanze stupefacenti a scopo di spaccio, presso la propria abitazione in concorso con i propri genitori, assodato che la convivenza con questi ultimi non solo non ha evitato la commissione del reato ma lo ha anzi favorito, può essere più proficuo per il minore, per la sua rieducazione ex art. 27, II° comma della
Costituzione Italiana, ed anche per il soddisfacimento delle esigenze cautelari (che
richiedono sempre un allontanamento dall’ambiente ove il delitto è stato pensato e
commesso) essere collocato in comunità per svolgere attività di studio, di lavoro, di
apprendistato, ricreative e sportive anziché oziare presso la propria abitazione in permanenza in casa, rectius, nella casa dove la tendenza a delinquere si è sviluppata ed
ha preso forma anche a causa di una generale contaminazione criminale del tessuto
parentale.
Tuttavia, e proseguendo nell’esempio, per evitare che la misura cautelare
diventi solo rieducativa, se le esigenze cautelari si affievoliscono, il minore ben
potrà ottenere la misura cautelare meno afflittiva della permanenza in casa presso un
parente che voglia prendersene cura, se non, addirittura, la misura delle prescrizioni.
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Infine, la natura c.d. “mista” delle misure cautelari per i minorenni si ricava
anche dallo stesso dettato legislativo; difatti, come abbiamo visto prima, l’art. 18 del
DPR 448/88 stabilisce che il P.M. , quando un minore è stato fermato, può disporre
che venga condotto al C.P.A (Centro di Prima Accoglienza, ossia l’equivalente minorile delle Camere di sicurezza) oppure in una Comunità oppure ancora presso la
sua abitazione, quando ciò risulti opportuno per le modalità del fatto, l’età o la situazione familiare del minore.
E’ la legge quindi che ci indica il criterio da seguire: esso è quello della idoneità al controllo; se la famiglia è idonea a controllare il minore, va privilegiata la permanenza in casa, anche perché misura cautelare meno affittiva; se però si ritiene che
la famiglia sia totalmente incapace di controllare il minore ed anzi in grado di fuorviarlo, andrà privilegiato il collocamento in comunità.33
13. A) La rubrica dell’art. 23 DPR 448/88 non affianca alla locuzione
“custodia cautelare” il termine “in carcere” come accade nell’art. 285 cpp con riferimento ai maggiorenni.
Questa solo apparente omissione è, in realtà, indicativa della specificità del
sistema cautelare minorile dove l’unica misura custodiale in senso proprio è solo
quella prevista dalla norma in esame, non partecipando di tale categoria la permanenza in casa ed il collocamento in comunità.
La custodia cautelare in I.P.M. è prevista solo per quei reati la cui pena edittale
massima sia superiore ad anni nove di reclusione e per una serie di altri reati tassativamente previste dalla legge.
L’assunto secondo il quale il legislatore avrebbe previsto la misura in oggetto
come extrema ratio viene confermato dal fatto che, per applicare le altre misure cautelari, basta la sussistenza delle esigenze di cui all’art. 274 c.p.p. valido anche per i
maggiorenni, ossia le specifiche ed inderogabili esigenze relative alle indagini ovvero un concreto pericolo di reiterazione della condotta criminosa.
Al contrario, per irrogare la misura in oggetto ad un minorenne, il legislatore,
al II° comma dell’art. 23 DPR 448/88, ha riscritto ex novo l’art. 274 c.p.p. affermando che occorre un quid pluris, ossia la gravità delle esigenze cautelari, termine questo assente nell’art. 274 c.p.p.
___________________
33. Così anche la miglior dottrina; vedi P. GIANNINO, 1997, 150 s
34. L. SARACENI, in G. GIOSTRA, op. cit. , pag. 242
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La custodia cautelare in I.P.M. è prevista solo per quei reati la cui pena edittale
massima sia superiore ad anni nove di reclusione e per una serie di altri reati tassativamente previste dalla legge.
L’assunto secondo il quale il legislatore avrebbe previsto la misura in oggetto
come extrema ratio viene confermato dal fatto che, per applicare le altre misure cautelari, basta la sussistenza delle esigenze di cui all’art. 274 cpp valido anche per i
maggiorenni, ossia le specifiche ed inderogabili esigenze relative alle indagini ovvero un concreto pericolo di reiterazione della condotta criminosa.
Al contrario, per irrogare la misura in oggetto ad un minorenne, il legislatore,
al II° comma dell’art. 23 DPR 448/88, ha riscritto ex novo l’art. 274 cpp affermando
che occorre un quid pluris, ossia la gravità delle esigenze cautelari, termine questo
assente nell’art. 274 cpp.
Forse ha ragione chi ha commentato35 che questa aggiunta terminologica è più
formale che sostanziale giacchè una esigenza processuale “inderogabile” ex art. 274
cpp non può che essere anche “grave”; tuttavia la scelta legislativa di usare solo per
i minorenni l’aggettivo in parola deve indurre il giudice a ricercare qualcosa in più
rispetto a quanto previsto per l’imputato adulto dovendosi ritenere, per interpretazione autentica, che il legislatore abbia in generale giudicato dannoso il carcere per i
minorenni.36
B) Termini di durata massima delle misure
Il terzo comma dell’art. 23 DPR 448/88 stabilisce che i termini di custodia
applicabili agli adulti:
A) sono ridotti della metà per i reati commessi dai minorenni che abbiano però
compiuto il 16° anno di età;
B) sono ridotti dei due terzi per i reati commessi dai minori degli anni sedici.
Tali termini decorrono dal momento della cattura, dell’arresto, del fermo o
dell’accompagnamento.
Tali disposizioni si applicano anche alle misure della permanenza in casa e del
collocamento in comunità essendo, queste misure, equiparate alla custodia in carcere
ai fini del computo della durata massima ex art. 21, comma IV°, e 22, comma III°,
con conseguente inapplicabilità dell’art. 308 c.p.p.
___________________
33. Così anche la miglior dottrina; Cfr. P. GIANNINO, 1997, 150 s
34. L. SARACENI, in GIOSTRA, op. cit. , pag. 242
35. P. ANDRIA, in P. PAZÈ, 1989, 159
36. P. PAZÈ, in E. LO GIUDICE, 1990, 53
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C) Applicabilità dell’istituto della sospensione dei termini di misura
caute-
lare.
L’art. 304 cpp prevede per i maggiorenni tutta una serie di ipotesi in cui i
termini di durata massima della custodia in carcere possono essere sospesi; a titolo
di esempio ricorderemo il caso in cui il dibattimento viene rinviato per impedimento,
sia pur legittimo, dell’imputato o del suo difensore ovvero quando il rinvio viene
accordato sulla base di una richiesta dell’imputato o del suo difensore.
In dottrina ed in giurisprudenza si è aperto un dibattito circa l’applicabilità di
questa norma al processo minorile; se da un lato, anche in questo ultimo, possono
concepirsi tattiche dilatorie che abbiano come solo fine quello della remissione in
libertà per decorrenza termini, è anche vero che il minore, trascinato ad es. in vinculis dinanzi ad un Tribunale dopo poco tempo dal reato con un giudizio immediato o
addirittura con il rito direttissimo, può essere ancora così confuso, nonostante il
pronto intervento dei Servizi Sociali Ministeriali, da non comprendere bene cosa sia
la messa alla prova, quale sia la differenza fra la piena confessione con chiamata in
correità di tutti i complici e la resipiscenza con ammissione del disvalore sociale del
fatto. In alcuni casi il rinvio del dibattimento può essere persino utile per rendere il
minore davvero partecipe di quanto sta accadendo intorno a lui e di quanto deve
cambiare, nel suo modo di ragionare e di vedere il mondo, per approdare ad una serena accettazione del proprio errore con conseguente accettazione della pena o del
percorso di messa alla prova.
Sulla base di queste e di altre considerazioni si era andato affermando un indirizzo giurisprudenziale37 tendente ad escludere l’applicabilità dell’istituto ai minorenni. Tale giurisprudenza poneva l’attenzione sulla circostanza per la quale il legislatore avrebbe regolato la custodia cautelare nei confronti dei minorenni con criteri
volutamente e fortemente restrittivi.
Attraverso la drastica riduzione dei termini di durata massima delle misure,
sarebbero inapplicabili ai minori le norme previste dal codice di procedura penale
riguardanti dilazioni temporali della custodia cautelare, quali proroghe o
sospensioni.
___________________
37. Cass. 19-1-94, Terlati, F. it. 95, II, 554;
38. Cass. Sez. un. 25-10-95, De Tommasi, A. n. proc. pen. 95, 992
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Tuttavia questo iniziale orientamento è stato sconfessato successivamente dalle Sezioni unite della Suprema Corte che hanno escluso una incompatibilità
dell’istituto della sospensione con le norme ed i principi caratterizzanti la materia de
libertate.
La Corte ha chiarito che la disciplina di cui all’art. 304 cpp non collide con il
favor minoris poiché, per il combinato disposto degli art. 303 cpp e 23 del citato decreto, il limite massimo del prolungamento della custodia cautelare, conseguente alla
sospensione, risulta, per i minori, fortemente ridotto, rispetto a quello previsto per gli
imputati maggiorenni.
NICOLA CICCARELLI
Sostituto Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale per i Minorenni di Napoli
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Il trattamento penitenziario previsto per i minori
SOMMARIO: 1. L’articolo 79 della legge 354/75 e l’art. 1 del DPR 448/88; 2. Le misure alternative alla detenzione; 3. L’accesso alle misure alternative alla detenzione;
1. Tutte le norme di procedura penale riguardanti gli indagati e gli imputati
minorenni si ritrovano, quasi esclusivamente, nel Decreto del Presidente della Repubblica nr. 448 del 1988 ; ciò nonostante, in tale Decreto, chiamato anche codice
di procedura penale per i minorenni, non vi è alcuna norma che riguarda
l’esecuzione penale minorile nè il trattamento penitenziario dei minori.
Eppure, tredici anni prima del 1988, era stata varata la legge nr. 354 del 1975
contenente le norme sull’ordinamento penitenziario per gli adulti.
Tale ultima legge, all’ articolo 79 affermava, ed ancora oggi afferma, che: “Le
norme sull’ordinamento penitenziario per gli adulti si applicano anche nei confronti
dei minori degli anni diciotto fino a quando non sarà provveduto con apposita legge”.
Orbene, quando tredici anni dopo, fu varato il DPR 448 del 1988, ossia quello
che abbiamo appena chiamato il codice di procedura penale per i minorenni, si riteneva che quella fosse la migliore occasione per emanare le norme di ordinamento
penitenziario per i minorenni così come da riserva formulata dal predetto art. 79
dell’ Ordinamento Penitenziario del 1975.
Ed invece non è stato così; infatti il DPR 448/88 fu scritto ed emanato in gran
fretta, al solo fine di adeguare il processo minorile al cambio epocale del codice di
procedura penale per i maggiorenni che passava dal rito inquisitorio a quello accusatorio ed il legislatore non ebbe il tempo o, come spesso si dice, non ebbe la volontà
politica di dare attuazione all’art. 79 dell’ ord. penit. il quale, pertanto, continua ad
affermare che: “Le norme penitenziarie per i maggiorenni si applicano anche nei
confronti dei minori degli anni diciotto fino a quando non sarà provveduto con apposita legge”.
Oggi, a distanza quindi di quasi quaranta anni dalla emanazione della legge
354 del 1975 e nonostante, nel corso del tempo, siano stati elaborati numerosi progetti di legge per la creazione di un ordinamento penitenziario ad hoc per i minorenni, nessuna legge in tal senso è stata mai emanata per cui il Magistrato di Sorveglianza, il Tribunale di Sorveglianza, il Giudice dell’ esecuzione ed il Pubblico Ministero debbono continuare, per l’inerzia del legislatore, ad applicare ai minori la
stessa disciplina che si applica ai maggiorenni quale si ricava dal codice di procedura penale e dall’ Ordinamento Penitenziario del 1975.
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Per le norme che riguardano l’esecuzione penale e contenute nel codice di procedura, l’adeguamento è reso meno difficile dall’ art. 1 del DPR 448/88 il quale afferma che nel procedimento a carico dei minorenni si osservano le disposizioni del
presente decreto e, per quanto da esse non previsto, quelle del codice di procedura
penale, ove applicabili in modo adeguato alla personalità ed alle esigenze educative
del minorenne.
Al contrario l’art. 79 non dice affatto che, fino alla emanazione di un ordinamento penitenziario minorile, le norme penitenziarie valide per gli adulti si applicano ai minori solo ove applicabili in modo adeguato alla personalità ed alle esigenze
educative del minorenne. E questo significa che le norme sull’ordinamento penitenziario riferite agli adulti si dovrebbero applicare sempre e comunque ai minori senza
nessun riguardo alla loro personalità ed alle loro peculiari esigenze.
Proprio per evitare questo, per le norme che riguardano l’esecuzione penale e
che sono contenute nell’ Ordinamento Penitenziario del 1975, è intervenuta più volte la Corte Costituzionale con più sentenze che hanno, indirettamente, fissato i criteri
minimi per adeguare le norme dell’ordinamento penitenziario al mondo dei minorenni; la “faticosità” di questo lavoro di raccordo e cucitura da parte della Corte è sfociata, in taluni casi, in sentenze che avevano il sapore della “minaccia giuridica” nei
confronti del legislatore inerte.
Vale la pena, a tal proposito, di ricordare la chiosa con la quale la Corte suddetta, nel finale della sentenza nr. 125 del 25 marzo del 1992, ammoniva il legislatore affermando testualmente: “…Con l’avvertenza, tuttavia, che ove il legislatore non
provvedesse tempestivamente a varare, alla luce dei su indicati criteri, una normativa
in materia, la Corte si vedrebbe costretta ad emettere una pronuncia –anche se
nell’immediato preclusiva della stessa possibilità per i minori di usufruire delle misure alternative alla detenzione- interamente caducatoria”.
Vediamo ora gli interventi più importanti da parte della Corte Costituzionale
tesi a differenziare , a garanzia ed a tutela dei minorenni, certi automatismi e certi
criteri dell’ ordinamento penitenziario scritto e pensato per gli adulti.
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Corte Cost. sent. nr. 125 del 1992; “Le esigenze di recupero e di risocializzazione dei minori devianti e, quindi, le esigenze di una forte accentuazione della funzione rieducativa della pena e di differenziazione del loro trattamento, rispetto a
quello previsto per gli adulti, restano tuttora insoddisfatte dalla mancata emanazione
di quella speciale normativa penitenziaria minorile vanamente annunziata dall’art.
79 Ord. Pen. con conseguente perdurante applicabilità ai minori delle norme dell’
Ordinamento Penitenziario per i maggiorenni e di cui alla legge 354/75. Tale assoluta parificazione tra adulti e minori, proprio nel momento in cui deve essere scontata una pena detentiva ovvero deve essere applicata una misura alternativa alla suddetta detenzione, non è in armonia con i principi che reggono la materia, risultando
compressa e vanificata l’esigenza di una specifica individualizzazione e flessibilità
del trattamento del condannato minorenne”.
Corte Cost. sent. nr. 49 del 1973; “Il peculiare interesse-dovere dello Stato al
recupero del minore macchiatosi di un reato ha maggiore spessore ed importanza
rispetto alla ordinaria pretesa punitiva dello Stato medesimo rivolta contro il responsabile del delitto e finalizzata al ristabilimento dell’ordine giuridico violato, per cui
al recupero del minore deve rimanere subordinata la realizzazione o meno della pretesa punitiva”
Corte Cost. sent. nr. 168 del 1994: La funzione della pena detentiva o di una
misura alternativa ad essa è principalmente quella di rieducare il minore deviante e
rimetterlo sul sentiero di una vita proba ed onesta prima che le definitive decisioni
che egli assumerà da maggiorenne, quanto al suo stile e modello di vita, possano
rendere inutile ogni tentativo di risocializzazione; per questa ragione la funzione rieducativa della pena per un minorenne è da considerarsi, se non esclusiva, certamente
preminente”.
Corte Cost. sent. nr. 125 del 1992; L’intera organizzazione della Giustizia Minorile, dai Magistrati agli Assistenti Sociali, dagli Avvocati agli appartenenti al Corpo della polizia Penitenziaria distaccata presso le Procure e le carceri minorili, dai
Responsabili delle Comunità e delle Case Famiglie agli stessi genitori del minore
condannato, deve essere improntata all’essenziale finalità del recupero del minore
deviante mediante la sua rieducazione ed il suo reinserimento sociale”.
Corte Cost. sent. nr. 46 del 1978; “La finalità di rieducazione, recupero e risocializzazione della pena inflitta a soggetto minorenne, deve caratterizzare tutti i momenti e tutte le fasi attraverso le quali la giurisdizione penale si esplica nei confronti
dei minori ed, in particolare, deve connotare il trattamento del minore nella fase esecutiva: ciò significa anche che il ricorso alla custodia in IPM, quanto al procedimento di cognizione ed il ricorso alla istituzione carceraria, quanto al procedimento di
esecuzione, deve essere considerato per i minorenni, sempre e comunque come ultima ratio.”
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2. Le misure alternative alla detenzione previste dalla legge 354/75 sono:
A)L’affidamento in prova ai Servizi Sociali (art. 47);
B)La detenzione domiciliare (art. 47 ter );
C) La semilibertà (art. 50 );
L’applicazione è disposta dal Tribunale di Sorveglianza competente per territorio (luogo in cui il condannato risiede, se libero, oppure luogo ove è ristretto in
carcere, se detenuto); per la concessione della liberazione anticipata ex art. 54 Ord.
Pen. è invece competente il Magistrato di Sorveglianza.
Alle misure alternative alla detenzione possono accedere tutti, liberi e detenuti,
non appena rimangono da scontare meno di tre anni, o meno di quattro o meno di sei
nei casi come sopra ricordati. La differenza fra liberi e detrenuti sta solo nel fatto che
la trama designata dal V° comma dell’art. 656 cpp riguarda il caso del detenuto libero condannato per reato non ostativo il quale, proprio per questo, può accedere alle
misure alternative senza mai passare per il carcere.
Al di fuori di questa ipotesi, prima si viene ristretti in carcere e poi, da tale
luogo, si inoltra la domanda di applicazione di misure alternative per il residuo pena.
Per quanto riguarda l’affidamento in prova al Servizio Sociale ex art. 47 lg
354/75, esso può essere concesso per un periodo uguale a quello della pena da espiare se la pena detentiva, anche se costituente parte residua di maggiore pena, non superi i tre anni.
Il provvedimento è adottato:
per l’imputato libero, sulla base delle relazioni dei Servizi Sociali e del Commissariato di Polizia o Stazione dei Carabinieri competente sul territorio di residenza e
vengono tenute nel debito conto gli eventuali percorsi di studio e/o di lavoro che il
minore stesso o i suoi genitori siano riusciti a mettere in cantiere per dare un senso
vero e profondo al cambiamento che si vuole essere avvenuto nel giovane condannato; per l’imputato detenuto, oltre che sulla scorta delle informazioni che si richiedono per l’imputato libero, anche e soprattutto sulla base della valutazione complessiva
della sua personalità quale si è manifestata all’interno dell’ istituto penitenziario per
almeno un mese.
La Corte di Cassazione ha comunque chiarito che: “L’affidamento in prova e
la semilibertà possono essere concessi ad imputato detenuto solo quando il Tribunale
di Sorveglianza giunga ad una prognosi positiva sulle possibilità di reinserimento del
condannato nella vita sociale; tale prognosi positiva deve essere legittimamente esclusa quando il condannato, pur mantenendo una condotta carceraria corretta, non
sia ancora pervenuto ad una revisione critica del proprio passato continuando a sostenere la propria innocenza oltre ogni logica e senza nemmeno assumere quelle iniziative processuali volte ad ottenere la revisione del giudizio. Non si richiede con ciò
al condannato una confessione postuma, ma almeno una resipiscenza consistente in
un netto rifiuto della pratica criminale quale indispensabile premessa per un giudizio
prognostico favorevole sul comportamento futuro in caso di riacquisizione della libertà”.
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Possiamo distinguere tre forme di detenzione domiciliare ed in particolare:
1) La detenzione domiciliare ex art. 47 ter lg 354/75
La detenzione domiciliare è concessa se la pena della reclusione, anche se costituente parte residua di maggior pena, non sia superiore a quattro anni.
La detenzione domiciliare può essere espiata nella propria abitazione o in un altro
luogo di privata dimora o, ancora, in luogo pubblico di cura, assistenza ed accoglienza.
Tale misura alternativa, che cristallizza, nella fase esecutiva, un modo di scontare la pena traendo origine da una soluzione cautelare e provvisoria quale sono gli
arresti domiciliari, oltre ad essere concessa alla donna incinta, alla madre di prole di
età inferiore a dieci anni con essa convivente, al padre esercente la potestà genitoriale su prole di età inferiore a dieci anni con esso convivente quando la madre è deceduta o impossibilitata ad assisterla, a persona in gravi condizioni di salute ed a persona di età superiore a sessanta anni, può anche essere concessa, e per quel che qui
maggiormente interessa, a persona minore degli anni ventuno per comprovate esigenze di lavoro, studio, salute e famiglia. .
A questo proposito va detto che, sempre in applicazione del principio del favor
rei, la Corte di Cassazione ha ritenuto applicabile la detenzione domiciliare anche ai
minori nomadi ove vivano in una capanna censita ovvero in una roulotte; date le non
certe confortevoli condizioni di simili soluzioni abitative, si è rettamente ritenuto che
uscire dalla roulotte o dalla capanna non costituisca violazione agli obblighi imposti
né reato di evasione dal momento che per ritenersi verificate tali ultime due condizioni il minore dovrebbe uscire dal campo nomadi. Questa è una sentenza della VI°
sezione della Cassazione del 10 settembre 1992, nr. 3086.
Il Tribunale di Sorveglianza fissa le prescrizioni - che possono essere modificate per circostanze sopravvenute dal Magistrato di Sorveglianza1 - autorizzando il
condannato ad allontanarsi dalla propria abitazione per esigenze di studio, di lavoro
e di salute.
A differenza di quanto avviene nel procedimento di cognizione allorquando il
minore viola le prescrizioni a lui imposte con la misura cautelare della permanenza
in casa, il condannato minorenne, alla pari questa volta con il maggiorenne, commette il reato previsto dall’art. 385 c.p.; un tale comportamento comporta, oltre alla
condanna per il delitto di evasione, anche la revoca del beneficio della detenzione
domiciliare.
___________________
1. M. COVELLI, op. cit., pag. 329;
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La detenzione domiciliare è altresì revocata quando il comportamento del soggetto è contrario alle leggi o alle prescrizioni imposte.
2) La detenzione domiciliare speciale ex art. 47 ter , comma 1 bis,
L.
354/75
La c.d. detenzione domiciliare speciale di cui all’ art. 47 ter , comma 1 bis,
dell’ ordinamento penitenziario può essere disposta quando la pena da espiare, anche
se costituente parte residua di maggior pena, non superi i due anni, indipendentemente dalle condizioni di cui all’ art. 47 ter, quando non ricorrono i presupposti per
l’affidamento al Servizio sociale; la disposizione non si applica ai condannati per i
reati ostativi di cui all’art. 4 bis. Questo tipo di detenzione domiciliare può essere
disposta se ricorrono le condizioni di rinvio obbligatorio o facoltativo
dell’esecuzione di cui agli art. 146 e 147 del codice penale.
3) Per quanto concerne la detenzione al domicilio per gli ultimi 18 mesi di pena
ai sensi della legge nr. 199 del 2010 e del Decreto legge nr. 211 del 2011
Questa variante della detenzione domiciliare, senza ancora contare le novità
introdotte dal legislatore nel 2013 e che fra poco esamineremo, è la più recente forma di “detenzione domiciliare” introdotta, prima, per gli ultimi 12 mesi di pena detentiva ancora da scontare, poi per gli ultimi 18 mesi, rispettivamente dalla legge
199/2010 e dal Decreto Legge 22.12.11 nr. 211.
La lotta al sovraffollamento carcerario in Italia , negli anni ’90 e 2000, è stata
effettuata , a parte la legge Gozzini, con interventi non strutturali ossia affidandosi
agli strumenti dell’amnistia e dell’indulto.
Tuttavia a poca distanza dai provvedimenti di amnistia le carceri tornavano a riempirsi e fu così varato il c.d. indultino con la legge 1 agosto 2003 n. 207 .
La strada dell’indulto è poi stata nuovamente imboccata, con la legge 31 luglio
2006 n. 241 e, con tale legge, furono ammessi al beneficio dell’indulto – nella misura massima di tre anni – gli autori di reati commessi entro il 2 maggio 2006.
Nel breve periodo, l’indulto del 2006 ebbe ad ottenere risultati soddisfacenti in
tema di sfollamento delle carceri ma quell’effetto era destinato ad esaurirsi rapidamente come fu dimostrato dalla famosa
sentenza Sulejmanovic con la condanna dell’ Italia, da parte della Corte di Strasburgo, per aver inflitto, in corso di espiazione pena, un trattamento inumano e degradante, simile alla tortura”
Nel 2009, infatti, nel processo Sulejmanovic contro lo Stato Italiano, la Corte
Europea dei Diritti dell’Uomo , per la prima volta, pronunciò una sentenza di condanna nei confronti dell’Italia per violazione dell’art. 3 CEDU, a norma del quale
“nessuno può essere sottoposto a… pene o trattamenti inumani o degradanti”.
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In gioco vi era la quantità di spazio personale di cui ciascun detenuto aveva il
diritto di “godere” sia pur nell’ambito della sua cella, dovendosi considerare inumano e degradante tenere detenuto un soggetto per un periodo di tempo apprezzabile in
uno spazio personale troppo piccolo, ossia inferiore ai minimi dettati dalle Convenzioni internazionali , dal buon senso e dalla pietas nel senso più nobile del termine.
Se, da un lato, con la Sentenza Sulejmanovic, la Corte di Strasburgo, richiamandosi alla propria precedente giurisprudenza, ha escluso di “poter determinare, in
maniera precisa e definitiva, la misura dello spazio personale che deve essere assicurato a ciascun detenuto in base alla Convenzione” (dal momento che rilevano anche
la durata della privazione di libertà, le possibilità di accesso all’aria aperta o la condizione mentale o fisica del prigioniero), d’altra parte la medesima Corte di giustizia
Europea ha anche sottolineato che “in certi casi, la mancanza di spazio personale per
i detenuti può essere talmente flagrante da integrare da sola una violazione dell’art.
3”.
Ed è quanto, secondo la Corte, si è verificato nel caso sottoposto al suo giudizio, posto che per due mesi e mezzo il ricorrente Sulejmanovic ha avuto a disposizione soltanto 2,70 metri quadrati, ossia meno di tre metri quadri in cui muoversi.
A questa situazione, di perenne emergenza, nel gennaio del 2010 il Governo
rispose, innanzitutto, approvando un nuovo ‘piano carceri’- Il Governo, cercò ancora una volta di intervenire (anche) sul piano dell’‘offerta penitenziaria; fu cioè previsto l’ampliamento di una serie di istituti penitenziari già esistenti e la costruzione
di nuovi stabilimenti.
Su questo scenario va ad innestarsi la lg. 26 novembre 2010 n. 199, intitolata “Disposizioni relative all’esecuzione presso il domicilio delle pene detentive non
superiori ad un anno”. Questa legge ha come target due categorie di soggetti.
A) Condannati a pena detentiva in attesa di esecuzione della pena;
B) Condannati a pena detentiva che stanno scontando la pena in carcere.
Nella prima ipotesi, la pena da eseguire non deve eccedere l’anno ; nella seconda ipotesi, il limite massimo di un anno riguarda la pena residua. Per l’una e per
l’altra categoria di soggetti, si prevede che, in presenza di alcune condizioni, quali
l’idoneità del domicilio, la pena sia eseguita nel domicilio del condannato.
Va sottolineato che, a norma dell’art. 1 comma 3 legge n.
199/2010, l’iniziativa non è più necessariamente delegata al condannato; infatti la
legge impone al pubblico ministero competente per l’esecuzione di sospende
l’esecuzione della pena; poi il magistrato di sorveglianza, ricevuti gli atti dal pubblico ministero, può disporre d’ufficio, e, quindi, anche in assenza di un’istanza del
condannato, l’esecuzione della pena nel domicilio.
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Circa l’accesso all’“esecuzione presso il domicilio della pena detentiva”, si è
detto che non è necessaria l’istanza del condannato. Tuttavia, il provvedimento del
magistrato di sorveglianza non è automatico: presuppone infatti l’assenza delle condizioni ostative di cui all’art. 1 comma 2, e dunque, tra l’altro, l’accertamento che
non vi sia un concreto pericolo di fuga, o di commissione di altri delitti, e inoltre
l’accertamento dell’“idoneità” e dell’ “effettività del domicilio anche in funzione
delle esigenze di tutela delle persone offesa dal reato”.
Questa clausola, evidentemente, è stata pensata in funzione degli autori di reati
che si commettono necessariamete nei luoghi di abitazione, quali ad esempio i maltrattamenti in famiglia.
Soddisfatto evidentemente del risultato, il legislatore, con il decreto-legge 22
dicembre 2011, n. 211, ha elevato a diciotto mesi il limite di pena entro cui la detenzione domiciliare può essere richiesta. Ciò significa che ai condannati con pena detentiva (anche residua) non superiore a diciotto mesi, tale pena è possibile scontarla
presso la propria abitazione o un altro luogo, pubblico o privato, che lo accolga.
Tale istituto, per espressa disposizione legislativa, non si applica ai condannati
per i reati particolarmente gravi (ossia quelli previsti dall’art. 4 bis della legge
sull’ordinamento penitenziario), ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza , ai detenuti sottoposti al regime di sorveglianza particolare o qualora vi sia la
concreta possibilità che il condannato possa darsi alla fuga o commettere altri delitti;
o, infine, come si è già detto, qualora il condannato non abbia un domicilio idoneo
alla sorveglianza e alla tutela delle persone offese dal reato commesso.
Purtroppo tutte queste leggi sfolla-carceri non hanno prodotto risultati tangibili
tanto è vero che la Corte di Strasburgo ha nuovamente condannato l’Italia nella controversia Torreggiani contro Stato Italiano. Il caso Torreggiani più altri, sottoposto
all’attenzione della Corte Europea nell’agosto del 2009, venne depositato da sette
ricorrenti contro lo Stato italiano per violazione dell’articolo 3 della Convenzione
Europea ovvero la proibizione di trattamenti inumani e degradanti.
I ricorrenti, tutti detenuti, si trovavano a scontare la propria pena presso gli istituti di detenzione di Busto Arsizio e Piacenza. Dalla descrizione presentata nel
ricorso risultava che, essendo ogni cella occupata da tre detenuti, ognuno di loro aveva a propria disposizione meno di tre metri quadrati come proprio spazio personale.
La Corte Europea dei diritti dell’Uomo , consolidando il pregresso orientamento, ha considerato che non solo lo spazio vitale indicato non era conforme alle previsioni minime individuate dalla propria giurisprudenza, ma, inoltre, che tale situazione detentiva era stata, di fatto, ulteriormente aggravata dalle generali condizioni di
mancanza di acqua calda per lunghi periodi e di mancanza di ventilazione e di luce
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Tali condizioni, considerate nel loro insieme, sono state ritenute – e giustamente - una violazione degli standard minimi di vivibilità determinando una situazione di vita degradante per i detenuti. La compensazione pecuniaria per i danni morali subiti in violazione dell’articolo 3 della Convenzione è stata quantificata dalla
Corte in una somma di circa 100.000 € per tutti i ricorrenti.
La sentenza merita un’analisi attenta specialmente perché costituisce
una sentenza pilota della Corte Europea che affronta il problema strutturale del
disfunzionamento del sistema penitenziario italiano.
Infatti la Corte Europea di Strasburgo, oltre a valutare la richiesta presentata
dai ricorrenti nel caso specifico, ha identificato i casi che sono da ricondursi a una
medesima categoria e che sono quindi imputabili ad un mal funzionamento comune
dello Stato Italiano. Il meccanismo della sentenza pilota è una procedura che permette alla Corte, attraverso la trattazione del singolo ricorso, di identificare un problema strutturale, rilevabile in casi simili, e individuare pertanto una violazione ricorrente dello Stato contraente.
Orbene si deve considerare che, in una sentenza pilota, il ruolo della Corte Europea non è più solo quello di pronunciarsi sulla violazione della Convenzione nel
caso specifico, bensì anche quello di identificare il problema sistematico e dare precise indicazioni al legislatore nazionale; e così ha fatto la Corte Europea nel caso
Torreggianni dove ha concesso solo un anno di tempo all’Italia per risolvere strutturalmente e definitivamente il proprio sistema penitenziario.
La pronuncia in oggetto contro lo Stato italiano costituisce quindi
un’obbligazione di risultato da ottemperare nel periodo indicato di un anno, termine,
che, per intenderci scadrà nel gennaio 2014.
La risposta dell’ Italia alla condanna della Corte Europea è stata fornita dal
decreto legge 1 luglio 2013, n. 78 convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto
2013, n. 94.
Qui il Governo Italiano ha introdotto, su delega parlamentare, modifiche ad
alcune norme del codice di procedura penale, alle norme dell' ordinamento penitenziario in materia di misure alternative alla detenzione e benefici penitenziari ed, infine, a norme di leggi pur recentemente emanate.
In questa sede ci interesseremo ovviamente alla parte del decreto legge che
innova gli istituti riguardanti l’esecuzione penale e l’ordinamento penitenziario.
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L’ampliamento dei reati per i quali è possibile godere dei benefici della legge
Gozzini:
Il principale obiettivo che andava perseguito per “svuotare le carceri e per frenare il continuo afflusso di nuovi detenuti” era quello di estendere oggettivamente e
temporalmente la possibilità -per le persone soggette ad esecuzione- di godere del
beneficio di cui all’art. 656, V° comma, c.p.p., ossia il beneficio di potersi vedere
sospeso l’ordine di carcerazione in attesa di valutazioni del Tribunale di Sorveglianza sulla istanza dell’esecutato di accedere alle pene alternative.
Il primo punto su cui operare era quello di rivedere, riducendola, la lista dei
reati ostativi.
E così è stato; difatti, se, da un lato, il legislatore del 2013 ha inserito fra i reati
ostativi altri due reati (particolarmente odiosi) quali i maltrattamenti in famiglia aggravati e lo stalking, è anche vero che, con la nuova legge, hanno finito di essere
ostativi i reati di cui agli art. 423-bis, 624, quando ricorrono due o più circostanze tra
quelle indicate dall'articolo 625, 624-bis del codice penale, e per i delitti in cui ricorre l'aggravante di cui all'articolo 61, primo comma, numero l-bis), del medesimo codice, fatta eccezione per coloro che si trovano agli arresti domiciliari disposti ai sensi
dell'articolo DPR 309/90. Inoltre la novella ha anche abrogato la lettera c) del comma IX dell’art. 656 cpp rendendo così possibile anche a chi è stata applicata la recidiva prevista dall’art. 99, IV° comma, cp di vedersi sospesa l’esecuzione dell’ordine
di carcerazione, in presenza degli altri requisiti richiesti dall’art. 656 c.p.p.
L’ampliamento delle pene edittali per le quali è possibile godere dei benefici
della legge Gozzini:
Un altro modo di intervenire per ottenere una deflazione della popolazione carceraria era quello, come si è detto, di tipo temporale. Ed infatti dopo la novella del
luglio 2013, l’art. 656, V° comma, c.p.p. ora ammette ai benefici della legge Gozzini
anche chi deve scotare una pena non superiore a quattro anni a condizione che sussistano i presupposti per ottenere la detenzione domiciliare.
L’ampliamento dei poteri del Magistrato di Sorveglianza nella fase
precedente l’esecuzione ed il calcolo preventivo della liberazione anticipata ex art.
54 ord. pen.
La novella del luglio 2013 ha poi inserito nel corpo dell’art. 656 cp, dopo il
comma 4 altri tre commi, ossia il 4bis, il 4ter ed il 4quater.
Le novità principali della novella sono due:
1- se il condannato si trova agli arresti domiciliari per il fatto oggetto della
condanna da eseguire e se la residua pena da espiare determinata ai sensi del comma
4-bis non supera i quattro anni" il pubblico ministero sospende l'esecuzione dell'ordine di carcerazione e trasmette gli atti senza ritardo al tribunale di sorveglianza perché provveda alla eventuale applicazione di una delle misure alternative di cui al
comma 5. Fino alla decisione del tribunale di sorveglianza, il condannato permane
nello stato detentivo nel quale si trova e il tempo corrispondente è considerato come
pena espiata a tutti gli effetti.
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2 - Inoltre ora il pubblico ministero, prima di emettere l'ordine di carcerazione, valutata, non più su eventuale istanza di parte bensì d’ufficio, l’eventuale buona
condotta tenuta dall’esecutato nei periodi di presofferto (per lo stesso reato in misura
cautelare o per altro reato mediante il meccanismo della fungibilità) investa, in caso
di valutazione positiva, il giudice competente della Sorveglianza della relativa decisione. In questo modo, il condannato potrà attendere "da libero" la, decisione del tribunale di sorveglianza sulla sua richiesta di misura alternativa.
Appare evidente a chi scrive che il legislatore spesso entra in letargo tanto è
vero che non ha ancora emanato, dopo 40 anni, l’ordinamento penitenziario minorile
promesso dall’art. 79 dell’ ord. penit. del 1975.
A risvegliare il legislatore dal suo sonno non sono i lamenti dei condannati, i
suicidi in carcere, il sovraffollamento carcerario e le conseguenti violenze sessuali
fra uomini nè il difficilissimo reinserimento di chi esce dal carcere e spesso ci ritorna
perché la rete sociale non è pronta a riceverlo.
Viceversa il legislatore italiano pare svegliarsi dal suo torpore dispensando
leggi frettolose e spesso in contraddizione l’una con l’altra solo quando l’Europa
condanna lo Stato italiano a pagare una somma di danaro.
E se è davvero così, dobbiamo tutti cercare di rimettere in sesto la nostra povera e
malridotta democrazia.
3. Anche ai minori degli anni diciotto si applica l’art. 656 del codice di procedura penale ed, a tal proposito, deve ricordarsi che gli istituti tipici dei minorenni
della permanenza in casa ed del collocamento in comunità sono equiparati agli effetti dell’esecuzione penale, agli arresti domiciliari degli adulti.
Se il reato commesso non è ostativo, ossia non è ricompreso nella lista di cui
all’art. 4 dell’ Ord. Penitenziario e se la pena da scontare è inferiore ai tre anni di
reclusione ovvero ai quattro anni di reclusione se sussistono le condizioni per la detenzione domiciliare ovvero ai sei anni di reclusione in caso di condannati tossicodipendenti, il P.M. , salvo quanto previsto dai commi 7 e 9, sospende l’esecuzione.
In particolare il P.M. emette un provvedimento con cui dispone la carcerazione ma
contemporaneamente dispone che quello stesso ordine rimanga sospeso.
L’ordine di esecuzione ed il coevo decreto di sospensione vengono notificati al
condannato, agli esercenti la potestà genitoriale se il condannato è ancora minorenne, ed al difensore con l’avviso che entro trenta giorni può essere presentata istanza
volta ad ottenere la concessione di una delle misure alternative alla detenzione previste dagli art. 47, 47 ter e 50, I° comma, dell’ Ordinamento Penitenziario (ovvero dagli art. 90 e 94 D.P.R. 309/90 per i tossicodipendenti.)
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Il predetto avviso informa altresì che, decorsi inutilmente i trenta giorni senza
che sia presentata alcuna istanza ovvero nel caso in cui l’istanza presentata venga
dichiarata inammissibile, l’esecuzione della pena avrà decorso immediato.
Uno dei casi in cui tale beneficio non può essere concesso è quello rappresentato dal caso che l’esecutato si trovi in carcere al momento del passaggio in giudicato della sentenza. In tale circostanza il PM dovrà emettere ordine di carcerazione
senza ordine di sospensione dell’esecuzione anche se il reato non è ostativo ed anche
se la pena fosse inferiore ai tre anni.
Sto sottolineando questo punto perché qui vi è una particolarità interessante
per i minorenni.
Infatti il condannato minorenne può venirsi a trovare provvisoriamente in carcere, o meglio, in un Istituto Penale Minorile, per il reato per cui vi è esecuzione,
solo perché colpito da un provvedimento di semplice aggravamento della misura
cautelare per un massimo di trenta giorni per trasgressione agli obblighi inerenti il
collocamento in Comunità.
Al termine di quei trenta giorni il minore dovrà tornare in Comunità. Orbene
se la sentenza diventa esecutiva mentre il minore si trova in Comunità non c’è problema; potrà godere dei benefici di cui al 10° comma dell’art. 656 cpp e vedersi sospesa l’esecuzione.
Se invece la sentenza diventa esecutiva proprio durante questi trenta giorni di
aggravamento trascorsi dal condannato nel carcere minorile non trova applicazione
la sospensione dell’esecuzione anche se la pena da espiare fosse inferiore a tre anni
ed il reato non fosse ostativo.
Se ne deduce che non è di poco momento decidere a quale disciplina sottoporre il minore che si trovi, al momento del passaggio in giudicato, trasferito momentaneamente, dalla Comunità ove era collocato, in carcere, per aggravamento e non per
sostituzione della misura, per un massimo di trenta giorni dalla Comunità dove stava e dove sarebbe dovuto tornare.
Premesso che emettere l’ordine di carcerazione senza sospensione non sarebbe
scelta giuridicamente errata, occorre dire che in un sistema improntato alle garanzie
del soggetto minorenne e del favor rei, è certamente più opportuno che un Pubblico
Ministero garantista, prima di emettere qualsiasi provvedimento, faccia richiesta di relazioni ai Servizi Ministeriali ed alla Direzione dell’ IPM onde comprendere
come si stia comportando il minore e se quest’ ultimo sia stato avviato al lavoro interno, a allo studio oppure a percorsi di sostegno psicologico.
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Il PM dell’ esecuzione si regolerà a seconda di queste verifiche e delle risposte che riceverà e, molto probabilmente, quando le relazioni richieste saranno arrivate, saranno anche trascorsi i trenta giorni di aggravamento con il ritorno del minore
in Comunità, per cui ben potrà applicarsi la disciplina più favorevole al reo prevista
dal X° comma dell’art. 656 c.p.p.
In tal modo forse una sentenza sarà posta in esecuzione con qualche settimana di ritardo e, però, così si eviterà che la macchina giudiziaria si trasformi in un
acefalo schiacciasassi con conseguenze che sarebbero non solo poco umane ma, anche, difficilmente comprensibili per tutti ed anche per l’operatore della giustizia minorile.
NICOLA CICCARELLI
Sostituto Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale per i Minorenni di Napoli
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“Il coraggio di cambiare”
Negli anni che hanno fatto seguito all’introduzione del codice di p.p.m. si è
andata determinando una risposta penale alla commissione di reati a prevalente contenuto custodialistico.
L’allarme sociale legato a reati a volte gravissimi hanno indotto l’opinione
pubblica ad esercitare pressione con l’ausilio dei media, sulla giurisdizione perché
venissero adottati provvedimenti di carcerazione a carico degli autori dei delitti.
Ciò ha comportato l’enfatizzazione del carcere e delle attività di recupero che
si svolgono al loro interno che ancorchè meritevoli, difficilmente sortiscono, se non
in rari casi, effetti risocializzanti. Nel sistema penitenziario minorile sono reclusi
non più di 500 o 600 detenuti.
In Campania ve ne sono 50/60 e molto più estesa è la platea di minori delle
comunità penali soprattutto del privato sociale che ne assorbono fino a 100 al giorno.
Perché visti i modesti risultati del trattamento penitenziario non spostare il baricentro dell’interesse anche mediatico con il solo scopo conoscitivo, proprio sulle comunità che assicurano interventi più efficaci del carcere sebbene poco conosciuti dalla
pubblica opinione? E’chiaro che il carcere in relazione a reati di “sangue, contro la
persona, spaccio di sostanze stupefacenti, continua ad essere uno strumento irrinunciabile di reazione da parte dell’ordinamento.
Ma per tutta la vasta gamma degli altri reati che senso ha l’utilizzo della misura cautelare più grave che è smentita dal principio base dell’ordinamento che impone il ricorso al carcere con carattere di residualità?
E allora occorre proporre interventi legislativi di modifica delle norme attuali a
partire dalle misure amministrative oggi inconcludenti.
Nei confronti: dei minori a rischio e dei minori autori di reato devono prevedersi misure di protezione-assistenza, sorveglianza ed educazione: deve essere introdotto l’obbligo di seguire corsi scolastici, di formazione professionale e di educazione civica: devono essere codificate attività di mediazione, quali l’incontro con la
vittima, la riparazione del torto causato allo stesso o alla collettività.
Infine, nel caso di effettiva inidoneità del nucleo familiare, occorre prevedere
la possibilità che la famiglia sia seguita quotidianamente da un operatore sociale o
che il minore venga collocato in una famiglia di accoglienza o in un istituzione educativa.
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Tali misure se attivate potrebbero costituire un valido strumento di intervento
al favore dei minori non imputabili che hanno commesso reati sempre che abbiano
carattere di obbligatorietà.
Occorre per i soggetti autori di reati creare un corpo di norme ad hoc sia mettendo mano al codice penale, sia a quello di procedura penale.
Sarebbe indispensabile individuare fattispecie criminose che tengano conto
dell’universo minorile attraversato da continue manipolazioni da parte degli adulti,
spesso dalle famiglie di appartenenza che vanno punite ai sensi del codice civile opportunamente modificato.
Anche per le norme procedurali sarebbe necessario diversificarle da quelle per
gli adulti che oggi si applicano in prevalenza per l’esiguità delle disposizioni di settore.
Occorrerebbe ridurre drasticamente i tempi del processo penale minorile e il
passaggio in cosa giudicata delle sentenze che a volte si realizza dopo molti anni
quando l’ex minore è abbondantemente adulto e si è integrato nella società con conseguente grave pregiudizio.
Discorso a parte merita la creazione di un ordinamento per l’esecuzione delle pene
detentive e misure cautelari.
Ciò si attende da quasi quarant’anni e tale ritardo è irriguardoso per le attenzioni che la legislazione ha sempre dichiarato di volere riversare verso i minori. Occorre estendere e disciplinare la concessione dei permessi e/o dei rientri in famiglia
in contesti educativi con più coraggio aumentando le occasioni di presenza in esterno.
Bisogna attribuire al magistrato di sorveglianza dei minori il controllo non solo
dei detenuti ma anche degli ospiti delle comunità penali che oggi, con l’attuale sistema non possono ricorrere a nessuna figura terza di garanzia!.
Le attività nelle comunità penali devono essere di assoluta obbligatorietà
(istruzione, formazione, lavoro, attività di tempo libero e sport con finalità non solo
di cura del fisico ma anche di accrescimento morale ed etico) a cura del giudice.
Occorre creare nuove e più confacenti misure alternative alla detenzione o di
esecuzione delle misure cautelari non detentive, con evidente utilizzo delle risorse
territoriali con il coinvolgimento del volontariato che oggi, in assenza di adeguate
risorse economiche degli enti territoriali, possono e devono costituire uno strumento
insopprimibile di crescita per le utenze penali e non solo. Si avverte oggi in un clima
di immobilismo, forse innescato dalla paura per le innovazioni, la necessità di un
deciso cambiamento di rotta che favorisca la coesione di tutti i protagonisti interessati al recupero della devianza.
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L’integrazione auspicata e prevista da molte leggi di settore oggi sembra distante dall’operatività quotidiana nella quale solo talvolta l’iniziativa del singolo operatore può sortire l’effetto sperato.
Ma la complessità delle problematiche minorili impongono atteggiamenti di
coesione-integrazione che senza rinunciare al bagaglio professionale di ciascun operatore, consenta di superare l’individualismo che è controindicato per il felice esito
di qualsiasi attività educativa!.
Papa Francesco dice: “non abbiate paura del cambiamento e percorrete il
“nuovo” con la fiducia e la saggezza trasmessa da coloro che ci vogliono bene!”solo
così il vecchio e il nuovo si salderanno per costruire un futuro migliore e più umano.
I vantaggi delle proposte delineate trovano esplicazione e contenuti nelle osservazioni che seguono articolate dagli scriventi
A tale proposito si sottolineano le motivazioni che spingono a credere nell'efficacia di una struttura quale possa essere quella comunitaria, partendo dalla possibilità di sperimentare all'interno di questi contesti una relazione maggiormente autentica
capace di far assumere al minore il suo spazio, quella dimensione all'interno della
quale è possibile esprimersi liberamente acquisendo la giusta importanza.
Tale esperienza è resa possibile in quanto il giovane, ha l'opportunità di abitare
in un luogo dove ci sono meno rigidità nei confini degli spazi e avere maggiore possibilità di confronto repentino con gli operatori e gli educatori della struttura.
La Comunità si lascia preferire per:
la maggiore possibilità di relazionarsi con l'èquipe ed il personale tutto in maniera autentica;
la forza della persuasione è più importante della forza stessa che è bandita dalle regole comunitarie;
per il numero ridotto di ragazzi che vi da la possibilità di conoscerli meglio,
osservare con maggiore attenzione le dinamiche di gruppo e del singolo nel gruppo;
perché ha aree meno scandite, meno rigidità negli spazi interpersonali e dunque, maggiore condivisione, maggiore conoscenza del minore del suo vissuto maggiore possibilità di coinvolgimento delle famiglie;
Diritto e Giustizia Minorile | Rivista Trimestrale 1/2014 |
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per la maggiore possibilità di personalizzare gli interventi essendo il numero
dei minori più ridotto;
per i rapporti facilitati con l'ambiente esterno e di conseguenza per la maggiore
possibilità di spaziare con le risorse esterne;
per la maggiore facilità di gestione di finanziamenti ancorchè periodicamente
rendicontati e monitorati;
per la maggiore possibilità di rientrare temporaneamente in famiglia;
per la maggiore autonomia nelle decisioni attinenti ai progetti educativi, e da
parte dei minori nell'adesione agli stessi in modo meno strumentale;
per la ricchezza del rapporto educativo che si realizza quotidianamente e compiutamente nel dialogo attraverso il quale il giovane può rivedere la propria posizione giudirica e avere l’opportunità di sperimentare il proprio punto di vista assumendo all’interno del dialogo un ruolo attivo ed una posizione, di maggiore rilevo, che lo
spinga ad acquisire nuovi elementi di conoscenza.
SANDRO FORLANI
Ex Dirigente C.G.M. di Napoli
Consulente per la Coop. Sociale
“Il Quadrifoglio”
CARMELA PANICO
Psicologa - Psicoterapeuta
Educatrice per la Coop. Sociale
“Il Quadrifoglio”
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Minori “a rischio” e delitto di associazione mafiosa:
profili sostanziali e riverberi processuali
SOMMARIO: 1. I cosiddetti “minori a rischio”; 2. La consapevolezza della lesività del bene giuridico; 3. Il delitto
di associazione mafiosa: struttura e limiti della punibilità nell’agire mafioso; 4. segue: la sostanziale (in)
consapevolezza dei minorenni della lesività dei fatti di mafia; 5. La posizione soggettiva del minore nel delitto di
associazione di tipo mafioso: la “compenetrazione organica” come soglia minima della partecipazione;
6. segue: la ridotta “afferrabilità” della condotta associativa mafiosa: l’imputabilità e i riflessi sulla valutazione
del momento psicologico.
1. Che le persone minorenni siano coinvolte in attività illecite sotto il controllo
delle organizzazioni criminali è innegabile.
Al pari innegabile è l’esistenza di associazioni di tipo mafioso, radicate da
tempo sui territori, in grado di creare ecosistemi atipici e particolari; comunità di individui tra i quali si instaurano relazioni reciproche in un equilibrio dinamico, certamente anticostituzionale e, dunque, antidemocratico.
Questo non può non condizionare le scelte di una persona che non abbia ancora compiuto la maggiore età.
Le storie dei ragazzi “della mafia” sono innanzitutto quelle di minorenni disagiati (dal punto di vista sia personale, che familiare e socio-economico) con esperienze di disadattamento o di esclusione, che li portano ad assumere comportamenti
di rottura come reazione allo svantaggio sociale vissuto, al fine di assumere un ruolo
all’interno della società.1
Non è un caso che con l’espressione “sentire mafioso” ci si riferisce ad “un
insieme di codici di trasmissione, che hanno come scenario da un lato il nucleo familiare con i suoi codici, e dall’altro la società pregna di simboli e miti come quello
della fedeltà del gregario, dell’esibizione della forza, dell’eroe negativo e della cultura del comparaggio”2.
Di certo il fenomeno mafioso non può essere ridotto a mero fatto culturale.
Le organizzazioni criminali, nazionali e transnazionali, sono organizzazioni
che presumono vertici organizzativi politici ed economici con una struttura complessa ed articolata quanto ai meccanismi di funzionamento, agli scopi, in ultima analisi,
all’essenza di una siffatta condotta criminosa che presuppone una complessa struttura del dolo.
___________________
1. Cfr. Progetto “Mafia Minors” – Programma AGIS 2004, JAI/2004/AGIS/135 – Dossier ITALIA, p. 29
2. PRIORE, LAVANCO – Adolescenti e criminali. Minori e organizzazioni mafiose: analisi del fenomeno e ipotesi d'intervento, Milano,
2007, p. 38
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D’altro canto, la persona minorenne è, all’inizio della formazione della sua
personalità; priva di strumenti che siano in grado di decodificare la realtà di una
società odierna, ormai fondata esclusivamente sui “canoni” dell’economia e della
speculazione finanziaria la cui conseguenza è quella di determinare anomalie sociali
che sfociano, per un verso, nella sfrenata e selvaggia accumulazione di capitali,
specialmente in modo illegale, per altro verso, nell’opera politica di travisamento
delle regole costituzionali di contenimento del potere, oltreché di svilimento e demolizione delle agenzie educative sul territorio del nostro Paese, determinando così il
fallimento di quei fondamentali principi costituzionali sanciti dagli articoli 2 e 3
della Costituzione italiana.
Tale contesto riduce la capacità di intendere e di volere del minore, già ritenuta
dal legislatore oggetto di accurata indagine da svolgersi caso per caso, specialmente
se si tiene conto della multi – problematicità di determinate famiglie d’origine.3
L’indagine sul livello della capacità di intendere e di volere, della maturità e
del discernimento di questi minori, dunque, è di fondamentale importanza per due
ordini di motivi: da un lato, spiega l’origine di comportamenti antisociali e delittuosi, dall’altra, incide sulla valutazione del grado di responsabilità delle condotte e di
conseguenza sulla risposta sanzionatoria.
Da qui la domanda: quale consapevolezza, da parte del minorenne, della lesione di quale bene giuridico? Quale capacità criminale del minore? Quale ruolo del
minore nella realizzazione di condotte non sempre penalmente ma socialmente tipizzate?
2. Sul versante della teoria generale, il reato presuppone parti di esso che lo
costituiscono.
Un fatto antigiuridico, colpevole e punibile è un fatto che certamente può
essere addebitato ad un determinato autore che lo ha cagionato.
Il problema sarebbe risolto se venisse processualmente accertato che taluno
appartenga, sia associato, collabori, partecipi ad un’associazione di tipo mafioso.
Senonchè, questa semplice costatazione rileva alcuni aspetti problematici che
meritano di essere esaminati.
Allontanandoci, per un istante, dal litorale della fattispecie incriminatrice
dell’associazione di tipo mafioso, è appena il caso di recuperare una nozione di carattere generale, della sistematica del reato, in virtù della quale un fatto-reato presuppone, tra gli altri elementi, la colpevolezza.
___________________
3. In moltissimi casi della prassi i minori parlano del proprio ambiente familiare come multiproblematico, degradato, privo di mezzi di
educazione, con basso livello di scolarizzazione e pregresse esperienze carcerarie. Spesso i minori che delinquono appartengono a famiglie che risultano appartenere a circuiti propri della criminalità organizzata. Inoltre, è evidente la forte influenza negativa della figura
adulta che nella preponderanza dei casi risulta complice del minore.
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Quali sono dunque i confini della rimproverabilità di un fatto preveduto dalla
legge come reato?
La categoria del dolo ha certamente il compito di rispondere al quesito pocanzi
posto.
Ed in effetti è l’analisi di tale elemento che svela i confini tra un meccanismo
di garanzia ed un automatismo lesivo dei diritti dell’accusato.
Automatismo, dal quale è necessario prendere le distanze in quanto frustra il
ruolo della categoria del dolo nella sua interezza.
L’autore del reato è tale non solo perché è cosciente e vuole l’evento dannoso
o pericoloso, ma è anche consapevole di ledere un interesse giuridicamente tutelato,
quindi, cosciente che l’antigiuridicità del suo comportamento, che è mera contraddizione tra il fatto e l’intero ordinamento giuridico, vuol dire lesione di un bene giuridico protetto dalla legge4.
La consapevolezza di compiere un’azione lesiva di un interesse giuridicamente
tutelato, che rende quell’azione penalmente rilevante, risulta il logico fondamento
dell’ulteriore principio di matrice costituzionale del valore rieducativo della pena.
La valutazione giudiziale della penale responsabilità è operazione complessa
che non può non includere l’accertamento della consapevolezza della lesione del
bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice.
La formula del dolus in re ipsa, che ancora, talvolta, viene evocata, è in realtà
basata sopra una visione arbitrariamente semplicistica dei contenuti del dolo, oltre
che del suo accertamento.5
In buona sostanza, il dolo come coscienza e volontà dell’atto lesivo di un determinato bene giuridico.6
La coscienza del compimento di un atto antisociale, da parte del suo autore,
legittima la pretesa punitiva dello Stato che si erge contro l’antigiuridicità del fatto e,
dunque, l’illiceità della condotta, a tutela dei diritti costituzionalmente protetti.
L’assunto sembra essere definitivamente confermato dall’opera del Legislatore
quando decise di formulare le norme in tema di elemento psicologico del reato.
___________________
4. F. ANTOLISEI, Manuale di dir. pen., parte generale, 4° ed., 1961, p. 256, “afferma che perché possa parlarsi di dolo è indispensabile la
consapevolezza del carattere antisociale del fatto, il che significa che l’agente deve rendersi conto di nuocere ad altri; vale a dire di ledere
o porre in pericolo interessi che non gli appartengono” in Esposizione di Giurisprudenza, Milano, 1962, p. 107
5. S. PROSDOCIMI, Digesto, voce: reato doloso, 1996, in www.plurisonline.it
6. D. SANTAMARIA, Interpretazione e dommatica nella dottrina del dolo, Napoli, 1961
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Ci si riferisce all’art. 43 c.p. che al primo comma delinea i caratteri
dell’atteggiamento mentale di chi prevede e vuole una determinata conseguenza della propria azione od omissione: “non vi è dubbio – appare utile il chiarimento – che
l'art. 43 cod. pen. vada riferito all’evento in senso normativo; meglio: all’evento considerato quale lesione o messa in pericolo dell'interesse significativo sotteso alla norma penale interesse la cui rappresentazione non presuppone affatto la conoscenza
della norma penale, la quale ultima non crea dal nulla gli interessi da proteggere, che
preesistono ad essa sul piano delle realtà etico-sociali e, non di rado, sul piano delle
stesse realtà giuridiche extrapenali”7.
Contrariamente si giungerebbe al paradosso dell’applicazione automatica di
una pena in relazione ad un mero gesto intenzionale con la conseguente degenerazione del principio costituzionale della finalità rieducativa della pena in mera punizione
vendicativa e corporale.
3. Il dolo, come coscienza e volontà della lesione del bene giuridico sotteso
alla norma incriminatrice, svela complicazioni valutative di tale momento intellettivo quanto, in particolare, al delitto di associazione mafiosa.
Quest’ultimo, introdotto nel codice penale dall’art. 1 della legge 13 settembre
1982, n. 646 nota anche come “Legge Rognoni – La Torre”, è il risultato di una sintesi tra nozioni giuridiche e metagiuridiche, che ha certamente rappresentato una vera e propria “rivoluzione copernicana” nel contrasto giudiziario alle organizzazioni
criminali di stampo mafioso.
La norma configura una fattispecie tipica avente una struttura caratterizzata
dalla concomitanza di due elementi quali il concorso necessario e il dolo specifico.
Il legislatore del 1982 ha, peraltro, distinto la posizione soggettiva della partecipazione semplice da altre quali la direzione, promozione od organizzazione.
La condotta associativa punibile della partecipazione semplice esige un comportamento qualificato consistente nell’organico inserimento del soggetto all’interno
del sodalizio mafioso, così da poter ritenere dimostrato l’ulteriore elemento
dell’affectio societatis8.
L’adesione alla societas sceleris, quindi, è l’intraneità, la piena consapevolezza e condivisione dei fini e dei programmi associativi tanto da ritenere quel soggetto
completamente dipendente ed assoggettato ai desiderata dall’organizzazione.
___________________
7. S. PROSDOCIMI, cit., in www.plurisonline.it
8. Si tratta dell’elemento soggettivo che si concretizza nella consapevolezza e nella volontà del soggetto di fare effettivamente parte di
un’organizzazione criminale e di conseguenza agisce per apportare un concreto contributo, anche minimo ma non insignificante, alla societas, in vista degli scopi di quest’ultima. (Cfr. TURONE).
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L’agente deve apportare un contributo costante e consapevole all’attività
dell’associazione, in quanto intraneo ad essa, al fine di essere ritenuto responsabile
della partecipazione mafiosa contrariamente egli non partecipa al sodalizio
criminale.9
La Suprema Corte di Cassazione, infatti, ha delineato la condotta partecipativa
di un soggetto come quella caratterizzata da un vincolo, tra lo stesso e
l’associazione, che si instaura in vista di una futura permanenza in essa, a tempo indeterminato, e sino allo scioglimento della consorteria mafiosa stessa.10
Una definizione giurisprudenziale conforme si ricava da una recente sentenza
della Suprema corte in tema di differenze tra partecipazione e concorso esterno in
associazione mafiosa.
La Cassazione, infatti, nel delineare i tratti distintivi tra extraneus ed intraneus
afferma che il partecipe, “intraneus”, è animato dalla coscienza e volontà di contribuire attivamente alla realizzazione degli scopi associativi con i caratteri della stabilità e della permanenza.11
Quanto alle modalità dell’agire dell’intraneo, la stessa Corte, indirettamente,
specifica questo ulteriore elemento della condotta punibile, attraverso una pronuncia
che definisce l’elemento specializzante dell’associazione di tipo mafiosa.
I giudici di legittimità hanno affermato che un’associazione per delinquere può
essere qualificata mafiosa soltanto se si sia avvalsa dell’apparato strutturale – strumentale tipico.12
Tali considerazioni risultano utili al fine di definire il ruolo dell’associato,
rectius del partecipe del sodalizio mafioso.
Ne consegue che la presenza dell’elemento specializzante definisce anche la
posizione soggettiva dei singoli partecipi che saranno tali se ed in quanto agiscano
con la volontà e consapevolezza di avvalersi della forza di intimidazione del vincolo
associativo e della condizione di assoggettamento ed omertà che ne deriva al fine di
commettere ulteriori delitti previsti dal programma associativo.
___________________
9. Cass. Pen., Sez. I, 18 maggio-27 giugno - 1994 n. 2348, in Guida al Diritto n. 2/1994, p. 75 con la quale la Corte afferma che il soggetto o è fuori dall’organizzazione e dunque andrà punito per il reato eventualmente commesso (sia pure aggravato) ovvero è intraneo
all’associazione e dunque responsabile del delitto previsto dall’art. 416bis cod. pen.
Il ragionamento della S.C. si chiude infatti con l’affermazione “tertium non datur”.
10. Cass. Pen., Sez. II, 15 ottobre-28 dicembre 2004 n. 49691 - Pres. Cosentino; Rel. Massera; Pm (conf.) Iacoviello; Ric. Pg appello
Palermo e altro in proc. Andreotti, in Guida al Diritto – Dossier/2 n. 9/2005, p. 75
11. Cass. pen., Sez. II, 16 maggio 2012, n. 18797 ( 20 aprile 2012) Ric. Giglio. (cp, art. 110; cp, art. 416 bis), in Riv. pen. 2012
12. È necessario cioè che l’associazione agisca avvalendosi della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento ed omertà che ne deriva al fine di realizzare altri reati del programma associativo. (Cass. Pen., Sez. I n. 10371/1995, in
Guida al Diritto n. 49/1995, p. 73)
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Non a caso, la prova della responsabilità del partecipe, che non rivesta le qualità di capo, promotore od organizzatore, deve essere provata non semplicisticamente
dalla partecipazione al gruppo e dall’accettazione del suo programma criminoso, ma
deve essere vagliata con riferimento ai singoli reati.13
Concorre a chiarire la dissomiglianza tra partecipe ed appartenente, un decreto
del Tribunale di Palermo in tema di applicazione delle misure di prevenzione ex lege
575/1965.
Argomentando a contrario la giurisprudenza di merito afferma chiaramente
che il concetto di appartenente ad un’associazione mafiosa è talmente ampio da farvi
rientrare qualunque posizione soggettiva che lasci presumere che il soggetto sia nella
piena disponibilità dell’associazione criminale; altra cosa è la partecipazione interna
ad una consorteria criminale (identificata ai sensi dell’art. 416bis co. 1 cod. pen.),
posizione soggettiva che pretende una contiguità cosciente e costante ed una piena e
consapevole disponibilità a rendersi partecipe di condotte agevolatrici.14
4. La consapevolezza di compiere gesti che sono antigiuridici in quanto antisociali è momento intellettivo del dolo.
Si pone allora un interrogativo cogente quanto al grado di consapevolezza, di
una persona minorenne, della effettiva lesività del bene giuridico delle condotte
associative.
Parlando, infatti, di associazione mafiosa non si può non fare riferimento a
nozioni di carattere sociologico, economico e politico.
Del resto, la stessa fattispecie incriminatrice prevista dall’art. 416bis cod. pen.
è il risultato di uno sforzo di sintesi del legislatore che ha normativamente delineato i
caratteri del ‘metodo mafioso’.
L’operazione legislativa del 1982 risulta essere stata molto complessa in quanto fondata, da un lato, sul materiale interpretativo offerto dalla giurisprudenza di merito, che nel corso degli anni si era confrontata con le difficoltà applicative dell’art.
416 cod. pen. a condotte così particolari come quelle mafiose (nota è infatti,
nell’analisi storico-sociale del fenomeno mafioso, la cosiddetta stagione delle assoluzioni “per insufficienza di prove” che ha caratterizzato le vicende giudiziarie di
fine anni ’70), dall’altro, traendo informazioni dai primissimi documenti scritti della
Commissione Parlamentare d’inchiesta sul fenomeno mafioso (1965) e dall’analisi
di studi in materia di carattere socio-economico.15
___________________
13. Cass. Pen., Sez. VI, n. 4284/1997 - Pres. Pisanti; Rel. Di Virginio; Pm (conf.) Ranieri; Ric. Sardo, in Guida al Diritto n. 23/1997, p. 91
14. Tribunale di Palermo, decreto 26 gennaio 2006 – Pres. Saguto; Rel. Nicastro in Guida al Diritto n. 22/2006, p. 63
15. Quello del 1982 fu un momento legislativo senz’altro decisivo del contrasto repressivo della criminalità organizzata e la legge 13
settembre 1982, n. 646, nota come “Legge Rognoni – La Torre” fu certamente il risultato anche delle indicazioni provenienti dalla Commissione parlamentare di inchiesta sul fenomeno della mafia in Sicilia, istituita con legge 20 dicembre 1962, n. 1720).
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Sicché il Legislatore ritenne di non doversi soffermare tanto sulla definizione
di tradizionali elementi strutturali (del resto già normativamente definiti dalla norma
sull’associazione per delinquere), ma piuttosto di identificare la genesi del comportamento mafioso.
Appare allora evidente l’errore. Il metodo mafioso è crisi sistemica dell’assetto
costituzionale. L’associazione mafiosa trasforma il carattere eccezionale della condotta antigiuridica colpevole e punibile in un modus operandi reiterato di un certo
gruppo sociale con la finalità di sovvertire l’ordine costituzionale (che è ordine sociale, politico ed economico).
L’errore, dunque, è stato il non aver (voluto) comprendere tale aspetto e l’aver
affrontato il fenomeno mafioso con la legislazione dell’emergenza.
Non v’è chi non veda che gli effetti di tale erronea impostazione si siano riversati nel momento della individuazione dell'ordine pubblico (ideale) come bene giuridico tutelato dalla norma (Moccia).
Da un punto di vista oggettivo, si intende tutelare la sicurezza pubblica e la
tranquillità comune; dal punto di vista soggettivo, si vuole proteggere la libertà morale della popolazione di autodeterminarsi nelle scelte della vita sociale.16
La dottrina, sul punto, è sostanzialmente attestata su profili critici che tendono
ad evidenziare l’effettiva inadeguatezza della previsione legislativa, proprio in ordine alla individuazione normativa del bene giuridico sotteso alla disposizione inserita
nell’art. 416bis cod. pen.
Viene dichiarata tutta la inafferrabilità dell’oggetto di tutela della incriminazione, in quanto la norma opera erroneamente la identificazione del bene giuridico
da tutelare, identificando il bene giuridico con la ratio stessa del sistema penale
(Moccia).
5. Ci si interroga, dunque, sulla posizione soggettiva del minorenne nel delitto
di cui all’art. 416bis cod. pen.
L’esemplificazione casistica è data dalla vicenda che trae origine da un procedimento penale per associazione mafiosa, nei confronti del figlio di un noto boss di
un altrettanto noto clan della camorra.
Il minore, riconosciuto responsabile del delitto di associazione mafiosa dal
Tribunale per i Minorenni di Napoli, impugna, per mezzo del suo difensore, la sentenza di primo grado dinanzi alla Sezione Minorenni della Corte di Appello di
Napoli.17
___________________
16. Nello stesso senso, pur con sfumature diverse, DE LIGUORI, L'oggetto giuridico della tutela penale nell'art. 416 bis: limiti e funzioni,
in CP, 1990, 1717; INGROIA, L'associazione di tipo mafioso, Milano, 1993, 89; DE VERO, Tutela penale dell'ordine pubblico, Milano,
1988, 290; SPAGNOLO, L'associazione di tipo mafioso, 5a ed. agg., Padova, 1997, 103; G. TURONE, Il delitto, 267, in www.plurisonline.it
17. Proc. pen. n. 86/11, Sent. n. 80/13, imp. V.G., difensore Avv. Mario Covelli, pres. Est. Cocchiara.
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Il Giudice dell’Appello, investito del gravame, affronta il problema della
responsabilità penale nel reato associativo, operando un distinguo concettuale tra
“ruolo di spicco” e “ruolo attivo”; da un lato, non ritiene fondata l’eccezione sollevata dalla difesa tesa ad evidenziare come le dichiarazioni dei collaboratori di giustizia avessero escluso l’intraneità del minore in quanto “troppo giovane per ricoprire
un ruolo di spicco” e, dunque, conclude la Corte, non inserito “nell’organico”
dell’associazione; dall’altro, afferma che il minore ha avuto quanto meno un “ruolo
attivo”, pertanto, lo condanna perché responsabile di fare parte di una associazione
di tipo mafioso.
Ma come ha giustamente osservato la dottrina18, la prova della partecipazione
dei singoli soggetti ad un’associazione di tipo mafioso non può esaurirsi nella semplice verifica di un’adesione monosoggettiva, ma dovrà estendersi ad una ricerca più
complessa: alla ricerca, appunto, di un effettivo inserimento nel tessuto organizzativo e di un effettivo contributo apportato alla vita dell’ente associativo.
Si configura così la condotta partecipativa quale fondata su due componenti
essenziali: quella relativa al modello organizzatorio, che presuppone l’organico inserimento del soggetto nel tessuto organizzativo del sodalizio mafioso, e quella riferita
al modello causale, in virtù del quale rientra, nella valutazione penale, l’effettivo
contributo causale apportato dall’agente, non ad un singolo soggetto che faccia parte
di un’associazione di tipo mafioso, bensì al sodalizio criminale stesso19.
Su tale impalcatura può essere poggiato, infine, il ragionamento, essenziale ai
fini dell’accertamento della penale responsabilità, in virtù del quale risulti, nel soggetto agente, l’affectio societatis, cioè la consapevolezza (e la volontà) sia di essere
effettivamente inserito nell’ “organico” associativo, sia del nesso causale del suo effettivo contributo all’associazione.
Nondimeno le Sezioni unite della Cassazione hanno affermato che in tema di
associazione mafiosa la condotta associativa punibile, quella realmente tipizzata dal
legislatore, è riferibile a colui il quale “si trovi in rapporto di stabile e organica
compenetrazione con il tessuto organizzativo del sodalizio, tale da implicare, più
che uno «status» di appartenenza, un ruolo dinamico e funzionale”20
Già vent’anni fa la Cassazione tentava di affrontare il problema della partecipazione offrendo una interpretazione costituzionalmente orientata, volta a salvaguardare la tipicità della condotta punibile, in riferimento al delitto previsto dall’art. 416
cod. pen.
___________________
18. Cfr. G. TURONE, Il delitto di associazione mafiosa, Milano, 2008
19. La distinzione tra modello organizzatorio e modello causale è di FIANDACA, Orientamenti della Cassazione in tema di partecipazione
e concorso nell’associazione criminale, in G. TURONE, Il delitto cit.
20. Cass. SS. UU., 12 luglio 2005 (dep. 20 settembre 2005), Mannino in G. TURONE, Il delitto di associazione mafiosa cit.
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Con la sentenza Arslan del 1985, il Supremo collegio individuava l’obbligo, in
sede applicativa, di specificare sia il ruolo svolto dal compartecipe, all’interno
dell’associazione per delinquere, sia il concreto contributo che lo stesso apporta alla
struttura associativa con la conseguenza, sul piano soggettivo della condotta, che
altresì dovrà essere individuato il relativo dolo specifico, consistente nella consapevolezza di contribuire attivamente ad un’associazione siffatta.21
I Giudici di legittimità, successivamente, con la fondamentale pronuncia del
2005, compiono un’importante precisazione della precedente giurisprudenza stratificatisi nel tempo, operando un’estensione del modello organizzatorio, ma soprattutto
affermando l’imprescindibilità, ai fini dell’accertamento della penale responsabilità,
di una valutazione congiunta delle due componenti essenziali, solo dalla quale può
legittimamente derivare l’effettiva sussistenza dell’elemento psicologico.
In altre parole le Sezioni unite hanno affermato il principio giurisprudenziale
in virtù del quale la responsabilità penale, per i fatti che siano qualificati ai sensi
dell’art. 416bis co.1 cod. pen., presuppone un accertamento che dia prova della fusione della componente causale con quella organizzatoria della condotta.
Ecco, dunque, l’aporia interna alla motivazione della sentenza dei giudici di
Appello di Napoli: nonostante non sia stata raggiunta la prova dell’inserimento
dell’imputato nell’organico del sodalizio, che quindi viene escluso data la sua giovane età, si fonda l’accertamento penale dando prova della sola eventuale componente
causale della condotta, non raggiungendo lo standard probatorio richiesto dalla norma, così come interpretata dall’opera nomofilattica della Cassazione.
Né, tantomeno, può ragionevolmente dedurne l’affectio societatis.
In altri termini, la Sezione Minorenni napoletana, riconoscendo un generico
“ruolo attivo” dell’imputato, ha escluso, indirettamente, la sussistenza della fondamentale componente organica della partecipazione proprio sull’assunto della sua
giovane età.
Né poteva essere diversamente, considerata la effettiva incompatibilità della
personalità in fieri del minorenne con la componente psicologica del dolo che è coscienza e volontà di ledere il bene giuridico “dell’ordine pubblico (ideale)”.
Del resto già nel lontano ’93 c’era chi22 sosteneva il sostanziale fallimento
dell’esperienza applicativa dell’art. 416bis c.p., nei confronti dei minorenni, sulla
base di due considerazioni: da un lato, l’osservazione delle motivazioni nelle sentenze di assoluzione ai sensi dell’art. 530 co. 1 cod. proc. pen. che, nella maggior parte
dei casi, attestavano l’infondatezza della contestazione sull’assunto di una carenza
strutturale della condotta quanto all’elemento soggettivo23;
___________________
21. Cass. 24 aprile 1985, Arslan, in C. VISCONTI, Contiguità alla mafia e responsabilità penale, Torino, 2003, p. 128
22. F. SCLAFANI, La cultura giuridica, in F. OCCHIOGROSSO (a cura di), Ragazzi della mafia, Milano, 1993
23. “il minore attesa la sua giovanissima età, non era in grado di rendersi conto di aver aderito ad una associazione criminosa” in Ragazzi
della mafia cit., p. 307
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dall’altro, l’analisi della imputabilità minorile rispetto al delitto di associazione
mafiosa, che pone l’interrogativo circa la effettiva possibilità per il minore di resistere alla condotta criminosa ovvero di esprimere un valido consenso quanto alla partecipazione mafiosa.
6. Ora è lecito domandarsi se sia prospettabile la questione intorno alla imputabilità del minorenne rispetto al delitto di associazione mafiosa.
L’art. 98 cod. pen. afferma proprio che la persona minorenne è certamente imputabile se aveva capacità di intendere e di volere al momento del fatto.
L’intento è quello di compiere una lettura costituzionalmente orientata degli
artt. 42 e 98 cod. pen., allorquando ci si appresti all’applicazione delle norme sostanziali nell’ambito della giustizia minorile.
Del resto, il dolo è si l’elemento interiore del soggetto, ma “presuppone quei
requisiti di intelligenza e di maturità che noi chiamiamo oggi «imputabilità» e che la
legge precisa in una espressa definizione (art. 85 cod. pen.)”24
A tale proposito va evidenziato che la stessa dottrina, che ha sostenuto la irrinunciabilità del momento analitico della lesione del bene giuridico, “quale momento
intellettivo del dolo”, ha poi definito, coerentemente, l’indice differenziale tra coscienza e volontà.
Non v’è coincidenza, che non sia unicamente legata alla scienza psicologica,
tra i termini in discussione; dal punto di vista della teoria del reato, infatti, la coscienza è ben diversa dalla volontà.
Ben può accadere che un’azione sia cosciente e non volontaria; viceversa, in
quanto la volontà non coincide con il meccanico compimento dell’azione, bensì con
la libertà di scelta sulla quale l’azione stessa si sia fondata.
Scelta libera e cosciente, cioè consapevole della idoneità di un determinato
comportamento, ad offendere un qualsivoglia bene giuridico tutelato
dall’ordinamento.
Così, per questa via, non solo si torna al momento intellettivo del dolo specialmente quando afferma che è necessaria, perché possa essere mosso un rimprovero a
chicchessia, la piena capacità di comprendere il valore che assume un determinato
bene giuridico nella sistematica dell’ordinamento, ma addirittura viene ribaltato
l’asse del ragionamento con l’affermazione di principio che intanto la pena viene
inflitta al soggetto non perché ha commesso il fatto nei termini previsti dall’art. 43,
ma perché lo ha commesso con la capacità di intendere e di volere.25
___________________
24. D. SANTAMARIA, Interpretazione e dommatica cit., p. 9
25. Ivi, p. 10
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L’accertamento sulla capacità di intendere e di volere ben potrebbe ignorare le
caratteristiche tipiche dell’elemento psicologico, tuttavia, bisognerebbe avere riguardo particolarmente non solo alla capacità del minore di comprendere l’effettiva portata demolitrice del suo comportamento, in riferimento ad un determinato bene giuridico, ma che tale comportamento sia stato compiuto sulla base di una effettiva libera
scelta.
Il combinato disposto degli artt. 42 e 98 cod. pen. consente di approfondire
un’ulteriore aspetto, che nel codice del 1889 andava sotto la definizione di
“discernimento”.
Si tratta della “maturità” del soggetto intesa sia dal punto di vista fisico che
psichico, ma sempre valutata ancorando la verifica al tipo di fatto commesso.26
Assunto ribadito anche dalla Suprema Corte di cassazione allorquando ebbe ad
affermare che “l’esame volto ad accertare la capacità di intendere e di volere del minore va compiuto […] con stretto riferimento al reato commesso.27
Ciò a voler dire che l’analisi giudiziale non può prescindere dal confronto ineludibile tra struttura dell’essere e struttura della fattispecie incriminatrice.
In altri termini la capacità di intendere e di volere del minorenne, definita in
termini di discernimento, meglio di maturità, deve essere valutata in concreto con
riferimento alla natura del reato commesso.
Il giudizio di imputabilità ben potrebbe essere escluso in relazione a determinate fattispecie28, così come afferma certa giurisprudenza di merito, insinuando legittimamente il dubbio valutabile, per fare un esempio, allorquando si discuta del
rapporto tra il delitto di cui all’art. 416bis e i cosiddetti delitti-fine rientranti nel programma criminoso.
Ben potrebbe essere accertata la “maturità” del minorenne in riferimento alla
commissione di un delitto-fine dalla quale però non appare logicamente e giuridicamente possibile far derivare automaticamente la capacità di intendere e di volere il
delitto di associazione mafiosa.
Non a caso, il legislatore del 1991 ha previsto l’aggravante di cui all’art. 7 del
d.l. 152/91, convertito con legge 203/1991, riferita, secondo i giudici di legittimità
tanto ai delitti rientranti nel programma criminoso quanto quelli che non vi sono ricompresi, commessi “da questo o quell’associato mafioso”.29
___________________
26. FORTI – PULITANÒ in www.plurisonline.it
27. Cass. Pen., Sez. I, n. 33750/2011 in www.plurisonline.it
28. T.p.M. Bologna 07.05.2008 in www.plurisonline.it
29. Cfr. Cass. Cinalli 2001 in G. TURONE, Il delitto di associazione mafiosa cit.
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Ciò a dire che la commissione di delitti eventualmente rientranti in un programma criminoso più ampio non è indice dell’appartenenza ad un’associazione mafiosa (che deve essere comunque analiticamente provata), piuttosto è l’appartenente
ad un’associazione di tipo mafioso che connota quella determinata azione delittuosa
come aggravata dall’art. 7 d.l. 152/91.
Tale distinguo ruota attorno alla già ribadita complessità di una fattispecie
incriminatrice quale quella associativa mafiosa.
La sostanziale inafferrabilità della struttura tipica, quanto al profilo della identificazione del bene giuridico, si riflette inevitabilmente sulla valutazione del momento psicologico nella sequenza dell’agire di un minorenne.
Con particolare riferimento poi, a condotte in larga parte socialmente tipizzate
che se da un lato tentano di garantire la sicurezza sociale e la pacifica convivenza dei
consociati, dall’altro si traducono in un uso distorto dello strumento penale, spesso
indice di una mancanza di volontà di far convergere, verso un unico obiettivo, e con
il rispetto dei ruoli, i diversi poteri e le diverse funzioni dello Stato.
Del resto la strada maestra, come sempre, è segnata dal dettato costituzionale
quale saggio e ponderato sistema di pesi e contrappesi, forse unico tentativo lucido
di un legislatore illuminato, quale quello costituzionale, di contrastare strutturalmente, e non in modo emergenziale, le derive antidemocratiche della società.
ALDO CIMMINO
Presidente della
Camera Penale Minorile - Associazione Nazionale
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I minori in stato di abbandono
Nell’ordinamento giuridico attualmente vigente in Italia, un soggetto è minorenne dal momento della sua nascita e sino al compimento del diciottesimo anno di
età.
Il minorenne, in quanto individuo in fase di formazione, è destinatario di numerosi istituti giuridici e di misure ad hoc, predisposti dal legislatore al fine di proteggerlo, perchè egli potrebbe non essere sempre sufficientemente maturo per avere
la consapevolezza della reale portata delle proprie azioni, ovvero per tutelare da sé,
autonomamente, i propri interessi.
Così, nell’ottica di protezione del minore, il legislatore italiano ha stabilito che
il minorenne sin dalla nascita acquista la capacità giuridica (che sinteticamente indica la capacità di essere titolare di diritti, patrimoniali e non), ma prima dei diciotto
anni non acquisisce la piena capacità di agire, cioè la capacità di esercitare autonomamente tutti i diritti di cui egli è titolare o di rispondere giuridicamente delle proprie azioni. Ciò è previsto dagli articoli 1 e 2 del codice civile.
La capacità di agire, in ambito penale si specifica nell’imputabilità. Questa indica la capacità di essere penalmente responsabile delle proprie azioni criminose.
Sempre nell’ottica di protezione del minore, nel nostro ordinamento essa si si acquista al compimento del diciottesimo anno di età. Ciò vuol dire che un soggetto di regola è penalmente responsabile dei reati che dovesse compiere a partire dai diciotto
anni.
Prima di tale momento, il legislatore italiano, agli articoli 97 e 98 del codice
penale, ha operato una duplice distinzione, tra minorenni infra quattordicenni e minorenni che abbiano compiuto i quattordici anni e non ancora i diciotto.
A favore dei minori infra quattordicenni è prevista una presunzione assoluta di
non imputabilità, per la quale i minori degli anni quattordici vengono considerati
totalmente non imputabili e quindi non sono chiamati a rispondere dei reati che eventualmente dovessero compiere.
Dai quattordici ai diciotto anni invece il legislatore ha previsto una presunzione relative di non imputabilità, nel senso che occorre verificare in ogni caso specifico se il minore ultra quattordicenne che abbia commesso un reato, al momento del
fatto fosse o meno capace di intendere e di volere.
Qualora venga accertata tale capacità del minore al momento del fatto, questi è
chiamato a rispondere penalmente del proprio operato.
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Tuttavia, ancora in considerazione della protezione per il minore, il legislatore
ha predisposto un organo giurisdizionale specifico per giudicare i minorenni, cioè la
Procura per i Minorenni, stabilendo altresì che qualora si accerti la penale responsabilità del minore ultra quattordicenne, la detenzione in carcere debba costituire
l’extrema ratio, cioè la misura cui ricorrere nei casi estremi nei quali si rivelino inefficaci le altre misure specificamente previste al fine di rieducare il minore che abbia
delinquito. Inoltre, nell’applicare la pena ad un minorenne, il legislatore ha stabilito
che la questa sia diminuita.
Uno dei diritti fondamentali di ciascun minore è quello ad un idoneo ambiente
familiare. Ciò in quanto nella fase di crescita e di evoluzione della propria vita la
famiglia è l’organismo più idoneo a coadiuvare il minore nello strutturare la propria
personalità, tenendo conto anzitutto delle inclinazioni e delle attitudini naturali di
ciascun individuo.
Nell’ottica di protezione del minore si collocano pertanto gli istituti giuridici
della potestà genitoriale e dei provvedimenti ablativi della stessa, della tutela,
dell’adozione dei minorenni e dell’affidamento familiare del minore.
A) L’ambiente che di regola dovrebbe essere fisiologicamente deputato alla
protezione dei minori, ovviamente è la famiglia di origine di ciascun individuo. Coerentemente con tale assunto, il legislatore, all’art. 316 del codice civile, ha stabilito
che dalla nascita e sino al raggiungimento della maggiore età, il figlio minore sia
soggetto alla potestà di entrambi i genitori, i quali nell’esercizio della potestà genitoriale, rappresentano i figli in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni.
In virtù dell’art. 147 c.c., dal matrimonio, oltre ad obblighi specifici del rapporto di coniugio, deriva altresì l’obbligo per entrambi i coniugi di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle
aspirazioni dei figli.
Tale norma costituisce a sua volta applicazione del principio più generale, previsto dall’art. 30 Cost., per tutti i figli, indipendentemente dal matrimonio dei genitori, secondo cui è dovere e diritto di tutti i genitori mantenere, istruire ed educare i
figli, anche se nati fuori dal matrimonio.
B) In mancanza di entrambi i genitori, ovvero qualora nessuno dei due genitori
sia idoneo a proteggere il figlio, il legislatore ha previsto ulteriori istituti giuridici a
protezione del minore.
Così, qualora esistano parenti o affini del minore, in applicazione dell’istituto
della tutela (art. 343 e seguenti c.c.), uno di questi parenti o affini, con provvedimento del Giudice Tutelare, viene nominato tutore del minore.
Il tutore ha il compito di avere cura della persona del minore, di rappresentarlo
in tutti gli atti civili e di amministrarne i beni.
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C) Qualora manchino entrambi i genitori overo se nessuno dei due genitori sia
in grado, nell’esercizio della potestà genitoriale, di creare un idoneo ambiente familiare per il minorenne e non vi siano neanche dei parenti od affini che possano creare
tale ambiente familiare, trova applicazione l’istituto dell’adozione dei minorenni,
prevista e disciplinata dalla Legge n. 184/83.
Tale legge è stata oggetto di una novella del 2001, precisamente della Legge
28 marzo 2001, n. 149.
Il legislatore, ovviamente, ha privilegiato la crescita del minore nella propria
famiglia di origine, presso i propri genitori, ovvero presso figure parentali sostitutive, considerando l'adozione quale extrema ratio, quale rimedio cui fare ricorso nella
sola ipotesi in cui il minore versi in stato di abbandono da parte dei genitori e dei
parenti tenuti a provvedervi, perchè risulti privo, da parte dei menzionati soggetti,
delle cure minime, materiali e psicologiche, necessarie per assicurarne il corretto
sviluppo psicofisico.
Nell’ottica di protezione del minore, l’adozione di minorenni tende in primo
luogo a stabilire un rapporto di tipo affettivo tra l’adottato e l’adottante e a creare tra
questi soggetti un legame di tipo giuridico.
Tant’è che l’art. 27 della Legge dispone sia che per effetto dell’adozione
l’adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome, sia che con l’adozione cessano i rapporti dell’adottato verso la
famiglia di origine, salvi i divieti matrimoniali.
A tale finalità non risponde invece l’istituto dell’adozione dei maggiorenni,
che invece, stante l’età adulta tanto dell’adottante quanto dell’adottando, ha finalità
esclusivamente patrimoniali, quale può essere ad esempio l’esigenza di assicurare un
erede all’adottante che ne sia sprovvisto ed un patrimonio all’adottato.
Tant’è che a norma dell’articolo 300 del codice civile, con l’adozione di maggiorenne non si scinde il rapporto giuridico dell’adottato con la famiglia di origine e
non si crea alcun rapport giuridico tra l’adottato e la famiglia dell’adottante.
Nell’ambito dell’adozione dei minorenni è di fondamentale importanza lo stato
di abbandono del minore, perche esso costituisce il necessario presupposto per la
dichiarazione di adottabilità ad opera del competente Tribunale per i Minorenni.
A norma dell’articolo 8 della legge, lo stato di abbandono ricorre quando il
tribunale per i minorenni accerti che un minore sia privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori e dei parenti tenuti a provvedervi, cioè quelli entro il
quarto grado, cui la legge in numerose disposizioni fa riferimento.
Da ciò si desume che lo stato di abbandono non postula necessariamente che
un minore sia sprovvisto di una famiglia. Infatti, pur in presenza dei genitori o dei
parenti del minore, può ben darsi che questi risulti privo di assistenza morale e materiale, perchè i soggetti tenuti a provvedervi non siano in grado di prestare al minore
le necessarie cure.
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Ovviamente, qualora manchino genitori e familiari del minore, lo stato di abbandono è di facile accertamento, essendo sufficiente verificare la mancanza nel caso concreto dei soggetti che si prendano cura del minore. Invece nel secondo caso, in
cui esistono i parenti che possano prendersi cura del minore, l’accertamento della
carenza di assistenza morale e materiale del minore, che configure lo stato di abbandono dello stesso è più complesso. Al riguardo soccorrono alcune pronounce giurisprudenziali della Corte di Cassazione.
Questa, nella sentenza n. 1838/2011, ha affermato che: “La situazione di abbandono, che ai sensi dell'art. 8 della legge n. 184 del 1983 è presupposto necessario
per la dichiarazione dello stato di adottabilità del minore, comportando il sacrificio
dell'esigenza primaria di crescita in seno alla famiglia biologica, è configurabile non
solo nei casi di materiale abbandono del minore, ma ogniqualvolta si accerti l'inadeguatezza dei genitori naturali a garantirgli il normale sviluppo psico-fisico, così da
far considerare la rescissione del legame familiare come strumento adatto ad evitare
al minore un più grave pregiudizio ed assicurargli assistenza e stabilità affettiva, dovendosi considerare "situazione di abbandono", oltre al rifiuto intenzionale e irrevocabile dell'adempimento dei doveri genitoriali, anche una situazione di fatto obiettiva del minore, che, a prescindere dagli intendimenti dei genitori, impedisca o ponga
in pericolo il suo sano sviluppo psico-fisico, per il non transitorio difetto di quell'assistenza materiale e morale necessaria a tal fine.
Pertanto, sussistono i presupposti per la dichiarazione dello stato di abbandono, che non ha alcuna connotazione sanzionatoria delle condotte dei genitori, ma è
pronunciata nell'esclusivo interesse del minore, nel caso in cui la madre sia stata
spettatrice passiva per anni delle violenze perpetrate dal marito sul predetto, abbia
continuato a palesare la sua incapacità di comprendere nella sua estrema gravità il
vissuto del figlio e si sia sottratta all'inserimento, a fini di riabilitazione psicologica,
in una comunità, così dimostrando la non transitorietà della sua inadeguatezza a
prendersene cura”.
Sempre la Cassazione Civile, nella pronuncia n. 4545/2010, ha disposto che
“In tema di adozione di minori d'età, sussiste la situazione d'abbandono qualora la
situazione familiare sia tale da compromettere in modo grave e irreversibile un armonico sviluppo psico-fisico del bambino, considerato non in astratto ma in concreto, cioè in relazione al suo vissuto, alle sue caratteristiche fisiche e psicologiche,
alla sua età, al suo grado di sviluppo e alle sue potenzialità; pertanto, una mera espressione di volontà dei genitori di accudire il minore, in mancanza di concreti riscontri, non è idonea al superamento della situazione di abbandono”.
Così, ai fini della dichiarazione dello stato di abbandono non rileva qualunque
tipo di mancanza dei familiari nei confronti del minore, ma solo quelle inadempienze che nel caso specifico si concretino in una violazione degli obblighi di mantenere,
istruire ed educare la prole, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e
delle aspirazioni dei figli, che l’art. 147 del codice civile pone a carico dei genitori.
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La legge privilegia la crescita di ogni individuo nel proprio nucleo familiare di
origine, considerando l’adozione come extrema ratio. Pertanto, in linea con tale orientamento legislativo e per non penalizzare i ceti meno abbienti, la mancanza di
assistenza materiale va valutata in relazione al ceto sociale ed alle condizioni economiche del nucleo familiare del minore. Altrimenti si correrebbe il rischio di considerare adottabile un minore soltanto perché appartenente ad una famiglia indigente,
con il pericolo di un ricorso eccessivo all’istituto dell’adozione, che risulterebbe snaturato.
In ossequio alla regola secondo cui i provvedimenti adottati nei confronti dei
minori sono di natura giudiziale, una volta ricevuta la segnalazione di un potenziale
caso di abbandono, spettano al Tribunale per i Minorenni l’accertamento dello stato
di abbandono di un minore ovvero l’accertamento della idoneità dei genitori o dei
parenti entro il quarto grado a prendersi cura moralmente e materialmente del minore. Territorialmente competente è il tribunale nel cui distretto si trovi il minore.
Il secondo comma dell'art. 8 della legge 184/1983, a seguito della riforma operata dalla legge 149/2001, prevede che la situazione di abbandono sussiste, sempre
che ricorrano le condizioni di mancanza di assistenza morale e materiale del minore,
anche quando questi si trovi presso istituti di assistenza pubblici o privati o comunità
di tipo familiare ovvero sia in affidamento familiare.
Per espressa previsione normativa, lo stato di abbandono è escluso quando la
mancanza di assistenza al minore sia dovuta a forza maggiore, di carattere transitorio.
La forza maggiore indica la involontarietà delle omissioni dei soggetti tenuti a
provvedere al minore e nel caso specifico, per definizione, deve essere limitata nel
tempo.
Al riguardo, ad esempio, potrebbe integrare la forza maggiore il caso di una
malattia transitoria del genitore o del parente unico convivente col minore.
Un’ipotesi invece controversa è quella della carcerazione di chi è tenuto a proteggere
il minore.
Al riguardo la giurisprudenza ritiene che se la carcerazione abbia natura transitoria, come nel caso della carcerazione preventiva, essa possa integrare la forza maggiore ed esclude lo stato di abbandono del minore.
Mentre invece, nei casi di lunga detenzione, venendo meno il carattere della
transitorietà ed esponendo il minore alla mancanza di cure per un lungo periodo, si
ritiene che la forza maggiore sia esclusa e che ricorra lo stato di abbandono del minore.
Ai sensi del terzo comma dell'art. 8, non sussiste causa di forza maggiore
quando i genitori o i parenti entro il quarto grado rifiutino le misure di sostegno offerte dai servizi locali e tale rifiuto venga considerato ingiustificato dal giudice.
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Tralascio volutamente i dettagli sulla procedura di adozione, che esulano dal
tema specifico che qui ci riguarda.
Dirò solo che, al termine delle indagini e degli accertamenti compiuti secondo
la procedura prevista dagli articoli 9 e seguenti della legge sull’adozione dei minori,
il Tribunale per i Minorenni, se è confermato lo stato di abbandono morale e materiale, procede con sentenza alla dichiarazione di adottabilità del minore.
Tale sentenza è impugnabile dai soggetti interessati entro i 30 giorni dalla comunicazione.
Quando la sentenza che dichiara l'adottabilità è divenuta definitiva, essa è trascritta, a cura del cancelliere del Tribunale per i minorenni, su un apposito registro a
uso interno, e quindi non consultabile dal pubblico.
Lo stato di adottabilità è una particolare condizione giuridica del minore, di
natura temporanea, che può cessare o con l’avvenuta adozione del minore o col raggiungimento della maggiore età del minore stesso, se non sia intervenuta prima nessuna adozione.
D) Per il caso in cui il minore non versi in stato di abbandono, ma sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, la legge sull’adozione dei minori,
agli articoli 2 e seguenti, ha predisposto l’istituto dell’affidamento familiare del minore, il quale viene così affidato ad una famiglia, che preferibilmente abbia altri figli
minori, o ad una persona singola, che sia in grado di assicurargli, in vece dei genitori, il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive di cui egli ha
bisogno.
In subordine, è consentito l’inserimento del minore in una comunità di tipo
familiare o, in mancanza, in un istituto di assistenza che abbia sede preferibilmente
nel luogo più vicino a quello in cui risiede stabilmente il nucleo familiare del minore. Se sussiste il consenso dei genitori o del tutore all’affidamento familiare,
l’affidamento familiare è detto consensuale, è disposto dal servizio sociale locale ed
è reso esecutivo con decreto del giudice tutelare del luogo ove si trova il minore.
In mancanza del predetto consenso, l’affidamento familiare è detto invece giudiziario ed è disposto dal tribunale per i minorenni.
L’affidatario deve accogliere presso di sé il minore e provvedere al suo mantenimento e alla sua educazione e istruzione, tenendo conto delle indicazioni dei genitori per i quali non vi sia stata pronuncia ai sensi degli articoli 330 e 333 del Codice
Civile (decadenza o limitazione della potestà), o del tutore, ed osservando le prescrizioni stabilite dall’autorità affidante.
Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni del codice civile che regolano la potestà genitoriale.
L’affidamento poi cessa con provvedimento della stessa autorità che lo ha disposto, quando sia cassata la situazione di difficoltà temporanea della famiglia
d’origine del minore, ovvero quando la prosecuzione di esso possa essere pregiudizievole per il minore stesso.
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E) Quando la condotta dei genitori verso il figlio non sia così grave da determinare lo stato di abbandono del minore, il Tribunale per i Minorenni può adottare, a
seconda dei casi, uno dei provvedimenti limitativi della potestà genitoriale, previsti
agli art. 330 e seguenti del codice civile, che si sostanziano nella pronunzia di decadenza dalla potestà genitoriale, nella rimozione dall’amministrazione del patrimonio
del minore o nell’adozione di un provvedimento ad hoc, che nel caso concreto appaia il più conveniente per il minore.
Tutti questi provvedimenti sono revocabili nel momento in cui cessi la situazione pregiudizievole per il minore, che li aveva resi indispensabili.
CARLO GENTILE
Avvocato del Foro di Napoli
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Il collocamento dei minori in luogo sicuro ex art. 403 c.c.
Il collocamento dei minori in luogo sicuro, è previsto dall’articolo 403 del codice civile, intitolato “Intervento della pubblica autorità a favore dei minori”.
Questa norma dispone testualmente che: “Quando il minore è moralmente o
materialmente abbandonato o è allevato in locali insalubri o pericolosi, oppure da
persone per negligenza, immoralità, ignoranza o per altri motivi incapaci di provvedere all'educazione di lui, la pubblica autorità, a mezzo degli organi di protezione
dell'infanzia, lo colloca in luogo sicuro, sino a quando si possa provvedere in modo
definitivo alla sua protezione”.
Nell’impianto codicistico originario, l’art. 403 era una norma di portata generale, destinata a trovare applicazione ogni qual volta fosse opportuno adottare un
qualunque provvedimento a tutela di un minore abbandonato.
Oggi invece, poichè in ogni regione d’Italia esiste almeno un Tribunale per i
Minorenni, quale organo giurisdizionale ad hoc, con competenza specifica e generale nell’adozione di qualunque provvedimento a tutela dei minori, la norma in esame
ha oramai acquisito una portata residuale ed eccezionale.
Residuale, perchè la competenza primaria nella protezione dei minori, subordinatamente alla famiglia di origine, spetta al Tribunale per i Minorenni.
Eccezionale, perchè nell’attuale ordinamento essa costituisce una eccezione
alla regola secondo cui i provvedimenti di protezione dei minori vengono adottati
dai genitori del minore, ovvero, in subordine, in sede giurisdizionale dal Tribunale
per i Minorenni.
Tale norma attualmente ha la funzione di assicurare una idonea protezione ai
minori anche in quei casi d’urgenza nei quali non è possibile attendere che la decisione circa il da farsi sia presa tramite un provvedimento giurisdizionale.
Pertanto, volendo mutuare una terminologia più specificamente propria della
materia processual-civilistica, può dirsi che l’articolo 403 del codice civile è
l’equivalente, in materia minorile, dell’articolo 700 del codice di procedura civile,
che appunto prevede, regola e disciplina i provvedimenti d’urgenza che in generale
possono richiedersi al giudice civile.
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Un presupposto implicito di applicazione della norma, non previsto espressamente ma che si ricava da un’interpretazione sistematica della normativa della materia de qua, è l’urgente necessità di provvedere alla protezione di un minore: tale necessità urgente deve essere tale da non consentire di attendere i tempi normalmente
indispensabili per l’adozione del provvedimento giurisdizionale idoneo ad assicurare
la protezione del minore.
La norma poi prevede tre ipotesi alternative nelle quali essa potrà essere applicata: a) Che il minore sia moralmente o materialmente abbandonato; b) Che il minore venga allevato in locali insalubri o pericolosi; c) Che il minore venga allevato da
persone che siano incapaci di provvedere alla sua educazione per negligenza, immoralità, ignoranza o per qualunque altro motivo.
Riguardo ai soggetti cui esso può essere applicato, l’articolo 403 si riferisce
genericamente al “minore”, senza alcun riferimento alla cittadinanza del minore cui
esso è applicabile. Ne deriva, ovviamente, che ricorrendo i presupposti applicativi
della norma, essa è applicabile ad ogni minore presente nel territorio dello Stato e
quindi sia ai minori italiani e sia ai minori stranieri che necessitino di tale protezione.
Ricorrendo i predetti presupposti, legittimata ad intervenire d’urgenza a protezione del minore è “la pubblica autorità, a mezzo degli organi di protezione per
l’infanzia” e quindi ogni autorità di pubblica sicurezza (vale a dire organi di Polizia,
Carabinieri e simili), coadiuvata dagli organi di protezione dell’infanzia che finiscono col coincidere con i servizi sociali, i quali sono altresì competenti per
l’affidamento familiare.
Il provvedimento da adottare in questi casi d’urgenza è il collocamento del minore in un luogo sicuro, affidandolo a persone che siano idonee a prendersi cura del
minore sino a quando non si possa provvedere in modo definitive alla sua protezione.
La legge non prevede un limite temporale di efficacia del collocamento ex
articolo 403.
Ovviamente, i servizi hanno il dovere di informare tempestivamente il Pubblico Ministero competente dell’adozione di tale provvedimento, affinchè poi il Tribunale per i Minorenni possa adottare il provvedimento giurisdizionale ritenuto più
idoneo a proteggere stabilmente il minore.
Il provvedimento di collocamento ex articolo 403 è un atto di natura amministrativa e non giurisdizionale, stante la natura amministrativa del soggetto da cui esso è disposto.
CARLO GENTILE
Avvocato del Foro di Napoli
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I minori stranieri non accompagnati
La nozione di minore in stato di abbandono, presupposto indefettibile per
l’adozione di minori, è cosa diversa e distinta dal concetto di minore straniero non
accompagnato.
Con tale ultima espressione si designa ogni soggetto minorenne che non abbia
la cittadinanza italiana o di altri Stati dell'Unione europea e che, non avendo presentato una domanda di asilo, si trovi in Italia senza i genitori ovvero senza altri adulti
che ne siano legalmente responsabili secondo la legislazione italiana.
In tale nozione, quindi, sono compresi tanto i minori che si trovino in Italia da
soli, quanto i minori che vi si trovino in compagnia di soggetti maggiorenni che non
ne siano formalmente affidatari.
L’articolo 42 della L. 218/1995 in materia di riforma del diritto internazionale
privato, individua la giurisdizione e la legge applicabile in materia di protezione dei
minori stranieri, statuendo che la protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla
Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961, sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori, resa esecutiva con la legge 24 ottobre 1980 n. 742.
A norma dell’articolo 1 di tale convenzione, le autorità, sia giudiziarie che amministrative, dello Stato di residenza abituale di un minore sono competenti ad adottare misure tendenti alla protezione della sua persona o dei suoi beni.
Il concetto di residenza abituale del minore, cui la convenzione fa riferimento,
è poi frutto dell’elaborazione giurisprudenziale, secondo cui, in linea di massima un
minore può considerarsi abitualmente residente in Italia dopo circa sei mesi di permanenza stabile sul territorio italiano.
Ciò comporta che tutti gli istituti predisposti dall’ordinamento italiano a tutela
ed a protezione dei minori (tutela, adozione, affidamento familiare e provvedimenti
ablative della potestà genitoriale ex art. 330 e ss. c.c.), sono applicabili a tutti i soggetti minorenni che si trovino nel territorio dello stato italiano, indipendentemente
dalla cittadinanza di essi.
Quindi, ricorrendone i presupposti di legge, tali istituti si applicano tanto ai
minorenni italiani, quanto ai minorenni stranieri.
Per quanto concerne specificamente l’adozione, ciò è previsto espressamente
dall’art. 37 bis della legge, secondo cui, al minore straniero il quale si trovi nello stato in situazione di abbandono si applica la legge italiana in materia di adozione.
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In base alla definizione sopra riportata di minori non accompagnati, è controverso se i minori stranieri che siano affidati soltanto di fatto ad un parente entro il
quarto grado, debbano o meno considerarsi non accompagnati. Ciò in quanto tali minori di fatto sono stati affidati ad un parente entro il quarto grado, ma questi non è
legalmente responsabile, perchè manca un provvedimento formale di affidamento.
Al riguardo, merita un breve cenno in questa sede la problematica concernente la
possibilità di procedere ad un affidamento familiare formale dei minori non accompagnati ed affidati di fatto ai parenti entro il quarto grado. Ci si è chiesti se tali minori possano essere affidati anche formalmente ai parenti entro il quarto grado, cui, di
fatto essi già sono affidati.
Non tutti gli operatori sono propensi a formalizzare tale tipo di affidamento di
fatto.
Alcuni Tribunali per i minorenni hanno disposto l’affidamento giudiziale, sul
presupposto che in tali casi, ricorrendo un mero affidamento di fatto, manca
l’assenso formale dei genitori del minore all’affidamento.
In altri casi invece si è preferito ricorrere ad un affidamento consensuale, operato dai servizi locali, sul presupposto del consenso implicito dei genitori
all’affidamento. Ciò in quanto i minori di solito vengono affidati ai parenti entro il
quarto grado proprio dai loro genitori: per cui, se il consenso genitoriale all’affido
manca in senso formale, tuttavia tale consenso può presumersi come implicitamente
esistente, stante l’affido di fatto del minore.
Sempre in tema di minori stranieri non accompagnati, è opportuno esaminare,
sia pure brevemente, la normativa italiana in materia di immigrazione e cioè la Legge 6 marzo 1998 n. 40, che regolamenta l’ingresso in Italia, la permanenza sul territorio dello Stato, il respingimento alla frontiera e l’espulsione di tutti i soggetti stranieri e quindi anche dei minori.
L'articolo 1 di tale legge dispone che essa è applicabile "ai cittadini di Stati
non appartenenti all'Unione Europea e agli apolidi", quindi agli extracomunitari.
1) L'ingresso in Italia del minore straniero è regolare se il minore disponga di
un passaporto o di un altro documento ad esso equivalente e di visto d'ingresso.
Infatti, ai sensi dell’articolo 33 della legge sull’adozione dei minori, poi, fatti
salvi i casi di ingresso per fini familiari, turistici, di studio e di cura, l’ingresso ne
territorio dello Stato italiano è consentito ai minori solo se siano muniti di un visto di
ingresso rilasciato dalla Commissione per le adozioni internazionali, perchè il minore straniero venga adottato in Italia, ovvero se il minore sia accompagnato da almeno
un genitore o da parenti entro il quarto grado.
Chiunque venga a sapere in qualunque modo che un minore straniero non accompagnato, secondo la definizione di cui sopra, è presente nel territorio dello Stato,
deve segnalare la cosa, con informazioni il più possibile dettagliate, tramite la Prefettura territorialmente competente ovvero tramite altro Ente locale, al Comitato per
i minori stranieri.
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Questo è un organo con competenze specifiche in materia di protezione dei
minori, istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Qualora il minore straniero versi in stato di abbandono, invece, la segnalazione andrà fatta alla competente Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni che, ai sensi dell’articolo 37 bis della legge sull’adozione dei minori, applicherà la legge italiana in materia di adozione, di affidamento e di provvedimenti necessari in caso di urgenza.
2) La permanenza in Italia di un soggetto straniero che abbia fatto regolare ingresso nel paese, è poi subordinata al possesso da parte dello stesso di una carta di
soggiorno o di un permesso di soggiorno.
La carta di soggiorno è un documento privo di data di scadenza che secondo la
normativa in esame può essere rilasciato allo straniero minore che si ricongiunga con
un cittadino italiano o col cittadino di uno Stato membro dell’Unione Europea, ovvero che si ricongiunga o venga affidato ad un cittadino straniero che a sua volta sia
già titolare di una carta di soggiorno.
La carta di soggiorno è un documento che consente di espletare un’attività lavorativa in Italia.
Esistono invece diversi tipi di permesso di soggiorno.
Un minore straniero infraquattordicenne, di regola non ha un documento proprio di soggiorno in Italia, poichè egli viene iscritto nella carta di soggiorno o nel
permesso di soggiorno del genitore convivente, ovvero del diverso soggetto cui formalmente egli sia stato affidato.
Al minore straniero non accompagnato, invece, a seconda dei casi, potrà essere
rilasciato uno dei seguenti tipi di permesso di soggiorno.
a) Il permesso di soggiorno per motivi familiari è rilasciato al minore che conviva con un cittadino italiano che sia un suo parente entro il quarto grado, ovvero
che sia affidato o sottoposto a tutela e si sia ricongiunto con il proprio affidatario o
tutore, ovvero, infine, che venga affidato ad un cittadino straniero.
b) Analogo al permesso di soggiorno per motivi familiari è il permesso di soggiorno
per affidamento, che presenta rispetto al precedente la sola variante di essere attribuito al minore straniero che sia stato affidato in base alla legge sull’adozione di minori.
c) Il permesso di soggiorno per protezione sociale è rilasciato allo straniero
quando siano accertate situazioni di violenza o di grave sfruttamento nei confronti di
uno straniero, ed emergano concreti pericoli per la sua incolumità, per effetto dei
tentativi di sottrarsi ai condizionamenti di un’associazione dedita a uno dei predetti
delitti o delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari o del giudizio.
Tale tipo di permesso di soggiorno può essere rilasciato altresì allo straniero
che abbia finite di espiare una pena detentiva applicatagli per reati che egli abbia
commesso durante la minore età, purchè però abbia partecipato concretamente ad un
programma di assistenza e di integrazione sociale.
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Tale documento può essere rilasciato anche ai minorenni.
d) Il permesso di soggiorno per minore età è un documento che viene rilasciato
al minore straniero ultraquattordicenne fino al compimento della maggiore età, in
tutti i casi in cui questi non possa ottenere altro tipo di permesso di soggiorno. Esso
non consente di espletare attività lavorativa e non può essere convertito in altro tipo
di permesso al momento del compimento della maggiore età.
Il permesso di soggiorno per motivi familiari o per affidamento, al momento
del conseguimento della maggiore età del titolare, scadono, ma possono essere convertiti in altro tipo di permesso di soggiorno per motivi di studio o di lavoro, ovvero
per esigenze sanitarie o di cura. Invece il permesso di soggiorno per protezione sociale non scade col conseguimento della maggiore età del titolare.
Il permesso di soggiorno per minore età, infine, scade con la maggiore età del
titolare e non è convertibile in permesso di altro tipo.
Tutti I permessi di soggiorno esaminati, tranne quello per minore età, consentono al titolare di espletare un’attività lavorativa in Italia.
3) Il respingimento alla frontiera è una misura consentita anche a carico dei
minori i quali, da soli o accompagnati da un adulto, tentino l’ingresso nel terriotorio
dello Stato italiano senza essere muniti dei documenti (passaporto valido e visto)
previsti dalla legge per l’ingresso degli stranieri in Italia.
E’ doveroso specificare che il respingimento è consentito soltanto alla frontiera, cioè all’atto del tentativo di ingresso abusivo nel territorio italiano e mentre tale
tentativo è quindi ancora in corso.
Ove invece l’ingresso abusivo in Italia sia già avvenuto, se il minore non sia
accompagnato da almeno un genitore o un parente entro il quarto grado, lo Stato italiano sarà competente ad adottare misure di protezione del minore in via di urgenza,
ai sensi dell’articolo 9 della Convenzione dell’Aja, tramite il competente Tribunale
per i minorenni ovvero tramite il Comitato per i minori stranieri.
4) L’espulsione degli stranieri minori è vietata dall’art. 19 del Testo unico
sull’immigrazione, salvo che per motivi di ordine pubblico e salvo comunque il diritto del minore di continuare a stare al seguito del genitore o dell’affidatario che
venga espulso.
5) Il reimpatrio assistito. Quando un minore non accompagnato soggiorni irregolarmente in Italia, perchè si trovi nel territorio dello stato in violazione della normative sull’immigrazione, in virtù del principio del superiore e preminente interesse
del minore, si pone l’alternativa tra accoglimento del minore in Italia o respingimento dello stesso nel proprio stato di origine.
Occorre perciò verificare di volta in volta se per il minore sia preferibile un
ritorno nel proprio paese di origine, ovvero se per l’interesse del minore sia preferibile l’accoglimento in Italia e la conseguente applicazione della misura di protezione
del minore stesso, prevista dal nostro ordinamento e che appaia maggiormente rispondente all’interesse del minore nel caso concreto.
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La differenza tra espulsione, vietata per i minori, e reimpatrio assistito, non è
meramente terminologica, bensì sostanziale.
L’espulsione è un provvedimento di ordine pubblico e di carattere obbligatorio, che nei casi previsti dalla legge viene adottato obbligatoriamente dal Prefetto.
Invece il reimpatrio assistito è un provvedimento discrezionale, che il Comitato per i minori stranieri può adottare a seguito di una valutazione concreta
dell’interesse del minore, quando accerti che in concreto il reimpatrio del minore sia
rispondente al suo interesse.
La valutazione di tale alternativa tra accoglimento e reimpatrio assistito del
minore, è infatti affidata dal nostro ordinamento al Comitato per i minori stranieri.
A norma dell’articolo 1 del Regolamento di tale Comitato, l’espressione rimpatrio assistito comprende: "l'insieme delle misure adottate allo scopo di garantire al
minore interessato l'assistenza necessaria fino al ricongiungimento coi propri familiari o al riaffidamento alle autorità responsabili del Paese d'origine, in conformità
alle convenzioni internazionali, alla legge, alle disposizioni dell'autorità giudiziaria
ed al presente regolamento. Il rimpatrio assistito deve essere finalizzato a garantire il
diritto all'unità familiare del minore e ad adottare le conseguenti misure di protezione".
Una volta ricevuta la segnalazione della presenza in Italia di un minore non
accompagnato, il Comitato per i minori stranieri deve provvedere a svariati adempimenti.
Entro sessanta giorni deve avviare le ricerche volte a rintracciare i familiari del
minore, nonchè per accertare se le autorità del paese d’origine del minore siano disponibili a recepire il minore in affidamento al momento del rimpatrio.
Inoltre, il prima possibile il Comitato per i minori stranieri deve sollecitare il
Giudice Tutelare competente per la nomina di un tutore provvisorio al minore, affinché questi possa tutelare in via provvisoria gli interessi del minore.
Infine il Comitato deve richiedere al Tribunale per i minorenni il nulla osta al
reimpatrio del minore, che viene rilasciato se non vi ostino esigenze processuali.
Durante la procedura in esame, in ossequio al diritto di partecipazione del minore, previsto dall’art. 12 della convenzione di New York, questi andrà sentito,
affinché possa esprimere il proprio parere e le proprie esigenze.
La decisione circa l’accoglimento o il reimpatrio del minore è impugnabile in
sede giudiziaria con ricorso al T.A.R. competente.
CARLO GENTILE
Avvocato del Foro di Napoli
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I PROVVEDIMENTI
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La Corte di Appello di Napoli - Sez. Minorenni statuisce
sulla competenza a celebrare il giudizio abbreviato dopo il
decreto di rito immediato
La Corte di Appello di Napoli – Sezione Minorenni – ha pronunziato una interessante sentenza in tema di competenza a celebrare il giudizio abbreviato, quando la
relativa richiesta sia stata proposta a seguito di decreto di giudizio immediato.
La questione è stata sollevata dall'Avv. Mario Covelli, difensore di fiducia del
minore M.C., accusato di concorso in omicidio e condannato dal Tribunale per i Minorenni di Napoli – G.U.P. alla pena di anni 14 mesi 8 di reclusione, per aver affiancato altro coimputato minorenne, il quale aveva il compito di fornire un’arma da
fuoco e due caschi agli esecutori materiali dell’omicidio.
Nell’atto di appello il difensore contestava la penale responsabilità del minore
nel merito; in ogni caso deduceva che la pena inflitta dal Tribunale era eccessiva, in
quanto sarebbe stato necessario distinguere i vari contributi all’interno della fattispecie concorsuale.
Vero è che l’odierna disciplina sul concorso è meno garantista di quella prevista un tempo dal Codice Zanardelli agli artt. 63 e 641, in quanto il Codice Rocco, che
tende prevalentemente alla difesa sociale, ha recepito la teoria monistica, per cui i
contributi di tutti i concorrenti sono considerati equivalenti.
Tuttavia, nel caso di specie, la difesa sottolineava la necessità di una valutazione gradualistica della responsabilità penale, e altresì la necessità di individuare il
contributo della minima partecipazione del minore all’azione delittuosa sulla base
dell’art. 114 cod. pen.
Nonostante tali argomentazioni il minore venne condannato alla pena di anni
14 mesi 8 di reclusione, pena peraltro ritenuta incongrua dal Procuratore Generale
presso la Corte di Appello di Napoli – Sezione Minorenni che, con appello incidentale, chiedeva che la stessa venisse quantificata in anni 22 di reclusione.
___________________
1. Invero gli artt. 63 e 64 del Codice del 1889 ben differenziavano le varie condotte nell’ambito del concorso di persone nel reato.
L’art. 63 infatti disponeva che: “quando più persone concorrono nell’esecuzione del reato, ciascuna degli esecutori e dei cooperatori immediati soggiace alla pena stabilita per il reato commesso. Alla stessa pena soggiace colui che ha determinato altri a commettere il reato
[…]”. L’art. 64 disponeva che: “ è punito con la reclusione per un tempo non minore di dodici anni, …, colui che ha concorso nel reato:
1) con l’eccitare o rafforzare la risoluzione di commetterlo o col promettere assistenza od aiuto da prestarsi dopo il reato, 2) col dare istruzioni o somministrare mezzi per eseguirlo, 3) col facilitarne l’esecuzione prestando assistenza od aiuto prima o durante il fatto”.
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Il difensore, a sua volta, deduceva la inammissibilità dell’appello del Procuratore Generale in quanto lo aveva proposto in violazione dell’art. 443, comma 3 cod.
proc. pen.
La norma in esame espressamente vieta al Pubblico Ministero la proposizione
dell’appello avverso le sentenze di condanna che siano state pronunciate all’esito del
giudizio abbreviato, se non vi è stata modifica dell’imputazione.
Poiché, nella fattispecie, non era stato modificato il capo di imputazione, il
P.G. non poteva evidentemente proporre appello e, a fortiori, appello incidentale.
A fronte dell’appello incidentale della pubblica accusa la difesa di M.C. presentava motivi aggiunti all’atto di appello, eccependo la nullità assoluta della sentenza, per violazione dell'art. 458 cod. proc. pen. in relazione all'art. 25 D.P.R.
448/1988, in quanto competente a celebrare il rito abbreviato, quando questo sia stato richiesto dall’imputato a seguito di decreto che dispone il giudizio immediato, appartiene al G.I.P. monocratico (Giudice delle indagini preliminari) e non al G.U.P.
triadico (Giudice dell’udienza preliminare).
Secondo numerose sentenze della Corte di Cassazione la competenza a celebrare il giudizio nelle forme del rito abbreviato, quando l’imputato abbia chiesto la
trasformazione del rito immediato, appartiene al Giudice per le indagini preliminari
e non al Giudice dell’udienza preliminare (Cfr. ex plurimis Cass. pen., Sez. IV,
16.09.2008 n. 38481; Cass. pen., Sez. I, 18.01.2007 n. 14669; Cass. pen. Sez. I,
07.06.2001 n. 28942; Cass. pen. Sez. VI 05.02.2009 n. 14389; ).
L’eccezione della difesa venne accolta dalla Corte di Appello di Napoli – Sezione Minorenni, la quale, dopo aver ricordato la compatibilità dei procedimenti speciali del giudizio immediato e del giudizio abbreviato con i principi del processo minorile, rilevò che le disposizioni del D.P.R. 448/1988 in materia non contengono una
norma speciale per cui, sulla base del combinato disposto dell'art. 1 del D.P.R.
448/1988 e dell'art 458 cod. proc. pen., deve ritenersi che anche nel rito minorile
competente a celebrare il giudizio abbreviato, instaurato a seguito di decreto di giudizio immediato, è il Giudice per le indagini preliminari, organo monocratico, piuttosto che il Giudice dell'udienza preliminare, organo collegiale specializzato.
Tale eccezione processuale fu sollevata in termini strumentali, così rispondendo ad una sentenza ingiusta nonché all’appello incidentale del P.G.
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Riteniamo infatti che la competenza del G.I.P. monocratico non possa essere
ritenuta alla luce dei principi generali della specializzazione della giurisdizione minorile oltreché della differenziazione della stessa.
“La specializzazione dell’organo giudiziario minorile è determinata dai giudci
onorari.
Il Presidente del Tribunale per i Minorenni di Catanzaro, esponendo che nel
corso di un procedimento tutti i giudici togati dell’Ufficio versavano in condi
zioni di incompatibilità e che, di conseguenza, si erano astenuti, chiedeva al
Presidente della Corte di Appello l’applicazione di due magistrati dei Tribnali
ordinari del distretto.
Il Presidente della Corte, previo interpello di disponibilità da parte dei magis
trati a svolgere le funzioni di presidente e giudice a latere nel collegio minori
le, disponeva in conformità, ma il Tribunale per i minorenni così composto r i
metteva gli atti alla Corte Costituzionale con ordinanza di rimessione n.
21/2003 sul presupposto che “l’integrale sostituzione della componente togata
del Tribunale per i minorenni con Magistrati del Tribunale ordinario non spe
cializzati è suscettibile di compromettere o, quanto meno, di attenuare la tutla
dei minori sancita dall’art. 31 2° comma della Cost. e, conseguentemente, il
diritto di difesa e quello al giusto processo”.
Con ordinanza n. 330 del 2003 la Corte Costituzionale “dichiarava la manife
sta infondatezza della questione, affermando che l’esigenza di specializzazione
del Tribunale per i minorenni e di conseguente tutela costituzionale dei minori
viene soddisfatta proprio dall’inserimento nel collegio giudicante (comunque
composto) da due cittadini, un uomo e una donna, scelti tra le categorie previ
ste dalla legge vigente”.
Il Giudice delle Leggi ha così precisato che la specializzazione del Tribunale
per i minorenni è determinata dalla presenza dei giudici onorari, e che nessna
rilevanza ha la provenienza della componente togata”.2
Addirittura la ferma convinzione che la specializzazione del Giudice minorile
sia assicurata dalla presenza della componente onoraria spinge il Covelli a scrivere
“perplessità desta la fase dell’incidente probatorio nella quale l’anticipata assunzione delle prove – che avranno piena validità in dibattimento – avviene di fronte al
G.I.P. monocratico, senza che al minore indagato venga assicurata la tutela derivante dalla composizione collegiale del Giudice procedente”.3
___________________
2. M. COVELLI, Manuale di legislazione penale minorile, Napoli, 2006, p. 41
3. M. COVELLI, Ibidem
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L’opzione per il Giudice monocratico renderebbe vano lo sforzo del legislatore
del 1988, allorquando ebbe a prevedere il giudice specializzato, individuando tale
specializzazione proprio nella composizione mista del collegio giudicante.
Non appare allora ragionevole che si arretri sul terreno delle garanzie tipiche
del processo penale minorile nell’ipotesi del giudizio abbreviato richiesto dopo
l’emanazione di decreto di giudizio immediato.
Nelle more della vicenda, a seguito di decisioni contrastanti in materia tra diverse sezioni della Corte Suprema di Cassazione, la seconda sezione ha rimesso la
questione alla Sezioni Unite Penali, la cui pronuncia definitiva è fissata per
l’udienza del 27.02.2014
Nel contempo, l’11 novembre 2013, il Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale per i Minorenni di Bologna sollevava eccezione di parziale illegittimità
costituzionale dell’art. 458 cod. proc. pen. in relazione agli artt. 3, 24 e 31 della Costituzione per omessa previsione dell’applicazione delle norme disciplinanti
l’udienza preliminare anche con riferimento alla composizione dell’organo giudicante.
Il Procuratore, nel richiamare la fondamentale ordinanza della Corte Costituzionale n. 330/2003 sopra ricordata, evidenziava che la specializzazione del giudice
minorile è garantita principalmente dalla componente non togata, soprattutto con
riferimento alla valutazione della personalità e alla necessità o meno di irrogare una
sanzione penale.
Il Tribunale per i Minorenni di Bologna, in accoglimento, trasmetteva gli atti
alla Consulta ritenendo rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 458 cod. proc. pen. e dell’art. 1 del D.P.R. 448/1988,
nella parte in cui prevedono che, nel giudizio minorile, la composizione del Tribunale per i Minorenni in funzione di G.I.P. sia quella monocratica e non quella collegiale.
La pronunzia della Consulta non potrà a nostro avviso che ribadire l’ordinanza
330/2003.
Si riportano di seguito i provvedimenti citati.
ALDO CIMMINO
Presidente della
Camera Penale Minorile - Associazione Nazionale
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ALESSANDRO COCCHIARA
Presidente della Sezione Minorenni
della Corte di Appello di Napoli
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Cass. pen. Sez. II, Ord., (ud. 11-12-2013) 18-12-2013, n. 51141
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIANDANESE Franco - Presidente Dott. TADDEI M.B. - Consigliere Dott. IASILLO A. - rel. Consigliere Dott. DIOTALLEVI Giovann - Consigliere Dott. CARRELLI PALOMBI Roberto - Consigliere ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso proposto da Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Bologna;
avverso la sentenza della medesima Corte - Sezione per i minorenni in data 13/02/2013, con la quale veniva annullata la sentenza del G.U.P. del Tribunale per i minorenni di Bologna che aveva condannato B.H.A. (n. il (OMISSIS));
Sentita la relazione della causa fatta, in pubblica udienza, dal Consigliere Dr. Adriano Iasillo;
Udita la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale, Dr. Romano Giulio, il quale
ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 10/05/2012, il Giudice per l'udienza preliminare del Tribunale per i
minorenni di Bologna dichiarò B.H.A. - che aveva chiesto di procedere con il giudizio abbreviato a seguito di decreto di giudizio immediato - responsabile dei reati di
rapina aggravata in concorso, di rapina impropria e di porto ingiustificato di coltello
in concorso e - unificati i reati ex art. 81 c.p., concesse le attenuanti generiche e la
diminuente della giovane età prevalenti sulle aggravanti contestate e con la riduzione
per la scelta del rito - lo condannò alla pena di anni 1 e mesi 4 di reclusione ed Euro
300,00 di multa.
Avverso tale sentenza il difensore dell'imputato propose gravame dolendosi della
revoca della messa alla prova e dell'entità della pena. La Corte di appello di Bologna
- Sezione penale per i minorenni - annullò la predetta sentenza per incompetenza
funzionale del G.U.P. (Tribunale per i minorenni nella composizione collegiale prevista per l'udienza preliminare), ritenendo la competenza del G.I.P. (composizione
monocratica).
Ricorre per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Bologna
eccependo la violazione della legge penale.
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Sottolinea in proposito tutti i motivi per i quali, a suo giudizio, debba essere il
G.U.P. (Tribunale per i minorenni nella composizione prevista per l'udienza preliminare) e non il G.I.P. a dover giudicare in caso di giudizio abbreviato instaurato a seguito di giudizio immediato; G.U.P. che proprio per la sua composizione offre maggior garanzie per un giudizio che vede coinvolto un minore.
Rileva inoltre che il G.I.P. e il G.U.P. appartengono allo stesso ufficio e quindi se
anche si volesse ritenere fondata la tesi della Corte di appello che sia il G.I.P. a dover giudicare in caso di giudizio abbreviato instaurato a seguito di giudizio immediato è evidente che non vi sia stata alcuna lesione del principio di giudice naturale nè
di incompetenza funzionale rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del giudizio.
Il P.G. ricorrente conclude, pertanto, per l'annullamento dell'impugnata sentenza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Bologna ha ben evidenziato tutte le ragioni per le quali è corretto ritenere che debba essere il G.U.P. (Tribunale per
i minorenni nella composizione prevista per l'udienza preliminare: organo collegiale
formato da due giudici onorari e un solo magistrato togato) e non il G.I.P.
(magistrato togato, organo monocratico) a dover giudicare nel caso di giudizio abbreviato instaurato a seguito di giudizio immediato di un minorenne.
Orbene poiché il Collegio condivide i motivi posti a sostegno della tesi del Procuratore Generale si deve rimettere la questione alle Sezioni Unite per evitare di dar luogo ad indirizzi giurisprudenziali contrastanti (si veda in proposito Sez. 6, Sentenza n.
2801 del 12/10/1993 Cc. - dep. 27/10/1993 - Rv. 196029).
Invero, la giurisprudenza di questa Corte sul punto è orientata in senso contrario,
poichè ritiene che nel caso di giudizio abbreviato instaurato a seguito di giudizio immediato di un minorenne sia il G.I.P. ad essere competente e non già il G.U.P.
(Tribunale per i minorenni nella composizione prevista per l'udienza preliminare; si
vedano a titolo esemplificativo: Sez. 4, Sentenza n. 38481 del 16/09/2008 Cc. - dep.
09/10/2008 - Rv. 241552; Sez. 6, Sentenza n. 14389 del 05/02/2009 Cc. - dep.
01/04/2009 - Rv. 243254; Sez. 2, Sentenza n. 44621 del 12/07/2013-dep. 05/11/2013
non massimata).
Nelle sentenze di questa Corte, sopra citate, si afferma un principio condiviso dal
Collegio e non oggetto di contestazione da parte del P.G. ricorrente.
In particolare, in esse si sostiene che non vi è ragione di ritenere precluso al minore
l'accesso al giudizio abbreviato allorquando il procedimento sia stato incanalato verso la fase dibattimentale con decreto di giudizio immediato.
Qui si innesta la questione sollevata dal P.G. ricorrente: a quale giudice appartenga
la competenza a celebrare il giudizio abbreviato quando la richiesta sia stata proposta, appunto, a seguito di decreto di giudizio immediato.
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Orbene il codice minorile non offre indicazioni specifiche.
E', pertanto, inevitabile il riferimento all'art. 1, comma 1, che afferma che, per quanto non previsto dalle disposizioni del decreto, nel procedimento a carico di minorenni si osservano le disposizioni del codice di procedura penale.
Pertanto secondo la predetta giurisprudenza si deve applicare quanto previsto
dall'art. 458 c.p.p. che individua - per il processo ordinario - il G.I.P. quale giudice
competente a decidere: da ciò discende che anche in tema di procedimento a carico
di minorenni la competenza per il giudizio abbreviato instaurato a seguito di giudizio
immediato spetti al Giudice delle indagini preliminari (sia pure persona fisica diversa rispetto al giudice delle precedenti indagini preliminari, ex art. 34 c.p.p., comma
2) e non al Tribunale per i minorenni nella composizione prevista per l'udienza preliminare.
Le decisioni di cui sopra - che hanno quale fondamento solo la previsione dell'art.
458 c.p.p. - non prendono, però, in considerazione importanti questioni poste in risalto nell'odierno ricorso. Infatti, si deve rilevare che nella maggior parte delle stesse
sentenze di cui sopra si evidenzia che al secondo periodo del citato art. 1 c.p.p., comma 1, si legge che "tali disposizioni" (vale a dire, quelle del decreto n. 448 del 1988
e quelle del codice di procedura penale) "vanno applicate in modo adeguato alla personalità e alle esigenze educative del minorenne".
Detto principio di adeguatezza applicativa permea sia la disciplina processuale speciale, sia quella generale sussidiaria.
Si tratta di criterio, legato al più generale principio di minima offensività, che impone di evitare, nell'esercizio della giurisdizione penale, ogni pregiudizio al corretto
sviluppo psico- fisico del minore, nonchè di adottare le opportune cautele per salvaguardare le correlate esigenze educative, favorendo una risposta adeguata al caso
concreto.
Che si tratti di fondamentale principio della giustizia minorile è stato anche recentemente confermato dal legislatore, che ha introdotto (con la L. 24 luglio 2008, n. 125,
di conversione del decreto - L. 23 maggio 2008, n. 92 - art. 12 quater) l'art. 25
c.p.p.m., comma 2 ter, esonerando il pubblico ministero dall'attivare giudizio direttissimo e giudizio immediato nel caso in cui ciò possa pregiudicare gravemente le
esigenze educative del minore imputato.
Dunque il richiamo di tale indiscusso principio deve, necessariamente, condurre a
valutare attentamente se l'affermata competenza del G.I.P. a decidere il giudizio abbreviato instaurato a seguito di giudizio immediato non menomi il predetto principio
di adeguatezza.
Si deve, in proposito, rilevare che nelle citate sentenze non si affronta una questione
importante: nel giudizio ordinario il G.I.P. e il G.U.P. sono sempre organi monocratici appartenenti al medesimo ufficio che si distinguono tra loro solo per le diverse
attività svolte (il Giudice che ha esercitato le funzioni di giudice per le indagini preliminari non potrà tenere l'udienza preliminare nel medesimo procedimento, udienza
che sarà tenuta da altro G.I.P.; art. 34 c.p.p., comma 2 bis).
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Invece nel processo minorile, come si è detto, è previsto espressamente dalla legge
un G.U.P., organo collegiale formato da un magistrato togato e due esperti; G.U.P.
che è, quindi, composto in modo ben diverso dal G.I.P. (organo monocratico).
La partecipazione degli esperti è stata prevista dal Legislatore per tutti quei casi nei
quali si debbano assumere decisioni di grande incidenza individuale (si veda ad esempio: Sez. 3, Sentenza n. 22942 del 18/10/2012 Ud. - dep. 28/05/2013 - Rv.
256154; Sez. 2, Sentenza n. 35444 del 28/05/2013 Ud. - dep. 23/08/2013 - non massimata).
Inoltre il Legislatore ha previsto che sia proprio il G.U.P. nella composizione di cui
sopra a decidere normalmente il giudizio abbreviato per i minorenni.
A fronte di quanto espressamente voluto dal Legislatore per la tutela del minore
(composizione del giudice minorile con esperti laici) è, allora, evidente la fragilità
dell'argomento con il quale si sostiene che il G.I.P. minorile ben possa decidere - nel
caso di specie - unicamente perchè si tratta di magistrato togato "specializzato" in
ragione della particolare professionalità, acquisita sia attraverso corsi di formazione
e di aggiornamento, sia favorendo l'esperienza giudiziaria di settore.
Infatti, se questa riconosciuta e non contestata specializzazione fosse stata ritenuta
sufficiente per garantire l'esigenze del minore il Legislatore in generale non avrebbe
dovuto mai prevedere l'integrazione degli organi collegiali minorili con esperti e in
particolare - per ciò che ci interessa - non avrebbe dovuto differenziare la composizione del G.I.P. e del G.U.P. minorile e avrebbe dovuto, invece, adottare lo stesso
sistema previsto per il giudizio ordinario (nel quale, come si è già evidenziato, G.I.P.
e G.U.P. hanno la medesima composizione monocratica).
Ancor più fragile appare l'argomento - con il quale si giustifica, nelle predette sentenze, la competenza del G.I.P. - che si fonda sul fatto che negli artt. 26 e 27 c.p.p.m.
il Legislatore abbia previsto che il G.I.P. possa definire il procedimento con sentenza.
Invero, si deve in proposito rilevare in primo luogo che in questi due casi il Legislatore ha espressamente previsto tale possibilità, in secondo luogo che le decisioni prese dal G.I.P. con sentenza, previste nei predetti articoli, sono favorevoli per il minorenne (in particolare, il G.I.P. può pronunciare sentenza di non luogo a procedere per
difetto d'imputabilità nel caso di minore infraquattordicenne - art. 26 c.p.p.m. - e
sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto - art. 27 c.p.p.m.); mentre
nel caso di cui ci occupiamo il giudizio abbreviato può concludersi - ovviamente anche con la condanna dell'imputato minorenne e, eventualmente, con decisione sulla sospensione del processo e messa in prova dello stesso imputato; nel caso di cui ci
occupiamo, tra l'altro, la messa in prova al quale l'imputato era stato ammesso è stata
revocata dal Tribunale per i minorenni quale Giudice dell'udienza preliminare.
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A proposito di quest'ultima eventualità (sospensione del processo e messa in prova)
si deve rilevare che il D.Lgs. 28 luglio 1989, n. 272, art. 27 fornisce una chiara indicazione a favore del fatto che sospensione del processo e messa alla prova debbano
necessariamente essere disposte dal giudice collegiale. D.Lgs. n. 272 del 1989, art.
27, che indubbiamente valorizza, in tema di messa in prova, il contributo che il giudice onorario può offrire, in virtù della sua formazione professionale, nelle peculiari
valutazioni del processo penale minorile.
Appare opportuno, in proposito, ricordare anche quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza (la n. 125 del 1995) con la quale è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, art. 28, comma 4,
(approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni),
nella parte in cui prevede che la sospensione non può essere disposta se l'imputato
chiede il giudizio abbreviato o immediato.
E' appena il caso di rilevare che il Giudice che sollevò la questione di legittimità costituzionale - poi accolta - del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, art. 28, comma 4,
"nella parte in cui esclude che si possa disporre la sospensione del processo e messa
alla prova nel caso l'imputato abbia richiesto giudizio abbreviato in seguito a decreto
di giudizio immediato, disposto su richiesta del pubblico ministero" (quindi in un
caso eguale a quello di cui ci occupiamo oggi) fu proprio il Tribunale per i minorenni di Catania, in funzione di Giudice dell'udienza preliminare e non già il G.I.P.
Si legge, dunque, nella motivazione della predetta sentenza della Corte Costituzionale (125 del 1995): "La sospensione del processo con messa alla prova, di cui agli
artt. 28 e 29 delle disposizioni sul processo penale minorile, costituisce un istituto
del tutto nuovo nel nostro ordinamento, in quanto, pur aggiungendosi ad altre analoghe ipotesi già esistenti, è caratterizzato dal fatto di inserirsi, in via incidentale, in
una fase (udienza preliminare o dibattimento) antecedente la pronuncia sulla regiudicanda e di poter dar luogo, in caso di esito positivo della prova, ad una sentenza pienamente liberatoria.
Questi peculiari aspetti dell'istituto in esame sottolineano il rilievo che esso assume
nell'ambito del processo penale minorile, evidenziandone la stretta aderenza alla essenziale finalità di recupero del minore deviante, mediante la sua rieducazione e il
suo reinserimento sociale (anche attraverso l'attenuazione dell'offensività del processo), cui la giustizia minorile - come più volte questa Corte ha affermato (cfr. sentenze nn. 125 del 1992, 206 del 1987 e 222 del 1983) - deve essere improntata, in ossequio al principio della tutela dei minori di cui all'art. 31 Cost.
Tali esigenze erano, del resto, ben presenti al legislatore delegante, il quale, nel dettare la L. n. 81 del 1987, art. 3, aveva prescritto, nella prima parte, che la disciplina
del processo minorile dovesse rispettare i principi generali del nuovo processo penale, ma "con le modificazioni ed integrazioni imposte dalle particolari condizioni psicologiche del minore, dalla sua maturità e dalle esigenze della sua educazione";
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e poi, nella direttiva di cui alla lett. e), da cui specificamente trae origine l'istituto in
esame, aveva stabilito il "dovere del giudice di valutare compiutamente la personalità del minore sotto l'aspetto psichico, sociale e ambientale, anche ai fini dell'apprezzamento dei risultati degli interventi di sostegno disposti"; la "facoltà del giudice di
sospendere il processo per un tempo determinato, nei casi suddetti"; nonchè la
"sospensione in tal caso del corso della prescrizione".
La messa alla prova, in conclusione, costituisce, nell'ambito degli istituti di favore
tipici del processo penale a carico dei minorenni, uno strumento particolarmente
qualificante, rispondendo, forse più di ogni altro, alle indicate finalità della giustizia
minorile".
Dunque il ritenere la competenza del G.I.P. per il giudizio abbreviato instaurato a
seguito di giudizio immediato anche per l'imputato minorenne solo perchè così prevede l'art. 458 c.p.p. per il processo ordinario, appare decisione che non tiene nel
dovuto conto di come il Legislatore abbia modellato il processo minorile in conformità a quanto previsto dall'art. 31 Costi..
Si deve, infine, rilevare che nel caso di specie l'imputato aveva impugnato la sentenza del Tribunale per i minorenni di Bologna, in funzione di Giudice dell'udienza preliminare, dolendosi solo della revoca della messa alla prova e dell'entità della pena.
La Corte di appello ha, invece, rilevato di ufficio la nullità della sentenza ex art. 604
c.p.p., ritenendo che si trattasse di questione inerente la competenza funzionale (ha
deciso il G.U.P. e non il G.I.P. minorile) e, comunque, "le condizioni di capacità del
giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi
di ordinamento giudiziario" (nullità assoluta e rilevabile di ufficio ex art. 178 c.p.p.,
comma 1, lett. a) e art. 179 c.p.p.).
Tale decisione - a prescindere da quanto sopra rilevato in ordine alla competenza del
G.U.P. minorile - è erronea. Infatti, non può certo essere ravvisata la nullità assoluta
in relazione alle condizioni di capacità del giudice e al numero dei giudici necessario
per costituire i collegi perchè nel caso di specie ha giudicato il Tribunale per i minorenni di Bologna, in funzione di Giudice dell'udienza preliminare, perfettamente capace e costituito secondo quanto previsto dalle leggi e dall'ordinamento giudiziario
(si veda sul punto anche la già citata Sez. 2, Sentenza n. 35444 del 28/05/2013 Ud. dep. 23/08/2013 - non massimata, con la quale è stato rigettato il ricorso del P.G. che si doleva del fatto che in un caso eguale a quello di cui ci occupiamo oggi avesse
deciso il G.U.P. e non il G.I.P. - per mancanza di interesse).
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Al più la Corte di appello avrebbe, quindi, potuto ritenere essersi verificata l'inosservanza delle disposizioni sulla competenza collegiale o monocratica del G.I.P.; ma in
tal caso non può certo ravvisarsi una nullità assoluta anche in forza di quanto previsto dall'art. 33 quinquies c.p.p. per i casi di inosservanza delle disposizioni sulla
competenza collegiale o monocratica del Tribunale.
P.Q.M.
Rimette il ricorso alle Sezioni Unite. In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del
2003, art. 52, in quanto imposto dalla legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 dicembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 18 dicembre 2013
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PROCURA DELLA REPUBBLICA
PRESSO IL TRIBUNALE PER I MINORENNI DELL’EMILIA ROMAGNA
BOLOGNA
Eccezione di parziale illegittimità costituzionale dell’art. 458 c.p.p. in relazione agli
artt. 3 , 24 e 31 della Costituzione per omessa previsione della applicazione delle
norme disciplinanti l’udienza preliminare anche con riferimento alla composizione
dell’organo giudicante .
Com’è noto la Corte di Cassazione, con giurisprudenza costante sin dal 2008 ( Cass.
Sez. 4° penale n. 38481/08 del 16.9.2008 , Cass. Sez. 6° pen. N. 14389/09 del
5.2.2009, Cass. Sez. 2° pen. Sent. N. 44617 del 5.11.2013 ) , in difformità dal parere della Procura Generale presso la stessa Corte e di gran parte della dottrina ( per
tutti vedi: Giostra – Il processo penale minorile- 3° ed. sub commenti artt. 19 e 25 ;
Mazzuccato in Guida sal Diritto – Famiglia e minori – n. 11/08 pg. 60 e ss. ) e della
giurisprudenza di merito , ritiene pacifico che funzionalmente competente a celebrare il giudizio abbreviato a seguito di decreto di giudizio immediato richesto da
P.m.m. , sia il g.i.p. ( ossia un giudice monocratico togato sia pure diverso da quello
che ha emesso il decreto di giudizio immediato ).
Giova premettere che la problematica è insorta – con più che evidente quanto significativa tardività – a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 28 comma 4 D.P.R. n. 448/1988 nelle parti in cui prevedeva che la sospensione del processo
per messa alla prova fosse incompatibile con il giudizio abbreviato e con il giudizio
immediato richiesto dall’imputato ( corte Cost. Pres. Baldassarre –redattore Ferri :
sentenza n. 125 del 1995 su G.U. 16 del 19.4.1995 ) .
Infatti fino alla pronunzia del 25.9.2007 del G.I.P. presso il T.M. di Ancona - che, in
sede di abbreviato ammesso a seguito di decreto di fissazione di giudizio immediato
richiesto dal P.M.M., disponeva la sospensione del procedimento per messa alla
prova ( peraltro nel corso di un’udienza tabellarmente prevista come preliminare e
da celebrarsi,quindi, da parte dello speciale collegio previsto dall’Art. 50 bis
dell’ordinamento giudiziario ) – nessun giudice minorile aveva mai dubitato che, in
mancanza di una specifica indicazione normativa , l’applicazione del codice di rito
dovesse essere armonizzata , ai sensi dell’art. 1 D.P.R. n. 448/1988 , con il principio
ispiratore del rito penale speciale previsto per i minori , secondo il quale è riservata
sempre a un collegio ,integrato da esperti, ogni piena cognizione di merito .
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Non rappresentano eccezioni a tale principio la possibilità di declaratoria di inimputabilità anche da parte del G.I.P. allorquando il processo sia pendente presso allo
stesso o la speciale procedura prevista dall’art. 27 D.P.R. n. 448/1988 per irrilevanza
del fatto ,posto che in entrambi i casi la cognizione del giudice togato monocratico
viene significativamente limitata alla possibilità di dichiarare l’improcedibilità sulla
base , rispettivamente, di risultanza oggettiva che esclude la capacità penale e di una
richiesta del P.M.M. che, ove non condivisa, consente solo la restituzione degli atti
all’organo requirente , senza alcuna altra contestuale possibilità definitoria .
D’altro canto , anche a voler tacere del dettato normativo dell’art. 27 D.lgv. n.
272/1989 ,ove chiaramente si prevede che la map viene disposta da un giudice collegiale con la partecipazione di esperti, il dato formale che la Suprema Corte ha voluto
privilegiare attraverso un’acritica applicazione dell’art. 458 c.p.p. e svilendo la portata dell’opportuno criterio ermeneutico generale previsto dall’art. 1 del D.P.R. n.
448/1988 , sta determinando , con l’annullamento , anche d’ufficio, di numerose
sentenze da parte della Corte d’Appello di Bologna , non solo una sterile e penalizzante reiterazione di processi , ritardi nell’uscita degli imputati dal circuito penale
e un’alta possibilità di prescrizioni ma anche una più che evidente disparità di trattamento - questa sì rilevante in quanto riguardante gli specifici apporti valutativi della
componente onoraria specializzata – nei giudizi di merito e ,soprattutto, nell’ ammissibilità della messa alla prova e nella valutazione del suo esito .
L’affermazione della Suprema Corte secondo la quale non sarebbe irragionevole che
lo stesso rito ( abbreviato ) - e di conseguenza un istituto finalizzato alla definizione
anticipata del processo quale la messa alla prova - siano demandati alla competenza funzionale di un organo monocratico ( G.I.P. ) o collegiale ( G.U.P. collegiale con
prevalenza maggioritaria di giudici onorari esperti ) a seconda delle modalità di ammissione , non solo denota un’evidente sottovalutazione, se non svalutazione,
dell’apporto , molte volte decisivo, che i cd. esperti possono fornire
nell’apprezzamento dei profili di personalità dell’imputato delle cause della devianza e delle possibilità trattamentali e riabilitative , ma è anche in aperto contrasto con
l’orientamento chiaramente espresso dal giudice delle leggi in merito all’essenza
della specializzazione nella giurisdizione minorile.
La
Corte Costituzionale ( Presidente Chieppa, redattore Neppi Modona )
nell’ordinanza n. 330 del 2003 , emessa nell’ambito di un giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 110 R.D. n. 12/1941 e 2 secondo comma R.D. n. 1579/1934 ,
promosso dal T.M. di Catanzaro con riferimento alla sostituibilità dei magistrati togati dei Tribunali per i minorenni con magistrati dei Tribunali ordinari , richiamando
il pregresso analogo orientamento della Cassazione, così si esprimeva:
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:“ …omissis…..va ribadito che le esigenze costituzionali di tutela dei minori risultano soddisfatte dalla peculiare composizione del Tribunale per i minorenni,il cui collegio è formato ,oltre che da due magistrati togati, da due cittadini ,un uomo e una
donna, benemeriti dell’assistenza sociale, scelti fra i cultori di biologia,di psichiatria,di antropoloigia criminale, di pedagogia ,di psicologia ,nonché dall’apporto di
altri operatori che ne preparano e fiancheggiano l’attività e dalle specifiche garanzie e modalità procedurali che caratterizzano il procedimento minorile…
omissis…..che dunque, anche nel caso limite di sostituzione integrale della componente togata del tribunale per i minorenni nel rispetto delle norme dell’ordinamento
giudiziario, la specializzazione del giudice minorile ,finalizzata alla protezione della
gioventù sancita dalla Costituzione, è assicurata dalla struttura complessiva di tale
organo giudiziario, qualificato dall’apporto degli esperti laici “.
Ne deriva che:
- la specializzazione del giudice minorile è garantita principalmente dalla componente non togata, soprattutto con riferimento alla valutazione della personalità e alla
necessità o meno di irrogare una sanzione penale ;
- privare un imputato della possibilità di beneficiare della valutazione degli esperti
non togati ,garantita in analogo rito ad altri imputati , per effetto semplicemente del
momento processuale in cui interviene la richiesta di esservi ammesso ( dopo il decreto di giudizio immediato richiesto dal P.M.M. o in sede di udienza preliminare
o,,per la map, in sede dibattimentale ) è sicuramente non solo irragionevole ma anche ampiamente discriminatorio e comunque viola le garanzie di specializzazione
che il legislatore, in conformità anche ai principi sanciti nelle principali convenzioni
internazionali ( Regole di Pechino, Convenzione O.N.U. del 1989 sui diritti
dell’infanzia e dell’adolescenza , Convenzione di Strasburgo …) , ha voluto assicurare attraverso le specifiche disposizioni sul processo penale minorile.
Ciò posto, pur consapevole della possibilità per il giudicante di pervenire ad analoghe conclusioni attraverso una corretta interpretazione , costituzionalmente orientata,delle norme vigenti , l’Ufficio del P.M. si vede costretto - dall’orientamento della
Suprena Corte , dalla prassi instaurata dalla Corte d’Appello di Bologna- Sezione
specializzata per i minorenni di annullare , anche d’ufficio, tutte le sentenze G.U.P.
emesse in abbreviato celebrato a seguito di decreto di immediato e dagli effetti che
gli stessi stanno determinando – a sollecitare il giudicante affinchè valuti la non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità dell’art. 458 c.p.p. in riferimento agli artt. 3 , 24 ( disparità di trattamento e irragionevolezza ) e 31 ( protezione per i minori garantita dalla specializzazione ) della Costituzione nella parte in cui
non preveda che per i minorenni si applichi il rito previsto per l’udienza preliminare
anche con riferimento alla speciale composizione collegiale dell’organo giudicante.
Ugo Pastore
Procuratore della Repubblica
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TRIBUNALE PER I MINORENNI DI BOLOGNA
Il giudice per le indagini preliminari,
Dr. Giuseppe Spadaro,
a scioglimento della riserva espressa all’udienza dell’11 novembre 2013,
sentite le parti,
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
avente ad OGGETTO: giudizio abbreviato.
IN FATTO
In data 25.01.2010 D. S. nato in Marocco il 23.08.1992, veniva tratto in arresto per i
reati di tentata rapina aggravata e porto illegale di coltello descritti in imputazione ed
il GIP presso codesto Tribunale per i Minorenni convalidava l’arresto all’udienza del
20.01.2010.
In data 09.02.2010 il P.M.M. avanzava richiesta di giudizio immediato, accolta dal
GIP con apposito decreto dell’11.02.2010.
A seguito dell’accoglimento di tale richiesta, veniva disposto il giudizio abbreviato
con decreto del 14.04.2010 e successivamente svolto il relativo giudizio, all’udienza
dell’08.06.2010, conclusosi con sentenza di condanna ad anni 2 di reclusione ed euro 200,00 di multa.
In data 27.07.2010 il difensore dell’imputato proponeva appello avverso tale sentenza e all’udienza del 20.10.2010 la Corte di Appello di Bologna emetteva ordinanza
di sospensione del processo e messa alla prova dell’imputato per la durata di anni 2,
ai sensi dell’art. 28 d.P.R. n. 448\88, revocando contemporaneamente la misura cautelare cui il D. era ancora sottoposto.
All’udienza del 19.12.2012, la Corte non accoglieva la richiesta del Procuratore Generale di declaratoria di estinzione del reato per esito positivo della messa alla prova
e dichiarava la nullità della sentenza di 1° grado.
Avverso tale sentenza, la Procura Generale avanzava ricorso per Cassazione che veniva rigettato dalla Suprema Corte in data 15.07.2013.
Gli atti venivano conseguentemente restituiti al Giudice di prime cure che fissava
l’odierna udienza per la rinnovazione del giudizio, ove il P.M.M solleva eccezione
di parziale illegittimità costituzionale dell’art. 458 c.p.p..
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Questo Giudice ritiene di dovere rimettere gli atti alla Consulta, ritenuta rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 458
c.p.p. e dell’art. 1 comma I d.P.R. 22 settembre 1988 n. 448, in relazione agli artt. 3,
24 e 31 della Costituzione, nella parte in cui non prevedono l’applicazione delle norme disciplinanti l’udienza preliminare anche con riferimento alla composizione
dell’organo giudicante, alla luce del diritto vivente della Suprema Corte (secondo
Cass. pen., Sez. IV, 16 settembre 2008, n. 38481: “ai sensi dell'art. 458 c.p.p. - norma generale applicabile in difetto di diversa previsione speciale, ai sensi dell'art. 1,
1° comma, D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, anche nel processo penale a carico di
minorenni, - la competenza a celebrare il giudizio abbreviato richiesto dall'imputato
dopo la notifica del decreto di giudizio immediato appartiene al giudice per le indagini preliminari”).
In punto di rilevanza e non manifesta infondatezza
OSSERVA
quanto segue:
1. In punto di rilevanza, la questione è da considerarsi senz’altro rilevante. Dalla risoluzione della quaestio costituzionale, difatti, dipende la composizione dell’organo
giudicante penale investito del procedimento (monocratica o collegiale) e, pertanto,
la stessa validità della procedura nel suo complesso. In punto di non manifesta infondatezza, la questione non si palesa manifestamente infondata per le ragioni che si
andranno di seguito ad esplicitare.
2. Quanto all’oggetto della questione, trattasi dell’art. 458 c.p.p. e dell’art. 1 comma
I d.P.R. 448/1988, nella parte in cui prevedono che, nel giudizio minorile, la composizione dell’organo giudicante sia quella del GIP (monocratica) e non quella del Tribunale per i Minorenni nella composizione collegiale prevista per l'udienza preliminare.
2.1. Sempre in punto di ammissibilità della questione, si ritiene che
un’interpretazione adeguatrice delle norme sospette di incostituzionalità risulti infruttuosa ed inadeguata alla luce delle seguenti considerazioni. Il giudice a quo è onerato di sperimentare la cd. interpretatio secundum constitutionem (Corte Costituzionale, ordinanza 10.02.2006 n. 57), sussistendo in capo al rimettente “la necessità
di motivare sull'impossibilità di interpretare la norma in senso conforme alla Costituzione”(cfr. Corte Cost., 19/10/2001, n. 336 in Giur. Costit., 2001, f. 5; Corte Cost.
ord., 21/11/1997, n. 361 in Giur. Costit., 1997, fasc. 6). Questo onere impone pertanto al Giudice di selezionare, tra i diversi significati giuridici astrattamente possibili
di una norma, quello che sia più conforme alla Costituzione. Il sospetto di illegittimità costituzionale, infatti, è legittimo solo allorquando nessuno dei significati che è
possibile estrapolare dalla disposizione normativa si sottragga alle censure di incostituzionalità (Corte Cost., 12/03/1999, n. 65 in Cons. Stato, 1999, II, 366).
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E tuttavia, se è vero che, in linea di principio, le leggi si dichiarano incostituzionali
perché è impossibile darne interpretazioni "secundum Constitutionem" e non in
quanto sia possibile darne interpretazioni incostituzionali, è anche vero che esiste un
preciso limite all’esperimento del tentativo salvifico della norma a livello ermeneutico: il Giudice non può, infatti, “piegare la disposizione fino a spezzarne il legame
con il dato letterale”. Ed in tal senso, di fatto, vi sarebbe il rischio, dinnanzi ad una
redazione chiara ed inequivoca di una data norma, di invadere una competenza che
al giudice odierno non compete, se non altro perché altri Organi, nell’impalcatura
Costituzionale (come l’adita Corte delle Leggi), sono deputati ad espletare talune
funzioni ad essi esclusivamente riservate. In sostanza, l’interpretatio secundum constitutionem presuppone, indefettibilmente, che l’interpretazione “altra” sia
“possibile”, cioè, praticabile: differentemente, si creerebbe un vulnus alla certezza
del diritto poiché, anche dinnanzi a norme “chiare”, ogni giudicante adito potrebbe
offrire uno spunto interpretativo diverso.
Svolte le considerazioni sopra riportate, reputa l’odierno giudicante che il dato normativo non si possa prestare ad interpretazioni diverse da quella emergente dalla mera lettura del testo, se non altro per la interpretazione costante e pacifica (c.d. diritto
vivente) che ne ha dato finora la Suprema Corte (v. ad es., Cass. Pen., sez. VI, 5 febbraio 2009 n. 14389 “in tema di procedimento a carico di minorenni, la competenza
per il giudizio abbreviato instaurato a seguito di giudizio immediato spetta al giudice delle indagini preliminari e non al tribunale per i minorenni nella composizione
prevista per l'udienza preliminare”; oltre alla conforme decisione del 15.07.2013
che ha riguardato il presente procedimento penale).
3. Introdotta nel rito la questione sollevata, si ritiene che nel merito siano diversi i
profili sotto i quali l’art. 458 c.p.p. e l’art. 1 comma I d.P.R. 448/1988 appaiono sospettabili di incostituzionalità.
Va evidenziato che, nel procedimento penale con imputati minorenni, la delicatezza
della materia, la peculiarità delle posizioni giuridiche e dei rapporti oggetto di giurisdizione, hanno fatto sì che il legislatore, in piena armonia con i principi costituzionali vigenti, garantisse al “fanciullo” un giudice minorile specializzato, in cui la previsione della componente collegiale era resa necessaria dall’esigenza di integrare
l’organo giudicante con il parere esperto dei giudici laici, tratti dai settori professionali afferenti alle scienze pedagogiche e psicologiche.
La scelta della specificità della potestas iudicandi è stata presa dal nostro legislatore
al fine di tutelare al meglio i minori che si trovino coinvolti in una vicenda processuale, in quanto categoria di soggetti ritenuti meritevoli di tutela peculiare. Si è trattato
di una presa di coscienza importantissima derivata dalla considerazione che la personalità del minore è in continua evoluzione e il processo educativo fino al raggiungimento della maggiore età non è ancora ultimato.
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Questa considerazione ha consentito di colorare la funzione rieducativa dei minori di
tratti specifici in quanto, nel processo minorile, già nella stessa fase processuale e
ancora più del giudizio e della pena, deve essere predisposto un progetto individuale
personalizzato volto alla rieducazione del minore. Non a caso il d.P.R. n. 448/1988
sancisce espressamente che il processo penale minorile “non deve interrompere i
processi educativi in atto”.
Per quanto riguarda i riferimenti costituzionali, l’art. 27 Cost. che al terzo comma
codifica il fondamentale principio della finalità rieducativa della pena (“Le pene non
possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato”), non menziona espressamente i minori. Tuttavia, sono
state le numerose pronunce della Corte Costituzionale ad evidenziare l’importanza
che tutto il sistema della giustizia minorile debba essere improntato in via pressoché
esclusiva alla rieducazione, qualificata come “interesse-dovere” dello Stato, ed a cui
viene subordinata, addirittura, la stessa pretesa punitiva (sent. n. 49 del 1973). Ancor
più esplicita, in tal senso, è Corte Cost. n. 168 del 1994, ove si chiarisce che la funzione rieducativa della pena per i minorenni “è da considerarsi, se non esclusiva,
certamente preminente”.
L’art. 31, comma 2, della Costituzione identifica, tra i compiti affidati allo Stato, la
protezione della “maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a
tale scopo”. Proteggere la gioventù nel contesto processuale minorile si traduce, essenzialmente ed ancora una volta, nella necessità di preservare il processo educativo
in atto nel minore.
Da qui la impellente necessità che a giudicare un minore sia il giudice minorile, in
composizione collegiale. Parafrasando le direttive ermeneutiche della Corte Costituzionale (ordinanza n. 330 del 2003, emessa nell’ambito di un giudizio di legittimità
costituzionale degli artt. 110 R.D. n. 12/1941 e 2 secondo comma R.D. n.
1579/1934) va ricordato che “le esigenze costituzionali di tutela dei minori risultano
soddisfatte dalla peculiare composizione del Tribunale per i minorenni, il cui collegio è formato, oltre che da due magistrati togati, da due cittadini, un uomo e una
donna, benemeriti dell’assistenza sociale, scelti fra i cultori di biologia, di psichiatria, di antropologia criminale, di pedagogia, di psicologia, nonché dall’apporto di altri
operatori che ne preparano e fiancheggiano l’attività e dalle specifiche garanzie e
modalità procedurali che caratterizzano il procedimento minorile”.
Il principio che si trae dalla giurisprudenza costituzionale è che le norme procedurali
previste per il “processo degli adulti” non possono essere tout court applicate
all’imputato di minore d’età (se non a sacrificio della sua dignità e della sua protezione), in quanto il fine ultimo della tutela e della rieducazione del minore va posto
al centro dell’attenzione statale fin dal primo momento di ingresso del soggetto minorenne nel circuito processuale.
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Il Tribunale per i Minorenni, come si poteva leggere nella “Relazione del Consiglio
superiore della magistratura per il 1971 sullo stato della giustizia”, venne istituito
proprio perché si ritenne che il minore, in genere portato al delitto da gravi carenze
di personalità dovute a fattori familiari, ambientali e sociali, dovesse essere valutato
da giudici specializzati che avessero strumenti tecnici e capacità personali particolari
per vagliare adeguatamente la sua personalità al fine di individuare il trattamento
rieducativo più appropriato. Proprio a conferma di ciò, venne predisposta sia la particolare struttura del collegio giudicante (composto, accanto ai magistrati togati, da
esperti magistrati togati, benemeriti dell’assistenza sociale, scelti fra i cultori di biologia, psichiatria, antropologia criminale, pedagogia, psicologia), sia l’affiancamento
di altri organi e professionalità, quali i servizi sociali, in grado di indirizzare il minore verso il proprio recupero, insieme a tutte le peculiari garanzie che assistono
l’imputato minorenne nell’iter processuale davanti al Tribunale per i Minorenni.
L’obiettivo era proprio quello di dar vita ad una magistratura specializzata che, per
competenze, composizione e formazione, fosse realmente in grado di porsi quale
anello di congiunzione tra il legislatore e la comunità civile.
La stessa Corte costituzionale aveva così potuto inquadrare il tribunale per i minorenni nell’ambito di quella “protezione della gioventù”, che trova fondamento
nell’ultimo comma dell’art. 31 Cost.. Il processo minorile, in sostanza, è diventato il
primo luogo ed il primo strumento offerto dall’ordinamento ai fini del recupero sociale del minore, con sottoposizione della pretesa punitiva statale alla finalità rieducativa.
3.1 Continuando ad attribuire al procedimento ex art. 458 c.p.p. una competenza monocratica del GIP, si finisce per creare una “sacca” di area grigia nella tutela del minore durante il processo penale, in cui vengono meno le garanzie previste dal d.P.R.
448/88 e tutto ciò, peraltro, a fronte di situazioni analoghe (qual è l’udienza preliminare) in cui l’organo giudicante è e resta collegiale. Attualmente esiste, di fatto, un
diverso approccio processuale nei confronti del minore, basato su due differenti metri di misura, a fronte di un unico interesse supremo (la rieducazione e la promozione
del diritto del minore al migliore sviluppo della personalità) e di una identica situazione soggettiva.
Il momento processuale in cui interviene la richiesta di essere ammesso al giudizio
abbreviato (dopo il decreto di giudizio immediato richiesto dal P.M.M. o in sede di
udienza preliminare o, per la messa alla prova, in sede dibattimentale) diventa fattore
selettivo rispetto alla possibilità del minore di beneficiare o meno della valutazione
degli esperti non togati, garantita in analogo rito ad altri imputati minorenni.
Il tutto è sicuramente non solo irragionevole, ma anche ampiamente discriminatorio
e comunque viola le garanzie di specializzazione che il legislatore, in conformità
anche ai principi sanciti nelle principali Convenzioni internazionali (Regole di Pechino, Convenzione O.N.U. del 1989 sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza,
Convenzione di Strasburgo), ha voluto assicurare attraverso le specifiche disposizioni sul processo penale minorile.
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Da qui, conseguentemente, deriva la violazione dell’art. 3 Cost. (quanto a uguaglianza e ragionevolezza), dell’art. 31 Cost. (quanto a tutela del minore) e dell’art. 24
Cost. (quanto a tutela del diritto di difesa).
Per quanto riguarda il contrasto con l’art. 3, co. 1, Cost., si dà attualmente luogo ad
una ingiustificata disparità di trattamento tra i minori che vengano a trovarsi nella
descritta situazione e gli altri minori, autori di reati, che restano sottoposti al giudizio
collegiale del tribunale per i minorenni, pur essendo, gli uni come gli altri, su un piano di sicura parità quanto all’esigenza di recupero e reinserimento sociale, maggiormente garantita dal procedimento avanti all’organo specializzato, in composizione
collegiale.
Esiste anche un contrasto con il comma secondo dello stesso art. 3, in quanto il tribunale minorile svolge, come più volte sottolineato, una precisa funzione di garanzia
dello sviluppo della personalità dell’adolescente e un’eccezione alla sua generale
composizione collegiale finisce per configurarsi come un ostacolo a tale sviluppo.
Inoltre, vi è violazione dell’art. 31 Cost., essendo l’organo giudiziario minorile, a
differenza dal tribunale ordinario, uno degli strumenti di protezione della gioventù
costituzionalmente previsti.
Infine, vi è contrasto anche con l’art. 24, co. 2, Cost., in quanto il minore, per effetto
della denunciata norma, si trova dinanzi alla negazione della possibilità di avvalersi,
per la sua difesa, delle particolari garanzie offerte dal procedimento innanzi al tribunale per i minorenni, in funzione collegiale.
Preme sottolineare che la vera specializzazione del giudice minorile è oggi garantita
principalmente dalla componente non togata, soprattutto con riferimento alla valutazione della personalità dei minori e alla necessità o meno di irrogare una sanzione
penale. In effetti, il legislatore ha optato per una competenza “unitaria” (penalecivile-amministrativa) dell’organo giudiziario minorile essendo possibile, anzi auspicabile, che un minore sottoposto a procedimento penale sia, nell’ambito del medesimo processo penale, anche oggetto di un provvedimento civile o amministrativo:
sembra al remittente, che solo la componente privata di tale organo giurisdizionale
possa garantire il necessario contributo di natura scientifica, o meglio, che solo
l’interazione tra giudice togato e componenti cc.dd. laici, istituzionalizzata nella collegialità dell’autorità deputata ad assumere decisioni in ambito minorile, possa effettivamente assicurarla.
La decisione di privare un minore di tali garanzie, con sacrificio dell’interesse superiore del fanciullo e derogando così alla tutela e alla realizzazione del preminente
interesse dello Stato al reinserimento sociale del minore, necessita di essere sorretta
da valide ragioni giustificative, che non si ritengono sussistenti.
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4. Questo giudice, concordemente a quanto asserito dal procuratore generale nel suo
ricorso per cassazione, non condivide, infatti, l’orientamento degli Ermellini che fin
dal 2008 (Cass. sez. V pen., 16 settembre 2008 n. 38481) ritengono che il giudice
delle indagini preliminari del tribunale per i minorenni sia un giudice specializzato,
pur nella sua composizione monocratica e, di conseguenza, lo considerano idoneo a
giudicare autonomamente e con pienezza di poteri un minore nel giudizio abbreviato. La Cassazione motiva la propria convinzione sostenendo che la magistratura togata sia specializzata in ragione delle competenze acquisite da quest’ultima con
l’esperienza e la pratica nel settore minorile e tramite la partecipazione ai vari corsi
per la formazione e l’aggiornamento dei magistrati. Tale orientamento sembra passibile di censura costituzionale per le ragioni sopra accennate e che qui, di seguito, si
intendono meglio illustrare.
L’indirizzo giurisprudenziale della Suprema Corte sembra a codesto giudice in contrasto con la ratio ed i principi che hanno portato il nostro legislatore, nel 1934, a
costituire il giudice del tribunale per i minorenni, la cui principale caratteristica e
differenziazione rispetto alla magistratura ordinaria era ed è proprio la composizione
collegiale mista. Fin dalla istituzione del tribunale per i minorenni, in sostanza, il
sapere giuridico dei giudici togati si è confrontato con quello tecnico dei giudici onorari. Dell’importanza di tale combinazione di saperi si è resa conto l’adita Corte
Costituzionale che, nell’ordinanza del 27 ottobre 2003 n. 330, ha difatti affermato
che “la specializzazione del giudice minorile è assicurata dalla struttura complessiva
di tale organo giudiziario, qualificato dall’apporto degli esperti laici”. Dunque solamente la struttura collegiale e mista dell’organo giudicante assicura la specializzazione del giudice minorile.
5. Non sembra superfluo, a questo punto, continuare a spendere alcuni cenni storici
sulle ragioni della scelta della collegialità mista nei tribunali per i minorenni.
Innanzitutto, il legislatore, con la legge istitutiva del tribunale per i minorenni nel
nostro Paese, dimostrò di essere animato dalla convinzione per cui: “L’inclusione di
un componente privato nella formazione del collegio “giudicante” è giustificata dalla
considerazione che la funzione giudiziaria nei riguardi dei minorenni deve essere
animata da un soffio vivo e palpitante di umanità e nutrita di conoscenza specifica
almeno di alcuna delle scienze che più efficacemente contribuiscono alla conoscenza
della personalità del minore e di mezzi più idonei per correggerne le deficienze. …
Il riconoscimento della utilità della persona scientificamente specializzata nella funzione del giudice minorile spiega la preferenza avuta per il sistema collegiale in luogo di quella del giudice unico, auspicato da una parte della dottrina ed accolto da
alcune legislazioni … Elementi giuridici ed elementi scientifici devono concorrere al
successo della difficile missione, e non si può affermare, senza rinnegare la realtà,
che sia frequente trovare nella stessa persona il possesso di tali elementi. D’altra parte, lo sviluppo dato alle funzioni giuridiche del tribunale, anche nel campo del diritto
privato, non consentiva di rinunciare all’intervento del magistrato ordinario (Novelli,
1934)”.
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Il Legislatore diventò pian piano sempre più consapevole del fatto che ogni decisione riguardante l’applicazione di una misura (di protezione e/o di recupero) ad un minore dovesse essere il frutto di una accurata valutazione del “background” affettivo/
educativo di quest’ultimo e delle effettive ragioni che lo abbiano portato all’attuale
condizione di disattamento sociale. Solo immergendosi, con grande attenzione e sensibilità, nelle difficili dinamiche della crescita minorile, una volta analizzate tutte le
variabili del caso specifico, un giudice minorile potrà, alla fine, individuare la misura più adatta a conseguire l’obiettivo primario della rieducazione del minore, facendo uso di quella discrezionalità che solo una persona altamente specializzata (in ambiti che trascendono il puro diritto) può rendere strumento preziosissimo al servizio
della tutela dei più piccoli. Due dei tratti caratterizzanti la giurisdizione minorile e
che la contraddistinguono nettamente rispetto alla giurisdizione ordinaria, sono proprio la personalizzazione e la flessibilità della potestas iudicandi: è sempre la Corte
Costituzionale, con la decisione n. 109 del 1997 (che riprende, in parte, considerazioni già espresse da C. Cost. n. 125/1992), ad esplicitarlo, evidenziando come la
protezione della gioventù di cui all’art. 31, co. 2, Cost., coincide con “l’esigenza di
specifica individualizzazione e flessibilità del trattamento che l’evolutività della personalità del minore e la preminenza della funzione rieducativa richiedono”.
6. Tornando alla legge del 25 luglio 1956 n. 888 e al rapporto che l’accompagnava,
vi si riconosceva espressamente che le “speciali ricerche” prescritte dall’art. 11 del
decreto del 1934 allo scopo di determinare la personalità del minore e le cause della
sua condotta irregolare (cioè quelle che già la circolare Orlando del 1908 prescriveva) devono essere effettuate anche dalla componente privata del tribunale per i minorenni, la quale sola, tramite le proprie specifiche competenze, permette
un’attendibile osservazione della personalità e delle potenzialità rieducative del minorenne e una maggiore sensibilità verso i disagi che il minore ha vissuto e che sta
attualmente vivendo, tra i quali quello di trovarsi seduto in un’aula di udienza in veste di imputato. Tutto ciò riconduce ancora una volta alla considerazione del fatto
che la peculiare composizione collegiale del giudice minorile, nella sua unitarietà,
sia l’unica a garantire una approfondita ricerca, comprensione e valutazione delle
ragioni alla base di un comportamento criminoso messo in atto da un minorenne,
nonché la previsione delle possibili conseguenze sul piano psichico e sociale e, di
conseguenza, l’adozione di misure personalizzate adeguate alle specifiche esigenze
del minore. Pertanto, a parere dello scrivente, il giudice dei minori non può essere
solo un mero giurista con una semplice conoscenza teorico-astratta delle dinamiche
di insorgenza del disagio minorile e dei possibili strumenti e metodi in uso per la
tutela e il recupero dei minori.
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Al contrario, deve essere un insieme di persone, altamente qualificate, in grado di
osservare e valutare concretamente l’interazione dei molteplici fattori soggettivi e
giuridici che renderanno una misura più adatta dell’altra, un metodo educativo più
efficace di un altro e, soprattutto, deve essere un collegio specificamente competente
per le persone ed i rapporti familiari, chiamato attivamente a partecipare alla realizzazione della personalità dei minori che necessitano di sostegno per le carenze del
contesto familiare di naturale appartenenza. In altre parole, si ritiene che solo la
stretta collaborazione ed interazione tra le conoscenze giuridiche del giudice togato e
le conoscenze scientifiche dei componenti cc.dd. laici, possa portare ad una effettiva
tutela del minore tramite l’applicazione di misure rieducative a schema libero, adattabili alle specifiche esigenze del caso di specie.
E’ di fondamentale importanza che la giustizia minorile sia dotata di una “particolare
struttura in quanto è diretta in modo specifico alla ricerca delle forme più adatte per
la rieducazione dei minorenni” e tale struttura pone le proprie radici proprio
sull’interazione tra giudici togati e laici. Tale principio, è stato ribadito dalla Corte
Costituzionale nella sentenza n. 222 del 1983, ulteriormente specificato nel 1989
(con la sentenza n. 79) e nel 1996 (con la decisione n. 143).
La specifica professionalità del giudice minorile togato, cui fa riferimento la Corte di
Cassazione per giustificare l’applicazione dell’art. 458 c.p.p., non può quindi che
individuarsi ed intendersi esclusivamente nella peculiare capacità dello stesso di relazionarsi con il “sapere altro” proveniente dai giudici onorari, appositamente selezionati attraverso una complessa procedura dal Consiglio Superiore della Magistratura; e non anche nel possedere anch’egli tale competenza, tra l’altro, non di natura
giuridica, ma bensì scientifica, non appartenente al patrimonio di conoscenze richieste per accedere all’ordine giudiziario tramite apposito concorso pubblico.
In questo e solo in ciò può consistere la specializzazione del giudice togato minorile
e non in una sua omnicomprensiva scienza che gli consentirebbe di adottare la giusta
decisione, anche autonomamente, senza il contributo tecnico e proprio della componente laica. L’intero sistema processuale, ponendo in contatto il giudice togato minorile con i giudici onorari minorili, spinge inevitabilmente il primo ad osservare
ogni nuovo caso da una prospettiva diversa, multidisciplinare, e soprattutto a confrontarsi e a focalizzarsi su dettagli spesso trascurati dalla cultura giuridica e che solo i componenti cc.dd. laici possono pienamente decifrare, persino nella fase esecutiva (tant’è che anche il magistrato minorile di sorveglianza svolge le sue funzioni con
tale composizione).
D'altronde, qualora la collegialità “mista” e la specializzazione del giudice onorario
non fossero necessarie per “giudicare” un minore in sede di giudizio abbreviato, non
si comprenderebbe la loro necessità e, di conseguenza, la loro previsione presso le
sezioni per i minorenni delle corti di appello.
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Si crea, di fatto, una ulteriore discrasia tra un processo minorile di primo grado (il
quale, secondo il contestato orientamento giurisprudenziale potrebbe, anzi dovrebbe,
essere “affrontato” dal solo giudice togato) ed un eventuale giudizio di secondo grado, vertente sul medesimo fatto-reato a carico del medesimo imputato, ove è invece
richiesto l’apporto specialistico e l’indispensabile integrazione del sapere giuridico e
del sapere tecnico.
La norma che prevede, nel giudizio minorile, la composizione monocratica del tribunale per i minorenni in funzione di GIP e non quella collegiale prevista per l'udienza
preliminare oltre a non trovare adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza, pare in contrasto con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti, quali la
tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti, la coerenza e la certezza
dell’ordinamento giuridico e il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario.
Sembra a questo giudice che l’intero apparato normativo e la stessa Corte adita ritenga prevalente le esigenze trattamentali del minore su ogni altra esigenza e spinga nel
senso che il giudice dei minori, in forza della peculiarità delle sue funzioni, non debba presentarsi quale mero “giudice delle sanzioni”, ma piuttosto come il garante e il
promotore del diritto del minore ad essere educato e reinserito nella società civile, in
particolar modo per quanto riguarda il processo penale minorile. Il minore imputato,
infatti, quale soggetto da tutelare in quanto tale, titolare pleno iure di diritti e non più
mero oggetto di posizioni giuridiche altrui, ha il diritto di essere valutato alla luce
della sua personalità, nonché della sua situazione personale/familiare, prima che lo
Stato porti avanti la sua pretesa punitiva, la quale ultima non potrà prescindere dalle
suddette considerazioni.
La protezione del minore, anche quando abbia commesso un reato, è affidata allo
Stato, che se ne fa carico, in termini di interesse-dovere al recupero e alla rieducazione, sin dalla fase processuale, attraverso le specificità della giurisdizione minorile. In
altre parole, il minore ha il diritto di rivendicare il dettato dell’art. 24 Cost., ad avere,
cioè, il proprio giudice naturale: diritto che ha per oggetto proprio la giurisdizione
minorile, con tutte le specificità per la stessa predisposte dal legislatore, tra le quali
spicca la composizione collegiale dell’organo giudicante.
6.1 Ancora, non appare insuperabile l’argomento utilizzato dalla Suprema Corte in
ordine all’esclusività delle funzioni giurisdizionali minorili introdotto con la legge 9
marzo 1971 n. 35 “Determinazione delle piante organiche dei magistrati addetti ai
tribunali per i minorenni e alle procure della Repubblica presso gli stessi tribunali”.
Il richiamato disposto normativo sottolinea esclusivamente che il tribunale per i minorenni è diventato un organo autonomo rispetto al tribunale ordinario, del quale
prima costituiva una sezione e, pertanto, non fa altro che riconfermare la necessità di
una specifica professionalità del giudice minorile e, di conseguenza, di una composizione collegiale che si avvalga del prezioso ed insostituibile contributo dei giudici
onorari, esperti di scienze umane e sociali.
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Di contro, l’applicazione letterale del disposto normativo che si ritiene incostituzionale, propugnata dalla Corte di Appello di Bologna e dalla Corte di Cassazione nel
caso de quo, evidentemente stride con quanto sopra asserito. Il GIP minorile svolge
indubbiamente un ruolo completamente diverso dal corrispondente giudice presso il
tribunale ordinario, dovendo relazionarsi con un imputato minorenne (e non con un
adulto) al quale vanno chiarite le proprie responsabilità, illustrato il significato delle
attività processuali che si svolgono in sua presenza, così come il contenuto e le ragioni etico-sociali delle decisioni, unendo a tutto ciò anche un ruolo di persuasione
costruttiva al fine di cercare di evitare la commissione di futuri atteggiamenti contra
legem. Di conseguenza, anche il GIP, in sede di giudizio abbreviato ex art. 458
c.p.p., non potrà unicamente fare il portavoce di una generica voluntas legis, ma dovrà, in particolare, farsi garante di un progetto educativo personalizzato che tuteli il
minore.
E’ la stessa Corte delle Leggi che auspica un giudice promotore della “cura”
dell’interesse superiore del minore. Quest’ultimo dovrebbe essere un criterio guida
per tutte le decisioni prese dal tribunale per i minorenni, anche nell’applicazione di
norme processuali ed indipendentemente dall’esistenza di parametri scritti di giudizio. E’ lo stesso organo di rilevanza costituzionale, deputato alla formazione professionale della magistratura (togata e onoraria), ad affermare: “Il magistrato minorile
… viene sempre più a configurarsi come garante del diritto dei minori alla educazione e alla formazione della loro personalità con funzioni di tutela e di protezione.
Egli si sostituisce alla volontà dei genitori e ne integra l’opera. … <egli> ha poteri
ampiamente discrezionali e di scelta nell’adozione dei suoi provvedimenti, sia per il
contenuto che per i modi”. (C.S.M., 1971, p. 492 e ss.) Le osservazioni del Consiglio Superiore si conformano, quindi, alla scelta del legislatore di prevedere una collegialità mista.
In buona sostanza, è l’intero sistema legislativo a ritenere, in primis, che i magistrati
togati non possano giudicare in autonomia un minore e, in secondo luogo e di conseguenza, che il giudice minorile professionale debba essere sempre supportato dagli
esperti onorari. Tutte queste considerazioni rimarrebbero, tuttavia, vanificate dalla
pedissequa applicazione delle norme processuali tacciate di incostituzionalità.
Gli stessi lavori preparatori del vigente processo penale minorile, dopo un lungo dibattito sulla composizione monocratica o collegiale del giudice dell’udienza preliminare, hanno fatto prevalere la tesi favorevole alla collegialità mista, peraltro con
maggioranza dei giudici onorari sui togati.
La portata del d.P.R. 22 settembre 1988 n. 448, recante “Disposizioni sul processo
penale a carico di imputati minorenni” ha rivoluzionato il ruolo del tribunale per i
minorenni, a cui vengono richieste esplicitamente capacità di comunicazione con i
minori e di interazione con i servizi sociali che solo la scelta della collegialità mista
garantisce appieno.
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6.2 Sfugge a questo giudice come e perché la pedissequa interpretazione ed applicazione della norma processuale di cui all’art. 458 c.p.p., norma generale applicabile in
difetto di diversa previsione speciale, ai sensi dell'art. 1, 1° comma, D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, anche nel processo penale a carico di minorenni, possa consentire, anzi imporre, il mancato contributo degli esperti dell’età evolutiva, arrecando un
evidente vulnus all’imputato minorenne e all’intera giustizia minorile, caratterizzata
generalmente da un’interazione forte tra il momento giuridico e il momento psicosociale, tra giudici togati e giudici onorari.
La specializzazione del giudice minorile, cui si rifà la Suprema Corte al fine di giustificare la suddetta interpretazione della norma de qua, nulla ha a che vedere con
l’interazione tra i due contributi, forniti dal giudice togato e da quello onorario. Il
giudice rimettente si permette di ritenere, contrariamente alla Cassazione, che la specifica professionalità di cui sono, di per sé, autonomamente portatori tali giudici, non
costituisca la specializzazione richiesta dal nostro ordinamento giuridico. Tale specializzazione deriva, invece, unicamente dalla collegialità mista, ossia dal loro
“incontro”.
Il legislatore ha realizzato un delicato bilanciamento tra giudici togati e giudici onorari, proprio al fine di proteggere e promuovere il superiore interesse del minore.
L’incontro e l’ascolto del minore, l’osservazione della sua personalità, la disamina
della sua anamnesi familiare e del contesto sociale di appartenenza, si ribadisce, costituiscono il proprium della professione di magistrato minorile specializzato, lo specifico ineludibile che giustifica la stessa esistenza del tribunale per i minorenni;
mentre, lo specifico professionale individuato dalla Corte di Cassazione sembra non
reggere ulteriormente alla luce di precise scelte a livello legislativo e, prima ancora,
a livello politico e culturale.
Aderendo al disapprovato orientamento giurisprudenziale che applica passivamente
la norma impugnata, si avrebbe quale risultato irragionevole che la mera scelta processuale del P.M. prima (richiesta di giudizio immediato) e quella successiva
dell’imputato (richiesta di giudizio abbreviato) vanificherebbero la valenza educativa del processo penale minorile e, principalmente, creerebbero una irragionevole
situazione di disparità trattamentale tra imputati che hanno commesso illeciti penali,
i quali verrebbero giudicati da un giudice monocratico o collegiale in virtù di una
scelta di natura meramente strategica-processuale.
Visti gli interessi in gioco e la tenera età dei soggetti processuali, è doveroso che il
nostro ordinamento sia chiamato a farsi carico della rimozione di quelle impalcature
giurisdizionali e processuali che si rivelano del tutto inidonee a tutelare compiutamente posizioni giuridiche peculiari, quali la tutela e la rieducazione di un minore
entrato nel circolo penale.
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P.Q.M.
visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge 11 marzo 1953 n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 458 c.p.p. e dell’art. 1 comma I D.P.R. 22 settembre 1988 n. 448,
nella parte in cui prevedono che, nel giudizio minorile, la composizione del Tribunale per i Minorenni in funzione di GIP sia quella monocratica e non quella collegiale.
Sospende il giudizio e dispone la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale,
unitamente alla prova delle intervenute notificazioni e comunicazioni di Legge.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza venga notificata alle parti
del processo, al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Bologna 11 novembre 2013
Il Giudice per le indagini preliminari
Giuseppe Spadaro
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LA CORTE COSTITUZIONALE
ORDINANZA N. 330 DEL 27 OTTOBRE - 4 NOVEMBRE 2003
composta dai signori: Presidente: Riccardo CHIEPPA; Giudici: Gustavo ZAGREBELSKY, Valerio ONIDA, Carlo MEZZANOTTE, Fernanda CONTRI, Guido
NEPPI MODONA, Piero Alberto CAPOTOSTI, Annibale MARINI, Francesco AMIRANTE, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio
FINOCCHIARO,
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 110 del regio decreto 30 gennaio
1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario), e 2, secondo comma, del regio decreto 20
settembre 1934, n. 1579 (Norme di attuazione e transitorie del regio decreto-legge
20 luglio 1934, n. 1404, sulla istituzione e sul funzionamento del tribunale per i minorenni), promosso, nell'ambito di un procedimento penale, dal Tribunale per i minorenni di Catanzaro con ordinanza in data 8 novembre 2002, iscritta al n. 21 del
registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5,
prima serie speciale, dell'anno 2003.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 1° ottobre 2003 il Giudice relatore Guido Neppi
Modona.
Ritenuto che il Tribunale per i minorenni di Catanzaro ha sollevato, in riferimento
agli artt. 24, secondo comma, 31 e 111, primo comma, della Costituzione, questione
di legittimità costituzionale degli artt. 110 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12
(Ordinamento giudiziario), e 2, secondo comma, del regio decreto 20 settembre
1934, n. 1579 (Norme di attuazione e transitorie del regio decreto-legge 20 luglio
1934, n. 1404, sulla istituzione e sul funzionamento del tribunale per i minorenni),
nella parte in cui «consentono la sostituzione di tutti i giudici togati del tribunale per
i minorenni astenuti (o ricusati) con magistrati dei tribunali ordinari»;
che dall'esposizione in fatto emerge:
- che nel corso di un procedimento nei confronti di un imputato minorenne, a seguito
della astensione di tutti i componenti del collegio, il Presidente del Tribunale per i
minorenni, «esponendo che tutti i giudici (togati) dell'ufficio versa[va]no in situazione di incompatibilità», aveva chiesto al Presidente della Corte d'appello di disporre
«l'applicazione di un giudice del distretto, nonché la destinazione in supplenza di
altro giudice per la composizione del collegio giudicante»;
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- che il Presidente della Corte d'appello, in conformità alla richiesta e «previo interpello di disponibilità tra tutti i magistrati dei tribunali ordinari del distretto», aveva
disposto «l'applicazione» del presidente e «la destinazione in supplenza del giudice
togato», entrambi in servizio presso il Tribunale ordinario di Catanzaro;
che il rimettente osserva che, a norma dell'art. 43, comma 1, cod. proc. pen., il giudice astenuto o ricusato è sostituito con altro magistrato dello "stesso ufficio" e che ai
sensi del comma 2, qualora la sostituzione non sia possibile, il tribunale rimette il
procedimento al giudice ugualmente competente per materia determinato a norma
dell'art. 11 cod. proc. pen.;
che, al riguardo, il giudice a quo precisa che secondo la giurisprudenza di legittimità
«alla rimessione non può farsi luogo senza che preventivamente (e infruttuosamente)
si sia fatto ricorso agli istituti, ritenuti, peraltro, cumulabili: a) del provvedimento
tabellare urgente ai sensi dell'art. 7-bis, secondo comma, ultimo inciso, dell'ordinamento giudiziario; b) della supplenza esterna, ai sensi dell'art. 97 [dell'ordinamento
giudiziario]; c) dell'applicazione con magistrati di altri uffici, ai sensi dell'art. 110
[dell'ordinamento giudiziario]»;
che, secondo il rimettente, a fronte di tale orientamento, che costituisce ormai, salvo
una isolata pronuncia di un giudice di merito, «vero e proprio diritto vivente», «poco
contano l'obiezione che, così opinando, la surrogazione del giudice astenuto non rispetterebbe il principio della precostituzione del magistrato giudicante (art. 7-bis,
primo comma, dell'ordinamento giudiziario) e il requisito, pure fissato dalla legge,
dell'appartenenza del sostituto allo "stesso ufficio" del giudice sostituito (art. 43,
comma 1, cod. proc. pen.)», nonché l'ulteriore rilievo che una tale lettura si risolve,
in relazione al tribunale per i minorenni, al tribunale di sorveglianza e alla corte d'assise, in una «interpretazione abrogante della norma di cui all'art. 43, comma 2, cod.
proc. pen.», dal momento che è sempre possibile, mediante il ricorso alla supplenza
e alla applicazione, ricostituire «comunque ed ex post» la componente togata dei
collegi;
che il rimettente prende inoltre atto che a tale orientamento si è uniformato il Presidente della Corte d'appello nel disporre l'applicazione del presidente del collegio e la
supplenza del giudice togato a latere con un provvedimento che, pur in assenza di
riferimenti normativi, deve ritenersi adottato ai sensi dell'art. 110 del regio decreto n.
12 del 1941 per quanto riguarda l'applicazione del presidente e dell'art. 2, secondo
comma, del regio decreto n. 1579 del 1934 per ciò che concerne la supplenza del
giudice togato;
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che, nel merito, il giudice a quo, richiamando alcune sentenze della Corte costituzionale relative alla tutela del minore, rileva che i reati commessi da imputati minorenni
devono inderogabilmente essere conosciuti da «giudici specializzati minorili» e che
pertanto l'integrale sostituzione della componente togata del tribunale per i minorenni con magistrati del tribunale ordinario «non specializzati» è suscettibile di
«compromettere o, quanto meno, attenuare» la tutela dei minori sancita dall'art. 31,
secondo comma, della Costituzione e, conseguentemente, il diritto di difesa e quello
al giusto processo;
che il rimettente, pur riconoscendo che analoga questione è stata dichiarata manifestamente infondata da una recente sentenza della Corte di cassazione (Sezione quinta, 28 novembre 2000, n. 12222), in base alla considerazione che ciò che rileva non è
la persona fisica del giudice togato, ma la composizione e i poteri dell'organo giudicante, nonché la procedura che dinanzi a questo deve essere seguita, e che l'esigenza
di specializzazione viene soddisfatta anche mediante l'inserimento nel collegio giudicante di esperti non togati, contesta l'assunto secondo cui «la componente togata
dei collegi giudicanti e la relativa provvista» siano irrilevanti ai fini della esigenza di
specializzazione del giudice minorile;
che, in particolare, il giudice a quo rileva che l'ordinamento della giustizia minorile
«ha nettamente ripudiato il sistema dell'avvicendamento tabellare dei giudici del tribunale (ordinario) della sede capoluogo di distretto nella investitura degli uffici minorili» ed «ha escluso ogni ipotesi di fungibilità tra i giudici o di cumulativo esercizio delle funzioni, ordinarie e specializzate»: così che per i minorenni gli uffici giudiziari giudicanti di primo grado risultano «dotati di piena e perfetta autonomia, con
correlato ufficio specializzato del pubblico ministero»;
che l'ordinamento considera pertanto essenziale ai fini della specializzazione del giudice togato minorile la stabilità delle relative funzioni e l'autonomia degli uffici, sino
a riservare allo status di tale giudice «specifico e positivo rilievo normativo» nell'art.
5 del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 272;
che nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato
e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata non fondata;
he in via preliminare l'Avvocatura precisa che sia l'istituto dell'applicazione, sia
quello della «sostituzione» rispondono a «esigenze di servizio […] imprescindibili e
prevalenti», indirizzate a fronteggiare «situazioni di impedimento» nelle quali, se
non si provvedesse ad integrare il collegio, sarebbe violato il diritto al giusto processo, che postula innanzitutto la continuità della funzione giurisdizionale;
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che l'individuazione dei rimedi per superare la stasi del procedimento è di esclusiva
spettanza del legislatore e comunque, nella specie, le norme censurate non impongono affatto che la scelta delle persone, con le quali sostituire i magistrati impediti, cada su soggetti privi di specifiche conoscenze: anzi il riferimento contenuto nell'art.
110 dell'ordinamento giudiziario a "criteri obiettivi e predeterminati" da osservare
nella applicazione farebbe ritenere proprio il contrario;
che, a voler seguire la logica del rimettente, «nessuna composizione di organi specializzati sarebbe possibile ove si pretendesse che i componenti fossero dotati di già
acquisita esperienza specifica», mentre ai fini della corretta composizione dell'organo collegiale specializzato sarebbe rilevante «la presenza dei soggetti titolati come
dalla legge è prescritto» e non già «la personale attitudine o capacità del singolo, che
è questione di mero fatto», per cui sarebbe del tutto condivisibile la decisione della
Corte di cassazione che ha dichiarato manifestamente infondata la questione;
che, in conclusione, la composizione del Tribunale per i minorenni (con due magistrati togati e con gli esperti), i suoi «organi di supporto» e il suo rito garantiscono le
esigenze, anche di rilevanza costituzionale, di tutela dei minori.
Considerato che il Tribunale per i minorenni di Catanzaro dubita della legittimità
costituzionale degli artt. 110 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento
giudiziario), e 2, secondo comma, del regio decreto 20 settembre 1934, n. 1579
(Norme di attuazione e transitorie del regio decreto-legge 20 luglio 1934, n. 1404,
sulla istituzione e sul funzionamento del tribunale per i minorenni), nella parte in cui
«consentono la sostituzione di tutti i giudici togati del tribunale per i minorenni astenuti (o ricusati) con magistrati dei tribunali ordinari»;
he ad avviso del rimettente la sostituzione integrale «della componente togata del
tribunale per i minorenni con magistrati del tribunale ordinario (giudici non specializzati)» si pone in contrasto con gli artt. 24, secondo comma, 31 e 111, primo comma, della Costituzione, in quanto non assicura adeguatamente la protezione dei minori imputati e, conseguentemente, lede il loro diritto di difesa e il principio del giusto processo;
che il giudice a quo non ignora che analoga questione è stata ritenuta manifestamente infondata da una recente sentenza della Corte di cassazione in base al rilievo che
le esigenze di specializzazione del giudice sono assicurate dalla composizione e dalle competenze dell'organo giudicante, in particolare grazie all'inserimento nel collegio di due esperti, nonché dalla speciale procedura prevista avanti al tribunale per i
minorenni, ma ritiene che «la componente togata dei collegi giudicanti e la relativa
provvista» non siano irrilevanti ai fini della tutela degli imputati minorenni, come
sarebbe dimostrato dalla disciplina che l'ordinamento della giustizia minorile riserva
alle esigenze di specializzazione dei giudici minorili mediante le norme che sanciscono la stabilità delle funzioni e l'autonomia dei relativi uffici giudicanti e requirenti;
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che il rimettente ritiene che non sarebbe possibile ovviare ai denunciati profili di illegittimità costituzionale rimettendo il procedimento, ex art. 43, comma 2, cod. proc.
pen., ad altro tribunale per i minorenni determinato a norma dell'art. 11 dello stesso
codice, in quanto, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la rimessione del procedimento è possibile solo dopo che si sia infruttuosamente fatto ricorso
agli istituti dell'applicazione e della supplenza;
che a tale orientamento il giudice a quo mostra di prestare acquiescenza, sul presupposto che ad esso si sia uniformato il Presidente della Corte d'appello nel disporre la
sostituzione dei giudici togati e che i provvedimenti di designazione, mediante interpello, dei due giudici per la trattazione di un determinato procedimento potessero
legittimamente essere ricondotti agli istituti della applicazione e della supplenza previsti dall'ordinamento giudiziario e non fosse quindi necessario ricorrere all'istituto
della rimessione;
che peraltro, stando ai termini della questione posta dal rimettente, va ribadito che le
esigenze costituzionali di tutela dei minori risultano soddisfatte dalla peculiare composizione del tribunale per i minorenni, il cui collegio è formato, oltre che da due
magistrati togati, da due cittadini, un uomo e una donna, benemeriti dell'assistenza
sociale, scelti fra i cultori di biologia, di psichiatria, di antropologia criminale, di pedagogia, di psicologia, nonché dall'apporto di altri operatori che ne preparano o fiancheggiano l'attività e dalle specifiche garanzie e modalità procedurali che caratterizzano il procedimento minorile (v. sentenza n. 222 del 1983 e i precedenti dalla stessa
richiamati, nonché, con particolare riferimento ai membri non togati, ordinanza n.
172 del 2001); che dunque, anche nel caso limite di sostituzione integrale della componente togata del tribunale per i minorenni nel rispetto delle norme dell'ordinamento giudiziario, la specializzazione del giudice minorile, finalizzata alla protezione
della gioventù sancita dalla Costituzione, è assicurata dalla struttura complessiva di
tale organo giudiziario, qualificato dall'apporto degli esperti laici;
che la questione va pertanto dichiarata manifestamente infondata in relazione a tutti i
parametri evocati dal rimettente. Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11
marzo 1953, n. 87, e 9, secondo comma, delle norme integrative per i giudizi davanti
alla Corte costituzionale.
P.Q.M.
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli
artt. 110 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario), e 2,
secondo comma, del regio decreto 20 settembre 1934, n. 1579 (Norme di attuazione
e transitorie del regio decreto-legge 20 luglio 1934, n. 1404, sulla istituzione e sul
funzionamento del tribunale per i minorenni), sollevata, in riferimento agli artt. 24,
secondo comma, 31 e 111, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale per i minorenni di Catanzaro, con l'ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il
27 ottobre 2003.
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La Cassazione affronta le problematiche inerenti
la riabilitazione speciale minorile
Un intervento della Cassazione, che possiamo definire chiarificatore in tema di
riabilitazione speciale ai sensi dell'art. 24 R.D.L. 1404/1934, è rappresentato dalla
sentenza n. 2851/2013 resa dalla prima sezione penale della Suprema Corte in data
07.11.2013
La pronuncia degli Ermellini è stata stimolata da un ricorso per Cassazione
proposto dall' Avv. Mario Covelli, difensore di fiducia del condannato minorenne
P.N., avverso l'ordinanza del Tribunale per i Minorenni di Napoli – Sezione Sorveglianza del 30.01.2013, che aveva rigettato la richiesta di riabilitazione speciale ai
sensi dell'art. 24 R.D.L. 1404/1934.
P.N., infatti, era stato condannato dal Tribunale per i Minorenni di Napoli –
G.U.P., con rito abbreviato, per il reato di rapina aggravata alla pena di anni ….... di
reclusione e multa, con il beneficio della sospensione condizionale della pena.
Il Tribunale per i Minorenni aveva motivato il rigetto affermando che non era
ancora maturato il termine dilatorio di tre anni stabilito dell'art. 179, comma quarto,
cod. pen.
Di fronte a tale motivazione del giudice il difensore di P.N. ha proposto ricorso
per Cassazione, puntualizzando che il T.p.M. era incorso in un'erronea applicazione
della legge penale, violando l'art. 24 R.D.L. 1404/1934.
Erroneamente il Tribunale di Sorveglianza aveva rigettato l'istanza di riabilitazione con la seguente motivazione: “non sono trascorsi i tre anni di cui all'art. 163
primo comma, richiamato dall'art. 179 I e IV comma c.p.” applicando in tema di riabilitazione speciale, l’art. 179 cod. pen., che disciplina l’istituto della riabilitazione
ordinaria, non considerando la disciplina specifica, più favorevole al condannato minorenne, prevista dall’art. 24 R.D.L. 1404/1934.
Invero la riabilitazione speciale è ispirata ai caratteri di indulgenza e di protezione, tipici degli istituti della legislazione penale minorile.
Pertanto, la concessione di tale riabilitazione non è soggetta alla decorrenza di almeno tre anni dal giorno in cui la pena principale sia stata eseguita o in altro modo estinta, così come dispone l’art. 179, comma 1 c.p.
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La Corte di Cassazione risponde annullando la ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale per i Minorenni di Napoli per nuovo esame.
La pronuncia della Suprema Corte è di grande rilievo, in quanto, da un lato
definisce i profili di competenza funzionale in tema di riabilitazione speciale, affermando che in tal caso la competenza non è della magistratura di sorveglianza, ma è
propria del Tribunale per i Minorenni “non in funzione di tribunale di sorveglianza”;
dall'altro chiarisce che le condizioni ed i presupposti della riabilitazione speciale sono indicati esclusivamente nel secondo comma dell'art. 24 R.D.L. 1404/1934 e precisamente l'età del riabilitando, richiedendosi che il minore abbia compiuto gli anni
diciotto, ma non ancora i venticinque, ed inoltre che l'interessato non sia sottoposto
ad esecuzione di pena o misura di sicurezza.
I giudici di legittimità, dunque, specificatamente dichiarano tutta l'estraneità
dei termini dilatori prescritti in tema di riabilitazione ordinaria ai sensi dell'art. 179
cod. pen. alla disciplina della riabilitazione speciale prevista dalla legge istitutiva dei
Tribunale per i Minorenni del 1934.
Di seguito si riporta per intero la sentenza de qua agitur.
ALDO CIMMINO
Presidente della
Camera Penale Minorile - Associazione Nazionale
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L’accertamento dell’età dei minori stranieri non
accompagnati
Intervista al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i
Minorenni di Napoli, Dott. Roberto Gentile.
La Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni di
Napoli, guidata dal Dott. Roberto Gentile, ha promosso, unitamente alle
maggiori istituzioni che operano nel settore della Giustizia Minorile, la
redazione di un protocollo d’intesa volto a stabilire le linee guida per
l’accertamento dell’età dei minori stranieri non accompagnati.
Il Dott. Gentile, nell’intervista che segue, illustra questo importante
documento che pubblichiamo a margine dell’intervista.
Da quali esigenze e da quali premesse si è avviato il percorso inter-istituzionale che
ha poi condotto alla firma del Protocollo di intesa?
Il problema che sta alla base del protocollo di intesa di cui parliamo è di
questa natura: non è infrequente il caso di minori stranieri non accompagnati
rispetto ai quali l’erroneo accertamento dell’età ha dato luogo a problemi di non
poco rilievo; mi spiego: precedentemente, prima che il protocollo fosse stilato,
l’accertamento dell’età veniva fatto effettuare presso qualsiasi presidio ospedaliero.
Poteva darsi il caso che fosse presente un medico esperto in auxologia, ma la
cosa più probabile era che lo specialista non vi fosse, cosicché l’accertamento veniva effettuato da un sanitario che poteva essere bravissimo nel suo campo, ma poco
esperto in materia di auxologia.
A causa di ciò l’accertamento, di per se non preciso al cento per cento, diveniva ancor più approssimativo.
La conseguenza pratica era che, non di rado, un soggetto inizialmente ritenuto maggiorenne, in corso di causa, all’esito di una consulenza fatta dal pubblico
ministero o di una perizia disposta dal giudice, risultasse minorenne.
A questo punto il pubblico ministero presso il Tribunale ordinario trasmetteva
gli atti al pubblico ministero per i minorenni dopo avere dichiarato la propria
incompetenza; ma, siccome i termini di durata massima delle misure cautelari per i
minorenni sono molto più brevi di quelli ordinari (vengono ridotti della metà o di
due terzi in relazione all’età del minore, secondo cioè che si tratti di minore infradiciottenne o infrasedicenne) poteva avvenire che il termine fosse già spirato, se computato secondo la normativa applicabile ai minorenni;
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ma poteva addirittura darsi il caso che il titolo del reato indicato nell’ordinanza
applicativa della misura non fosse idoneo a legittimarne l’applicazione nei confronti
di un soggetto minorenne. E questo, in passato, ha causato problemi non indifferenti.
Per risolverli, le autorità maggiormente interessate a queste problematiche si
sono riunite ed hanno stipulato il protocollo in questione, con il quale si è stabilito
che, nella la città di Napoli, ogni qual volta si debba accertare l’età di un soggetto
straniero, quando non sia chiaro se si tratti di un maggiorenne o minorenne e non
esistano documenti attendibili, l’accertamento medico legale dell’età sarà fatto in
ogni caso dall’Azienda ospedaliera “Santobono”, il che vuol dire da una struttura
attrezzata per eseguirlo con la massima precisione possibile, perché dotata di medici specializzati in auxologia.
L’azienda ospedaliera dal suo canto, poi, ha preso un ulteriore impegno: nei
casi di particolare urgenza (pensiamo al caso in cui vi siano dei minori che debbano essere arrestati, fermati o accompagnati, ossia ristretti nella libertà personale)
la decisione se procedere secondo la procedura ordinaria o secondo quella prevista
per i minorenni deve essere presa con rapidità.
In questi casi l’Azienda ospedaliera Santobono si è impegnata ad eseguire un
primo accertamento, necessariamente sommario, in via di urgenza, con riserva di
eseguirne un altro, approfondito con le più aggiornate metodologie, nelle successive
settantadue ore, quindi in tempo utile affinché il Giudice per le indagini preliminari
nel corso dell’udienza di convalida possa assumere con serenità le sue determinazioni.
Quali sono state le tappe che hanno condotto alla firma di questo importante
documento?
Il tavolo tecnico era nato per affrontare un’altra problematica; e qui va reso
merito all’associazione Dedalus, la quale evidenziò che i minori stranieri non accompagnati dell’area civile ed amministrativa venivano a subire una penalizzante
disparità di trattamento rispetto ai minori stranieri non accompagnati provenienti
dall’area penale per quanto riguarda l’ottenimento del permesso di soggiorno al
raggiungimento della maggiore età: ciò perché la normativa all’epoca vigente
faceva si che i minori dell’area penale avessero innanzi a sé un lungo periodo di
tempo dopo il raggiungimento della maggiore età per chiedere ed ottenere un
permesso di soggiorno;
ciò non avveniva invece per i minori dell’area civile ed amministrativa, i quali, sé al compimento del diciottesimo anno non si trovavano nelle condizioni per
ottenere il permesso di soggiorno, diventavano clandestini dall’oggi al domani, con
tutte le conseguenze negative facilmente intuibili.
Non è il caso in questa sede di ripercorrere le tappe di questo tavolo tecnico, i
cui lavori non sono ancora conclusi;
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ma ne ho fatto cenno perché nell’ambito di tali lavori emerse anche il problema dell’accertamento dell’età, che è a monte, in quanto è fondamentale
l’ esigenza di identificare lo straniero stabilendo innanzitutto se sia minorenne o
meno.
Il disagio degli operatori nel doversi avvalere di accertamenti approssimativi e non rispondenti alle esigenze di garanzia dei diritti dei minori, indusse ad indire
un apposito tavolo per la elaborazione del protocollo di intesa sull’accertamento
dell’età.
Questo protocollo per il momento è valido per la sola città di Napoli, ma
è - come si suol dire - un protocollo aperto, perché prevede che le varie istituzioni
che hanno preso parte alla sua redazione si riuniscano ogni sei mesi per verificare
le esperienze avute e per apportare eventuali modifiche o miglioramenti, nonché per
consentirne la sottoscrizione da parte delle autorità di altri territori che intendano
aderirvi.
E’ auspicabile che ciò avvenga, in quanto il meccanismo individuato dal
protocollo consente di ridurre al minimo i rischi legati ad un accertamento
sommario e non condotto con rigore scientifico.
L’iter del tavolo tecnico è stato piuttosto lungo perché man mano che i lavori
andavano avanti si ravvisava l’opportunità di invitare altri interlocutori e questa è
la ragione per cui i lavori si sono più di una volta aggiornati, onde consentire di
estendere l’invito ad altre autorità come l’associazione “La Bacchetta Magica”,
l’Unicef, la Croce Rossa Italiana, ed altre, ciascuna delle quali ha assunto qualche
impegno particolare.
Il Protocollo è ristretto al territorio del solo Comune di Napoli, quali iniziative si assumeranno per estenderlo ad altri territori?
Il compito di diffondere il protocollo è stato assunto dall’Unicef e dalla
Croce Rossa.
È imminente un convegno organizzato dall’Unicef che si terrà a Polla in
provincia di Salerno, durante il quale si parlerà di questo protocollo e tutte le
istituzioni che prenderanno parte al convegno, oltre ad esserne informate, potranno
valutare la opportunità darvi adesione.
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Il Protocollo si inserisce nell'ambito di quelle iniziative inter-istituzionali per
la protezione dei fondamentali diritti dei minori. Quanto sono importanti, secondo il
Suo punto di vista, tali attività nell'ambito della Giustizia Minorile?
In effetti l’instaurazione del tavolo tecnico che ha portato all’elaborazione
del protocollo rientra nella generale tendenza dei tempi moderni, o come usa dire,
della buona prassi di cercare di mettere in rete le varie istituzioni coinvolte
nell’affrontare determinati problemi, per evitare che si agisca in maniera dissociata, laddove invece è molto più funzionale cercare di coordinare gli interventi e far
si che si integrino in un’azione coordinata, diretta al perseguimento di un fine
comune.
ALDO CIMMINO
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