AMBIENTALE Ottobre 2014 L’ART. 33 DEL D.L. SBLOCCA ITALIA: LE AREE DI RILEVANTE INTERESSE NAZIONALE ED UN NUOVO PROCEDIMENTO DI BONIFICA AMBIENTALE E RIGENERAZIONE URBANA- IL CASO BAGNOLI I. Il contenuto. L'art. 33 del Decreto Legge 12 settembre 2014, n. 133 (in G.U. n. 212 del 12 settembre 2014; in vigore dal 13 settembre 2014), c.d. “sblocca Italia”, introduce alcune disposizioni finalizzate alla bonifica ambientale e alla rigenerazione urbana delle aree di rilevante interesse nazionale, e tra queste, in particolare, le disposizioni relative alla disciplina del procedimento di bonifica, al trasferimento delle aree, nonché al procedimento di formazione, approvazione e attuazione del programma di riqualificazione ambientale e di rigenerazione urbana, finalizzato al risanamento ambientale e alla riconversione delle aree dismesse e dei beni immobili pubblici, al superamento del degrado urbanistico ed edilizio, alla dotazione dei servizi personali e reali e dei servizi a rete, alla garanzia della sicurezza urbana. Le suddette disposizioni hanno l’obiettivo prioritario di assicurare la programmazione, realizzazione e gestione unitaria degli interventi di bonifica ambientale e di rigenerazione urbana in tempi certi e brevi. In relazione a ciascuna area di interesse nazionale, la norma prevede che sia predisposto (i) uno specifico programma di risanamento ambientale e (ii) un documento di indirizzo strategico per la rigenerazione urbana finalizzati, in particolare, a: a) individuare e realizzare i lavori di messa in sicurezza e bonifica dell’area; b) definire gli indirizzi per la riqualificazione urbana dell’area; c) valorizzare eventuali immobili di proprietà pubblica meritevoli di salvaguardia e riqualificazione; d) localizzare e realizzare le opere infrastrutturali per il potenziamento della rete stradale e dei trasporti pubblici, per i collegamenti aerei e marittimi, per gli impianti di depurazione e le opere di urbanizzazione primaria e secondaria funzionali agli interventi pubblici e privati, e il relativo fabbisogno finanziario, cui si fa fronte, per quanto riguarda la parte di competenza dello Stato, nell’ambito delle risorse previste a legislazione vigente. Alla formazione, approvazione e attuazione del programma di risanamento ambientale e del documento di indirizzo strategico per la rigenerazione urbana, sono preposti un Commissario straordinario del Governo e un Soggetto Attuatore. Al Commissario sono attribuiti compiti di coordinamento degli interventi infrastrutturali d’interesse statale con quelli privati da effettuare nell’area di rilevante interesse nazionale. Il Soggetto Attuatore, invece si occupa dell’elaborazione e attuazione del sopra menzionato programma di risanamento ed opera altresì come stazione appaltante per l'affidamento dei lavori di bonifica ambientale e di realizzazione delle opere infrastrutturali. Al fine di conseguire celermente gli obiettivi auspicati dalla norma, le aree di interesse nazionale sono trasferite al Soggetto attuatore, secondo le modalità stabilite dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di nomina del medesimo (comma 7). Il Soggetto Attuatore, entro il termine indicato nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di nomina dello stesso, trasmette al Commissario straordinario di Governo la proposta di programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana, corredata dallo specifico progetto di bonifica degli interventi sulla base dei dati dello stato di contaminazione del sito, dal cronoprogramma di svolgimento dei lavori di cui all’articolo 242-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006, da uno studio di fattibilità territoriale e ambientale, dalla valutazione ambientale strategica (VAS) e dalla valutazione di impatto ambientale (VIA), nonché da un piano economico-finanziario relativo alla sostenibilità degli interventi previsti, contenente l’indicazione delle fonti finanziarie pubbliche disponibili e dell’ulteriore fabbisogno necessario alla realizzazione complessiva del programma. La proposta di programma e il documento di indirizzo strategico dovranno altresì contenere la previsione urbanistico-edilizia degli interventi di demolizione e ricostruzione e di nuova edificazione e mutamento di destinazione d’uso dei beni immobili, comprensivi di eventuali premialità edificatorie, la previsione delle opere pubbliche o d’interesse pubblico e di quelle che abbiano ricaduta a favore della collettività locale anche fuori del sito di riferimento, i tempi ed i modi di attuazione degli interventi con particolare riferimento al rispetto del principio di concorrenza e dell’evidenza pubblica e del possibile ricorso da parte delle amministrazioni pubbliche interessate all’uso di modelli privatistici e consensuali per finalità di pubblico interesse. Il Commissario straordinario di Governo, ricevuta la proposta, convoca immediatamente una conferenza di servizi al fine di ottenere tutti gli atti di assenso e di intesa da parte delle amministrazioni competenti. La durata della conferenza, cui partecipa altresì il Soggetto Attuatore, non può superare il termine di 30 giorni dalla sua indizione, entro il quale devono essere altresì esaminati il progetto di bonifica, il cronoprogramma di svolgimento dei lavori di cui all’art. 242-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006, la valutazione ambientale strategica e la valutazione di impatto ambientale. Se la Conferenza non raggiunge un accordo entro il termine predetto, provvede il Consiglio dei Ministri anche in deroga alle vigenti previsioni di legge. Alla seduta del Consiglio dei Ministri partecipa il Presidente della Regione interessata. AMBIENTALE Ottobre 2014 Il programma di rigenerazione urbana, da attuarsi con le risorse disponibili a legislazione vigente, è adottato dal Commissario straordinario del Governo, entro 10 giorni dalla conclusione della conferenza di servizi o dalla deliberazione del Consiglio dei Ministri, ed è approvato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei Ministri. II. Il comprensorio Bagnoli - Coroglio. Il comma 11 del citato art. 33 prevede che "considerate le condizioni di estremo degrado ambientale in cui versano le aree comprese nel comprensorio Bagnoli - Coroglio sito nel Comune di Napoli, perimetrate ai sensi dell’art.114 della legge n. 388 del 2000 con decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare del 31 agosto 2001, le stesse sono dichiarate con il presente provvedimento aree di rilevante interesse nazionale per gli effetti di cui ai precedenti commi". La norma dispone che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri sia trasferita al Soggetto Attuatore, con oneri a carico del medesimo, la proprietà delle aree e degli immobili di cui è attualmente titolare la società Bagnolifutura S.p.A. in stato di fallimento. Nulla dice in merito ad altre proprietà comunque incluse nella perimetrazione di cui al menzionato D.M. 31 agosto 2001, discostandosi da quanto previsto al precedente comma 7, ove è disposto che le aree di rilevante interesse nazionale siano trasferite al Soggetto Attuatore. Non vi sono, inoltre, riferimenti alla sorte dei diritti reali edificatori a suo tempo oggetto di transazioni da parte di Bagnolifutura. L'art. 33 disciplina un particolare procedimento finalizzato alla costituzione, da parte del Soggetto Attuatore, di una società per azioni, il cui capitale azionario potrà essere aperto ad altri soggetti che conferiranno ulteriori aree ed immobili limitrofi al comprensorio di Bagnoli - Coroglio meritevoli di salvaguardia e riqualificazione, previa autorizzazione del Commissario straordinario del Governo. Non si configura alcun obbligo di conferire beni immobili a tale soggetto da parte dei proprietari, che possono decidere di esercitare o meno la facoltà di partecipare al suddetto veicolo, anche se sembra evidente che non siano previste altre modalità per consentire alla società di poter disporre dei suddetti beni, ad esempio attraverso cessioni o espropri. L'art. 33 disciplina, in modo parziale, anche i rapporti con la procedura fallimentare della società Bagnolifutura S.p.A., prevedendo che alla stessa sia riconosciuto dal veicolo costituito dal Soggetto Attuatore un importo determinato sulla base del valore di mercato delle aree e degli immobili conferiti, rilevato dall’Agenzia del Demanio alla data del trasferimento della proprietà, che potrà essere versato mediante azioni o altri strumenti finanziari emessi dalla società, il cui rimborso è legato all’incasso delle somme rivenienti dagli atti di disposizione delle aree e degli immobili trasferiti, secondo le modalità indicate con il decreto di nomina del Soggetto Attuatore. La trascrizione del decreto di nomina del Soggetto Attuatore produce gli effetti di cui all’articolo 2644, secondo comma, del codice civile. Successivamente alla trascrizione del decreto e alla consegna dei titoli, tutti i diritti relativi alle aree e agli immobili trasferiti, ivi compresi quelli inerenti alla procedura fallimentare della società Bagnolifutura S.p.A., sono estinti e le relative trascrizioni cancellate. La trascrizione del decreto di nomina del Soggetto Attuatore e degli altri atti previsti dall'art. 33, comma 12, e conseguenti sono esenti da imposte di registro, di bollo e da ogni altro onere ed imposta. L'art. 33 si conclude stabilendo che per il comprensorio Bagnoli - Coroglio, il Soggetto Attuatore e la società di cui in epigrafe partecipano alle procedure di definizione e di approvazione del programma di rigenerazione urbana e di bonifica ambientale, al fine di garantire la sostenibilità economica-finanziaria dell’operazione. III. La costituzionalità. Alcuni osservatori hanno espresso rilievi in merito alla conformità delle citate disposizioni all'attuale assetto costituzionale. Si tratta di stabilire se la normativa sia in grado di incidere sulle attribuzioni degli enti locali costituzionalmente garantite, verificando, in particolare, se il legislatore nazionale, alla stregua della costituzione vigente, abbia titolo per assumere e regolare l’esercizio della funzione amministrativa su materie in relazione alle quali vanta sì una potestà legislativa esclusiva (tutela dell'ambiente e livelli essenziali delle prestazioni), appropriandosi, però, delle competenze amministrative ordinariamente attribuite agli enti locali, la tutela dei cui interessi è, peraltro, rimessa esclusivamente alle regioni. Del problema si è già occupata la Corte costituzionale, con la sentenza 1° ottobre 2003, n. 303, secondo cui il nuovo articolo 117 della Costituzione distribuisce le competenze legislative in base ad uno schema imperniato sulla enumerazione delle competenze statali; con un rovesciamento completo della previgente tecnica di riparto sono ora affidate alle regioni, oltre alle funzioni concorrenti, le funzioni legislative residuali. In questo quadro, tuttavia - secondo i rilievi della Corte - limitare l’attività unificante dello Stato alle sole materie espressamente attribuitegli in potestà esclusiva o alla determinazione dei principi nelle materie di potestà concorrente, significherebbe circondare le competenze legislative delle regioni di garanzie ferree, ma vorrebbe anche dire svalutare oltre misura istanze unitarie che pure, in assetti costituzionali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale, giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione di competenze (basti pensare al riguardo alla legislazione concorrente dell’ordinamento costituzionale tedesco o alla clausola di supremazia nel sistema federale statunitense). La Corte ha ribadito che anche nel nostro sistema costituzionale sono, quindi, presenti congegni volti a rendere flessibile il complessivo disegno che, in ambiti nei quali coesistono, intrecciate, attribuzioni e funzioni diverse, rischierebbe di vanificare, AMBIENTALE Ottobre 2014 per l’ampia articolazione delle competenze, istanze di unificazione presenti nei più svariati contesti di vita, le quali, sul piano dei principi giuridici, trovano sostegno nella proclamazione di unità e indivisibilità della Repubblica (Corte cost. 1 ottobre 2003, n. 303). Va tenuto, poi, presente - come ha anche osservato la Corte costituzionale - che un elemento di flessibilità delle competenze costituzionali è indubbiamente riscontrabile nell’art. 118, comma 1 della Costituzione, il quale si riferisce esplicitamente alle funzioni amministrative, introducendo un meccanismo dinamico che finisce per renderne meno rigida l’attribuzione là dove prevede che le funzioni amministrative, generalmente attribuite ai comuni, possano essere allocate ad un livello di governo diverso per assicurarne l’esercizio unitario, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Come testualmente osserva la Corte costituzionale "è coerente con la matrice teorica e con il significato pratico della sussidiarietà che essa agisca come subsidium quando un livello di governo sia inadeguato alle finalità che si intenda raggiungere; e, se ne è comprovata un’attitudine ascensionale, deve allora concludersi che, quando l’istanza di esercizio unitario trascenda anche l’ambito regionale, la funzione amministrativa può essere esercitata dallo Stato". Il comma 2 dell'art. 33 da questo punto di vista è chiarissimo nell'allineare tutte le prerogative esposte dalla Corte costituzionale, stabilendo che "Sulla base dei principi di sussidiarietà ed adeguatezza le funzioni amministrative relative al procedimento di cui ai seguenti commi sono attribuite allo Stato per assicurarne l’esercizio unitario". Né può, poi, ritenersi che il D.L. Sblocca Italia, per il fatto di prevedere una mera partecipazione degli enti territoriali interessati alle determinazioni in materia di governo del territorio, possa implicare un’incostituzionalità della normativa in relazione a non meglio specificate attribuzioni costituzionalmente garantite degli stessi. Al riguardo, la Corte ha evidenziato che "se così non fosse, si potrebbe riproporre quel deficit giuridico caratterizzato dagli ostacoli, intorno ai quali le forme di particolarismo locale si sommano in un gioco a somma zero, con i difetti, senza i pregi, tanto del centralismo quanto del localismo non funzionale al raggiungimento di grandi obiettivi di modernizzazione del Paese, cui si è fatto riferimento in precedenza... Senza contare che, nella già richiamata prospettiva del principio di sussidiarietà, inteso ad armonizzare l’unitarietà della Repubblica con il decentramento regionale, la rappresentazione delle esigenze locali legittimamente è stata riservata alla regione intesa come ente rappresentativo e di sintesi di tutti gli interessi localmente definiti". La giurisprudenza amministrativa ha avallato più volte la suddetta impostazione, assumendo un orientamento che può definirsi unitario (cfr. TAR Lazio, sez. I, 28 febbraio 2014, n. 2372; Consiglio di Stato, sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1893). Le precedenti considerazioni porterebbero ad escludere che si possa rilevare l'incostituzionalità delle disposizioni dell'art. 33 del D.L. 12 settembre 2014, n. 133. IV. La rigenerazione urbana ed il concorso dei privati. E' fondamentale sottolineare che l'art. 33, al comma 8, prevede che "La proposta di programma e il documento di indirizzo strategico dovranno altresì contenere la previsione urbanistico-edilizia degli interventi di demolizione e ricostruzione e di nuova edificazione e mutamento di destinazione d’uso dei beni immobili, comprensivi di eventuali premialità edificatorie, la previsione delle opere pubbliche o d’interesse pubblico di cui al comma 3 e di quelle che abbiano ricaduta a favore della collettività locale anche fuori del sito di riferimento, i tempi ed i modi di attuazione degli interventi con particolare riferimento al rispetto del principio di concorrenza e dell’evidenza pubblica e del possibile ricorso da parte delle amministrazioni pubbliche interessate all’uso di modelli privatistici e consensuali per finalità di pubblico interesse". Il decreto legge sembra richiamare gli accordi ex art. 11, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241. La norma dispone che “in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”. Gli accordi procedimentali, introdotti dall’articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nell’ottica del modello di esercizio consensuale dei pubblici poteri, ammettono la possibilità che l’interesse pubblico possa essere perseguito anche mediante un incontro di volontà tra pubblica amministrazione e privati: l’intesa è uno degli strumenti attraverso i quali la pubblica amministrazione può perseguire il fine pubblicistico. Il potere discrezionale della pubblica amministrazione non si impone sul privato in modo autoritativo ma costituisce l’oggetto di un accordo con lo stesso. L’articolo 11 citato prevede la possibilità che la pubblica amministrazione concluda un procedimento ed apponga a questo un accordo che ne determini alcuni aspetti (accordo integrativo) ovvero che, nei casi espressamente previsti, sostituisca il provvedimento finale di un procedimento amministrativo con un atto negoziale (accordo sostitutivo). Questi accordi sono sottoposti alle normali regole contrattuali, ferma restando la possibilità che la pubblica amministrazione receda dagli accordi (con previsione, semmai di un indennizzo) nel caso del sopravvenire di nuovi interessi pubblici. Ad essi si applicano le norme del codice civile, ivi compresa l’esecuzione in forma specifica ex articolo 2932 c.c. (salvo che la legge preveda diversamente); devono essere stipulati per atto scritto, a pena di nullità, e devono essere motivati ai sensi dell’art. 3 della citata legge n. 241/1990. Pertanto, le finalità da conseguire per l’attuazione del Programma potrebbero essere raggiunte attraverso la sottoscrizione di un accordo, in grado di disciplinare sia le modalità di cooperazione tra enti per l’esercizio di funzioni amministrative, sia l’azione integrata di tali enti ai fini dell’esecuzione degli interventi. AMBIENTALE Ottobre 2014 V. L'approvazione del programma di rigenerazione urbana. Il comma 10 prevede che "Il programma di rigenerazione urbana, da attuarsi con le risorse disponibili a legislazione vigente, è adottato dal Commissario straordinario del Governo, entro 10 giorni dalla conclusione della conferenza di servizi o dalla deliberazione del Consiglio dei Ministri di cui al comma 9, ed è approvato con decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei Ministri. L’approvazione del programma sostituisce a tutti gli effetti le autorizzazioni, le concessioni, i concerti, le intese, i nulla osta, i pareri e gli assensi previsti dalla legislazione vigente, fermo restando il riconoscimento degli oneri costruttivi in favore delle amministrazioni interessate. Costituisce altresì variante urbanistica automatica e comporta dichiarazione di pubblica utilità delle opere e di urgenza e indifferibilità dei lavori". Si tratta dell'assorbimento di tutti i procedimenti amministrativi, che rappresenta il massimo sforzo di semplificazione dell'esercizio della funzione amministrativa. Il trasferimento dal piano amministrativo a quello politico costituzionale della decisione, effettuata mediante l'attribuzione del potere decisorio al Commissario, è in grado di produrre effetti di semplificazione amministrativa massima, tale da far permanere solo i procedimenti necessari al rispetto delle competenze costituzionali e degli obblighi comunitari, con un'impostazione che è stata già utilizzata nel passato per le infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale1. VI. Il conferimento della proprietà. Come sopra già evidenziato, sarebbe stata opportuna l’espressa attribuzione in capo al Commissario e/o al Soggetto Attuatore di poteri espropriativi, strumento fondamentale in caso di mancato accordo tra amministrazione e privati. Pare qui utile: (i) ricordare alcune fondamentali differenze esistenti tra conferimento e cessione (ad esempio mediante contratto di compravendita) di immobili ad una società per azioni; (ii) svolgere brevi considerazioni in materia di esproprio, con riguardo alle previsioni dell’art. 33, D.L. 12 settembre 2014, n. 133. Con riferimento al punto (i) va in primo luogo chiarito che, sia in caso di conferimento che in caso di cessione, la società diviene proprietaria dell’immobile. La principale differenza esistente tra le due fattispecie risiede nel fatto che solo il conferente diviene titolare di una partecipazione azionaria nella società. Divenendo socio, il conferente acquista la titolarità di diritti amministrativi e patrimoniali - peraltro in proporzione all’entità della partecipazione azionaria detenuta - quali, in primis, il diritto di voto in assemblea (pur potendosi prevedere statutariamente - e con alcuni limiti - la creazione di azioni prive di diritto di voto o con voto limitato solo a particolari argomenti), il diritto di impugnazione di delibere assembleari, il diritto di promuovere l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori o, ancora, il diritto di partecipare alla distribuzione degli utili. In caso di compravendita dell’immobile, invece, il cedente non diviene socio della società compratrice ma, semplicemente, allo stesso dovrà essere pagato il prezzo pattuito. Come sopra anticipato, l’art. 33, comma 12, del D.L. n. 133/2014, consente alla società costituita dal Soggetto Attuatore di acquistare le aree e gli immobili limitrofi al comprensorio Bagnoli - Coroglio solo in forza di conferimento e, pertanto, con ingresso degli attuali proprietari nella compagine sociale. Si ricorda che in caso di conferimento a ciascun socio viene, di regola, assegnato un numero di azioni proporzionale alla quota di capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del proprio conferimento. Con riguardo alle garanzie dovute dal socio e al passaggio dei rischi relativi al bene conferito, ai sensi dell’art. 2254, comma 1 cod. civ. operano le norme dettate in materia di compravendita. Si ricorda altresì che è possibile eseguire conferimenti di immobili sia in sede di costituzione della società sia, successivamente, in sede di aumento del capitale sociale e che il conferimento richiede l’espletamento di una previa procedura di valutazione dei beni conferiti2, regolata all’art. 2343 cod. civ. e finalizzata ad evitare che agli stessi sia assegnato un valore nominale superiore a quello reale. Entro 180 (centottanta) giorni dalla costituzione della società (o dall’aumento di capitale sociale) gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima e, se sussistono fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima. Se dalla revisione risulta un valore reale inferiore di oltre un quinto rispetto a quello per cui è avvenuto il conferimento si deve procedere alla proporzionale riduzione del capitale sociale e all’annullamento delle azioni risultanti scoperte. Il socio potrà evitare la riduzione del capitale e il predetto annullamento di azioni versando la differenza in denaro; inoltre al socio è attribuita, nell’ipotesi qui in esame, la facoltà di recedere dalla società. Passando alle considerazioni relative all’esproprio si rileva invece quanto segue: 1 Cfr. F. Caringella, M. Protto, in Codice e Regolamento unico dei contratti pubblici, pag.1044, Dike editrice, 2011. 2 Salve alcune ipotesi previste dall’art. 2343-‐ter cod. civ., che si riferisce ad ipotesi nelle quali il valore del conferimento in natura risulta attendibile sulla base di altre circostanze. AMBIENTALE Ottobre 2014 (i) l’art. 33 non prevede l’attribuzione di poteri espropriativi né al Commissario, né al Soggetto Attuatore. Alla luce del generale principio di legalità operante in materia di espropriazioni per ragioni di pubblico interesse o pubblica utilità3, tale attribuzione avrebbe dovuto essere stabilita espressamente dallo stesso articolo 33, ovvero da altra disposizione di legge o regolamento; (ii) l’art. 33, comma 10, nello stabilire che l’approvazione del programma di rigenerazione urbana “Costituisce altresì variante urbanistica automatica e comporta dichiarazione di pubblica utilità delle opere e di urgenza ed indifferibilità dei lavori”, sembra non tenere conto che nel nostro ordinamento non pare ipotizzabile una dichiarazione di pubblica utilità che prescinda dalla previa apposizione del vincolo preordinato all’esproprio. È evidente che le predette circostanze potrebbero ostacolare l’efficace ed efficiente realizzazione degli interventi di cui all’articolo 33. Sarebbe, pertanto, auspicabile - al fine di consentire la migliore attuazione dei programmi di risanamento ambientale e di rigenerazione urbana qui in esame - procedere a modifiche normative che: (i) attribuiscano espressamente poteri espropriativi in capo al Commissario ovvero al Soggetto Attuatore; e (ii) procedimentalizzino con maggior precisione ed in conformità ai principi fondamentali in materia di espropriazioni, l’iter di apposizione del vincolo preordinato all'esproprio e della successiva declaratoria di pubblica utilità. VII. La società per azioni costituita dal Soggetto Attuatore. Le competenze affidate alla società per azioni costituita dal Soggetto attuatore, abbinate con la previsione che consente il coinvolgimento senza gara dei proprietari di immobili posti nell'aree limitrofe al comprensorio di Bagnoli - Coroglio, appare contraria a quanto previsto dall'art. 1, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, laddove è disposto che "Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un'opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica". E’ evidente che il Decreto intende garantire la possibilità di successo dello strumento. Infatti, da un lato, il coinvolgimento nella società dei proprietari limiterebbe i rischi di conflitto dell’intera operazione, altrimenti innegabilmente elevati. Dall’altro, sarebbe questa una buona via per garantire la partecipazione dei privati più interessati al procedimento di trasformazione. Come evidenziato ai precedenti paragrafi II e VI, l’ingresso dei proprietari delle aree e immobili limitrofe al comprensorio Bagnoli - Coroglio pare essere consentito solo mediante conferimento alla società costituita dal Soggetto Attuatore, della proprietà di dette aree ed immobili, con conseguente sottoscrizione di partecipazione azionaria nella stessa. Il meccanismo sopra individuato potrebbe rendere meno oneroso e più celere l’intervento della società. I soci pubblici potrebbero affrontare la trasformazione soltanto con la capitalizzazione della società ed acquisendo così immediatamente e fin dalla costituzione la proprietà degli immobili. I privati, invece, potrebbero non solo acquistare azioni pari al valore di mercato del loro bene ma soprattutto concorrere alla distribuzione degli utili dell’operazione, esercitarndo i diritti tipici di un socio. Resta il dubbio sulla modalità con la quale tali soggetti debbano essere selezionati. Se è vero che le procedure ad evidenza pubblica sono indispensabili per la scelta dei privati professionali, imponendosi il confronto concorrenziale tra imprenditori, tale impostazione non sembra adattarsi in maniera ottimale al caso di specie, non rilevandosi alcuna esigenza di par condicio da soddisfare, dal momento che i proprietari costituiscono un numerus clausus, sicché potrebbe apparire non logico procedere ad una gara sapendo ab origine che solo determinati soggetti potrebbero parteciparvi. L'art. 33 nulla dice in merito alla necessità di prevedere dei conseguenti meccanismi atti ad assicurare il controllo della società veicolo al Soggetto Attuatore, lasciando al capitale privato l'esclusiva finalità di sostenere il perseguimento degli obiettivi comuni, senza indirizzare le scelte strategiche ed operative della società. La partecipazione al capitale sociale garantirebbe ai privati, tuttavia, la possibilità di poter sollecitare la pronta attivazione dei competenti organi, in caso di inerzia amministrativa, utilizzando i poteri riservati dal codice civile agli azionisti di minoranza, allo scopo di poter assicurare la speditezza degli interventi e non incorrere nei rischi di revoca dei finanziamenti ovvero di mancata attuazione del programma di rigenerazione urbana, di cui si è già parlato. Sebbene la scelta dei soggetti privati quali partners della società veicolo sia configurabile come semplice attività di autorganizzazione delle amministrazioni interessate (Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192), per la selezione degli stessi si potrà ricorrere alla procedura di costituzione della società “per pubblica sottoscrizione” (art. 2333 – 2336 c.c.), in modo da supplire ampiamente alle esigenze di trasparenza e par condicio, richieste dalle procedure ad evidenza pubblica. Il Soggetto Attuatore e gli altri enti pubblici potrebbero assumere la veste giuridica di “soci promotori del contratto sociale”, sottoscrivendo un apposito programma. La partecipazione sarebbe consentita a tutti quei soggetti pubblici e privati in possesso dei requisiti previsti nel citato programma di pubblica sottoscrizione, coincidenti con quelli indicati nell'art. 33. 3 Vedi art. 2 comma 1, D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, laddove prevede che: “L’espropriazione dei beni immobili o di diritti relativi ad immobili di cui all’articolo 1 può essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi e dai regolamenti”. AMBIENTALE Ottobre 2014 Questa modalità di costituzione, infatti, presenta vincoli particolari. In tale sede i promotori potranno escludere gli aspiranti soci, sulla base di incompatibilità o conflitti d’interesse previsti dal programma di pubblica sottoscrizione. Dubbi, infine, in merito alla formulazione del testo possono esprimersi su di un aspetto: la disposizione prevede che sia legittima la partecipazione alla società dei proprietari dei beni che si trovano nelle aree "limitrofe" al comprensorio Bagnoli Coroglio, tralasciando di riconoscere tale facoltà anche a coloro che rientrano nell'area di riferimento. L'impostazione osservata dal decreto legge sembra (i) tralasciare che all'interno del comprensorio siano presenti anche altri soggetti titolari di diritti di proprietà, oltre a Bagnolifutura S.p.A. e (ii) non stabilisce con chiarezza quali siano i criteri per determinare quali aree o immobili possano considerarsi “limitrofi”. VIII. La perimetrazione del comprensorio Bagnoli - Coroglio. Dubbi sorgono sulla correttezza della perimetrazione individuata con il decreto legge. E' espressamente richiamato il decreto ministeriale del 31 agosto 2001 di perimetrazione del sito di interesse nazionale di "Napoli Bagnoli - Coroglio", che si estende per un'area molto vasta. La disposizione sembra ignorare che, in conformità a quanto previsto dall'art. 36-bis, comma 3, della legge 7 agosto 2012, n. 134, è stato di recente ridefinito, con Decreto Ministeriale d.d. 8 agosto 2014, il perimetro del sito, includendo in esso le sole aree ex industriali (ex Ilva ed ex Eternit) ed aree ad esse immediatamente limitrofe, area ex discarica di Cavone degli Sbirri, aree ex Cementir, Fondazione IDIS e area di colmata, nonché agli arenili a nord e a sud della colmata e all'area marina già inclusa nella perimetrazione di cui Decreto Ministeriale del 31 agosto 2001 di perimetrazione del Sito di Interesse Nazionale di "Napoli Bagnoli - Coroglio". La superficie di riferimento non supera i 265 ettari, in questo caso. Il Decreto 8 agosto 2014 del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 195 del 23 agosto 2014, sicché la stretta vicinanza temporale tra le disposizioni può aver indotto in errore il Governo. In sede di conversione potrebbe risultare necessario rivedere tale aspetto, richiamando l'ultimo decreto ministeriale quale riferimento per la perimetrazione dell'area di rilevante interesse nazionale. IX. Il rapporto con le disposizioni urbanistiche vigenti. Il comprensorio Bagnoli - Coroglio rientra nel perimetro della Variante per la zona occidentale approvata con D.P.G.R.C. n. 4741 del 15 aprile 1998. La suddetta Variante articola il territorio in ambiti la cui trasformazione è demandata ad un Piano Urbanistico Attuativo. In particolare, l’area è assoggettata al Piano Urbanistico Esecutivo (PUE) di Coroglio – Bagnoli, approvato con Delibera di Consiglio Comunale 16 maggio 2005, n. 40. La Variante al PUE, approvata con Delibera di G.C. 18 marzo 2010, n. 497, ha previsto alcune modifiche di carattere generale delle Norme Tecniche di Attuazione. Ciò detto, è opportuno esprimere alcune osservazioni ulteriori in merito al rapporto tra tali disposizioni e quanto disciplinato dall'art. 33. Nel decreto legge non sono indicate misure allo scopo di evitare che nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della norma e l'approvazione del programma di rigenerazione urbana, di competenza del Commissario e del Soggetto Attuatore, il Comune possa procedere al rilascio dei titoli abilitativi edilizi secondo le previsioni vigenti, compromettendo l'assetto territoriale configurato dal nuovo programma. La giurisprudenza (TAR Campania, Napoli, Sez. II, 22 giugno 2011, n. 3280) ha affermato che il Comune - al di fuori dei casi previsti dalla legge - non può sospendere l'esame delle pratiche edilizie, comprimendo a tempo indeterminato il diritto di edificare dei privati (cfr. anche TAR Campania, Napoli, Sez. II, 25 settembre 2007, n. 8349; Sez. I, 18 novembre 2002, n. 7210; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 7 giugno 2010, n. 7207; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 1 febbraio 2010, n. 1275). Di conseguenza sarebbe possibile far dichiarare, in via giurisdizionale, l'illegittimità dell'atto con cui il responsabile di un ufficio comunale sospenda l'esame di una istanza edificatoria in attesa della stesura del nuovo piano, a tale data ancora non adottato. Tale carenza merita di essere attentamente valutata per gli effetti che può avere in merito agli obiettivi espressi dall'art. 33 citato. X. La copertura finanziaria. Il comma 10 prevede che il programma di rigenerazione urbana si attua "con le risorse disponibili a legislazione vigente", mentre il successivo comma 13 stabilisce che "Per il comprensorio Bagnoli - Coroglio, il Soggetto Attuatore e la società di cui al comma 12 partecipano alle procedure di definizione e di approvazione del programma di rigenerazione urbana e di bonifica ambientale, al fine di garantire la sostenibilità economica-finanziaria dell’operazione". In merito all'area di Bagnoli non sono, pertanto, allocate risorse aggiuntive rispetto a quelle già a suo tempo programmate, configurandosi in capo al Soggetto Attuatore ed alla società veicolo il compito di ricercare ipotesi di intervento suscettibili di provocare redditività ovvero il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti. A tal fine sembra evidente che tale fattispecie possa conseguirsi definendo, all'interno del programma di rigenerazione urbana, "la previsione urbanistico-edilizia degli interventi di demolizione e ricostruzione e di nuova edificazione e mutamento di destinazione d’uso dei beni immobili, comprensivi di eventuali premialità edificatorie", richiamata al comma 8 dell'art. 33. AMBIENTALE Ottobre 2014 La norma, peraltro, non tocca in nessun punto la sorte dei finanziamenti comunitari già disposti in favore di Bagnolifutura S.p.A., tra i quali spicca il Grande Progetto “Parco Urbano di Bagnoli”, approvato dalla Commissione europea con Decisione C (2009)10337 del 15 dicembre 2009, che ha ad oggetto cinque interventi di riqualificazione ambientale dell’area ex Italsider di Bagnoli, con risorse stanziate con fondi POR/FESR pari a 76 milioni di euro. Conclusioni. Le precedenti argomentazioni consentono di affermare che: le previsioni dell'art. 33 non paiono violare la Costituzione; il programma di rigenerazione urbana, come approvato, potrebbe prevedere, in sede urbanistico-edilizia, interventi di demolizione e ricostruzione e di nuova edificazione e mutamento di destinazione d’uso dei beni immobili, comprensivi di eventuali premialità edificatorie, i tempi ed i modi di attuazione degli interventi con particolare riferimento al rispetto del principio di concorrenza e dell’evidenza pubblica e del possibile ricorso da parte delle amministrazioni pubbliche interessate all’uso di modelli privatistici e consensuali per finalità di pubblico interesse; ad eccezione delle aree ed immobili di cui è attualmente titolare la società Bagnolifutura S.p.A., la norma non prevede che le aree ed i beni immobili rientranti nel comprensorio possano essere conferiti nel capitale della società veicolo costituita dal Soggetto Attuatore del comprensorio di Bagnoli - Coroglio, limitando tale facoltà alle aree ed ai beni immobili limitrofi al citato comprensorio, senza peraltro definire i criteri per determinare quali aree o immobili possano considerarsi “limitrofi”; con riferimento alle modalità di trasferimento della proprietà di aree e immobili limitrofi al comprensorio Bagnoli - Coroglio la normativa prevede la sola fattispecie del conferimento delle stesse alla società veicolo costituita dal Soggetto Attuatore; non pare quindi consentito il trasferimento a mezzo atti di compravendita o cessione ad altro titolo; non sono indicati strumenti giuridici finalizzati a garantire il controllo della società veicolo da parte del Soggetto Attuatore; non è precisata la modalità con la quale saranno compensati i conferimenti o trasferimenti da parte dei relativi proprietari dei beni immobili siti nelle aree limitrofe al comprensorio nel capitale della società veicolo; non viene espressamente attribuito, né al Commissario, né al Soggetto Attuatore, alcun potere espropriativo finalizzato ad acquisire o asservire le aree che saranno interessate dai programmi di risanamento ambientale e rigenerazione urbana da approvarsi; il comma 10 dell’articolo 33 pare delineare, a differenza di quanto richiesto dai principi generali operanti in materia di espropriazioni per ragioni di pubblica utilità, un procedimento nel quale la dichiarazione di pubblica utilità non è preceduta dall’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio; la perimetrazione del sito non è conforme a quanto disposto con il D.M. 8 agosto 2014, citato in epigrafe; la norma non dispone alcuna misura di salvaguardia, nelle more della approvazione del programma di rigenerazione urbana; la copertura finanziaria degli interventi previsti dal programma di rigenerazione urbana è affidata alla successiva definizione dei contenuti del programma citato. Per ulteriori informazioni: Marco Monaco, m.monaco@nctm.it
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