1 Le più recenti novità in materia di appalti: normativa e interventi dell’ANAC Centrali di committenza e acquisti aggregati, procedure semplificate per estrema urgenza, nuove regole per le procedure di gara, bandi-tipo per lavori, servizi e forniture Alberto Barbiero – Webinar Formanagement 15.10.2014 2 Impulsi normativi (o nuove stratificazioni ?) in materia di appalti pubblici Nel corso del 2014 vari interventi normativi (d.l. n. 47/2014 conv. in l. n. 80/2014, d.l. n. 66/2014 conv in l. n. 89/2014, d.l. n. 90/2014 conv in l. n. 114/2014 e d.l. n. 133/2014) hanno apportato modifiche ed integrazioni molto importanti al codice dei contratti pubblici in ordine all’organizzazione delle acquisizioni di beni, servizi e lavori (soprattutto per i Comuni non capoluogo, prevedendo obblighi di gestione “aggregativa” a partire da due scadenze nel 2015 (1° gennaio per beni e servizi – 1° luglio per lavori), nonché con riferimento alle procedure di gara. Tra le principali innovazioni procedurali si devono considerare sia quelle incidenti sui presupposti di utilizzo di alcune procedure semplificate (la procedura negoziata in caso di estrema urgenza con riferimento a interventi su scuole, territorio, ambiente, patrimonio culturale) sia quelle riguardanti il meccanismo sanzionatorio per le mancate o incomplete dichiarazioni. Dal 1° luglio 2014, inoltre, sono pienamente efficaci le disposizioni che rendono obbligatorio l’utilizzo del sistema AVCPass per la verifica dei requisiti e la stipulazione informatica dei contratti di appalto in forma pubblica e in forma pubblica amministrativa. 3 La «nuova» autorità di vigilanza: dall’Avcp all’Anac… Il d.l. n. 90/2014 ha determinato la soppressione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (Avcp) e la sua incorporazione nell’Autorità Nazionale Anti Corruzione (Anac). Tutte le funzioni dell’Avcp sono quindi ora esercitate dall’Anac. L’innovata Autorità di controllo ha prodotto due determinazioni, alcuni comunicati del Presidente e ha adottato il bando-tipo n. 2/2014 relativo agli appalti di lavori, nonché sta perfezionando quelli per gli appalti di beni e servizi, sulla base di un processo che già consente tuttavia di capire quali elementi risulteranno obbligatori per tutte le stazioni appaltanti e quali elementi dovranno essere invece definiti dalle stesse (come i requisiti e i criteri di valutazione delle offerte). L’art. 37 del d.l. n. 90/2014 ha anche stabilito una specifica attività di controllo dell’Anac sulle varianti negli appalti di lavori pubblici. 4 I modelli per l’acquisizione aggregata o razionalizzata di beni, servizi e lavori per i Comuni non capoluogo (1). L’art. 9, comma 4 del d.l. n. 66/2014 ha riformulato completamente il comma 3-bis dell’art. 33 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), nei termini che si riportano di seguito: 3-bis. I Comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni di cui all'articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. In base a tale norma, tutti i Comuni non capoluogo di provincia devono affidare gli appalti per mezzo di centrali di committenza e di soggetti aggregatori, indipendentemente dalla tipologia e dal valore. 5 I modelli per l’acquisizione aggregata o razionalizzata di beni, servizi e lavori per i Comuni non capoluogo (2). In base alla nuova disposizione, i Comuni che non hanno veste di capoluogo procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni (quando esistenti), oppure costituendo un apposito accordo consortile tra loro e avvalendosi dei competenti uffici, o, ancora, ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, riconfigurate come possibili stazioni uniche appaltanti dalla legge n. 56/2014 (art. 1, comma 88). In alternativa alla soluzione che fa leva su un organismo o una struttura operante come centrale di committenza, gli stessi comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento, come ad esempio le analoghe centrali istituite dalle Regioni. La nuova norma estende l’ambito soggettivo di applicazione, eliminando il previgente riferimento ai soli comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti. La disposizione rimuove anche il limite dimensionale provinciale per le strutture individuate come centrali di committenza. 6 I modelli per l’acquisizione aggregata o razionalizzata di beni, servizi e lavori per i Comuni non capoluogo (3). I modelli organizzativi per l’acquisizione di beni, servizi e lavori individuati (“accordo consortile” tra Comuni non capoluogo, ricorso all’Unione di Comuni, ricorso alla SUA presso la Provincia, ricorso ai soggetti aggregatori – Consip, Centrali di Committenza regionali e altri soggetti costituiti in base al dpcm art. 9, comma 2 della legge n. 89/2014) sono utilizzabili in termini flessibili e differenziati. Esempio: un Comune non capoluogo decide di far svolgere le proprie gare dalla SUA presso la Provincia, ma se deve acquistare forniture di energia o di carburante, dovendo assolvere all’obbligo previsto dall’art. 1, comma 7 della legge n. 135/2012, deve acquisire mediante le convenzioni Consip o delle centrali di committenza regionali (quindi si avvale nel caso specifico dei soggetti aggregatori). Il c.d. “accordo consortile” tra i Comuni non capoluogo dovrebbe essere inteso come una convenzione per gestione associata ex art. 30 del d.lgs. n. 267/2000, anche perché i Comuni, in base all’art. 2, comma 28 della legge n. 244/2007, non possono aderire a più di una forma associativa tra quelle previste dagli artt. 31, 32 e 33 dello stesso Tuel (fatta eccezione per i consorzi per i servizi sociali, in ragione di esplicita norma derogatoria recentemente inserita dalla legge n. 114/2014). La costituzione di un consorzio, inoltre, deve tener conto dei limiti posti dall’art. 2, comma 186 della legge n. 191/2009, il quale vieta ai Comuni la costituzione di consorzi di funzioni, ammettendo solo quella di servizi (pertanto la gestione delle procedure di gara dovrebbe essere necessariamente configurata come “servizio” e non come “funzione”). 7 I modelli per l’acquisizione aggregata o razionalizzata di beni, servizi e lavori per i Comuni non capoluogo (4). La convenzione per la gestione associata prefigura peraltro (comma 3 dell’art. 30) due possibili opzioni di cui devono tener conto i Comuni: la costituzione di un ufficio comune e l’individuazione di un ente capofila. Il riferimento all’avvalimento degli uffici della Provincia consente di ipotizzare che tale ente sia coinvolto nell’accordo. Il comma 3-bis dell’art. 33 del Codice lascia peraltro presupporre che la gestione associata debba avere una connotazione di massima stabilità possibile nel tempo. In alcune regioni (es. Campania, Calabria) il ruolo di SUA è svolto non dalla Provincia, ma dalla Prefettura-UTG o dal Provveditorato Regionale, quindi tale modello non è espressamente previsto nel novero di quelli disponibili nella scelta dei Comuni non capoluogo. La finalità dei modelli del comma 3-bis (acquisizione beni, servizi e lavori) delinea un ambito applicativo oggettivo piuttosto ampio, che inerisce sia gli appalti sia le concessioni (es. di servizi). 8 I modelli per l’acquisizione aggregata o razionalizzata di beni, servizi e lavori per i Comuni non capoluogo (5). La disposizione non si applica alle aziende speciali, alle società, alle fondazioni e alle associazioni partecipate dai Comuni non capoluogo, in quanto tali organismi sono stazioni appaltanti autonome, come tali individuate nell’anagrafe unica (AUSA). L’ambito applicativo del comma 3-bis è molto ampio e, riferendosi a tutte le ipotesi in cui sia necessaria l’acquisizione del CIG (posta l’eventuale non attribuzione da parte dell’ANAC al singolo Comune non capoluogo esercitante la richiesta impropriamente) comprende varie fattispecie particolari, riferibili esplicitamente o implicitamente a presupposti derogatori rispetto all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, quali: a) l’affidamento di servizi e forniture a cooperative sociali di tipo B (art. 5 legge n. 381/1991); b) il convenzionamento con associazioni di volontariato (legge n. 266/1991) e di promozione sociale (legge n. 383/2000); c) le forme di convenzionamento con associazioni sportive dilettantistiche (art. 90, comma 25 legge n. 289/2002). 9 I modelli per l’acquisizione aggregata o razionalizzata di beni, servizi e lavori per i Comuni non capoluogo (6). In base all’art. 23-bis del d.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/2014 il comma 3-bis dell’art. 33 non si applica per i primi tre anni ai Comuni risultanti da fusione e non si applica ai Comuni dei «crateri» del sisma 2009 (L’Aquila) e 2012 (Emilia). In base all’art. 23-ter del d.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/2014 il comma 3-bis dell’art. 33 si applica ai Comuni non capoluogo dal 1° gennaio 2015 per le acquisizioni di beni e servizi nonché dal 1° luglio 2015 per le acquisizioni di lavori. Il comma 3 dello stesso art. 23-ter stabilisce la possibilità per i Comuni non capoluogo con popolazione superiore ai 10.000 abitanti di utilizzare l’affidamento diretto (ex art. 125, commi 8 e 11 d.lgs. n. 163/2006) per acquisire beni, servizi e lavori entro valore di 40.000 euro (soglia definita dalla disposizione specifica – possibile problema in caso di attualizzazione della soglia contenuta nell’art. 125) dal 1° gennaio 2015 per beni e servizi e dal 1° luglio 2015 per lavori. Da quella data, i Comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti non possono invece effettuare acquisizioni di lavori, servizi e forniture con “affidamento diretto” (procedura tradizionale in economia) da soli, quindi devono avvalersi del modello organizzativo prescelto. 10 I modelli per l’acquisizione aggregata o razionalizzata di beni, servizi e lavori per i Comuni non capoluogo (7). Il comma 3-bis dell’art. 33 del Codice prefigura per i singoli Comuni non capoluogo un’alternativa all’obbligo di utilizzo dei modelli individuati nel primo periodo, stabilendo (nel secondo periodo) che “in alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento.”. Per “strumenti elettronici di acquisto” devono intendersi: a) i mercati elettronici della pubblica amministrazione, se conformi al modello normativamente definito dall’art. 328 del d.P.R. n. 207/2010 e dovendo tener conto degli obblighi per le acquisizioni per valori inferiori alla soglia comunitaria previsti dall’art. 1, comma 450 della legge n. 296/2006; b) i sistemi dinamici di acquisizione; c) le piattaforme telematiche messe a disposizione in particolare dalle centrali di committenza regionali per la gestione interamente telematica (ai sensi dell’art. 85, comma 13 del d.lgs. n. 163/2006) di procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture (es. la piattaforma “Start” messa a disposizione dalla centrale di committenza della Regione Toscana e la piattaforma “Sintel” messa a disposizione dalla centrale di committenza della Regione Lombardia). I modelli per l’acquisizione aggregata o razionalizzata di beni, servizi e lavori per i Comuni non capoluogo (8). 11 Scelta del modello per l’acquisizione di beni, servizi, lavori in forma aggregata e peculiarità dei rapporti. Ricorso all’Unione di Comuni: segue lo schema dell’art. 32 del d.lgs. n. 267/2000 e comporta l’applicazione del vincolo del comma 2 (ogni Comune può far parte di una sola Unione di Comuni). Da verificare la possibilità di convenzionamento tra l’Unione e singoli Comuni (comunque con interventi di competenza del Consiglio Comunale). Ricorso alla SUA presso la Provincia: segue lo schema del DPCM 20 giugno 2011, quindi richiede la formalizzazione di un accordo specifico tra Comune e SUA (Provincia), ricondiucibile alla competenza del Consiglio Comunale. Rapporto con i Soggetti aggregatori: essendo ampiamente definito dalla normativa, è riconducibile alla competenza dirigenziale (Tar Veneto, sent. n. 1207/2014).Con la sentenza n. 1207/2014, il Tar Veneto ha affermato che il dirigente comunale è competente ad assumere provvedimenti concernenti l’adesione alla convenzione Consip (nella specie, l’oggetto concerneva il servizio d’illuminazione pubblica), e ad emettere il relativo ordinativo di fornitura, trattandosi di attività gestionale rientrante nella competenza dei dirigenti comunali ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. c), del Dlgs n. 267/2000, a tenore del quale spettano ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo (…) tra i quali in particolare (…) la stipulazione dei contrattiCon la sentenza n. 1207/2014, il Tar Veneto ha affermato che il dirigente comunale è competente ad assumere provvedimenti concernenti l’adesione alla convenzione Consip (nella specie, l’oggetto concerneva il servizio d’illuminazione pubblica), e ad emettere il relativo ordinativo di fornitura, trattandosi di attività gestionale rientrante nella competenza dei dirigenti comunali ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. c), del Dlgs n. 267/2000, a tenore del quale spettano ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo (…) tra i quali in particolare (…) la stipulazione dei contratti”.Con la sentenza n. 1207/2014, il Tar Veneto ha affermato che il dirigente comunale è competente ad assumere provvedimenti concernenti l’adesione alla convenzione Consip (nella specie, l’oggetto concerneva il servizio d’illuminazione pubblica), e ad emettere il relativo ordinativo di fornitura, trattandosi di attività gestionale rientrante nella competenza dei dirigenti comunali ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. c), del Dlgs n. 267/2000, a tenore del quale spettano ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo (…) tra i quali in particolare (…) la stipulazione dei contratti”. “Accordo consortile”: ipotizzando la sua configurazione come convenzione per la gestione associata (art. 30 del d.lgs. n. 267/2000), la definizione del modello va ricondotta alla competenza del Consiglio Comunale. 12 I modelli per l’acquisizione aggregata o razionalizzata di beni, servizi e lavori per i Comuni non capoluogo (9). L’organismo definito con la convenzione di gestione associata tra più Comuni non capoluogo è chiamato a ricoprire due ruoli: a) Centrale di Committenza, inteso come soggetto che analizza il fabbisogno dei Comuni, elabora con loro una strategia di acquisto e gestisce la gara, che può anche determinare un unico rapporto con l’appaltatore; b) Stazione appaltante, intesa come soggetto deputato a gestire per i singoli Comuni specifiche gare, sulla base del “vincolo aggregativo-di razionalizzazione” (ipotesi molto probabile per gli appalti di lavori). Nel rapporto tra i singoli enti e l’organismo derivante dalla convenzione è necessario considerare: a) la suddivisione delle funzioni nella procedura di gara (v. modello SUA); b) il problema della successione tra il Responsabile del procedimento del singolo Comune (competenza in progettazione e esecuzione dell’appalto) e il Responsabile del Procedimento dell’organismo (procedura di affidamento); c) le conseguenti criticità nella gestione degli adempimenti SIMOG/CIG/AVCPass; d) la definizione della responsabilità in ordine alla determinazione a contrarre e all’aggiudicazione definitiva; e) la definizione di un sistema che consenta ai Responsabili di Procedimento afferenti all’organismo di operare presso i singoli Comuni e gestire gli affidamenti diretti. 13 I nuovi elementi di presupposto per alcune procedure «in estrema urgenza» (1). L’art. 9 del d.l. n. 133/2014 individua alcune fattispecie specifiche riconducibili all’estrema urgenza. Costituisce "estrema urgenza", la situazione conseguente ad apposita ricognizione da parte dell'Ente interessato che certifica come indifferibili gli interventi, anche su impianti, arredi e dotazioni, funzionali: a) alla messa in sicurezza degli edifici scolastici di ogni ordine e grado e di quelli dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica (AFAM), comprensivi di nuove edificazioni sostitutive di manufatti non rispondenti ai requisiti di salvaguardia della incolumità e della salute della popolazione studentesca e docente; b) alla mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici del territorio; c) all'adeguamento alla normativa antisismica; d) alla tutela ambientale e del patrimonio culturale. 14 I nuovi elementi di presupposto per alcune procedure «in estrema urgenza» (2). Agli interventi di «estrema urgenza» nei particolari ambiti, si applicano alcune disposizioni di semplificazione amministrativa e accelerazione delle procedure, nel rispetto della normativa europea a tutela della concorrenza: a) per i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, non si applicano i commi 10 e 10ter dell'articolo 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e le stazioni appaltanti possono prescindere dalla richiesta della garanzia a corredo dell'offerta di cui all'articolo 75 del decreto legislativo n. 163 del 2006; b) i bandi di cui al comma 5 dell'articolo 122 del decreto legislativo n. 163 del 2006, sono pubblicati unicamente sul sito informatico della stazione appaltante; c) i termini di cui al comma 6 dell'articolo 122 del decreto legislativo n. 163 del 2006 sono dimezzati; d) i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, per importi complessivi inferiori alla soglia comunitaria, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6, del decreto legislativo n. 163 del 2006, con invito rivolto ad almeno tre operatori economici. I lavori affidati ai sensi della presente lettera, relativi alla categoria prevalente, sono affidabili a terzi mediante sub appalto o sub contratto nel limite del 30 per cento dell'importo della medesima categoria; e) per i lavori di messa in sicurezza degli edifici scolastici di ogni ordine e grado e di quelli dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica (AFAM), è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento fino a 200.000 euro, purché nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione, con invito rivolto ad almeno cinque operatori economici. 15 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (1) L’art. 12 della legge n. 80/2014 definisce una nuova disciplina delle categorie specialistiche e super-specialistiche introdotta dall’art. 12 della legge n. 80/2014, facendo rilevare come la nuova normativa abbia apportato una riduzione delle tipologie. In base alle nuove disposizioni non sono più infatti considerate super-specialistiche le categorie OS3 (impianti idrico–sanitari, cucine, lavanderie), OS8 (opere di impermeabilizzazione) OS20A e OS20B (rilevanti topografici e indagini geognostiche) e pertanto possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicataria, se in possesso della relativa qualificazione, ovvero possono essere subappaltate per l’intero importo, senza necessità di partecipazione in raggruppamento verticale. 16 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (2) L’art. 12 della legge n. 80 introduce importanti novità con riferimento alla distribuzione delle quote tra mandataria e mandanti, per cui le stesse possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso deve assumere, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. Resta quindi fermo il principio secondo cui la mandataria deve essere in possesso di almeno il 40% dei requisiti di qualificazione e che le mandanti devono continuare a coprire, cumulativamente, il restante 60%, coprendone almeno il 10% ciascuna. Tuttavia le quote di partecipazione al raggruppamento possono essere ora liberamente stabilite, nel rispetto ovviamente dei limiti di qualificazione di ciascun componente del raggruppamento e dei vincoli sopra richiamati (almeno il 40% per la mandataria e almeno il 10% per le mandanti). 17 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (3) Inoltre, l’abrogazione del comma 13 dell’art. 37 del codice fa venir meno l’obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione nel RTI e quote di esecuzione dei lavori dichiarate dai componenti del raggruppamento in sede di offerta. Le stesse quote di esecuzione possono essere successivamente modificate, in fase di realizzazione dell’opera, con il consenso della stazione appaltante, nei limiti della qualificazione posseduta da ciascun componente il raggruppamento. La non applicabilità del principio di corrispondenza era stata peraltro già assodata per gli appalti di beni e servizi dal Consiglio di Stato, nell’adunanza plenaria, con la decisione n. 13/2014. Negli appalti di beni e servizi, tuttavia, in base all’art. 37, comma 4 del Codice permane per i concorrenti in RTI l’obbligo di indicare le quote di esecuzione in sede di offerta. 18 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (4) L’articolo 29 del d.l. n. 90/2014 riformula il comma 52 dell’art. 1 della legge n. 190/2012, stabilendo che per una serie di attività imprenditoriali afferenti alla realizzazione di appalti, spesso affidate in economia o mediante subappalto, la comunicazione e l'informazione antimafia liberatorie sono obbligatoriamente acquisite dalle stazioni appaltanti attraverso la consultazione, anche in via telematica, di un apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei particolari settori. Tra le attività rischiose sono comprese le attività di trasporto rifiuti e di movimentazione terra, nonché i noli a caldo e i noli a freddo. L’elenco è istituito presso ogni prefettura e l’iscrizione degli operatori economici che ne fanno richiesta è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede. Un elemento di sostanziale novità è determinato dalla previsione per cui l'iscrizione nell'elenco speciale presse le prefetture vale come la comunicazione e l'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta. 19 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (5) Le stazioni appaltanti non possono più escludere immediatamente le imprese concorrenti che non abbiano reso le dichiarazioni sostitutive inerenti i requisiti di ordine generale o che le abbiano prodotte incomplete o con irregolarità essenziali, ma dovranno applicare agli operatori economici specifiche sanzioni pecuniarie. L’articolo 39 del d.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/204 definisce una nuova disciplina per la gestione delle criticità rilevate dal seggio di gara o dalla commissione giudicatrice nelle dichiarazioni prodotte dalle imprese per attestare il possesso dei requisiti di ordine generale previsti dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici, che si applica alle gare bandite dopo il 25 giugno. Negli ultimi anni, la giurisprudenza amministrativa aveva formato un orientamento interpretativo molto restrittivo, in base al quale, ad esempio, il non aver reso anche solo una dichiarazione relativa ad una delle fattispecie previste dall’art. 38 determinava l’esclusione dalla gara, in quanto evidenziava la mancanza di un requisito generale. 20 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (6) Il decreto di riforma della PA introduce invece un’integrazione allo stesso art. 38, con il nuovo comma 2-bis, che traspone nella normativa il principio sostanzialistico, ammettendo un possibile errore in buona fede del concorrente, ma sanzionandolo economicamente. Le nuove disposizioni introdotte nel codice dei contratti pubblici dalla legge n. 114/2014 (decreto di riforma della p.a.) mirano quindi a garantire la massima partecipazione, evitando che la dimenticanza di una dichiarazione, magari per semplice distrazione di chi ha preparato l’istanza per la gara, comporti l’estromissione dalla procedura. La disposizione prevede infatti che la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive rese da ciascun operatore economico per rappresentare il possesso dei requisiti di ordine generale (quindi l’assenza di cause ostative a contrattare con le amministrazioni pubbliche) obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. 21 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (7) Le dichiarazioni sono sia quelle del legale rappresentante e dei soggetti per i quali la normativa prevede la connotazione di situazioni specifiche (es. i direttori tecnici con riferimento alle condanne riportate), ma anche quelle di soggetti terzi, come ad esempio il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria che fornisce con l’avvalimento i requisiti di capacità al concorrente. Il valore della sanzione deve essere stabilito dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro. Ipotizzando una gara di appalto del valore di 6.000.000 di euro, la stazione appaltante potrà stabilire nel bando una sanzione da un minimo di 6.000 ad un massimo di 50.000 euro. Peraltro, in una gara per lotti la disposizione dovrebbe essere rapportata al valore del lotto o alla somma dei valori dei lotti per i quali il concorrente partecipa, dato che le dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale vengono rese in ordine a tali parti della gara complessiva. 22 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (8) La nuova norma sancisce anche che il versamento della sanzione è garantito dalla cauzione provvisoria, non delineando peraltro alcuna connessione con l’art. 75 del Codice dei contratti pubblici. A fronte delle dichiarazioni mancanti, incomplete o prive di elementi essenziali e fatta salva l’applicazione della sanzione pecuniaria, la stazione appaltante non esclude il concorrente inadempiente, bensì assegna allo stesso un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Qualora il termine decorra senza che il concorrente abbia reso, completato o integrato le dichiarazioni specifiche, l’amministrazione aggiudicatrice lo esclude dalla gara, poiché a quel punto l’assenza o l’irregolarità del requisito non è più sanabile. Il termine fissato dalla disposizione è perentorio, analogamente a quello a suo tempo previsto per la richiesta di documenti relativi ai requisiti di capacità in base all’art. 48 del codice. 23 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (9) Le fattispecie di criticità individuate per le dichiarazioni (mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali) non prefigurano condizioni determinanti falso o mendacio, quindi, qualora il concorrente non le perfezioni, la stazione appaltante potrà al più escutere parzialmente la cauzione provvisoria in conseguenza del mancato pagamento protratto anche a fronte di sollecito, ma non avrà obbligo di segnalazione all’Avcp e all’autorità giudiziaria. Il nuovo dato normativo salvaguarda anche la procedura rispetto al possibile contenzioso ingenerato dall’applicazione della nuova disposizione, stabilendo che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Quando invece la stazione appaltante si trovi a gestire irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, non ne deve richiedere la regolarizzazione, nè deve applicare alcuna sanzione. 24 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (10) L’art. 39 del d.l. n.90/2014 conv. in l. n. 114/2014 ha peraltro previsto una seconda disposizione, determinante il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, nella quale si stabilisce che le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. La collocazione nell’ambito dell’art. 46 rende peraltro evidente l’intento del legislatore di codificare il particolare percorso come soluzione attuativa, in via sostanziale, del c.d. soccorso istruttorio, regolato dal comma 1 dello stesso art. 46. Tale aspetto era stato peraltro già evidenziato dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria, nella decisione n. 16/2014. 25 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (11) Il particolare subprocedimento delineato dall’innovazione normativa introdotta dal d.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/2014 nel Codice dei contratti pubblici presenta varie problematiche attuative e le stesse disposizioni hanno una formulazione che ne rende difficile l’applicazione. Il primo aspetto problematico si determina in ragione dell’eccesso di sintesi del comma 2-bis dell’art. 38 del Codice dei contratti, poiché la disposizione non chiarisce quando le irregolarità possono definirsi “essenziali” e quando le dichiarazioni possono considerarsi “non indispensabili”; tale valutazione è rimessa infatti alla discrezionalità della stazione appaltante, la quale deve peraltro tener conto che la norma stabilisce che nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. Viene quindi a delinearsi un obbligo ricostruttivo, nel quale le amministrazioni aggiudicatrici non potranno fare altro che ricondurre al novero delle dichiarazioni indispensabili tutte quelle che illustrano il possesso di requisiti o attestano condizioni essenziali per la partecipazione alla gara. 26 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (12) La seconda rilevante criticità derivante dal dato letterale della norma si individua nel riferimento del sistema sanzionatorio non solo alle dichiarazioni sostitutive di certificazione e di atto di notorietà relative ai requisiti (di idoneità professionale, di ordine generale, di capacità economico-finanziaria e tecnicoprofessionale), ma anche ad altri “elementi” che devono essere prodotti in relazione alla gara, senza che, tuttavia, la norma chiarisca: a) se si tratti di elementi connessi alle dichiarazioni ed al loro processo formativo, oppure b) se si tratti di altri elementi relativi alla partecipazione alla gara, richiesti dal d.lgs. n. 163/2006, dal d.P.R. n. 207/2010 o dalla lex specialis di gara in ordine a particolari esigenze connesse alle peculiarità dell’appalto. Rispetto all’ipotesi sub b) sembrano porsi a favore la distinzione tra i due oggetti (elementi e dichiarazioni), nonché il riconoscimento dell’irregolarità (terza fattispecie oltre la mancanza e l’incompletezza) delle dichiarazioni come profilo assorbente le problematiche documentali connesse al processo formativo: si pensi, ad esempio, alla mancata allegazione della fotocopia del documento di identità in connessione alle dichiarazioni sostitutive. 27 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (13) Tale ipotesi, tuttavia, determina la riconduzione nella fattispecie “elementi” di molte tipologie di documenti previsti dal Codice dei contratti pubblici, dal regolamento attuativo e da altre disposizioni di legge come strumenti attestativi di condizioni necessariamente incidenti sulla partecipazione alla gara: in questo novero possono rientrare la cauzione provvisoria, l’attestazione del versamento del contributo-gare o la dichiarazione di accettazione (che non è dichiarazione sostitutiva) del patto di legalità eventualmente adottato dalla stazione appaltante (in base all’art. 1, comma 17 della legge n. 190/2012). Qualora la stazione appaltante adotti tale opzione interpretativa, dovrà comunque tener conto dell’obbligo di individuazione (dettagliata) delle irregolarità essenziali, poiché solo a queste può applicarsi il sistema sanzionatorio e l’eventuale esclusione in caso di mancata regolarizzazione nei termini. 28 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (14) Qualora la stazione appaltante intenda invece il dato letterale riferito agli elementi come connesso esclusivamente alle dichiarazioni (precedente ipotesi sub a) deve enucleare il complesso dei profili dichiarativi, esplicitarne l’indispensabilità e precisare i presupposti per le irregolarità essenziali. Simile scelta presuppone, tuttavia, che la mancata resa di altre dichiarazioni (non sostitutive di certificazione o di atto di notorietà, ma riconducibili alle tipologie delle dichiarazioni di accettazione o di impegno) e di alcuni documenti individuati dal Codice dei contratti pubblici e da altre norme di legge come obbligatori in relazione alla partecipazione alla gara (ad es. la cauzione provvisoria) sia esplicitamente sanzionata con l’esclusione dalla gara, in coerenza con quanto previsto dal comma 1-bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 (ed a quanto specificato dall’AVCP nella determinazione n. 4/2012). 29 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (15) Il range entro il quale può essere definita la sanzione per le dichiarazioni mancanti, incomplete o irregolari è individuato tra l’uno per mille e l’uno per cento del valore della gara (quindi con riferimento alla base d’asta), ma con un massimale che non può comunque superare i 50.000 euro. La prima criticità rilevante deriva proprio dall’applicazione della sanzione, in quanto la disposizione individua fattispecie differenti di violazioni delle regole di gara: la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, per cui necessiterebbe, in base al principio della gradualità delle sanzioni, una differenziazione in relazione alla diversa gravità delle infrazioni. Nei primi bandi di gara emanati con la nuova norma, tuttavia, la scelta effettuata da molte stazioni appaltanti si è concretizzata nella definizione di una sanzione unica. 30 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (16) Un’ulteriore criticità è determinata dalla parte della disposizione in cui si richiede che il versamento della sanzione sia garantito dalla cauzione provvisoria. La previsione comporta che in caso di mancato pagamento da parte dell’impresa concorrente dopo la contestazione della sanzione, qualora l’amministrazione aggiudicatrice non riesca ad ottenere il versamento, possa rivalersi sulla cauzione (che il concorrente dovrà reintegrare tempestivamente). In tale prospettiva, nelle fidejussioni dovrà essere fatta menzione della garanzia specifica. Molte amministrazioni hanno scelto di prevedere nel bando anche un’integrazione supplementare del valore della garanzia provvisoria, corrispondente alla sanzione, determinando tuttavia un maggior onere per le imprese. 31 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (17) Il nuovo comma 2-bis prevede che la stazione appaltate richieda al concorrente di rendere la dichiarazione mancante, di completarla o di regolarizzarla, dando allo stesso un termine massimo di dieci giorni. Solo qualora l’operatore economico non provveda entro il termine stabilito, l’amministrazione potrà escluderlo. La regolarizzazione, peraltro, non è correlata al pagamento della sanzione, quindi gli operatori economici che abbiano reso o completato le dichiarazioni insufficienti sono ammessi alla gara, indipendentemente dall’assolvimento della sanzione. Spetta peraltro ala stazione appaltante individuare le dichiarazioni essenziali, sottoposte al particolare subprocedimento, mentre quelle non ritenute tali, se non rese o rese in modo incompleto o irregolare non determinano né l’applicazione della sanzione né l’obbligo di regolarizzazione. 32 I nuovi elementi procedurali nella gestione delle gare di appalto (18) Problematiche altrettanto rilevanti sono determinate dal nuovo comma 1ter dell’art. 46 del codice dei contratti, introdotto anch’esso dalla legge di riforma della pa, il quale prevede che le disposizioni del comma 2-bis si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. Proprio il riferimento agli elementi che devono essere prodotti in gara induce a ritenere che questi non siano riferiti tanto al contenuto delle dichiarazioni sostitutive, quanto ai documenti che devono obbligatoriamente essere presentati in gara. Questo dato interpretativo ha portato molte amministrazioni a disciplinare nel bando la sottoposizione alla sanzione e alla regolarizzazione anche di situazioni come la mancata presentazione della cauzione provvisoria o dell’attestazione di pagamento del contributo gare, ritenute dalla normativa obblighi imprescindibili per la partecipazione alla gara. 33 I bandi-tipo dell’ANAC per gli appalti di lavori pubblici Le amministrazioni che intendono aggiudicare un appalto di lavori con il metodo di valutazione del prezzo più basso devono utilizzare il bando-tipo approvato dall’Autorità nazionale anticorruzione, potendo integrarlo in alcune parti. L’Anac ha reso disponibile il modello di bando per i lavori di valore superiore ai 150.000 euro da aggiudicare mediante ricorso al metodo del massimo ribasso o dei ribasso sui prezzi unitari, specificando le clausole relative ai casi di esclusione ed evidenziando le sezioni nelle quali le stazioni appaltanti possono determinare liberamente i contenuti. Nel format l’Anac propone anche soluzioni molto operative come quella per l’attuazione della norma sul rispetto dei minimi salariali (comma 3-bis dell’art. 82 del codice) confermando come la valutazione del costo del lavoro debba trovare la sua corretta collocazione nell’ambito della verifica di congruità dell’offerta (quindi richiedendo all’aggiudicatario la descrizione del modello organizzativo adottato per l’appalto e i contratti collettivi applicati), ma anche specificando che negli appalti di lavori edili potrà essere inserita nel bando una clausola che richiede l’applicazione ai lavoratori coinvolti nei lavori oggetto della gara del contratto nazionale e territoriale dell’edilizia sottoscritti dalle associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. 34 Gli schemi di bandi-tipo dell’ANAC per gli appalti di servizi e forniture di beni (1) Le stazioni appaltanti devono impostare i disciplinari di gara per appalti di beni e servizi con particolare attenzione per i requisiti e le procedure di valutazione delle offerte. L’Autorità nazionale anticorruzione ha avviato una consultazione relativa alla definizione di un bando-tipo per gli appalti di servizi e di forniture (nell’ambito della quale possono essere presentate osservazioni entro il 20 novembre), proponendo un modello che recepisce anche le più recenti innovazioni normative e che le amministrazioni aggiudicatrici dovranno utilizzare obbligatoriamente per tutte le loro gare nei due macrosettori, adeguandolo alle tipologie merceologiche. L’Anac evidenzia l’importanza di una corretta e dettagliata progettazione dell’appalto come condizione essenziale per il buon svolgimento della procedura di affidamento, nonché per l’esecuzione e il controllo del contratto. 35 Gli schemi di bandi-tipo dell’ANAC per gli appalti di servizi e forniture di beni (2) Le stazioni appaltanti devono peraltro rispettare l’obbligo (ove possibile ed economicamente conveniente) di suddivisione in lotti funzionali, previsto dall’art. 2, comma 1-bis del codice dei contratti e confermato anche dalla direttiva 24/2014/Ue, per favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese: in caso di gara a lotto unico. Il modello di bando-tipo segnala l’obbligo di specificazione della sanzione pecuniaria in caso di irregolarità essenziali delle dichiarazioni sostitutive, ma su tale aspetto l’Autorità prefigura una determinazione interpretativa della complessa norma introdotta dall’art. 39 del d.l. n. 90/2014. In merito ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnicoprofessionale, l’autorità ha precisato come la stazione appaltante sia tenuta a specificare le prestazioni di carattere principale e quelle di tipo accessorio oggetto dell’appalto, risultando tale aspetto molto importante ai fini della partecipazione di raggruppamenti di imprese di tipo verticale. 36 La comunicazione all’ANACdelle varianti negli appalti di lavori pubblici (1) L’art. 37 della legge n. 114/2014 stabilisce che tutte le amministrazioni che gestiscono appalti di lavori pubblici (comprese le società partecipate) devono trasmettere gli atti relativi alle varianti in corso d’opera all’autorità anticorruzione entro trenta giorni dalla loro approvazione. La disposizione fa salve le comunicazioni obbligatorie previste dal codice dei contratti in relazione all’esecuzione degli appalti (gestite dalle stazioni appaltanti mediante la compilazione delle schede di dettaglio nel sistema simog) e prevede un doppio regime comunicativo ulteriore. Per gli appalti di lavori di valore superiore alla soglia comunitaria (5.186.000 euro), nei quali siano approvate varianti di importo superiore al 10 per cento del contratto, riguardanti tre fattispecie (lettere b, c, d dell’art. 132 del Codice), il responsabile del procedimento deve trasmettere all’Anac il progetto esecutivo, l’atto di validazione, la propria relazione (accertativa dei presupposti e descrittiva dei fatti che hanno determinato la variante) e la perizia di variante (con quadro comparativo, atto di sottomissione o aggiuntivo, relazione del direttore lavori e verbali di concordamento). 37 La comunicazione all’ANAC delle varianti negli appalti di lavori pubblici (2) Oltre a quanto previsto dalla norma, l’ANAC (Comunicato del 17 settembre 2014) richiede anche la trasmissione dell’atto con cui la stazione appaltante ha approvato la variante: il tutto entro trenta giorni dallo stesso provvedimento. Per gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, l’Anac evidenzia come la comunicazione delle informazioni debba essere effettuata per le varianti negli appalti di importo superiore ai 40.000 euro (pur riguardando tutte le fattispecie previste dall’art. 132 del codice) all’Osservatorio dei contratti pubblici, mediante la compilazione delle schede informative varianti nel sistema Simog. 38 E per concludere… rammentate che… Dal 1° luglio 2014 è obbligatorio l’utilizzo del sistema AVCPass per le procedure di verifica dei requisiti degli operatori economici partecipanti alle gare o risultanti affidatari mediante procedure negoziate (è esclusa l’utilizzazione del sistema per gli affidamenti di servizi, forniture e lavori di valore inferiore ai 40.000 euro, nonché in relazione alle procedure di affidamento interamente gestite telematicamente, come ad es. le gare sul Mepa). Sempre dal 1° luglio 2014, i contratti in forma pubblica amministraiva (per i quali è previsto l’intervento dell’ufficiale rogante) devono essere stipulati unicamente con modalità elettroniche (l’obbligo si etenderà dal 1° gennaio 2015 anche ai contratti in forma di scrittura privata).
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