II Lunedì 13 Ottobre 2014 STUDI & CARRIERE Secondo gli avvocati, la rimodulazione delle risorse sulle rinnovabili farà fuggire capitali Energy, lo «spalma-incentivi» mette in allarme gli investitori Pagine a cura di MARIA CHIARA FURLÒ o sconto del 10% operato dal governo sulle bollette energetiche delle Pmi potrebbe costare al governo molto più caro del previsto. La rimodulazione degli incentivi alle rinnovabili, resasi necessaria per trovare le risorse che avrebbero alleggerito i conti elettrici delle piccole e medie imprese, ha scatenato tutta una serie di ricorsi da parte degli investitori nazionali e internazionali che proprio nel business delle fonti rinnovabili hanno immesso in- L CE, il principio del legittimo affidamento e svariate altre normative e principi di diritto comuniTario. «In caso di esito positivo delle azioni intraprese e delle eventuali ulteriori da intraprendere», spiega Eugenio Tranchino, responsabile per l’Italia di Watson, Farley & Williams, «la conseguenza principale sarebbe che lo Stato italiano potrebbe fi nire per pagare i denuncianti più di quanto avrebbe risparmiato attraverso l’applicazione del provvedimento. D’altro canto, qualora tali istanze rimanessero inascoltate, esiste il rischio concreto che gli operatori esteri abbandonino l’Italia, con danni incalcolabili per la nostra economia». Le azioni legali dovrebbero essenzialmente fondarsi sulla incostituzionalità della norma che, modificando con effetto sostanzialmente retroattivo le convenzioni stipulate con il Gse, incide sul diritto degli operatori a percepire gli incentivi nella misura e con i tempi già stabiliti. Secondo Giuliano Berruti e Federico Manili, entrambi partner di Nctm Giuliano Berruti Federico Manili Studio Legale Associato, «la sostanziale retroattività si percepisce facilmente se solo si considera che la rimodulazione degli incentivi o la loro riduzione compromettono irrimediabilmente tutti i piani economico finanziari sui quali si basano gli investimenti, pongono gli operatori stessi in stato di default nei confronti degli istituti finanziatori, impongono una rivalutazione globale dei progetti. A ciò si aggiunga che l’eventuale allungamento del periodo di incentivazione non è il più delle volte compatibile con il periodo di piena operatività degli impianti fotovoltaici, ed espone gli operatori all’ulteriore e non previsto investimento per revamping, per costi più elevati di manutenzione e per gli oneri aggiuntivi dovuti all’eventuale e probabile estensione temporale dei contratti sui terreni». I due avvocati sottolineano poi come la norma in esame ponga in crisi l’investimento e pertanto «è evidente che i fondi stranieri, prima ancora che rivedere i loro calcoli finanziari, pensano ad una via Eugenio Tranchino genti capitali e firmato contratti pluriennali. Affari Legali ha sentito gli avvocati che stanno seguendo i soggetti coinvolti in questo percorso intrapreso contro la decisione del governo, per capire meglio cosa è successo e quali potrebbero essere le conseguenze di questo scontro di interessi. La pubblicazione in Gazzetta Uffi ciale dell’Art. 26 del Decreto Legge n. 91 del 24 giugno 2014 (convertito in legge lo scorso 7 agosto) il cosiddetto «Spalma Incentivi», ha generato una vera e propria mobilitazione tra gli operatori di settore colpiti dalla conversione in legge, peraltro con effetti retroattivi. Il ventaglio di strategie ed azioni legali da intraprendere è molto ampio: ad esempio, Watson, Farley & Williams sta patrocinando gli interessi di oltre 50 operatori nazionali ed internazionali del fotovoltaico attraverso una denuncia presentata alla Commissione Europea, in cui si segnala che lo Spalma Incentivi viola la Direttiva 2009/28/ Supplemento a cura di ROBERTO MILIACCA rmiliacca@class.it e GIANNI MACHEDA gmacheda@class.it di uscita. Certamente non ipotizzano nuovi investimenti. «In questo quadro, già di per sé estremamente negativo, si inserisce poi l’effetto perverso concernente la sfiducia inevitabilmente indotta nel sistema italiano, atteso che misure quale quella in esame fanno inevitabilmente venir meno la fi ducia nella stabilità del sistema giuridico e dei rapporti economici, condizione essenziale per attrarre investimenti non solo nel settore dell’energia». Le conseguenze dei ricorsi dipendono dal tipo di strumento giudiziario che verrà scelto dagli investitori. «Se il ricorso viene promosso davanti al Tar con l’eccezione di incostituzionalità o il rinvio pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia, la conseguenza potrebbe anche porTare alla caducazione della norma «spalma incentivi» contenuta nella legge di conversione. Se invece l’azione viene promossa ai sensi del Trattato della carta dell’Energia, la conseguenza potrebbe essere – in caso di esito vittorioso per gli investitori - il risarcimento CARLO MONTELLA. ORRICK La norma è frutto dell’assenza di una politica energetica vere, con ogni probabilità, utilizzare quanto ricavato per ripagare le banche finanziatrici. D. Quali saranno allora le conseguenze di questa norma? R. Le azioni legali saranno portate avanti, soprattutto quelle davanti al Tribunale Amministrativo e al Tribunale Civile al fine di Domanda. Con risollevare la questione la legge di converdi legittimità davanti sione il governo è alla Corte Costituziovenuto incontro nale a causa dell’efalle istanze degli fetto retroattivo della investitori? Cosa è norma. Se dovesse escambiato rispetto serci una pronuncia di alla contestata verannullamento il benesione iniziale dello ficio sarebbe per tutti, Spalma Incentivi? i presupposti, in teoria, Risposta. Rispetto ci sarebbero. al disegno iniziale è Il nostro studio è cambiato molto poco, stato già contattato probabilmente la sisoprattutto da investituazione è ancora tori stranieri orientati peggiorata. ad agire attraverso arOltre alle tre opzioCarlo Montella bitrati contro lo Stato ni fortemente retroitaliano per violazione attive perché incidono dell’Energy Charter Treaty che assisulle posizioni in essere da anni, è cura loro la certezza del diritto e che previsto un meccanismo di uscita ora risulterebbe certamente violato. dagli incentivi su base facoltativa I risultati del lavoro che abbiamo attraverso la partecipazione ad aste cominciato a svolgere si vedranno organizzate dal Gse, che difficilmente nell’arco dei prossimi due-tre anni. si realizzeranno. Chi partecipa alle D. Se dovesse fare un bilancio aste, infatti, per vincere deve offrire tra risparmio in bolletta e spesa il tasso di sconto più alto sui propri che eventualmente lo Stato italiaflussi di cassa, ossia quanto meno si no dovrà pagare agli investitori accontenta di ricevere quanto più poscome risarcimento? sibilità avrebbe di vincere. La logica R. Il saldo di questa misura è è quella di svendere, dunque, per do- Una norma fatta solo per propaganda. Al governo manca una politica energetica. È critico l’avvocato Carlo Montella, partner dello studio Orrick, co-office leader della sede di Milano e responsabile del dipartimento italiano di Energy & Infrastructure. certamente negativo, non solo per l’eventuale importo che dovrà essere risarcito agli investitori stranieri per effetto dell’arbitrato internazionale. È l’immagine del paese che non riesce oramai da anni a perseguire una politica energetica coerente e di lungo termine per raggiungere obiettivi strutturali: minor costo dell’energia e maggior indipendenza dall’estero. Le rinnovabili, seppur non da sole ma insieme ad altre tecnologie ed infrastrutture, sono indispensabili per il raggiungimento di tali obiettivi. Nonostante la ricaduta positiva sul prezzo dell’energia determinato dalle rinnovabili, già di per sé un obiettivo immediato, con l’esaurimento del periodo di incentivazione anche il costo degli incentivi verrà meno e per sempre. L’aspetto determinante delle rinnovabili (anche e non solo del fotovoltaico) è dato dal loro contributo alla indipendenza dell’Italia dall’estero. In questa particolare congiuntura politica, data la crisi tra l’Ucraina e la Russia e la ricaduta che ne conseguirà sul prezzo del gas e dunque delle bollette elettrica ragionevolmente già a partire dal prossimo inverno, è facilmente intuibile quanto sia importante, anche per finalità di natura politica, avere un sistema elettrico quanto più possibile indipendente. L’emanazione di provvedimento retroattivi e quasi repressivi, come quello da ultimo adottato, non va di certo nella direzione auspicata. Lunedì 13 Ottobre 2014 Luned STUDI & CARRIERE III Gli studi preparano i ricorsi in sede Ue contro la retroattività del decreto dei danni derivanti dalla riduzione delle Tariffe incentivanti», spiega Germana Cassar, partner energy e amministrativo dello studio Macchi di Cellere Gangemi che continua, «a seconda della provenienza dell’investimento - estero o italiano Germana Cassar - e del paese di riferimento, le aziende possono alternativamente avviare una procedura arbitrale internazionale ai sensi del trattato della Carta dell’Energia, che si svolge fuori dallo stato italiano, oppure invece impugnare davanti al Tar il provvedimento che attua la riduzione della Tariffa sollevando l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 26 del Dl Competitività per violazione del principio dell’affidamento e della certezza del diritto ovvero il rinvio pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia». L’avvocato Cassar ha già dato parere ad alcuni fondi di investimento e consigliato di avviare la procedura arbitrale. I clienti hanno già avviato la fase amichevole, che consiste nell’invio di una diffida al Governo Italiano. «Con le ultime modifiche introdotte nell’emendamento approvato dal Senato, i fondi potrebbero senz’altro decidere di vendere – o svendere e poi abbandonare l’Italia. In effetti la prova che i fondi stanno cambiando prospettiva in termini di investimento in Italia è data dal fatto che tutte le operazioni aventi ad oggetto impianti fotovoltaici che erano in corso prima dell’approvazione del decreto legge e delle bozze che circolavano sono state tutte bloccate con una chiara intenzione di non concludere le operazioni di investimento avviate prima dello spalmaincentivi. In particolare, un fondo di cui non posso fare il nome per questioni di riservatezza a febbraio ci aveva chiesto di aiutarlo a trovare investimenti nel fotovoltaico da circa 40 milioni di euro e, a fronte del decreto legge, l’intenzione è stata revocata», conclude Cassar. Come rilevato, tra varie autorevoli voci, anche dalla Commissione Bilancio della Camera, il rischio contenzioso è effettivamente elevato. E oltre alla questione di legittimità costituzionale, Rossella Antonucci, partner di Legance non esclude il ricorso, da parte degli ope- del decreto, siamo in effetti stati contattati da diversi operatori internazionali (in particolare, fondi di investimento che negli ultimi anni hanno acquisito importanti portafogli sul mercato secondario del fotovoltaico in Italia), cui abbiamo fornito un dettagliato advise sui diversi mezzi di tutela in sede giu- Rossella Antonucci ratori stranieri di azioni in sede arbitrale internazionale (incluso il c.d. arbitrato Icsid – centro internazionale per il regolamento delle controversie relative ad investimenti) motivate dalla violazione dell’Energy Charter Treaty cui l’Italia ha aderito, e che impone agli Stati membri il rispetto di principi di equità, stabilità, favore e trasparenza nelle condizioni di investimento, di tutela rispetto ad iniziative di espropriazione e nazionalizzazione non discriminazione tra diverse categorie di investitori e di garanzia di agevole trasferimento di capitali tra gli Stati membri. «Le decisioni adottate in tali procedure», spiega Antonucci, «sono infatti definitive e vincolanti per le parti della controversia, e possono essere eseguite a livello internazionale. Subito a valle dell’entrata in vigore Paolo Esposito risdizionale domestica ed internazionale, anche alla luce dell’ampia esperienza che il nostro studio ha nel settore degli arbitrati d’investimento (incluso il noto arbitrato csid sui tango bonds, in relazione al quale assistiamo Task Force Argentina, l’associazione che rappresenta gli obbligazionisti italiani contro la Repubblica Argentina). Purtroppo il rischio che gli investitori stranieri escludano l’Italia dal proprio perimetro di investimento è attuale e concreto, e la tempistica dei rimedi contenziosi è talmente estesa e incerta che, anche nel caso siano avviati claims in sede domestica o internazionale, non è escluso che medio tempore gli investitori possano in ogni caso decidere di spostare i propri investimenti in altri paesi capaci di assicurare condizioni di maggiore stabilità, e con un minore rischio change in law». Paolo Esposito partner di CBA Studio Legale e Tributario sottolinea invece che i fondi esteri sono sicuramente soggetti che meritano un’ampia tutela ma «lo spalma incentivi colpisce anche molti operatori italiani, che certamente meritano una tutela non inferiore. E di tutela ne serve molta perché, con questo provvedimento, il Governo ha fatto toccare al nostro Paese uno dei punti più bassi nella (in) certezza del diritto: qui non si tratta, come in passato, di mancato rispetto del principio dell’affidamento su un quadro normativo stabile, affidamento comunque riconosciuto e tutelato dalla normativa italiana e comunitaria; qui si va ben oltre, facendo carta straccia di contratti già in vigore, anche da anni, che prevedono prestazioni ben dettagliate, in totale spregio del principio «pacta sunt servanda» che da millenni costituisce un pilastro della civiltà giuridica». © Riproduzione riservata GIACOMO ROJAS ELGUETA, UNIVERSITÀ ROMA TRE Il mutamento delle regole del gioco è una variabile che andava considerata Meglio lo sconto in bolletta alle Pmi o gli incentivi alle energie rinnovabili? Il provvedimento Spalma Incentivi si presta bene a uno studio tecnico che ne analizzi i costi e i benefici. Giacomo Rojas Elgueta è professore aggregato di Economic Analysis of Law presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Roma Tre, Affari Legali l’ha intervistato per capire gli effetti che questa norma potrebbe produrre in capo ai diversi soggetti coinvolti. La scelta di policy del Governo muove dall’idea che gli operatori del mercato fotovoltaico siano sovracompensati e che sia possibile ottenere maggiori risultati in termini di benessere collettivo deviando queste risorse verso le Pmi. Ottica che secondo Rojas Elgueta «non presenta elementi di particolare rilievo, essendo connaturale all’azione politica e all’esercizio del potere legislativo decidere come allocare le limitate risorse pubbliche, sacrificando alcuni interessi al fine di promuoverne altri». Domanda. Ma quali sono i costi di questo provvedimento? Risposta. Sul piano dei costi, è ragionevole attendersi che la riduzione percentuale delle tariffe incentivanti adottata dal Governo possa portare alcuni operatori energetici ad avere delle redditività negative, con conseguente rischio di fallimento e perdita di posti di lavoro (l’European visto; b) negli ultimi anni i costi di Photovoltaic Industry Association costruzione degli impianti si sono stima che in Spagna le complessive drasticamente ridotti aumentando politiche di rimodulazione delle tai margini di profitto degli operatori; riffe abbiano portato alla perdita di c) l’energia fotovoltaica consente di circa 46.000 posti di lavoro). evitare esternalità negative, prodotInoltre, l’allungamento del termite da energie inquinanti, stimate in ne della politica di incentivazione 10 euro per MWh a fronte di un inpassato da 20 a 24 anni - imporrà centivo medio pari a agli operatori nuovi 367,2 euro/MWh (36 costi di transazione, volte l’esternalità nedivenendo necessagativa). rio sia rinegoziare Inoltre, su un piai finanziamenti con no distributivo, la gli istituti di credito riduzione degli insia adeguare la vacentivi consente di lidità temporale dei mitigare una rendita permessi rilasciati goduta da pochi ma dalle regioni. Infifinanziata da tutti i ne, il sacrificio delle contribuenti, attraaspettative e degli verso un aggravio interessi acquisiti dain bolletta stimato gli investitori in virtù in circa 12 miliardi della precedente polidi euro l’anno. Infitica di incentivazione ne, naturalmente, il comporterà, inevitaGiacomo Rojas Elgueta recupero di risorse bilmente, l’insorgere pubbliche consente di contenziosi oltre ad di compensare il taglio del 10% delincidere negativamente sulla stabilile bollette energetiche, restituendo, tà del quadro normativo, considerata seppure con un impatto presumibilmomento essenziale per l’attrazione mente modesto, un maggior grado degli investimenti. di competitività alla piccola e media D. E i benefici? industria italiana. R. La riduzione delle tariffe incenD. E con la mancata certezza tivanti consente di correggere un’aldel diritto come la mettiamo? locazione divenuta evidentemente R. In estrema sintesi, l’analisi ecoinefficiente e ciò se solo si considera nomica dei rapporti di durata inseche: a) il mercato del fotovoltaico si gna che nell’evenienza di un rischio è sviluppato a un tasso di crescita decisamente superiore a quello presopravvenuto, non allocato ex ante dalle parti attraverso il regolamento contrattuale, il giudice debba imputarlo in capo alla parte capace di sopportarlo al costo più basso o, alternativamente, ripartirlo fra le stesse. Il diritto contrattuale, dunque, non considera contrario all’efficienza economica il possibile mutamento delle regole che governano un investimento, smentendo così l’assunto secondo cui gli operatori privati non sarebbero disposti ad investire se non a fronte della assoluta immutabilità delle regole del gioco. In questa prospettiva, non stupisce allora che il Tar Lazio (n. 3274/2013), con riguardo alla cessazione anticipata del regime di sostegno al fotovoltaico dettata dal Terzo Conto Energia, abbia stabilito che un investitore «prudente ed accorto» non può fare affidamento su un’assoluta immutabilità del quadro normativo e che, pertanto, a fronte di una sopravvenuta inefficienza del mercato, l’eventuale riforma della politica di incentivi è legittima ogni qual volta l’investitore sia stato nelle condizioni di poterla ragionevolmente prevedere. In conclusione, gli strumenti dell’analisi economica del diritto mettono in evidenza come, nel valutare sul punto dell’efficienza la recente riforma del Governo Renzi, sarebbe ingenuo partire dall’assunto che il mero mutamento del quadro normativo porti alla fuga dei capitali stranieri e al crollo reputazionale del Paese.
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