AZIONI DI DANNO ANTITRUST: LA PROPOSTA DI

ANTITRUST
PROF. AVV. ALBERTO TOFFOLETTO
– AVV. EMILIO DE GIORGI
AZIONI DI DANNO ANTITRUST: LA PROPOSTA
TESTO DI COMPROMESSO DEL CONSIGLIO UE.
DI
DIRETTIVA
DELLA
January 2014
COMMISSIONE EUROPEA
E IL
Il 12 giugno 2013 la Commissione Europea ha presentato al Consiglio e al Parlamento europeo la proposta di Direttiva
relativa a determinate norme che regolamentano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi della legislazione
nazionale a seguito della violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell'Unione
europea (la “Proposta”). L’obbiettivo della Proposta è duplice. In primo luogo, la Commissione intende disciplinare
l’interazione tra l’intervento delle autorità antitrust e quello dei giudici ordinari assicurando la possibilità per le vittime
delle violazioni di ottenere il risarcimento dei danni subiti senza compromettere il buon funzionamento dei programmi
di clemenza. In secondo luogo, la Proposta vuole garantire una maggiore uniformità delle regole che nei vari Stati
membri disciplinano la materia. In data 2 dicembre 2013 il Consiglio ha pubblicato un testo di compromesso con due
importanti modifiche dirette a limitare l’efficacia probatoria delle decisioni nazionali e la protezione dei leniency
applicant. La Proposta con le modifiche suggerite dal Consiglio è ora all’esame del Parlamento Europeo e il voto finale
è atteso nel primo semestre del 2014.
La Proposta costituisce il risultato di un ampio dibattito sviluppatosi nell’ultimo decennio in tema di azioni di danno
antitrust, che ha avuto ad oggetto tre documenti fondamentali: il Libro verde del 2005, il Libro bianco del 2008 e la
Consultazione pubblica in materia di ricorsi collettivi. Di seguito esaminiamo gli elementi della Proposta di maggiore
interesse in quanto idonei a introdurre cambiamenti all’attuale sistema italiano di private antitrust enforcement.
1. Ambito di applicazione
L’ambito di applicazione della Proposta riguarda il risarcimento del danno a seguito di “una violazione dell’art. 101 o
dell’articolo 102 del trattato o del diritto nazionale della concorrenza nazionale” (art. 1). La nozione di “diritto
nazionale della concorrenza” è definita dalla Proposta in modo restrittivo: si riferisce a quei casi in cui la norma
antitrust nazionale viene applicata “nello stesso caso e parallelamente al diritto della concorrenza dell’Unione ai sensi
dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1/2003” (art. 1.2). Sul presupposto che il nuovo regime sarà più
favorevole all’attore rispetto a quello attualmente vigente, è probabile che il convenuto tenterà di argomentare
l’inapplicabilità del nuovo regime (in particolare nell’ambito di azioni stand alone, allorché sussista un’oggettiva
incertezza circa l’applicabilità dell’art. 101 e 102, TFUE (1). In sede di attuazione della Direttiva, anche per evitare un
trattamento difforme difficilmente giustificabile, potrebbe essere opportuno estendere le nuove regole a tutte le azioni
basate sull’art. 2 e 3, Legge n. 287/1990, indipendentemente da un collegamento della fattispecie alla normativa
antitrust europea.
2. Esibizione di documenti
La Proposta dedica poi particolare attenzione al regime di “divulgazione delle prove” (art. 5). Nella maggior parte dei
casi, la vittima di un illecito antitrust non dispone dei documenti necessari per la dimostrazione degli elementi
costitutivi della fattispecie. Nell’attribuire al giudice il potere di ordinare alle parti del processo o a terzi l’esibizione di
documenti, la Proposta stabilisce una serie di limitazioni generali che sostanzialmente riproducono il regime di cui
all’art. 210 c.p.c.
Più interessante è l’introduzione di una “black list” di documenti di cui non può mai essere chiesta l’esibizione (2). La
lista comprende innanzitutto le dichiarazioni rese nell’ambito di un programma di clemenza (i c.d. leniency corporate
1
Si rischierà insomma di assistere ad eccezione simili a quelle sollevate dal convenuto relativamente alla competenza funzionale del
giudice (ora superate dall’attribuzione della competenza a conoscere delle normativa antitrust nazionale ed europea alle sole Sezioni
specializzate in materia d’impresa). I criteri relativi all’individuazione del giudice competente (e quindi all’applicabilità dell’art. 2/3,
Legge 287/1990, ovvero dell’art. 101/102, TFUE) sono elaborati in una serie di provvedimenti della Corte di Appello di Milano che
potranno ora assumere un ruolo interpretativo circa l’ambito di applicazione della direttiva (v. Corte di Appello di Milano, 15 maggio
2007 (ordinanza), Gas Intensive c. Trans; Corte di Appello di Milano, 16 febbraio 2010 (ordinanza), Lega Nazionale Professionisti c.
Conto Tv ed altri; Corte di Appello di Milano, 12 ottobre 2011, n. 2986, Vodafone c. Telecom Italia).
2
L’art. 7 della Proposta dispone che tali prove dovessero essere “ritenute non ammissibili nelle azioni per il risarcimento del danno”.
Il Consiglio ha proposto che gli Stati membri provvedano, in alternativa, affinché le suddette prove siano “altrimenti protette (…) ai
sensi delle norme nazionali applicabili”. Tale modifica è diretta a consentire agli Stati membri di tutelare i documenti inclusi nella
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statements). Questa limitazione ha l’obbiettivo di proteggere il funzionamento dei programmi di clemenza: l’impresa
sarebbe infatti restia a rendere dichiarazioni confessorie di fatti non altrimenti riscontrabili nel caso possano
successivamente essere utilizzate dai soggetti danneggiati nell’ambito di azioni di risarcimento del danno (3).
Tale divieto assoluto si pone in contrasto con il caso Pfleiderer (4), in cui la Corte di Giustizia ha affermato che spetta
al giudice nazionale individuare di volta in volta quali documenti relativi ad un programma di clemenza possano essere
resi accessibili utilizzando come criterio il contemperamento dell’interesse del funzionamento dei programmi di
clemenza con la protezione del diritto al risarcimento del danno della vittima dell’illecito antitrust. Attualmente quindi,
in applicazione di Pfleiderer, un giudice nazionale ben potrebbe ordinare l’esibizione di quei leniency corporate
statements che ritenga indispensabili all’attore.
Da un punto di vista pratico, potrebbe non essere facile l’applicazione della limitazione di cui alla Proposta allorché,
come spesso accade, il contenuto o parte del contenuto dei leniency corporate statements, sia trasferito in altri
documenti (ad esempio, la comunicazione delle risultanze istruttorie ovvero la decisione finale).
Va invece rilevato che la black list non comprende le due ulteriori categorie di documenti che normalmente fanno parte
di una domanda di clemenza, e cioè i documenti forniti dal leniency applicant e preesistenti alla decisione di presentare
la domanda di clemenza (c.d. “contemporaneous evidence”), nonché i documenti predisposti dal leniency applicant
nell’ambito del programma di clemenza.
La seconda categoria di documenti mai accessibili è costituita dalle proposte di transazione presentate ai sensi dell’art.
10-bis, Regolamento (CE) n. 773/2004, con le quali un’impresa riconosce la propria partecipazione ad una violazione
dell’art. 101, TFUE in cambio di uno sconto sulla sanzione e una procedura di accertamento accelerata. Questa
limitazione intende proteggere le procedure di transazione il cui utilizzo secondo il Commissario per la Concorrenza
Joaquìn Almunia è destinato ad avere un ruolo crescente nel corso dei prossimi anni (5).
Vi è poi una “grey list” di documenti di cui può essere ordinata la divulgazione soltanto dopo la chiusura del
procedimento avanti all’autorità antitrust ovvero l’adozione di una decisione ai sensi dell’art. 5, Regolamento (UE)
1/2003. Si tratta delle informazioni preparate dalle parti (o da terze parti) (tipicamente si tratterà di risposte a richieste di
informazioni dell’autorità) ovvero dall’autorità medesima (ad esempio, la comunicazione delle risultanze istruttorie) nel
corso dell’istruttoria. Sul punto sarebbe necessario chiarire se, in caso di adozione di una decisione, sia necessario
attendere che essa non sia più soggetta ad impugnazione. Se così fosse, l’attore potrebbe dover aspettare anni per
accedere a documentazione spesso assai rilevante per far valere il proprio diritto al risarcimento del danno.
Non vi è dubbio circa l’opportunità di disciplinare un regime di accesso alle prove specificatamente dedicato alle azioni
antitrust, come peraltro già avvenuto per le azioni aventi ad oggetto diritti di proprietà industriale (6). Tale nuovo
regime potrà scongiurare il superamento del principio dispositivo, che talvolta viene oggi consentito soprattutto in sede
di consulenza tecnica allorché il CTU tende a sostituirsi all’attore nella soddisfazione dell’onere probatorio sul
presupposto che per quest’ultimo sarebbe altrimenti impossibile far valere il proprio diritto al risarcimento del danno.
black list attraverso le misure che ritengano più opportune (anche diverse dalla non ammissibilità in giudizio, ad esempio proibendo
l’accesso al fascicolo istruttorio).
3
Come noto, la Commissione Europea non ha esitato a battersi, anche avanti alle corti americane per evitare che l’accesso alla
documentazione relativa ai programmi di clemenza potesse compromettere l’efficacia dell’istituto. Si veda Air Cargo Shipping
Services Antitrust Litigation, M.D.L. No. 1775 (E.D.N.Y.); TFT-LCD (Flat Panel) Antitrust Litigation, No. M: 07-1827 (N.D. Cal.
2011); Vitamins Antitrust Litigation, Misc. No. 99-197, Docket No. 3079 (D.D.C. May 20, 2002); Methionine Antitrust Litigation,
No. C-99-3491, MDL no. 1311 (N.D. Cal. June 17, 2002).
4
Corte di Giustizia, sentenza del 14 giugno 2011, caso C‑360/09 Pfleiderer AG c. Bundeskartellamt.
5
In un’intervista rilasciata in data 14 gennaio 2013 in occasione della Semana Iberica al College of Europe di Bruges, il
Commissario Almunia ha dichiarato: "I can also report a growing interest among the companies that are involved in ongoing cases I
dare make a prediction-around half of our cartel cases may be concluded with settlements in the coming years”.
6
Si pensi al diritto di informazione di cui all’art. 121-bis del Codice di Proprietà Industriale secondo cui “L'Autorità giudiziaria sia
nei giudizi cautelari che di merito può ordinare, su istanza giustificata e proporzionata del richiedente, che vengano fornite
informazioni sull'origine e sulle reti di distribuzione di merci o di prestazione di servizi che violano un diritto di cui alla presente
legge”.
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D’altra parte il tema della prova è estremamente delicato e può avere un impatto sistematico che va al di là delle azioni
di danno antitrust. Sarà pertanto importante che le autorità antitrust, nella redazione delle decisioni e nella
predisposizione delle versioni non confidenziali, tengano conto del nuovo sistema processuale avendo cura di rendere
immediatamente evidente se la fonte è un documento facente parte della black list. Allo stesso tempo i legislatori
nazionali, nell’attuazione della direttiva, saranno chiamati al difficile compito di mantenere da un lato una coerenza con
il sistema processuale vigente e dall’altro di rispettare i principi ispiratori che intendono agevolare la possibilità per la
vittima dell’illecito antitrust di ottenere il risarcimento del danno subito. Il rischio è creare ordinamenti nazionali
favorevoli contrapposti a ordinamenti sfavorevoli per intraprendere azioni di danno antitrust (ovvero azioni di
accertamento negativo) con conseguente forum shopping alla ricerca del migliore giudice per il perseguimento dei
propri interessi.
3. Efficacia delle decisioni delle autorità antitrust nazionali
In caso i giudici nazionali siano chiamati a pronunciarsi, nel contesto di azioni antitrust per il risarcimento del danno, su
“accordi, decisioni e pratiche che sono già oggetto di una decisione definitiva relativa ad un’infrazione adottata da
un’autorità nazionale garante della concorrenza”, la Proposta richiede l’introduzione di una norma nazionale che gli
impedisca di “prendere decisioni che siano in contrasto con tale constatazione di un'infrazione” (art. 9) (7).
Tale efficacia probatoria è attribuita alle decisioni definitive, cioè non soggette a impugnazione.
Se la Corte di Cassazione considera le decisioni dell’AGCM come “una prova privilegiata, nel senso che al
professionista è consentito fornire la prova contraria dei fatti accertati, senza che sia possibile nel giudizio civile
rimettere in discussione i fatti costitutivi dell'affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di
concorrenza in base allo stesso materiale probatorio o alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede”(8), la
Proposta sembra voler andare ben oltre attribuendo alle decisioni adottate in sede amministrativa un’efficacia in tutto e
per tutto vincolante.
Inoltre, la Proposta non è limitata alle decisioni dell’AGCM, ma include le decisioni delle autorità antitrust nazionali
degli altri Stati membri che oggi non avrebbero alcun valore probatorio nel processo italiano (9). Sul punto è
intervenuto il Consiglio eliminando l’effetto vincolante a livello transazionale delle decisioni nazionali e obbligando gli
Stati membri unicamente ad accertarle come mezzo di prova, in conformità con le norme procedurali nazionali
applicabili.
La portata innovativa della previsione in commento dipenderà dall’ambito di vincolatività che verrà riconosciuto alle
decisioni antitrust. Un’interpretazione restrittiva sembra consigliabile. Se da un lato sembra ragionevole evitare che un
giudice ordinario possa dichiarare lecita la medesima condotta sanzionata da un’autorità antitrust, vi sono diversi
accertamenti in una decisione amministrativa che possono avere un impatto sul nesso di causa e sulla quantificazione
del danno e che pertanto meritano un rigoroso accertamento da parte del giudice civile. Ciò per almeno due ordini di
motivi.
In primo luogo, va considerato il minor grado di tutela dei diritti di difesa dei destinatari della decisione di infrazione
avanti alle autorità di antitrust (che normalmente esercitano contemporaneamente la funzione inquirente e
giudicante/sanzionatoria) (10) rispetto a quello assicurato al convenuto nel giudizio civile ordinario. Tale compressione
7
Il Consiglio ha modificato la norma nel senso che l’infrazione, una volta intervenuta la decisione definitiva, debba essere “ritenuta
definitivamente accertata ai fini dell’azione per il risarcimento del danno dinanzi ai loro giudici nazionali ai sensi dell’art. 101 o
dell’articolo 102 del trattato o ai sensi del diritto nazionale della concorrenza”.
8
Cfr. ex multis, Corte di Cassazione, 4 marzo 2013, n. 5327.
9
Già oggi ai sensi dell’art. 16, Regolamento (CE) n. 1/2003, le decisioni della Commissione hanno un’efficacia vincolante per il
giudice nazionale (con la differenza che ai sensi di tale disposizione il mancato esaurimento delle impugnazioni avanti alle Corti
Europee non ne limita la vincolatività). V. Tribunale di Milano, 8 maggio 2009, caso Eni e altri c. Pirelli Tyres e altri.
10
Il mese scorso la Corte Costituzionale francese nel caso Société Numéricâble (10) ha affermato l’incostituzionalità dei poteri
sanzionatori attribuiti all’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (10) in considerazione della mancata
separazione dei poteri investigativi e sanzionatori, affermando: «Considérant que, selon le premier alinéa de l’article L. 132 du code
des postes et des communications électroniques, les services de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des
postes sont placés sous l’autorité du président de l’Autorité ; que, selon l’article D. 292 du même code, le directeur général est
nommé par le président de l’Autorité, est placé sous son autorité et assiste aux délibérations de l’Autorité ; que, par suite et alors
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del diritto di difesa è amplificata dai limiti del sindacato del giudice amministrativo in conseguenza dei quali alcuni
aspetti della decisione dell’autorità antitrust non sono soggetti a verifica alcuna (11).
In secondo luogo, fatti che possono essere accessori per la contestazione dell’illecito da parte di un’autorità antitrust (si
pensi agli effetti delle restrizioni in un caso di cartello) assumono primaria importanza in un’azione danno (12).
In ogni caso, la regola richiederà una particolare attenzione da parte delle autorità antitrust nella redazione delle
decisioni per evitare che statuizioni generiche non oggetto di specifici accertamenti possano divenire occasione di
ingiustificati arricchimenti.
4. Passing on e acquirenti indiretti
Come da tempo riconosciuto dalla giurisprudenza italiana, la Proposta consente al convenuto su cui grava l’onere della
prova di eccepire che il sovrapprezzo risultante dall’illecito anticoncorrenziale sia stato trasferito a valle (13).
Criticabile è invece la disposizione secondo cui il convenuto non può eccepire il passing on allorché “le persone situate
al livello successivo della catena di commercializzazione … si trovano nell’impossibilità giuridica di chiedere un
risarcimento per il danno subito”. Secondo la relazione alla Proposta tale impossibilità giuridica potrebbe derivare dalle
“norme nazionali relative al nesso di causalità (comprese le norme sulla prevedibilità e la distanza)”. L’obbiettivo della
Proposta è dare un chiaro messaggio a chi adotti condotte in contrasto con la normativa antitrust, e cioè l’assenza di
protezioni giuridiche che potrebbero consentirgli di evitare la responsabilità per i danni cagionati. Tale regola rischia
però di essere l’occasione per ingiustificati arricchimenti attribuendo un diritto risarcitorio a chi il danno non l’abbia
effettivamente subito. È probabilmente per tale motivo che il Consiglio è intervenuto eliminando tale disposizione dalla
versione ora all’esame del Parlamento Europeo.
Conformemente a quanto da tempo riconosciuto dalla giurisprudenza italiana, la Proposta riconosce altresì il diritto ad
ottenere il risarcimento anche agli acquirenti indiretti che vengono agevolati da una presunzione dell’avvenuto
trasferimento del sovrapprezzo allorché il risarcimento riguardi “un’infrazione da cui è derivato un sovrapprezzo”, ed
essa riguardi “gli stessi beni o servizi oggetto dell’infrazione, o (…) beni o servizi derivanti o contenenti i beni o i
servizi oggetto dell’infrazione” (14). La Proposta si premura di precisare che rimane impregiudicato il diritto
dell’autore dell’infrazione a dimostrare che il sovrapprezzo non è stato trasferito, o non interamente, sull’acquirente
indiretto e ciò per consentire di vincere una presunzione che rappresenta una novità per l’ordinamento italiano. Dal
momento che è improbabile che l’acquirente diretto sarebbe disponibile ad aiutare il convenuto a soddisfare tale onere
même que la décision de mise en demeure relève du directeur général, les dispositions des douze premiers alinéas de l’article L. 3611 du code des postes et des communications électroniques, qui n’assurent pas la séparation au sein de l’Autorité entre, d’une part,
les fonctions de poursuite et d’instruction des éventuels manquements et, d’autre part, les fonctions de jugement des mêmes
manquements, méconnaissent le principe d’impartialité ; que celles de ces dispositions qui sont de nature législative doivent être
déclarées contraires à la Constitution“ (v. decisione del 7 luglio 2013, n. 2013-331 QPC). È probabile che simili eccezioni
riconducibili alla violazione del diritto alla difesa verranno sollevate dai convenuti in particolare allorché l’organizzazione interna
dell’autorità nazionale non assicuri un’adeguata separazione tra chi esercita la funzione inquirente e chi la funzione
giudicante/sanzionatoria.
11
Tale problema è acuito dalla recente sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. Civili del 20 gennaio 2014, n. 1013, secondo cui
la verifica di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM si estende anche ai profili tecnici e non è
circoscritto ai soli fatti a fondamento dell'atto. Quando però nei profili tecnici sono coinvolti “valutazioni e apprezzamenti che
presentano un oggettivo margine di opinabilità”, il controllo, oltre che al piano di ragionevolezza, coerenza e logicità della
motivazione, è limitato alla verifica che “quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra
richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità Garante”. Tale interpretazione circa
l’ambito del sindacato amministrativo può condurre all’esclusione di qualsivoglia scrutinio avente ad oggetto la sussistenza degli
elementi costitutivi dell’illecito antitrust che, secondo l’impostazione della Proposta, non sarebbe poi più contestabile nel giudizio
civile.
12
Così le corti inglesi, in applicazione di una regola analoga a quella in commento, richiedono un espresso accertamento del fatto
prima che possa essere considerato vincolante. In particolare, la Court of Appeal in Enron Coal Services Ltd (in liquidation) v.
English Welsh and Scottish Railway [2011] EWCA Civ 2, ha affermato “the party seeking to rely on a finding must be able to
demonstrate that the regulator has made a clearly identifiable finding of fact to a given effect, and it is not enough to be able to point
to passages in the decision from which a finding of fact might arguably be inferred” (par. 56).
13
Corte di Appello di Torino, 6 luglio 2000 - Indaba c. Juventus; Corte di Appello di Cagliari, 23 gennaio 1999 - Unimare c.
Geasar.
14
Corte di Appello di Roma, 31 marzo 2008, International Broker.
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probatorio, la Proposta si preoccupa di precisare che anche il convenuto ha il diritto di ottenere dall’attore o da terzi la
divulgazione di prove.
5. Responsabilità in solido e azioni di regresso
Secondo la Proposta, se la violazione della normativa antitrust concerne un comportamento congiunto di più imprese,
esse sono responsabili in solido. Ciò significa che “il soggetto danneggiato può esigere il pieno risarcimento da ognuna
di loro fino ad essere totalmente indennizzato”. Nulla di nuovo per l’ordinamento italiano che già riconosce una
responsabilità solidale tra coloro cui è imputabile l’illecito ai sensi dell’art. 2055, cod. civ.
Interessanti sono le protezioni assicurate al leniency recipient che abbia ottenuto l’immunità. Tale impresa può essere
responsabile verso soggetti diversi dai suoi acquirenti diretti o indiretti soltanto nel caso essi dimostrino di non poter
ottenere il risarcimento dagli altri partecipanti al cartello. Inoltre, il leniency recipient è altresì protetto dalle azioni di
regresso che eccedano l’ammontare del danno da esso causato ai propri acquirenti diretti o indiretti. La Proposta ricalca
quanto da ultimo proposto dall’AGCM nella sua Proposta di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il
mercato e la concorrenza – anno 2013 (15). L’obbiettivo perseguito è non compromettere il funzionamento dei
programmi di clemenza e contemporaneamente tutelare il diritto al pieno risarcimento da parte dei soggetti danneggiati.
Su quest’ultimo punto è da segnalare l’intervento del Consiglio che ha eliminato la protezione del leniency recipient
relativa alla limitazione de danno risarcibile a quello effettivamente causato. Si è ritenuto che tale protezione fosse
eccessiva e probabilmente di difficile applicazione pratica stante in alcuni casi la difficoltà di stabilire la responsabilità
di ciascuna impresa. Nell’ultima versione approvata dal Consiglio la protezione è limitata al fatto che il danneggiato
può agire contro il leniency recipient soltanto qualora non possa “ottenere il pieno risarcimento dalle altre imprese
coinvolte nella stessa violazione del diritto della concorrenza” (16).
6. Quantificazione del danno
In tema di quantificazione del danno, la Proposta introduce una presunzione della sussistenza di un danno in caso la
violazione della normativa antitrust consista in un “cartello” (17). Tale presunzione si basa sulle analisi svolte dalla
Commissione europea secondo cui 9 cartelli su 10 portano effettivamente a un sovrapprezzo illegale. L’obbiettivo della
Proposta è eliminare le difficoltà e i costi che l’attore deve assumersi per dimostrare l’esistenza di un sovrapprezzo
quale conseguenza del cartello, spostando l’onere della prova sui partecipanti al cartello che dovrebbero essere in
possesso degli elementi necessari per confutarne l’esistenza. Vi è però che l’attore continua a dover dimostrare
l’ammontare del danno (18) e di conseguenza tale presunzione può costituire un aiuto limitato diversamente a quanto
accadrebbe se la presunzione riguardasse altresì la percentuale di incremento del prezzo (19).
7. Conclusioni
Secondo le statistiche recentemente diffuse dalla Commissione europea, soltanto il 25% delle proprie decisioni di
divieto adottate nel periodo 2006-2012 ha dato origine ad azioni follow on. Si tratta indubbiamente di una statistica
destinata a migliorare per effetto dell’introduzione delle misure di cui alla Proposta.
15
Si tratta peraltro della medesima proposta già contenuta nel Libro Verde (opzione n. 30), e poi ripresa nel Libro Bianco punto 2.9).
Nella versione del Consiglio si richiede agli Stati di inserire una norma che escluda dalla prescrizione le azioni dei danneggiati
contro il leniency recipient che vengano proposte allorché il patrimonio degli altri cartellisti si sia rilevato insufficiente a risarcire
l’intero danno (art. 11, comma secondo, lett. b). Il termine di prescrizione è stato peraltro ridotto dal Consiglio a tre anni rispetto ai
cinque anni dell’originaria proposta della Commissione (art. 10, comma terzo).
17
La definizione di “cartello” è stata eliminata nella versione della Proposta trasmessa al Parlamento Europeo dal Consiglio, e ciò
potrebbe ingenerare incertezze applicative con riguardo a quali fattispecie si applichi la presunzione in esame.
18
Al fine di supportare la quantificazione del danno da parte dei giudici nazionali, la Commissione ha pubblicato la Comunicazione
relativa alla quantificazione del danno nelle azioni di risarcimento fondate sulla violazione dell'articolo 101 o 102 del trattato sul
funzionamento dell'Unione europea [C(2013) 3440], corredata da una Guida Pratica relativa alla quantificazione del danno nelle
azioni di risarcimento fondate sulla violazione del diritto della concorrenza dell’UE
19
Per tale motivo nella il Governo inglese ha ipotizzato la possibilità di introdurre “a rebuttable presumption of loss in cartel cases.
This would be likely to take the form of a presumption that a cartel had affected prices by a fixed amount, such as 20% - a figure
which would be indicative of the amount that the current economic literature suggests prices can be raised by cartels” (Private
actions in competition law: a consultation on options for reform – April 2012, par. 4.40).
16
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Tali misure non sembrano però poter essere di per sé sufficienti. Alla luce della regola che consente al convenuto di
eccepire il trasferimento del danno a valle, un sistema di private enforcement di successo richiede un efficace sistema di
azioni collettive. In mancanza, a fronte di eccezioni di trasferimento del danno, ci si potrebbe trovare in una situazione
in cui l’effettivo danneggiato non abbia un adeguato interesse all’azione in considerazione dell’esiguità del danno
individualmente subito. Da questo punto di vista sarà interessante valutare l’esperienza dell’ordinamento inglese, in cui
il legislatore è in procinto di introdurre una opt out class action, che sembra essere l’unico strumento idoneo a
coinvolgere i consumatori.
Inoltre, un contributo dovrà provenire dalle autorità antitrust, la cui attività è quasi sempre il presupposto delle azioni di
danno (la sostanziale assenza nel panorama europeo di azioni stand alone è un dato di fatto). In particolare,
un’appropriata indagine sugli effetti (pur non necessaria per la contestazione dell’illecito soprattutto in tema di cartelli)
che diventa poi vincolante per il giudice ordinario, potrebbe costituire un forte incentivo all’azione. Se questa sarà la
strada intrapresa dalla Commissione e dalle autorità antitrust nazionali, la probabile conseguenza sarà un sistematico
tentativo da parte delle imprese di evitare decisioni di infrazione (in particolare sugli effetti) attraverso il ricorso ad
istituti quali gli impegni e le transazioni. Ciò potrebbe portare all’assenza di decisioni su nuove questioni che rivestono
invece un’importante funzione di guida nell’attuale regime di self-assessment. Tutto questo suggerisce la necessità di un
attento ribilanciamento degli strumenti a disposizione delle autorità antitrust.
Nel caso in cui la Proposta e la disponibilità di azioni collettive efficaci si tradurranno in un private enforcement
efficace, è auspicabile una modifica della politica sanzionatoria delle autorità antitrust. In primo luogo, l’aumentata
probabilità di azioni risarcitorie dovrà essere considerata nel trattamento sanzionatorio per evitare che sanzioni
eccessive unitamente agli obblighi risarcitori si traducano in over-deterrence, o costringano le imprese colpevoli di
illeciti antitrust ad uscire dal mercato. Inoltre, sanzioni troppo elevate potrebbero impedire il risarcimento dei soggetti
danneggiati anche in considerazione delle protezioni che la Proposta attribuisce al leniency applicant (nel caso la
modifica proposta dal Consiglio non venga approvata9.
Sarà poi interessante verificare se un aumento del private enforcement porterà ad un’interpretazione sostanziale delle
norme in senso restrittivo così come già in passato profetizzato (20), in particolare con riguardo alle condotte unilaterali
attraverso il definitivo abbandono delle tradizionali analisi form based di “potenzialità abusiva” già da tempo osteggiate
dalla Commissione europea.
Altra e diversa questione è se l’implementazione della Proposta riuscirà ad assicurare l’adozione di meccanismi
efficienti di ottenimento del risarcimento del danno nella generalità degli Stati membri. Allo stato i dati mostrano una
profonda disomogeneità: nel periodo 2008-2012 quasi il 90% delle azioni follow on basate su decisioni della
Commissione sono state intraprese avanti ai giudici di tre Stati Membri (Regno Unito, Germania e Olanda) e più della
metà nel Regno Unito. Nonostante la Proposta, è comunque probabile che le corti inglesi continueranno a rimanere il
foro preferito degli attori nel caso il progetto di una opt out class action verrà implementato.
Per maggiori informazioni:
Alberto Toffoletto, a.toffoletto@nctm.it
Emilio De Giorgi, e.degiorgi@nctm.it
20
Sul punto è stato affermato: “U.S. antitrust doctrine would have taken a different path had there been no private rights of action.
This raises the question of what will happen in the European Union (EU) and its Member States if private rights of action grow more
robust. My tentative prediction is that an expansion of private rights could lead judicial tribunals to adjust doctrine in ways that
shrink the zone of liability. For example, an expansion in private rights of action could cause EU abuse of dominance doctrine to
converge more closely upon U.S. liability standards governing monopolization” (v. W. E. KOVACIC, Competition Policy in the
European Union and the United States, Convergence or Divergence? in Competition Policy in the EU, Fifty years from the Treaty of
Rome, 2009, p. 337).

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