Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569, Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014, ss. 21-31. KARAR ÇEVİRİSİ BERN YÜKSEK KANTONU 2. MEDENİ DAİRESİ, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569 Türkçesi Melike Belkıs Aydın* * Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi. Bu karar çevirisi Anadolu Üniversitesi- Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ortak Doktora Programı kapsamında Yrd. Doç. Dr. Ahmet Haluk Atalay tarafından yürütülen Hukuk ve Etik dersi ödevi olarak yapılmıştır. Fransızca tümcelerde Ar. Gör. Kemal Atasoy’a yardımı için teşekkürler. 21 Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014 IV. Hukuki Olayın Özeti: 12 haftalık sürenin geçmesinden sonra StGB md. 119 f. 2 uyarınca gebe anne A. kadın doktoru Bayan C.’ye A. Ön Açıklama: “İstenmeyen Doğum” ve “İstenmeyen Yaşam” Davaları görünür. doktor 1. Hem istenmeyen-doğum hem de istenmeyen-yaşam tarafından saptanabilecek, kalıtsal bir metabolizma davaları, zararın tazmini ve tazminat (ebeveynlerinin hastalığını taşımasının yüksek rizikoyla karşın doktor gözünde) istenmeyen bir çocuğun doğumuyla ilgilidir. C. sürdürülen ileri pre-natal incelemeleri yapmayı İstenmeyen-doğum ebeveynlerin hukuki dayanağıdır, ihmal etmiştir. Kanıtlanabilir bir biçimde ortaya istenmeyen-yaşam ise engelli doğmuş olan çocuğun konmuştur hastalığını hukuki dayanağıdır. Davalar kural olarak, hatasıyla öğrenseydi, büyük olasılıkla kürtaj olacaktı (ve buna ebeveynlerin muayenesinde, kendisine danışmalarında yasal olarak hakkı da vardı). ya da onları aydınlatırken medeni hukuk bakımından Hem anne hem de kız çocuğu doktor C.ye karşı istenmeyen tazminat davası açmışlardır. çalışanına açılmıştır . İlk derece yargılamasında annenin tazminat istemini 2. (istenmeyen doğum davası) doktorun sözleşmeye kaynaklanan iddiası, İsviçre hukuku uygulamasında ve dayalı bir özen yükümlülüğünde, hem bedensel hatta yabancı hukuk düzenlerinde de tartışmalıdır. özerklik hem de annenin kızıyla kuracağı duygusal bağ Fransız Danıştayı çok tartışılan “Perruche”2 kararında kısıtlanmış/ ihlal edilmiş olacağından ve bu nedenle de çocuğun bu iddiasını kabul ederken Alman Federal manevi bir haksızlığa uğradığından, onaylamıştır. Yargıtay’ı Usuli konular yüzünden (aleyhe bozma yasağı) daire Avusturya Yüksek Mahkemesi de engelli doğan bu konudaki sorumluluk koşullarını sınamamıştır, çocuğa istenmeyen yaşamdan doğan dava hakkını aksine sadece tazminat bedeli üzerinde durmuştur ve tanımamıştır4. İsviçre’de görülebildiği kadarıyla henüz ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. bu soruya ilişkin bir içtihat ise bulunmuyor5. Doğmamış ki, eğer kız çocuğu annesi, B.’nin kızının reddetmiştir: sorumlu tutulan bir tıp 1 Küçük kızın istemini ise ilk derece mahkemesi şöyle bir gerekçeyle doğumda Engelli bir yaşam Özellikle çocuğun 1983’te istenmeyen bir benzerini yaşamdan reddetmiştir3. B. Davacı 1’in istemi (İstenmeyen- doğum) ile varsayımsal olarak kutsal olan çocuğun yaşamının i. Sorumluluğun koşulları karşılaştırılması var 1. Davacı 1, parçalı davanın tazminat kısmında hakkı istenmeyen doğumdan kaynaklanan 50.000.000 İsviçre olmama ile bakımından kabul ağır daha bir edilebilir engelliliği iyi bir değildir ve tazminat konum olarak Frangı tasarlanabilirliği sorusu yanıtsız bırakılmalıdır. tutarında bir bedel istemiştir. Davacı, sözleşmesel bir temele dayanır ve İsviçre Borçlar Kanunu (OR) md. 49 ile korunan kişilik hakkının ihlali Tetkikten Sonra: iddiasıyla bir manevi tazminat isteminde bulunur. I.Sürecin Öyküsü (…) 1 II. Şeklen 2 Tanja Melchert, Arztliche Haftpflicht bei FAllen von Wrongfuk life, JUsletter 12.1.2004, Rz. 2. Cour de cassation’un 17. Kasım 2000 tarihli JCP G 200, II 10438 (S 2293-2302) kararı. (…) Krş. Christoph Müller, Arzthaftung für das unerwünschte behinderte Kind, AJP 5/2003, 522 ff., 529 und dortige Fn. 72. 3 III. Madden (…) OGH 1OB91/99k vom 25. Mayıs 1999, bulunabilir adresi, http://www.ris.bka.gv.at. 4 5 22 Aynı doğrultuda (Fn. 8), 524.; Melchert (Fn. 6), Rz. 9. Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569 2. Söz konusu madde, kişiliği onarılamaz derecede sonlandırılması için başvurduğunda, tıbbi olarak ihlal edilen kimseye, ihlal bunu gerektirdiği sürece ve gerçekleştirilebilir ve böylece de İsviçre Ceza kanunu başka türlü onarılamadığı sürece manevi tazminat md. 119 f. 1’e göre cezasız kalınacağını belirtmiştir. hakkını tanır (İsviçre Borçlar Kanunu md. 49 f. 1). Davacı 1’in elinden bu olanağı alınarak bedensel Sözleşmeden kaynaklanan bir manevi tazminat istemi özerklik hakkı, kişiliğinin fiziksel korunan değerinin için birarada olarak (1.) bir sözleşme ihlali, (2.) belli bir bir parçası olarak ihlal edilmiştir. Ayrıca artan bakım ağırlığa ulaşmış ve başka türlü iyileştirilemeyecek bir ve gözetim yükü, davacı 1’in kişisel durumunda da kişilik hakkı ihlali biçimindeki manevi bir haksızlık, ciddi bir etkiye neden olmuş ve her gün davacı 2’nin (3.) sözleşme ve kişilik hakkı ihlali arasında hukuksal acılarıyla yüzleşmek, bu nedenle de kişiliğinin korunan bakımdan bağı psikolojik değerinde de, çocuğu ile kurduğu duygusal koşullarının varlığı aranır. Ayrıca ek olarak (4.) ilişkilerinin de kısıtlanması bakımından bir ihlalin sözleşmesel yükümlülüklerini ihlal eden kişiye isnat varlığı kabul edilmiştir. Hem gebeliğin sonlandırılması edilebilecek kusurun varlığı gerekir. kararını verebilme hakkının engellenmesi hem de 3. Davalı özellikle bir sözleşme ihlalinin varlığını davacı reddeder. gerçekleşen doğumunun davacı 1’in yaşam düzeni kurulabilecek bir nedensellik Kanunu md. 49’un, md. 99 f. 3 yakalanmış olarak ihlalini ortaya koyar. İlk derece mahkemesi, davacı 1’in, kızının hastalığını dikkate alır: bilmiş olsaydı, büyük bir olasılıkla kürtaja karar Vardığı sonuç taraflar arasında İsviçre Borçlar Kanunu vereceğini kesinleştirdikten sonra, prenatal tanılama md. 394 bağlamında bir borç sayılabilecek derecede davranışlarına dayanılarak hukuki uygulamasının bir ilgili tıbbi ihlali için gereken ilişkisini kabul eder, çünkü kişilik hakkı ihlali, Borçlar Kanunu md. 394 f. 1 uyarınca, ifa edilen göre, hakkı ifade ile: İlk derece mahkemesi varsayılan nedensellik ilişkisi ile kurulmuştur. Borcun kapsamı, İsviçre doğasına kişilik nedenselliğe sahip olduğuna karar vermiştir. Bir başka sözleşme sonucunu doğurabilecek bir ilişki muayene muayenenin hastalığa manevi olarak tazmin edilmesi gereken kişilik hakkı ile karşılaştırmalı olarak gerçekleşip gerçekleşmediğini tarafların (...) üzerinde ve çocukla kurduğu duygusal ilişkileri, 4. İlk derece mahkemesi manevi tazminat için İsviçre Borçlar 2’nin yapılması görev gereken prenatal tanılamanın büyük olasılıkla mevcut bulunmamasından kaynaklanır. yükümlülüğü ve standartları, yani doktorluk sanatının alışılmış kurallarına göre belirlenir. Bu kurallara işari Davalı prenatal tanılama eylemi de dahildir. mahkemesi kendini aklayamadığından, sonuç olarak onun ilk derece kusurunu da onaylamıştır (İsviçre Borçlar Kanunu md. 97 f. 1). Olaya ilişkin açıklamalara göre, davacı 1’in anılan Madem yeniden iyileştirme olanağı kalmamıştır, ilk eylemden vazgeçtiği ve buna bağlı olarak da ayrıca derece mahkemesi davacı 1’in davalıdan kural olarak davacının çocuğu söz konusu hastalık tanılamansa manevi tazminat istemi hakkı bulunur. dahi bebeğini taşıyacağı kesin değildir, bu nedenle de ilk derece mahkemesi davalının ihmalini sözleşmenin 5. İlk derece mahkemesinin bu saptamalarının nasıl ihlali olarak değerlendirir. uygulandığı6 temyiz sürecinde geçerli bir aleyhe bozma yasağı İlk derece mahkemesi bu nedenle, İsviçre Ceza Kanunu mahkemesinin geçmiş olsa bile, davacı 1, davalıya sosyal ve tıbbi yük taşıması) daire, hukuki değerlendirmesinden nedenlerle en azından 30.000 İsviçre Frangı tutarında olması gerekliliğinin reddi bakımından bir sınanma (annenin hasta çocuğun bakım ve eğitimi nedeniyle bir Gerçi sapabilirdi, ama manevi tazminat isteminin usuli ruhsal sıkıntı tehlikesi) embriyo-patik endikasyonun dikkate alınması suretiyle beklenmedik sınanmayacaktır. sorumluluk koşullarıyla ilişkili olarak ilk derece md. 119 f. 2’de anılan on iki haftalık süre kural olarak endikasyon (şiddetli bir dolayısıyla gebeliğinin 6 23 yukarıda II. Rz. 1, S. 3. Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014 tartışılmalıydı. Bu bakımdan annenin bir hak talebinin Fransız Temyiz Mahkemesi yaşam ile engellilik varlığının çocuğun hak talebinin varlığına bağımlı olup arasında bir karar verir9. Engellilik, çocuğun yaşamı ile olmadığı sorusu (ve karşıtı da) açık bırakılmıştır . aynı 7 bağlamda çocuğunu değerlendirilmez, dünyaya aksine getirmeme annenin hakkıyla C. Davacı 2’nin Davası (İstenmeyen Yaşam Davası) değerlendirilir . Temyiz Mahkemesi’nin bakış açısına (...) göre, eğer çocuk kürtaj olanağına dayanamıyorsa, bu 10 olanak hukuk düzeni tarafından (belli koşullar altında) i. İstenmeyen Yaşama İlişkin Öğreti ve İçtihat hukuka uygun olarak değerlendirilecektiyse ve anne tarafından kural olarak uygulanabilecektiyse, bu bir a. İçtihat çelişkidir11. 1.Somut olayda anılan “Perruche” davasında Fransız Temyiz Mahkemesi genel kurul toplantısında (Cour de “Perruche” içtihadından sonra sadece maddi değil cassation, Assemble pleniere), annesinin kızamıkçık manevi zarar da giderilmelidir12. hastalığına yakalanması nedeniyle ağır engelli olarak Bu içtihat, Fransız Temyiz Mahkemesi’nce istenmeyen dünyaya gelen oğlu Nicolas’ın, dikkat ve özen yaşam davaları sonunda Fransız yasa koyucusunun yükümlülüğünü ihlal ederek bu hususta anneyi onun bilindik “Loi-Kouchner” ile olanaksızlaştırılmadan ve kızamıkçığa karşı bağışık olduğunu ve bu nedenle de ebeveynlerin istenmeyen doğum davalarının sıkı bir doğmamış çocuğu için tehlike olmadığı hususunda biçimde yanlış bilgilendiren doktorundan zararın giderimi onaylanmıştır13. hakkı olayda davalarında kimsenin doğumu nedeniyle zararının kanıtlanabilir biçimde ortaya konmuştur ki, anne eğer giderimi isteminde bulunamayacağını hükme bağlar14. doğru bilgilendirilmiş olsaydı kürtaj olabilirdi. İstenmeyen Fransız Temyiz Mahkemesi, çocuğun dava hakkının nedeniyle oluşan ek bakım giderlerini zarar kaleminde onaylanmasına ilişkin çok önemli bir argüman da, değerlendirmez15. ebeveynlerin varlığına 2. İngiltere’de de çocuğun dava hakkı yasal olarak bağlıdır: “(...)"(...) le préjudice des parents est, en kabul görmemiştir16. Bundan evvel de bir İngiliz olduğuna karar hakkı verir. çocuğun Somut zararının kısıtlanmasından Bu doğum yasa önce istenmeyen bakımından yasa, tekrardan yaşam engellilik dernière analyse, fondé exactement sur la même faute que celle invoquée par l’enfant. En indemnisant les 9Müller parents, on accepte nécessairement l’idée de faire Henri Torrione, Le préjucide d’être né, Have 2006, S. 388 ff., zusammengefasst in: David Vasella/Anton K. Schnyder, Haftpflicht und Privatversicherungsrecht, Entwicklungen 2006, njus.ch, Bern 2007, 128. 10 abstraction de la vie qui, sans la faute commise, n’aurait pas existé. (Son bir analiz olarak, ebeveynlerin verdiği zarar, tıpkı çocuk tarafından hatırlatılan gibi David Rüetschi, "Wrongful Life" - die französische Sichtweise, FamPra.ch 2/2001, p. 266 ff. 271. 11 aynı hatalara dayanmıştır. Ebeveynleri telafi etmek amacıyla hayattan soyutlanmanın, herhangi (dipnot 8), 531 vor dipnot 91. bir 12 suistimal olmaksızın, mümkün olmadığı görüşüne Vgl. Mannsdorfer, AJP 2002 (Fn. 25), 1364. Krş. Müller (dipnot 8), 526 dipnot 29 ve 30 Mannsdorfer’in karar eleştirisi, AJP 2002 (dipnot 26), 1360 ff. 13 mutlaka katılıyoruz)”8 Krş. Mannsdorfer, AJP 2002 (dipnot 25), 1365; Guy Chappuis, L’indemnisation du préjudice découlant de la naissance d’un enfant non désiré: une simple question d’arithmétique? Quelques considérations à la lumière des solutions apportées par le droit français, Have 2006, 378 ff., 379 f. 14 Literatürdeki benzer görüşleri kıyaslayınız, IV.C.2.b, özellikle Torrione’den alıntı yapılmış makale (Fn. 29). 7 satır 46, raportörün görüşleri karar için bkz. ://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_ information_cour_cassation_27/bulletins_information_ 2000_1245/no_526_1362/jurisprudence_1363. 8 24 15 Vgl. Müller (Dipnot 8), 529 Dipnot 69 f. 16 Müller (Dipnot 8), 526 ve dipnot 32. Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569 mahkemesi istenmeyen yaşam davası reddedilir, ebeveynlerin hakkı bakımından (istenmeyen doğum) çünkü tazminat hesaplaması, fark- kuramına göre çocuğun varlığı ve bakma yükümlülüğü birbirlerinden olanaksız olacaktır . yalıtılmış biçimde değerlendirilmesi uygun görünür. 17 (genetik Bu yaklaşımlar hukuk dogması bakımından kabul olarak) yanlış doğmuş bir çocuğun, prenatal ses dalga edilemez, çünkü doktor tarafından yapılmış zayıf bir araştırmasıyla tanımlayamayan doktora dava hakkını açıklama “zarar”a neden olmamıştır. Çocuğun yararına da 1999’da kabul etmemiştir . Mevcut durumda da “evleviyetle” görüldüğü gibi kanıtlanabilirlik göstermiştir ki, anne ebeveynlerin zararın giderimindeki menfaatleri, kabul çocuğunun engelliliğinin tanıması durumunda kürtaj edilebilir bir ölçüt değildir. Avusturya’da Yüksek Mahkeme (OGH) 18 olacağı ortaya konmuştur. genişletilebilirlik olanağı yüzünden, (b) Öğreti Avusturya Yüksek Mahkemesi, istenmeyen yaşamdan 1. Doğmamış çocuğun mevcut (var olan ancak kaynaklanan bu dava hakkını zararın yokluğu ve müdahale edilemeyen) bir hastalığı, istenmeyen – nedensellik bağının eksikliği yüzünden reddeder: yaşam olaylarında gebelik sırasında ortaya Bu ortaya koyar ki, başka seçeneklere kıyasla ağır çıkarılamaması söz konusuysa çocuk bir manevi engellilikle yaşamın yaşamamaya ilişkin bir kararın haksızlığa maruz kalmışsa, bunun doktor yüzünden hukuk anlamında bir zararı ya da her zaman daha iyi gerçekleştiğinin kabul edilebilirliği ve hangi hukuki bir durumu ortaya koyup koymadığı genel olarak dayanakla bir istenmeyen yaşam davası kurulabileceği bağlayıcılığı olan bir karar vermek mümkün değildir. öğretide tartışmalıdır: Doktorun hem sözleşmesel hem de haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğu bundan dolayı çocuğun yüksek Mannsdorfer doktora çalışmasında, bir yaşam boyu acı çekecek bir reddedilmelidir. Herhalde engelli , davacının dilekçesinde alıntıladığı 19 çocuktan kendi hakkının yasaklanması için bir neden doğan bulunmadığını belirtir. Savunması dogmatik harcamalarının tazminine yönelik dava, doktora karşı, sınırlamalarla boşa çıkamaz. Tıp çalışanlarının mesleki zayıf nedensellik yüzünden engeldir, çünkü doktorun gözetim yükümlülüğü ebeveynleri riski yüksek olan hukuka uygun davranışına karşın da çocuğun sağlıklı ağır sağlık zararlarında doğru zamanda ve kapsamlı doğması olanağı yoktur. olarak İnsan yaşamını doğa kendisine nasıl sunuyorsa öyle bilgilendirilmeleri kabullenmek tarafından anlamında doğmamış çocuğa da gelecekteki dava yaşamının yok edilmesi ya da önlenmesine ilişkin bir konusu olacak malları ve kişilik haklarını doğrudan hakkı yoktur. Aynı zamanda anneye hukuk düzeni ilgilendirmesi bakımından genişletilebilir. Tazminat, tarafından kürtaj olanağı tanınsa da, buradan çocuğa kendi var olmama hakkı geliştirilemez. Eğer doktora karşı bir malvarlığındaki takip eden zararlar için gereklidir. şeye karar verilecekse, ebeveynlerin çocuğa karşı “Var olmama” ile yapılan bir karşılaştırma yanıltıcıdır. sorumluluğundan da genetik anlamda yüksek bir Var olmama hakkı yoktur ve var olmama ile bir engelliliğe karşın doğurmuşlarsa ya da yaşatmışlarsa karşılaştırma bu açıkça mümkün de değildir. Çocuğun söz edilebilmeliydi denilebilir. tazminat istemi için ayırt edici ölçüt de bu nedenle Üstünkörü biçimde bakıldığında çocuk zarar görmüş sadece tıbbi personelin çocuğun bakım yükümüne ya da incitilmiş olarak dava hakkına sahip olmalıydı ve aykırı hatalı davranışı yüzünden çocuğun sağlığının zorundadır ve başkaları gebeliğin varoluşu sonlandırılması gerekliliği için değil öncelikli aksine hakkında bir etki engelliği zarar görmüş biçimde dünyanın ışığına göz açmış olmasıdır. Böylesi bir sağlık zararı malvarlığında 17 Vgl. Rüetschi (Dipnot 30), 269 dipnot 6. McKay v. Essex AHA, (1982) QB 1166, 1192, alıntı: Rüetschi (Dipnot. 30), 273 dipnot. 16. 18 19 25 Karş. Rüetschi (dipnot. 30), 269 dipnot. 6. Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014 azalmaya neden olduğu sürece, “istenmeyen” çocuk, karşılaştırılmasındaki istenmeyen Nedenlerin bir araya getirilmesi, eğer bir zarar tazmini yaşamdan doğacak zararın tazmini “doğmamış” olmayan bir çocukla kıyaslayabilir. Bu istenmeyen yaşam davasının başında öncelikle hukuk sorumluluk bir yandan ağır sağlık zararlarında ve çok politikasına dair argümanlarının kabul edilebilirliğine yüksek bakım masraflarında sınırlanmalıdır. Başka bir ilişkin politik bir seçim yapılması gerektiğinden söz yandan tazmini eder. Yasa koyucu böylesi bir davayı politik olarak sorumluluğunun doğmuş olmak keyfiyeti manevi bir istenmeye değer buluyorsa, geleneksel sorumluluk zarar ortaya koymaz ve bu nedenle de bir manevi hukuku tazminat sağlık halledilebilirdir, çözüm önlemi (bir sosyal sigorta personelinin görevi gereği yaptığı eylemlerden var benzeri) karar verilmesi için daha elverişli bir araç olmama olacaktır23. personelin oluşamaz . 20 seçeneğine Sağlık zararın zararının, varmayacak bir bağın elde belirlenecektir22. kabul tıbbi kolayca ile istemini haksız fiil hukukunca (varsayımsal) sağlıklı ve ise edilecekse fark kapsamındaki edilebilir. dogmatik Yazar, güçlükler oluşmadığının kanıtlanması nedensellik kanıtı için Pally24, tedavi sözleşmesinin koruduğu amacın çocuğa yeterlidir. ve malvarlığı menfaatine de genişletilebilir olduğunu, Müller , Mannsdorfer’e karşıt olarak naskiturusa dek çünkü zarar bakımından tedavi sürecindeki doğru genişletilebilecek bir konsültasyon yükümünü gereksiz danışmanlık ile olanaklı olduğunu belirtir. Hem bu bulur, çünkü kanuna aykırılık (haksız fiil sorumluluğu nedenle hem de çocuğun var olmama hakkına koşulu olarak) bedensel bütünlüğün ihlalinde ortaya bağlanmaksızın çıkar. Zararın hesaplanması bakımından var olmama bahşedilmesi hukuka uygun olacaktır. Doğmamışın ile karşılaştırmak saçmadır. Aynı şekilde, bu düşünce yaşam hakkı annenin menfaati ile karşılaştırıldığında çocuğun var olmama hakkından söz ettiği için anneye kürtaj hakkı tanınıyorsa, bir engelliliğin hatalıdır. Böylesi var olmama ile bir karşılaştırma çekilmez sadece insanlık onurunu (İsviçre Anayasası. md. 7) ve durumunda, hukuk önünde eşitlik (İsviçre Anayasası md. 8) ilkesini karşılaştırılması da kabul edilmelidir. Yazar, çocuğun değil, yaşam hakkını da (İsviçre Anayasası md. 10) bizzat kendisinin hak sahibi olarak kabul edilmesi ihlal eder. Embriyo-patolojik endikasyonlar nedeniyle hususunu kuşkulu olarak betimlemiştir. Eğer yanıt gebeliğin olumlu 21 sonlandırılması, yürürlükteki İsviçre çocuğa bir ise doğrudan yaşama dönüşeceği nasciturus mahkeme, bir lehine tazminat beklentisi menfaatlerin istemini yaşamın doğumuna en azından anne için bir olumsuzluk olması temellendirmelidir. Çocuğun tek zarar gören sayılacağı durumunda izin verilir. Bu bakış açısı doğmamış argümanı çocuğa taşınamaz. Pragmatik bir çözüm anlamında çocukları zarar görmese de ebeveynler de zarar tazmini Müller’e göre bu nedenle tazminat bedelinin, sağlıklı hakkına sahip olacaktır. Her iki durumda da benzer bir çocuk ile sorun teşkil eden hastalığı taşıyan bir nedenden ötürü istem hakkı ortaya çıkacağından istem çocuğun çocuk açısından da geçerli sayılabilir. bakım masraflarının meşru olacaktır. bağımsız engelli hukukunda geçerli olabilmesi engelli bir çocuğun ortalama değerinden hakkın Doktora olarak tarafından Fransız Temyiz Mahkemesi’nin “Perruche” kararını Thomas M. Mannsdorfer, Pränatale Schädigung, AISUF Nr. 192, Diss. FR 2000 (zit. Pränatale Schädigung), satır 931 ff., özellikle satır. 942 f. und 946., karşılaştırın, DERS., Haftung für pränatale Schädigung des Kindes, ZBJV 2001, 605 ff. (alıntı. ZBJV 2001), 618 ff. Aynı: DERS., AJP 2002 (dipnot. 25), 1364 ff. 20 temelden istenmeyen 22 Mutlak olmayan ancak her zaman istenebilir tazminat: Mannsdorfer, AJP 2002 (Dipnot. 25), 1364, doğmuş olmak olayı ilişkili kimse tarafından kendiliğinden yakınılabilir bir zarar olarak ele alınabileceğinden. 21 onaylayan doğuma Rüetschi25, dayalı tazminat ebeveynlerin haklarının Müller (dipnot 8), 530 ff. 23 Müller (dipnot 8), 534. 24 Müller (dipnot 8), 537 f. Ursina Pally, Arzthaftung mit den Schwerpunkten Schwangerschaftsbetreuung und Geburtshilfe, Diss. ZH 2007, 25 ff. 25 26 Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569 çocuğun zararına bağlı olduğunu ve doktorun ağrıda, doğmamış olmak eğer hukuka uygun bir davranışının da nedensel olması gerektiğini belirtir. gebelik sonlandırılması olanaklı idiyse söz konusu Nedensellik bir çocuğun prenatal evrede saptanmış olacaktır. Öte yandan malvarlığı zararı ve normatif hastalık için iyileşme önlemlerinin ihmal edilmesinde tanımlanmış malvarlığı zararının tazmini genel olarak de doktorda için aynı süreci izler. kişilik hakkının koruma alanına girmez. Bakım ihtiyacı engelli haksız fiil hukukuna göre tazmin edilebilir değildir. çocuğun sağlıklı bir çocuğa kıyasla hak kaybına maruz Böyle tanımlanmış kişilik hakkında (ağır engelli kalmasından temellenemeyeceğini savunur. Hukuk çocuğun doğmamış olma hakkı) manevi tazminat politikasına bağlı nedenlerden ötürü bir dava, en hakkı doğar. Nedensellik gereği, tıbbi personelinin azından engelliliğe bağlı yüksek giderler için kolayca ihmalinin geri çevrilebilir değildir. Yazar hem ebeveynlerin götürmesi gerekir. istenmeyen yaşamdan kaynaklanan bir dava haklarını Melchert29 çocuğun tazmin istemini istenmeyen yaşam hem de çocuğun doğmamış olma hakkını onaylar. savunucularının trajedisi olarak genelde tek tek Chappius27 olmaksızın- sorumluluk koşullarının sistematik bir sınamasının istenmeyen yaşam davası için normatif bir zarar dikkate alınmadığı ve hangi sorumluluk koşulunun kavramına başvurudan (yazar hane halkının zararı hangi argüman tarafından temellendirileceğinin çok da içtihadına atıf yapar) söz eder. Federal Mahkeme belirgin olmayacağını belirtmiştir. “Perruche” davası istenmeyen doğum davasına izin verdikten sonra, bakımından çocuğun zararı ile kıyaslayarak yazar şu çocuğun da zararının tazmini hakkı olması hukuk sonuca varır, fark kuramına göre böyle bir şey olamaz. düzeninin hakkaniyetine ve birliğine denk düşer. Var olmamanın değeri ile varsayımsal malvarlığı Roberto26 istenmeyen- -ayrıntılı yaşam bir davasının sınama Nicolas engelli yaşamın, var olmama ile karşılaştırıldığında sözleşmeden girmeyeceği, doğan bir hakkın bu var nedenle engelli çocuğun sağlıklı bir çocukla karşılaştırılamaz, çünkü çocuk istenmeyen yaşam davalarında tipik olarak düzenli tanılama sayesinde mutlak bir emniyet içinde de engelli olarak dünyaya gelebilir30. Normatif olmama ile karşılaştırılınca bedensel bütünlüğün ihlali bir zarar da ortada olmaz. Melchert hukuka aykırılığı değerlendirilemeyeceği (çocuğun haksız fiil sorumluluğuna dayalı isteminin ön belirsizdir. Bununla birlikte genel olarak çocuğun koşulu olarak) reddeder, çünkü yaşamı en yüksek kişilik hakkının ihlali, kısa yaşam beklentisinin olduğu hukuki değer olarak koruyan İsviçre hukuk düzeninde ağır engellilik durumlarında, yoğun acıda ve sürekli var olmamaya dayalı kişilik hakkı benzer olarak Rüetschi (dipnot. 30), 270. Claudia Junker, Pflichtverletzung, Kindesexistenz und Schadenersatz, Berlin 2002, krş. Heidelberg 2000, 643, 645 f., 654, 660 ff. 29 Vito Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, satır 112 ve 773. 27 28 elverişli 10’un ihlali yoktur. Zararın kanıtlanabilmesi için olmayacağı kuşkuludur, doğacak olanın engelli olmaması var 26 daha olarak betimlenir. Müller’in aksine BV. md. 7, 8 ve de dolayısıyla haksız fiile dayalı bir sorumluluk ise değerlendirilip olmanın çocuğun yaşam kalitesini içermeyen kararı bayağı düşünceleri ortaya çıkar. Bedensel bütünlüğün ihlali olarak doğmamış durumu varsayımsal malvarlığına kıyasla engelli “normatif malvarlığı zararı”nın tedavi sözleşmesinin alanına için durumlarında engelli çocuğun yegane malvarlığı aracılığıyla gerçekleştirilen bakımın zarar vereni aklamayacağı, koruma ihlaline elverişli olacağına karar veremez. İstenmeyen yaşam kuramı bağlamında bir malvarlığı zararı olmadığını ebeveynler hakkının yaşamama alternatifi karşısında her zaman daha bakım yükümlülüğü nedeniyle ebeveynlere karşı fark karşın kişilik olacağına ya da ağır bir engellilik ile yaşamanın, hiç zarar olarak değerlendirilebileceğini ama ortaya çıkan Buna ve aslında tamamen bilinemezdir ve bu nedenle kimse de Junker28 (Alman hukukundaki hukuki duruma göre) belirtir. doğuma Chappuis (dipnot. 33), 381 ve dipnot 22. 30 27 Melchert (dipnot 6). Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014 varlığın reddi olamaz. Fiziksel bütünlüğün ihlali de yükümü) ve (yapılmamış kürtaj sayesinde sağlıklı (OR md. 47 anlamında) bulunmaz, çünkü hali doğan) çocuğun yaşamı olarak farklılaştığı düşüncesi hazırdaki doktor tarafından yapılan ihmal ne daha ile noktayı koyar. Bu farklılık engelli bir çocuğun kötüleştirir, ne de iyileştirmeleri geciktirilir, aksine bu doğumu durumunda olanaklı değildir, çünkü böylesi tam da sorun mevcut ve iyileştirilemez olduğundandır. durumlarda tazmin engelli yaşamın giderlerine denk Salt bir zarar tekniksel analiz İsviçre sorumluluk düşer. “Loi Kouchner”e göre bu durumda her hukukuna engelliliğe göre gösterir ki, çocuğa istenmeyen bağlı gider zarar kavramından hariç yaşamdan kaynaklı dava hakkı tanınmaz. tutularak, ebeveynler ya da çocuk tarafından geçerli Torrione31 çalışmasında sorunun özünü ortaya koyar, kılınır, yani tazmin edebilir değildir. çocuğun engelliliği zarar nedeni olarak yaşamından Werro32 da çocuğun istenmeyen yaşamdan doğan ayrılabileceğini savunur. Eğer “Perruche” davasında hakkını reddeder. Ebeveynlerin ve çocuğun benzer Temyiz Mahkemesi’nin kanısı gözetilirse, bu ayırma biçimde onaylandığı görülür. Annenin çocuğunu (onun yaşamdan kaynaklanan farklı tedavileri ona göre menfaatine de olsa) kürtaj ettirmesi, bu görüşe göre haklılaşır, çünkü çocuk ebeveynlerin aksine varoluşuna “droit subjectif virtuel Doğumun saf gerçeği/gerçekliğ" dair bir seçim hakkına sahip değildir. Tıbbi hata ile kesinlikle çocuğa da genişletilebilir. bu var olmamanın mevcut da avantajları üzerine de bir haktır. Engellilik böylece yüzünden çocuğun da tazminat istemi hakkı yoktur. de istenmeyen engellilik doğum arasındaki ve zayıf istenmeyen nedensellik engelinin somut yaşamından ayrılır ve daha çok ii. Dairenin Görüşü annenin engelli çocuk doğurmama hakkına, benzer biçimde çocuğun annesinin bu seçim hakkından gibi (a) İstenmeyen yaşamdan doğan davanın hukuki dayanağı yararlanması hakkı ile bağlanır. Bu içeriğe göre zarar, çocuğun bu hakkından yaşamın “iyi”liğine müdahale 1. Ortaya konan soru, davacı 2’nin olası hakkının hangi edilmek zorunda olmaksızın mahrum bırakılması ile hukuki niteliğe sahip olduğudur. ifade edilir. Fransız yasa koyucusunun “Loi Kouchner” 2. İlk derece mahkemesi, Federal Mahkeme İçtihadına ile göre çocuğun da tıbbi personele karşı sözleşmeye savunduğu karşıt görüşe göre, engellilik ile yaşamın ayrılması kabul edilemez. Yasa koyucunun dayalı istem hakkını annenin sözleşme ortağı olarak her geçerli olabileceğini, var olmamaya dair sözleşmeye sorumluluğu “du seul fait de la naissance (tüm dayalı bir hakkın (sözleşme dışı) kuşkululuğu aksi insanoğlunun mutlak iyiliğini oluşturur)" ayrık tutarak halde kürtaj edilecek bir çocuğun doğumuna neden her iki durum arasındaki engelli kimsenin somut olan ihmalin hukuka aykırılıkğından az değildir. bu gerçekliği arasındaki fiili ilişki ile hukuki olana evrilir. Engellilik ile yaşam arasındaki ahlaki sorular açık da bırakılabilir, çünkü daha bunlar ayrımın arasındaki zarar ile nedensellik bağında ve sözleşmeye önlenmesi ile örtük olarak zararın bir “değerin” zarar aykırılık benzer biçimde hukuka aykırı fiil eksik görmesinden bağımsız olarak betimlenmesi anlayışı da olacaktır. reddedilmiştir. Bu anlayışa göre, yaşamın tüm öteki 3. Davacı vekili, daha yüksek makamda da sözleşme değerlere kıyasla var olmama hakkı da dahil olarak dışı bir tazminat hakkının varlığından söz etmiştir 33. “constitue le bien essentiel de tout être humain ('tüm insanoğlunun mutlak iyiliğini oluşturur)" yüksek 4. Davacı 2’nin davalıya karşı olası bir tazminat dereceden konumlandırılır. isteminin hangi hukuki niteliğe sahip olduğu, öyle ki Yazar son olarak Federal Mahkeme’nin BGE md. 132 III 359 ebeveynlerin zararı ile (ergenliğe dek bakım 31 Melchert (dipnot 6), satır 15 ve dipnot 28 m.w.H. 28 32 Torrione (dipnot 29). 33 CR-Werro, N 29 f. İsviçre Borçlar Kanunu md. 41. Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569 mahkeme resen tarafların bakış açılarının da sınanıp doğan sınanmadığı hukuki bir sorudur (iura novit curia). menfaatinin korunması alacaklının da menfaatinedir ve 5. Davacı 2’nin tazminata dayalı sözleşmesel sava bu sözleşmenin tarafı (borçlu) için açıkça anlaşılabilir39. hakkı, davacı 1 ile davalının üçüncü kişiler lehine 8. İlk derece tarafından alıntılanan karar 4C.32/2003’de gerçek bir sözleşmeye dayalı ilişki OR md. 112 f. 2 Federal Mahkeme, doğuma yardım eden doktor ile anlamında ya da sözleşmenin üçüncü kişileri koruyucu annenin doğuma yardım sözleşmesi de akdettiğini ve etkisi durumda tazminat hakkının da tedavi sözleşemesin ihlalinden üçüncü kişi yararlanıcı olarak bizzat sözleşmeye yetkili kaynaklandığını, çünkü bu annenin olduğu kadar olacaktır ve kendisi ifaya zorlayabilecektir ve dava çocuğun da sağlığının korunması ve sağlığa aykırı açabilecektir. İkinci durumda ise üçüncü kişi bağımsız olayların engellenmesi olarak ayarlandığını belirtir. bir dava hakkına sahiptir, ama sözleşmeyle o dereceye Sözleşme böylece çocuğun sağlığının korunması ve dek sözleşmeden annenin de menfaatinin korunması üzerine yapılmıştır, kaynaklanan bir özen yükümlülüğü kendiliğinden çünkü anne tazminat istemini kızının sağlığın tedavi sözleşmesel zarar tazmini ve tazminat istemi ile geçerli sözleşmesine aykırı olarak zarar görmesi şeklinde kılınabilir . değiştirebilir. Burada annenin doktorla sözleşmeyi 6. Gerçek üçüncü kişi yararına bir sözleşmenin koşulu, doğmamış bağımsız dava hakkının (sözleşmesel ilksel dava hakkı) akdetmesi birşey değiştirmez . Burada tartışmalı olan - uzlaşan taraf iradelerine ya da uygulamaya denk öncekinden ayrı olarak- çocuğun yanında annenin de düşmesidir. Uygun irade açıklamaları olmadan ya da sözleşmeye dayanıp dayanamayacağıdır. alışkanlığa dayalı sözleşme hedefi olarak bırakmak35 9. İkinci edimler hakkındaki tazminat biçimindeki Gerçek üçüncü kişiler lehine sözleşme kapsamında sözleşmesel bir hak için koşul her durumda, edim üçüncü kişilerin tıbbi tedavisi olarak değerlendirilir sözleşmesini olarak bağlıdır değerlendirilebilir. ki ihlal Birinci durumunda 34 37 özel bir ilişkisi çocuğun vardır, menfaati benzer biçimde bakımından da 40 36 . her durumda çocuğun menfaatinin korunması, tedavi sözleşmesinin hedefidir de. Davacı etkisiyle 1’in (de) çocuğunun menfaatinin gözetilmesini istemesi güven sorumluluğunun uygulanması ortaya çıkar38. ve davacı 2’nin kendine özgü (...) hastalığı hakkında Üçüncü kişinin doğru bir pre-natal tanılamada ve çok yüksek olasılıkla doğrudan sözleşmenin uygulanmasına denk düşer, da gerçekleşecek olan kürtaj, tartışmaksızın şu soruyu üçüncü kişi alacaklıyla sözleşmenin uygulanmasından anımsatır, acaba davacı 2’nin “doğmamış olma” 7.Sözleşmenin üçüncü kişileri kişileri koruyucu koruyucu etki üçüncü konusunda bir menfaati bulunabilir miydi?41 Menfaat “engelli –hiç doğmamaya kıyasla- doğmanın” bir Benzer biçimde Müller (dipnot 8), 530; Mannsdorfer, Pränatale Schädigung (dipnot 39), satır 932; DERS., AJP zararı, yani somut olayda manevi bir kişilik hakkı 2002 (dipnot 25), 1364; Melchert (dipnot 6), satır 10. Fransız Danıştay’ında da açık bırakılan "Perruche" davası, krş. Müller (dipnot 8), dipnot 84. 10. Bir kişilik hakkı ihlali için (bedensel ihlalin sonucu 34 zararı biçiminde olmasını şart koşar. olarak) haksız fiil tazminat isteminin de koşuludur. 35 Üçüncü kişileri koruyucu etki doğuran sözleşmeler bugüne dek Federal Mahkeme tarafından henüz uygulanmadı (krş. Federal Mahkeme -Kararı 4A_226/2010 28. Temmuz 2010, E. 3.2.1). Çocuğun istemi için bkz. Art. 112 OR: Chappuis (Fn. 33), 381. 39 Tümünü krş. Gauch/Schluess/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. basım Zürich 2008, satır 3887 ve 3911. 36 37 Federal Mahkeme kararı 4C.194/1999 18. Ocak 2000 E. 4; krş. Pally (dipnot 44), 3. 40 BSK OR I-Gonzenbach, N 10 in fine zu Art. 112 OR. Federal Mahkeme kararları 4A_226/2010 28. Temmuz 2010 E. 3.2.1, ve 4C.194/1999 18. Ocak 2000 E. 4; Kurumun istenmeyen yaşam konstelasyonlarındaki kullanımı için krş. Junker (dipnot 48), 599 ff. 41 BSK OR I-Gonzenbach, N 12 zu Art. 112 OR, doğmamış çocuk yararına bir sözleşme hakkında olmayan Alman içtihadına gönderme in NJW 1987, 2290. 38 29 Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014 Eğer o eksikse, sözleşmesel ya da haksız fiil tazminatı veya şifanın gecikmesinde bir etkisi olması olanağı mı olduğu belirsiz kalır. yoktur. 11.bu nedenle de davacı 2’nin doğumu ve engelliliği ile Böylece bir beden bütünlüğü ihlali bulunmuyor. manevi bir zarar neden olup olmadığı sınanmalıdır. Öğretide temsil edilen görüşe göre de böylesi bir durum engelli çocuğun doğumunun engellenmemesi (b) Manevi Zarar (Kişilik hakkı ihlali yoluyla) aracılığıyla gerçekleşmesine izin verilmesinde de 1. Torrione’nin hukuka soktuğu gibi, istenmeyen bulunmaz, çünkü yaşam davasının sıkıntısı şudur, çocuğun engelliliği İlk derece mahkemesinin belirlediği gibi zarar kavramı, yaşamının manevi zararından ayrılabilecek midir? önceki duruma göre daha elverişli olacak sağlıklı bir 2. Davacıların aksine federal mahkeme kararında 132 II alternatif durum ile karşılaştırmayı gerektirir. 359 ff. istenmeyen yaşam kapısını açmamıştır . 42 Bununla birlikte engelli ve sağlıklı doğmuş olan Herhangi bir kararında bir annenin, sağlıklı çocuğunun çocuğun arasındaki farka başvurulamayacaktır, çünkü ihmal edilmiş kürtaj nedeniyle gerçekleşen doğumunu davacı 2 hiçbir koşulda sağlıklı olarak dünyaya karşılaştırmış ve hem benzer bir durumdaki gibi gelemeyecekti. Eğer bedensel özerkliğin zarar görmesi ebeveynlerin istenmeyen bir yaşam davası hem de söz konusu değil ise eşitlenebilecek bir manevi zarar da engelli doğan çocuğun kendisinin tıp personeline karşı oluşmamış olacaktır. bir hakkı olup olmadığı sorusu yanıtlanmıştır.43 Eğer böylece, İsviçre Borçlar Kanunu md. 47’ye göre 3. Manevi bir zarar öğretide belirtildiği gibi üçlü bir bir tazminat hakkı doğacaksa, sınanması gereken bakış açısından ele alınırsa: davacı 2’nin bedensel zarardan başka türlü kişiliğinde -anlamlı bir bedensel zarar ile bağlantılı olarak kişilik zarar görüp görmemiş olduğu ve bu sayede İsviçre hakkı ihlali (İsviçre Borçlar Kanunu md. 47) Borçlar Kanunu md. 49 uyarınca bir alacak hakkı olup -var olmayarak ya da varoluşun ihlali ile kişilik olmayacağıdır. hakkının ihlali (İsviçre Borçlar Kanunu md. 49). 5. Kuşkulu olan husus, çok ağır zararlarla dünyaya -annenin çocuğa uzanan kendisini belirleme hakkının gelmemenin çocuğun kişilik hakkının hukuku kuşatıp ihlali ile (yani “annesinin çocuğunun kişilik hakkı kuşatmadığıdır. İstenmeyen yaşam olaylarında, bu üzerindeki karar verebilme hakkı”44 İsviçre Borçlar türlü Kanunu md. 49). olduğundan, soru şöyledir: Kişilik hakkı varoluştan bir varoluşa biricik almaşık var olmama feragati de içerir mi? 4. Bedensel zarar kavramı, zarar görmemiş eski halin zorunlu olmadığı ve iyileşmenin açıkça gecikmesi Yasa koyucu belli koşullarda annenin kürtajına izin oluşacak hastalığa yeterli olacağı bir eski hale göre veriyorken ve İsviçre hukuku bu sayede belirli sağlık durumunun ihlalini gerektirir. Manevi bir koşullarda zararın koşulu, başka bir anlatımla fiziksel özerklik veriyorken, çocuğun doğmama hakkını tanımıyor. üzerindeki mutlak bir hakkın ihlalidir. Davacı 2‘nin Böylesi bir durumda yaşamın oluşması İsviçre hukuk sağlıklı konumu nedensellik bağı bakımından davalı düzenine göre hukuka aykırı olamaz. Benzer olarak tarafından hiçbir hal ve koşulda ihlal edilmemiştir. engelli doğan çocuğun da annesine karşı var olmama Daha çok davalı var olan koşullar bakımından genetik hakkını ileri süremeyeceği gibi benzer bir hak tıp olarak göreceli (...) hastalığın iyileşmesi, kötülemesi personeline karşı da ileri sürülemez. Böylesi bir durum annenin “doğurmama” istemine izin annenin kürtaj hakkından da çıkarılamaz45. Annenin hakkı öğretide belirtildiğinin aksine doğmamış çocuğa Federal Mahkeme kararı 4C.32/2003 19. Mayıs 2005, E. 2.2. 42 43 (Alman Hukuku için) krş. Junker (dipnot. 48), 605. 44 A.M. Chappuis (dipnot 33), 381 f. genişletilemez. Anneden farklı olarak varlığı üzerinde 45 30 Melchert (dipnot 6), satır 23 ve 25. Karar Çevirisi: Bern Yüksek Kantonu 2. Medeni Dairesi, 2 Mayıs 2011, ZK 10 569 bir seçim hakkı yoktur. Çocuğa karşı da, dünyaya gelmemesi hususunda sözleşmesel bir (koruma) ödev doğmuş olamaz. Bir tazminat istemindeki koşul olarak hukuka aykırılık ya da sözleşme ihlali koşulu eksiktir. Toparlayacak olursak: Var olmama hakkı yoktur. Davalının ihmali de ne bir sözleşmesel ödevin (korumanın) ihlali söz konusudur, ne de hukuka aykırılık. Vaziyet (bir engellilik de dahil olarak) doğmuş olmak manevi bir zarar teşkil etmez. 6. Nedensellik ve kusur gibi başkaca sorumluluk koşulları tamamlanmış mı diye bakılmasına gerek yoktur. (c) Sonuç 7. Çocuğun ne sözleşmesel ne de sözleşme dışı bir doğmamış olma hakkı vardır. Engelli doğan çocuk manevi bir zarar görmemiştir. 8.Davacı 2 geçerli hukuka göre tazminata hak kazanamamıştır. Çocuğa geçerli olmayan sorumluluk hukukuna karşın, mahkeme tarafından değil yasa koyucu tarafından de lege ferenda yanıtlanması gereken bir tanınabilirliği istenmeyen-yaşam sorunu, hukuk alacağı hakkının politikasının bir sorunudur46. Burada yanıtlanamayacak olan çocuğun böylesi durumlarda sorumluluk hukuku bakımından tanınabilir (gerekirse normatif) bir zararının olup olmadığı sorusu da buna dahildir. V. Giderler (…) 46 A.M. Chappuis (dipnot 33), 382 31
© Copyright 2024 Paperzz