Anteprima - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Anteprima - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. 2015 AGENDA LEGALE Tutte le informazioni necessarie per l'annotazione delle attività quotidiane dell'Avvocato in un volume agile da consultare Si compone di due volumi: - l'Agenda classica: ad ogni giorno è dedicata una pagina che consente di annotare razionalmente le attività quotidiane (ora, autorità giudiziaria, numero di ruolo, provenienza, parti, provvedimento); le pagine iniziali contengono la rubrica alfabetica delle pratiche, delle cause civili, dei decreti ingiuntivi, del processo di esecuzione, del processo cautelare, delle procedure fallimentari, delle cause penali e del Tribunale amministrativo regionale; le pagine finali sono dedicate all’annotazione delle pratiche in attesa e rinviate ai cinque anni successivi; infine, una pratica rubrica telefonica. - L'Appendice riporta la normativa di riferimento aggiornata con le ultime modifiche e la documentazione accessoria, indispensabile per l’attività quotidiana: • Deontologia - Codice di deontologia - Codice di deontologia e di buona condotta per il trattamento dei dati personali per svolgere investigazioni difensive o per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria • Tariffe - Contributo unificato nel processo civile, amministrativo e tributario (d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115): Voci di spesa e Diritto di copia - Spese processuali penali (d.m.13 novembre 2002 n. 285) - Indennità per la levata dei protesti cambiari (d.m. 18 marzo 2010) • Assicurazioni - L’elenco di tutte le imprese di assicurazione con le relative attività e gli indirizzi delle sedi legali, autorizzate alla data di gennaio 2014 • Giurisdizioni e Comuni - L’elenco alfabetico dei capoluoghi di provincia con l’indicazione della Corte d’Appello, del Tribunale, del Tribunale amministrativo e della Commissione tributaria provinciale e regionale - L’elenco alfabetico dei Comuni italiani con i relativi CAP, provincia, Giudice di pace, Tribunale (e sezioni distaccate) - Gli organi di giurisdizione amministrativa, ecclesiastica, militare e contabile • Avvocati - Il ricco elenco degli Avvocati italiani e internazionali (utile per lo scambio di collaborazioni tra i professionisti) (00148833) Sì, desidero acquistare l'Agenda legale 2015, a € 45,00. 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I, 20 gennaio 2014, n. 1102 il commento di Enzo Barila` OSSERVATORIO a cura di Ignazio Pagani 507 509 517 Amministrativa Offerta LA PLENARIA SULLA CONSERVAZIONE DEI PLICHI E SINDACATO SULL’ANOMALIA DELLE OFFERTE Consiglio di Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8 il commento di Mauro Giovannelli 527 527 LA CONCRETA INDIVIDUAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE DALLA AUSILIARIA NELL’AVVALIMENTO C.D. DI GARANZIA Consiglio di Stato, sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294 il commento di Andrea Ruffini 544 546 Tutela delle acque DAL CONSIGLIO DI STATO QUASI UN ‘‘DECALOGO’’ SULL’APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6250 il commento di Giuseppe Monaco 551 554 Giurisdizione GIURISDIZIONE E RIMEDI RISARCITORI IN CASO DI INADEMPIMENTO DEGLI ATTI D’OBBLIGO IN MATERIA URBANISTICO-EDILIZIA Consiglio di Stato, sez. IV, 26 novembre 2013, n. 5628 il commento di Alberto Vittorio Fedeli 563 567 LA DECADENZA DALLA CONCESSIONE DI SERVIZI: UN ATTO SOSTANZIALMENTE AMMINISTRATIVO? Consiglio di Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421 il commento di Pasquale Cerbo 574 578 Interventi edilizi IL VINCOLO DELLA SAGOMA TRA RISTRUTTURAZIONE E SOSTITUZIONE EDILIZIA T.A.R. Toscana, sez. III, 21 gennaio 2014, n. 156 il commento di Valerio de Gioia 585 587 Avvalimento Giurisdizione Societa` miste SOCIETA` MISTE, SOCIO PRIVATO E COMPITI OPERATIVI T.A.R. Lombardia, Brescia sez. II, ord. 25 ottobre 2013, n. 518 il commento di Angela Guerrieri 591 593 OSSERVATORIO a cura di Giulia Ferrari e Luigi Tarantino 601 Urbanistica e appalti 5/2014 491 Urbanistica e appalti Anteprima - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Sommario Penale OSSERVATORIO a cura di Alessio Scarcella 605 INDICI 609 Indice degli autori, indice cronologico, indice analitico COMITATO PER LA VALUTAZIONE A. Angeletti, G. Acquarone, M. Andreis, A. Bartolini, M. Bombardelli, C. Cacciavillani, M. M. Cafagno, R. Caranta, M. P. Chiti, F. Cintioli, S. Civitarese Matteucci, A. Clarizia, G. Clemente di San Luca, G. D. Comporti, M. Dugato, M. Esposito, R. Ferrara, F. Figorilli, E. Follieri, F. Fracchia, C. E. Gallo, G. Gardini, M. Immordino, G. Manfredi, F. Manganaro, B. Marchetti, M. Mazzamuto, A. Meale, G. Morbidelli, N. Paolantonio, V. Parisio, E. Picozza, M. Renna, G. Rossi, F. Saitta, D. Vaiano, F. Volpe, A. Zito Urbanistica e appalti Mensile di edilizia, urbanistica, espropriazione, appalti, lavori pubblici RESPONSABILI DI SETTORE Diritto costituzionale: Maria Teresa Sempreviva Diritto civile: Ignazio Pagani Diritto penale: Alessio Scarcella Diritto amministrativo: — Ambiente: Martino Colucci — Appalti pubblici: Roberto Damonte, Mauro Giovannelli, Barbara Mameli, Carmen Mucio — Edilizia e Urbanistica: Mario Bassani, Cesare Lamberti, Antonello Mandarano — Espropriazione e beni culturali: Paolo Carpentieri, Stefano Fantini — Processo Amministrativo: Massimo Andreis, Paolo Patrito Diritto comunitario: Francesco Leggiadro EDITRICE Wolters Kluwer Italia S.r.l. Strada 1, Palazzo F6 20090 Milanofiori Assago (MI) DIRETTORE RESPONSABILE Giulietta Lemmi REDAZIONE Ines Attorresi Maria Grazia Bonacini (mariagrazia.bonacini@wki.it) Francesco Cantisani Per informazioni su gestione abbonamenti, numeri arretrati, cambi d’indirizzo, ecc. scrivere o telefonare a: IPSOA Servizio Clienti Casella postale 12055 – 20120 Milano telefono (02) 824761 – telefax (02) 82476.799 Servizio risposta automatica: telefono (02) 82476.999 Nell’ordine di acquisto i magistrati dovranno allegare fotocopia del proprio tesserino identificativo attestante l’appartenenza alla magistratura e dichiarare di essere iscritti all’Associazione Nazionale Magistrati. db Consulting srl Event & Advertising via Leopoldo Gasparotto 168 - 21100 Varese tel. 0332/282160 - fax 0332/282483 e-mail: info@db-consult.it www.db-consult.it MODALITA` DI PAGAMENTO — Versare l’importo sul C/C/P n. 583203 intestato a WKI S.r.l. 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Egregio Abbonato, Ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, La informiamo che i Suoi dati personali sono registrati su database elettronici di proprieta` di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento e sono trattati da quest’ultima tramite propri incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzera` i dati che La riguardano per finalita` amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi dell’art. 130, comma 4, del D.Lgs. n. 196/2003, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei potra` in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazione per violazione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elenco aggiornato dei responsabili del trattamento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. PRIVACY Centro Direzionale Milanofiori Strada 1Palazzo F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403 Urbanistica e appalti 5/2014 Anteprima - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Opinioni Appalti e lavori pubblici Direttive comunitarie La mini-rivoluzione del diritto europeo dei contratti pubblici di Roberto Caranta e Dacian Cosmin Dragos (*) Se le direttive del 2004 avevano tutto sommato consolidato l’esistente, portando poche novità importanti nel diritto europeo dei contratti pubblici, le tre direttive del 2014 su concessioni ed appalti nei settori ordinari ed in quelli speciali introducono significative novità in materia di scelta del contraente, che in molti casi responsabilizzano i legislatori interni a compiere scelte importanti di disciplina. Introduzione Il legislatore europeo ha appena approvato una complessa riforma del diritto dei contratti pubblici. Due nuove direttive, la 2014/24/UE e la 2014/25/UE sostituiscono le direttive 2004/18/CE per gli appalti nei settori ordinari e 2004/17/CE per gli appalti nei settori speciali. Inoltre una specifica direttiva, la 2014/23/UE è oramai dedicata a disciplinare la concessioni di lavori come – ed è già di per sé un’importante novità – di servizi. Secondo le istituzioni europee gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020 in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici (1). Al di là della necessità di consolidare gli importanti sviluppi giurisprudenziali nel frattempo intervenuti, la normativa del 2004 meritava di essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale (2). In questa sede l’attenzione si concentrerà dapprima brevemente sulla direttiva concessioni. Seguirà (*) Università di Torino e Babes Bolyai University, Cluj Napoca (Romania), rispettivamente. Il presente lavoro beneficia delle relazioni presentate e discusse in un incontro organizzato a Aix-en-Provence da François Lichére e delle successive analisi che verranno raccolte in un volume nella collana European Procurement Law Series http://www.public-contracts.net/inhalte/Leaflet_european_procurement.pdf. Urbanistica e appalti 5/2014 un’analisi più articolata sulle principali novità della nuova disciplina dei settori ordinari, molte delle quali peraltro si ritrovano anche nelle altre direttiva. La direttiva 2014/24/UE è un testo molto complesso, di quasi cento articoli, preceduti da una novantina di pagine dei “considerando” che oggi sembrano assumere un valore che va al di là del – se pur importante – ausilio all’interpretazione, per fornire indicazioni di valore normativo. Infine brevi osservazioni sulla direttiva 2014/25/UE sui settori speciali tese a richiamare alcune specificità di disciplina. La direttiva concessioni Andando contro le proposte della Commissione, sia nel 1992 che nel 2004 il Consiglio, espressione delle gelosie degli Stati membri, aveva escluso dalla disciplina europea dei contratti pubblici le concessioni di servizi (3). Con maggior forza a partire dal 2005, la giurisprudenza della Corte di giustizia, spesso spronata dalla Commissione, si era peraltro incaricata di chiarire che l’inapplicabilità delle direttive non voleva dire che l’attribuzione di concessioni di servizi le quali presentassero un interesse transfrontaliero sarebbe potuta sfuggire all’applicazione dei principi del Trattato, ovvero non discriminazione, trasparenza e concorrenza (4). (1) http://ec.europa.eu/europe2020/index_it.htm. (2) Si veda il secondo “considerando”. (3) Sia consentito il rinvio a R. Caranta, Le concessioni di servizi pubblici, in F. Caringella, M. Protto (dirr.), L’appalto pubblico e gli altri contratti della P.A., Torino, 2012, 753. (4) Ad es. Corte giust., 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen, in questa Rivista, 2006, 31, con nota di P. Lotti, 493 Opinioni Anteprima - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Appalti e lavori pubblici A questo punto gli Stati membri si sono rassegnati al male minore rispetto al diritto pretorio, ovvero ad una disciplina approvata dal Consiglio la cui principale caratteristica è di essere “leggera” e per di più applicabile solo oltre una soglia piuttosto elevata (5). La direttiva 2014/23/EU, come peraltro le sue “sorelle”, si preoccupa innanzitutto di precisare agli articoli 2 e 4 che gli Stati membri mantengono intatta sia loro libertà di organizzazione, non essendo tenuti ad esternalizzare la fornitura di servizi, sia a monte nell’individuare quali servizi sono da considerarsi di interesse generale (o secondo la terminologia nostrana che sarebbe tempo di rottamare, “pubblici”). Tali libertà d’altra parte sono garantite dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (6). Il diritto europeo dei contratti pubblici, ed oggi la direttiva concessioni, entrano in gioco una volta che un Paese membro abbia deciso per l’outsourcing di determinate funzioni. L’art. 5, dedicato alle definizioni, chiarisce che l’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o su entrambi; in particolare, non può essere garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione in quanto il rischio necessariamente si traduce in una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. La direttiva in questo modo aggiusta il tiro rispetto ad una giurisprudenza recente della Corte di giustizia che poteva essere letta nel senso della sufficienza del trasferimento di un rischio assolutamente minimo (7). Quella che è veramente minima è la disciplina della scelta del contraente. Al di là dei consueti prin- cipi richiamati dall’art. 3, la regola maestra è quella dettata dall’art. 31, il quale prevede la pubblicazione di un bando di gara (salvo eccezioni che riprendono quelle generalmente previste in materia di procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di un bando). Regole semplificate sono dettate tra l’altro a proposito dei requisiti tecnici (art. 36), termini per la presentazione delle offerte (art. 39), e di criteri di aggiudicazione, queste ultime prevedendo anche, sia pur in via eccezionale, la possibilità di modificare i criteri di aggiudicazione in corso di procedura (art. 41). Le specificità della materia, che incide non si dimentichi su contratti normalmente a lunga durata che riguardano la prestazione di servizi auspicabilmente di buona qualità a cittadini ed utenti, hanno dunque indotto il legislatore europeo ad optare per una disciplina “light”, che contempera flessibilità (ed adeguatezza) nella scelta del modulo contrattuale e del contraente con una tutela di base della concorrenza. Anche a giudicare da certi nostri indirizzi giurisprudenziali “integralisti”, si può immaginare una scelta in sede di attuazione della direttiva 2004/23/UE piuttosto nel senso di una disciplina più di dettaglio. Non è detto che sia una buona scelta (8). Concessioni di pubblici servizi, principi dell’in house providing e situazioni interne; amplius C. Risvig Hansen, Contracts not covered or not fully covered by the Public Sector Directive, Copenhagen, DJØF Publishing, 2012; D. Dragos, R. Caranta (eds), Outside the EU Procurement Directives - Inside the Treaty? Copenhagen, DJØF Publishing, 2013. (5) Si veda anche C. H. Bovis, Highlights of the EU Procurement Reforms: The New Directive on Concessions, in Eur. Publ. Priv. Partnership Law Rev., 2014, 1. (6) Cfr. anche S. Torricelli, Il mercato dei servizi di pubblica utilità, Milano, 2007, e J. Vaquero Cruz, Beyond Competition: Services of General Interest and European Community Law, in G. de Búrca (ed.), EU Law and the Welfare State. In search of Solidarity, Oxford, Oxford University Press, 2005, 170. (7) Si vedano Corte giust., 10 marzo 2011, in causa C274/09, Stadler, e Corte giust., 10 settembre 2009, in causa C206/08, Eurawasser. (8) Si rinvia a R. Caranta, I principi “dettagliati” e le concessioni di servizi, in Giur. It., 2013, 2369. (9) Ad es. Corte giust. 25 marzo 2010, in causa C-451/08, Helmut Müller, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 2010, 999, con nota di G. Carullo, Rapporti tra potestà pubbliche e opere di urbanizzazione, e Corte giust., 8 maggio 2013, in cause riunite C197/11 e C-203/11, Libert, non ancora pubblicata sulla Raccolta. 494 La direttiva settori ordinari L’area di applicazione La prima novità importante riguarda la stessa definizioni di contratto d’appalto. In una serie importante di casi degli ultimi anni la Corte di giustizia si era infatti trovata a cercare di qualificare fattispecie complesse al fine di ricomprenderle o escluderle dalla nozione di contratto di appalto (9). Ecco dunque che la direttiva 2004/24/UE muove dalla constatazione che la crescente diversità delle forme di intervento pubblico ha reso necessario definire più chiaramente il concetto stesso di appalto, sia pur senza intendere estendere o comunque mo- Urbanistica e appalti 5/2014 Anteprima - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Opinioni Appalti e lavori pubblici dificare l’area di applicazione della direttiva. Con dubbio tecnicismo, l’art. 1, comma 2, dispone quindi: “Ai sensi della presente direttiva si parla di appalto quando una o più amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono, mediante appalto pubblico, lavori, forniture o servizi da operatori economici scelti dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse, indipendentemente dal fatto che i lavori, le forniture o i servizi siano considerati per una finalità pubblica o meno”. L’elemento essenziale è quello dell’acquisizione, che non coincide con quello di acquisto, in quanto la direttiva non si limita certo ai contratti di compravendita. Restano quindi fuori dall’area di applicazione della direttiva, come precisano anche le premesse, le sovvenzioni e le convenzioni di accreditamento. Lo stesso vale per situazioni, come quelle rilevanti nei casi Müller e Libert (10), che attengono alla pianificazione urbanistica ma che, a differenza del ben noto caso Bicocca, non implicano la realizzazione di un’opera pubblica (11). Altra importante questione è quella dei contratti misti, non tanto nel senso tradizionale di appalti misti (lavori, forniture, servizi), quanto nel senso di contratto il cui oggetto sia solo parzialmente incluso nei settori ordinari, ricadendo nell’area di applicazione di una delle altre direttive (compresa la direttiva 2009/81/CE relativa agli appalti della difesa), ovvero sia del tutto escluso dalla copertura delle direttive contratti pubblici. La seconda ipotesi corrisponde alla fattispecie del caso Hotel Loutraki, che combinava una parziale privatizzazione con la realizzazione di alcune opere pubbliche (12). Muovendo dalla giurisprudenza Loutraki l’art. 3 detta una disciplina a dir poco complicata dei contratti misti, sostanzialmente distinguendo a seconda che le prestazioni dedotte in contratto siano o meno separabili. Nel secondo caso il regime giuridico applicabile è definito sulla base dell’oggetto principale del contratto. In altri termini, un contratto nel quale la componente appalto sia secondaria, come un contratto di formazione di disoccupati di lunga durata che preveda anche come esperienza pratica la realizzazione di lavori, servizi o forniture, ricadrà al di fuori della disciplina dei contratti pubblici (13). Un’altra importante novità, anche in questo caso in larga parte frutto di un “consolidamento” della giurisprudenza, riguarda la specifica disciplina introdotta in materia di cooperazione verticale (in house) ed orizzontale in materia di appalti pubblici. In casi giustamente celebri e molto discussi anche da noi la Corte di giustizia ha dettato i requisiti in presenza dei quali l’affidamento di contratti di pubblici tra amministrazioni aggiudicatrici sfugge all’applicazione delle regole europee (14). Si tratta del risultato di un bilanciamento difficile tra le contrapposte esigenze di garantire la concorrenza nell’aggiudicazione dei contratti pubblici al tempo stesso salvaguardando l’autonomia procedimentale dei Paesi membri. Come ricorda il “considerando” 31, “Il solo fatto che entrambe le parti di un accordo siano esse stesse autorità pubbliche non esclude di per sé l’applicazione delle norme sugli appalti. Tuttavia, l’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici non dovrebbe interferire con la libertà delle autorità pubbliche di svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro stesse risorse, compresa la possibilità di cooperare con altre autorità pubbliche”. In relazione all’in house l’art. 12, comma 1, riprende e specifica le consuete nozioni di “controllo analogo” ed “attività prevalente”, aprendo uno spiraglio alla partecipazione di soggetti privati al capitale delle società in house e traducendo nella percentuale dell’80% l’aggettivo “prevalente”. È inoltre confermata la possibilità di controllo congiunto avanzata nella giurisprudenza Coditel (15). (10) Corte giust., 25 marzo 2010, in causa C-451/08, Helmut Müller, cit., e Corte giust., 8 maggio 2013, in cause riunite C-197/11 e C-203/11, non ancora pubblicata sulla Raccolta. (11) Corte giust., 12 luglio 2001, in causa C-399/98, Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, in Giur. It., 2002, 2025, con nota di S. Girimonte, La Corte di giustizia si pronuncia in materia di appalti e opere di urbanizzazione: nuove riflessioni anche alla luce delle recenti modifiche alla legge Merloni; in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 2001, 815, con note di M. A. Quaglia, Le opere di urbanizzazione tra convenzioni urbanistiche e procedure di evidenza pubblica, e di G. Marchegiani, La normativa italiana in materia urbanistica alla luce di una recente sentenza del giudice comunitario; ivi, 1193, con nota di T. R. Fernandez, La sentenza della Corte di giustizia del 12 luglio 2001 (“progetto Scala 2001”) ed il suo impatto nell’ordinamento urbanistico spagnolo. (12) Corte giust., 6 maggio 2010, in cause riunite C-145/08 e C-149/08, Club Hotel Loutraki, in Resp. Civ. e Prev., 2010, 1630. (13) Una fattispecie del genere parrebbe esser stata decisa da Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946. (14) Approfonditamente D. Casalini, Beyond EU Law: the New “Public House”, in G.S. Ølykke, C. Risvig Hansen, C.D. Tvarnø (eds) EU Public Procurement – Modernisation, Growth and Innovation Copenhagen, DJØF, 2012, 164 ss.; per un’analisi comparatistica M. Comba, S. Treumer (eds) The In-House Providing in European Law, Copenhagen, DJØF, 2010. (15) Corte giust., 13 novembre 2008, in causa C-324/06, Coditel Brabant SA, in Giur. It., 2009, 1254, con nota di R. Caranta, La Corte di giustizia chiarisce i limiti dell’in house pubblico; in Droit adm., 2009, 2, 19, con nota di R. Caranta, Jurisprudence Telaustria et contrat in house; in Riv. Trim. App., 2009, 383, con nota di G. Bassi, Le determinanti del controllo analogo “in forma collettiva” nell’istituto dell’in house providing. Urbanistica e appalti 5/2014 495 Opinioni Anteprima - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Appalti e lavori pubblici Per quanto riguarda le specifiche esclusioni dall’ambito di applicazione del diritto europeo degli appalti pubblici, la nuova direttiva ha superato la distinzione fra servizi prioritari e non prioritari, introducendo invece un regime speciale e molto flessibile per i contratti relativi ai servizi sociali e ad altri specifici contratti agli artt. 74 e seguenti. Tale modifica ha importato alcune rilevanti novità riguardano le esclusioni specifiche in materia di contratti di servizi oggi disciplinate dall’art. 10 della nuova direttiva. In particolare, la disposizione comporta un lungo elenco di servizi legali, in particolare quelli affidati a professionisti iscritti in albi. Tale elenco sembra riprendere e specificare un obiter della sentenza della Corte di giustizia nel caso Strong Segurança, la quale aveva affermato che gli appalti relativi ai servizi di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18/CE hanno una natura specifica e «almeno alcuni di tali servizi presentano caratteristiche particolari che giustificherebbero che l’amministrazione aggiudicatrice tenga conto, in modo personalizzato e specifico, dell’offerta presentata dai candidati a titolo individuale. Ciò si verifica, ad esempio, per i “servizi legali”, i “servizi di collocamento e reperimento di personale”, i “servizi relativi all’istruzione, anche professionale” o, ancora, per i “servizi di investigazione e di sicurezza”» (16). I contratti relativi a ricerca e sviluppo hanno poi una disciplina ad hoc nell’articolo 14 in coerenza con l’obiettivo di rendere l’Unione europea più competitiva in coerenza con la strategia europea 2020. Dal punto di vista soggettivo, al di là di una differenziazione delle soglie tra amministrazioni centrali e le altre, l’area di applicazione della direttiva resta principalmente legata alla ben nota nozione di organismo di diritto pubblico (17). Una disciplina più articolata è data dalla direttiva 2014/24/UE per le centrali di committenza, possibilmente a livello transnazionale, e per il tema collegato degli accordi quadro e dei cataloghi elettronici. La qualificazione L’art. 56 della nuova direttiva oggi espressamente consente, ma per le sole procedure aperte, che la verifica dei requisiti di qualificazione sia effettuata (16) Corte giust., 17 marzo 2011, in causa C-95/10, Strong Segurança, in Racc. 2011, I-1865. (17) Sul punto si rinvia a R. Caranta, I contratti pubblici, II ed., Torino, 258 ss. (18) Corte giust., 29 marzo 2012, in causa C-599/10, SAG ELV Slovensko, in Racc. 2011, I-10873. 496 dopo la valutazione delle offerte. La prassi italiana della verifica a campione è quindi legittimata, ma, appunto, solo per le procedure aperte, non per quelle ristrette, nelle quali il numero ridotto di soggetti invitati impone la necessità che siano tutti in possesso dei requisiti richiesti. La stessa disposizione rinvia al diritto nazionale la determinazione della misura in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere agli offerenti di completare o correggere le loro offerte. Al di là del rinvio alle scelte da effettuarsi dai Paesi membri, la norma sostanzialmente codifica la giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale aveva chiarito che “l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta senza tuttavia chiedere o accettare una modifica dell’offerta. Nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone in tal senso l’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta” (18). Sul tema la giurisprudenza italiana è notoriamente arcigna il che lascia presagire un mantenimento dello status quo (19). In materia di cause di esclusione, parzialmente riviste ed ampliate, va segnalata la possibilità, oggi espressamente prevista, di comminare l’esclusione qualora l’amministrazione aggiudicatrice disponga di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza. Tra le novità più importanti dal punto di vista procedimentale è senz’altro la disciplina, da parte dell’art. 57, comma 6, di modalità di self-cleaning per gli operatori economici che siano ricaduti in situazione inibente. In aderenza a best practices internazionali sull’argomento la disposizione si applicherà in particolare per i casi di violazione delle disposizioni fiscali e di politica sociale, nonché per i casi di corruzione (20). Per quanto riguarda i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria, la nuova direttiva, a tutela delle piccole e medie imprese, limita il fattura(19) Cfr. ancora R. Caranta, I contratti pubblici, cit., 432 ss. (20) Si veda M. Steinicke, Qualification and Shortlisting, in M. Trybus, R. Caranta, G. Edelstam (eds) EU Public Contract Law. Public Procurement and Beyond, Bruxelles, Bruylant, 2014, 112 s. Urbanistica e appalti 5/2014 Anteprima - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Opinioni Appalti e lavori pubblici to che si può essere preteso ai fini della qualificazione. Per gli stessi fini l’art. 46 incentiva la suddivisione dell’appalto in lotti, autorizzando gli Stati membri a prevedere un obbligo in tal senso in capo alle amministrazioni aggiudicatrici (21). Inoltre, a fini di semplificazione, l’art. 59 introduce il documento di gara unico europeo (DGUE) che consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico in questione soddisfa una serie di condizioni specificate nella disposizione stessa. Venendo infine al tormentone dell’avvalimento, il legislatore europeo pare aver recepito molte delle preoccupazioni nostrane. L’art. 62, comma 1, prevede che “Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto”. Il comma 2 dell’art. 62 appare come una trascrizione normativa delle angosce del legislatore e delle amministrazioni aggiudicatrici italiane là dove prevede che “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso […]”. La disposizione, precisato che un tale potere spetta alle stazioni appaltanti, e quindi non in via generale al legislatore, non pare porre limiti all’esercizio della facoltà in questione, ma considerato che l’avvalimento era considerato dalla giurisprudenza europea una manifestazione del favor per una concorrenza più ampia possibile che trova le proprie radici nel Trattato, atteggiamenti di eccessiva chiusura potrebbero incontrare gli strali della Corte di giustizia (22). Le procedure di aggiudicazione Novità significative si rinvengono anche in materia di procedure di aggiudicazione. Una vera e propria rivoluzione copernicana pare l’affievolirsi dell’ostilità del diritto dell’Unione europea nei confronti delle negoziazioni e quindi della procedura negoziata purché proceduta da un bando, procedure sinora ammessa nei settori ordinari solo in ipotesi pacificamente considerate eccezionali (23). Si trattava di una delle più significative differenze tra l’approccio europeo e quello statunitense, e come tale si era riflesso anche nei negoziati per la riforma del Government Procurement Agreement GPA dell’Organizzazione mondiale per il commercio (24). Il cambio di passo, che corrisponde alla richiesta di maggiore flessibilità proveniente da numerosi Paesi membri, è già evidente dal considerando 42: “È indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di una procedura d’appalto che prevede la negoziazione. È probabile che un più ampio ricorso a tali procedure incrementi anche gli scambi transfrontalieri, in quanto la valutazione ha dimostrato che gli appalti aggiudicati con procedura negoziata con previa pubblicazione hanno una percentuale di successo particolarmente elevata di offerte transfrontaliere. È opportuno che gli Stati membri abbiano la facoltà di ricorrere ad una procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo in varie situazioni qualora non risulti che procedure aperte o ristrette senza negoziazione possano portare a risultati di aggiudicazioni di appalti soddisfacenti. È opportuno ricordare che il ricorso al dialogo competitivo ha registrato un incremento significativo in termini di valore contrattuale negli anni passati. Si è rivelato utile nei casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o giuridiche. Tale situazione può presentarsi in particolare per i (21) Si veda anche il “considerando” 79. (22) Corte giust., 2 dicembre 1999, in causa C-176/98, Holst Italia, in questa Rivista, 2000, 443, con nota di A. Montini, La Corte di giustizia apre la strada al “possesso indiretto” di requisiti per concorrere agli appalti di servizi. (23) Ad es. Corte giust., 8 giugno 1994, in causa C-328/92, Commissione c. Spagna, in Racc., 1994, I-1569, punto 15 della motivazione; in dottrina S. Treumer, Flexible procedures or Ban on Negotiations? Will More Negotiations Limit the Access to the Procurement market?, e C.D. Tvarnø, Why the EU Public Procurement Law should contain Rules that allow Negotiation for Public Private Partnerships in G.S. Ølykke, C. Risvig Hansen, C.D. Tvarnø (eds), EU Public Procurement – Modernisation, Growth and Innovation, cit., 135 e 201 rispettivamente. (24) Si veda M. Steinicke, Public procurement and the negotiated procedure - A lesson to learn from U.S. Law?, in Eur. Competition L. Rev., 2001, 331 ss.: “in the American procurement system, the negotiations are seen as creating a base for competition and are therefore an optimiser of competition. The competition is increased because of the negotiations. In the European system negotiations are seen to limit, not optimise competition. The negotiated procedure is a competitive procedure in spite of the negotiation not because of it”. Urbanistica e appalti 5/2014 497 Opinioni Anteprima - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Appalti e lavori pubblici progetti innovativi, per l’esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato. Se del caso, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a nominare un responsabile di progetto per assicurare una buona cooperazione tra gli operatori economici e l’amministrazione aggiudicatrice durante la procedura di aggiudicazione”. Su tale base la procedura negoziata preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara è trasformata nella procedura competitiva con negoziazione. Tale procedura, come il dialogo competitivo, può secondo l’art. 26 della nuova direttiva essere usata in una serie di circostanze, e precisamente: quando le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice non possono essere soddisfatte senza l’adozione di soluzioni immediatamente disponibili; quando implicano progettazione o soluzioni innovative; quando l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla loro natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica o a causa dei rischi ad essi connessi, e infine quando le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice con riferimento ad una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico. Il ricorso alla procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo è altresì possibile per quanto riguarda lavori, forniture o servizi per i quali, in risposta a una procedura aperta o ristretta, sono presentate soltanto offerte irregolari o inaccettabili secondo la definizione oggi data dallo stesso legislatore europeo. Procedura competitiva con negoziazione e dialogo competitivo rimangono in teoria procedure eccezionali, ma sono ormai legate a presupposti non molto precisi. Basti pensare alla “progettazione” che è posta in alternativa rispetto a “soluzioni innovative”, così indicando che non sono richieste particolari esigenze di complessità nell’elaborazione. D’altra parte la disposizione è una risposta alle critiche rivolte alla precedente disciplina del dialogo competitivo la quale presupponeva situazioni oggettivamente eccezionali e quindi era di limitata applicazione (25). Anche i “considerando” non forniscono precisazioni molto significative, limitandosi a ripetere il contenuto della disposizione o al più precisando che non è opportuno “ricorrere alla procedura competitiva con negoziazione e al dialogo competitivo nel caso di servizi o prodotti pronti per l’uso che possono essere forniti da molti operatori economici” (26). Non è difficile prevedere che talune amministrazioni aggiudicatrici si riveleranno particolarmente propense a ricorrere alla procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo dando via ad un contenzioso a livello nazionale come europeo che, nel medio tempo, finirà per precisare la sfera di applicazione delle nuove procedure. D’altra parte, e non è detto che la scelta sia felice, nella versione finale della direttiva gli Stati membri sono stati privati della discrezionalità che invece la proposta della Commissione prevedeva, sull’an dell’introduzione nell’ordinamento nazione delle procedure in questione. Rimane invece confermata la stretta eccezionalità della procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando secondo i casi previsti dall’art. 32 della direttiva. A bilanciare il più ampio riconoscimento del potere delle amministrazioni aggiudicatrici di negoziare con gli offerenti, l’art. 29 della direttiva prevede una disciplina procedurale più articolata per la procedura competitiva con negoziazione sulla falsariga di quella dettata dall’art. 30 per il dialogo competitivo, a sua volta “aggiornata” con disposizioni più chiare in materia di confidenzialità (anche con riferimento all’art. 15) e “negoziazione” con l’aggiudicatario. Infine l’art. 31 della direttiva 2014/24/UE introduce una nuova procedura di aggiudicazione, il partenariato per l’innovazione. Si tratta di uno degli strumenti che dovrebbero contribuire a fare degli appalti una leva di sviluppo, ma qualche dubbio è legittimo sul fatto che fosse necessaria, o anche solo utile, una procedura ulteriore rispetto al dialogo competitivo. (25) Si veda, anche per ult. riff., F. Lichére, New Award Procedures in M. Trybus, R. Caranta, G. Edelstam (eds) EU Public Contract Law. Public Procurement and Beyond, cit., 85 ss. (26) Considerando 43. (27) In generale, oltre ai contributi raccolti in P. Bordalo Faustino, Evaluation models in public procurement: A compara- 498 I criteri di aggiudicazione Sia dal punto di vista terminologico che da quello della sostanza la direttiva 2014/24/UE ha profondamente cambiato la disciplina previgente (27). Le nuove norme sono state il risultato sofferto di pro- Urbanistica e appalti 5/2014
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